法益保护理论中国化之反思与重构

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法益保护理论中国化之反思与重构

摘 要：法益保护理论是费尔巴哈权利保护理论的继承与发展，以启蒙时期形成的自由主义哲学思想为基础，并以作为法治原则和刑法首要原则的罪刑法定原则、阶层式犯罪论体系以及以文义解释为限度的刑法解释方法体系为逻辑前提。法益保护理论中国化过程中面临的核心问题是如何处理法益侵害说与社会危害性说的关系，就此形成了话语转换型和批判型两种解决思路。前者是社会危害性理论的延续，对法益保护理论中国化助益不大，后者才是真正的法益保护理论中国化之路，但具体建构不足。法益保护理论中国化不但要求提升罪刑法定原则的法律地位，而且要求提倡与贯彻符合中国国情的阶层式犯罪构成理论，同时应当坚持形式解释论，确立以文义解释为桂冠的刑法解释方法体系。
关键词：法益保护理论；中国化；罪刑法定原则；阶层式犯罪构成理论；形式解释论
近年来，随着我国刑法学界对德日刑法的深入研究，法益保护理论被广泛运用于解释我国刑法的相关问题，出现了法益保护理论中国化的巨大浪潮。主要原因有二：一是法益保护理论确实解决了一些中国传统刑法理论未能解决好的问题；二是一部分学者过于注重理论创新和自洽，进而遮蔽了法益保护理论的地方知识性。同时应当看到，有相当一部分法益保护理论的支持者似乎并不了解该理论的思想基础及理论逻辑，而是人云亦云，具有很大的盲目性。
那么，法益保护理论的思想基础到底是什么？它有着怎样鲜为人知的逻辑？法益保护理论中国化过程中面临的基本问题是什么？基本解决思路又是什么？当前的解决思路对法益保护理论中国化有哪些助益？这些问题并未引起我国刑法学界的普遍重视。笔者通过对这些问题的分析和研究，进一步明确了法益保护理论中国化的基本路径。
一、法益保护理论的思想基础和逻辑前提
对于中国刑法学而言，“法益”、“法益侵害”以及“法益保护”等概念均属于舶来品，来自于我国部分刑法学者对德日刑法理论的继受。那么，法益保护理论的思想基础是什么？又有着怎样的逻辑前提。这是反思法益保护理论中国化的前提。
(一)法益保护理论的思想基础
法益保护理论是与犯罪本质理论紧密联系在一起的，基本的逻辑关系是：犯罪是对法益的侵害，所以刑法要保护法益。法益保护理论由此就成为了关于刑法目的的重要理论。所以，要探究法益保护理论的思想基础，必须从作为犯罪本质理论的法益侵害说谈起。在费尔巴哈之前，虽然启蒙思想家从刑法的角度对法律与伦理进行了区分，但并非以此为基础提出较为明确的犯罪本质理论，正是费尔巴哈第一次在区分法律与伦理的基础上提出了犯罪本质理论，建构了犯罪的法律标准。费尔巴哈指出：“逾越了法定的自由，就是违法。违反了通过国家契约保证的、刑法保障的自由，就是犯罪。因此，从最广义上说，犯罪是一个刑法中规定的违法或者说由刑法加以威慑的与他人权利相违背的行为。”[1](P.34)在此，费尔巴哈把犯罪从本质上界定为对权利的侵害，相应地，刑法的目的就在于保护权利。“的确，费尔巴哈将犯罪作为权利侵害来把握，意味着对中世纪以来得到扩张的、暧昧的犯罪概念进行实证性的限定。”[2](P.16)不难看出，费尔巴哈提出法律与伦理分离的主要目的在于限制刑罚权，用比较明确的法律标准替换了模糊且随意性较大的伦理标准，实现了处罚标准上的重大转变，是启蒙时期反封建的重大成果在刑法理论上的重要体现。
权利侵害说的思想基础是启蒙后期的自然法思想，对近代犯罪本质理论的建构具有划时代意义。但是，后来随着法律思想和立法的发展，权利侵害说不但遭到了来自历史法学和实证主义法学的批判，而且受到了其本身不能解释许多犯罪问题以及理论体系存在缺陷的质疑[3](P.14-16)。正是在这种批评和质疑之下，法益侵害说得到提倡，并被贯彻至今。不可否认，法益侵害说是在批评和质疑权利侵害说的基础上形成的，但绝没有全面否定权利侵害说。依据费尔巴哈的权利侵害说，犯罪是对主观权利的侵害，由此引申出了形式意义上的犯罪概念，其合理性正在于从法律上(形式上)严格限定了犯罪的范围，因而被各国刑法广泛采纳[4](P.106-107)。正因为如此，法益侵害说的提倡者在批评权利侵害说时保留了其从形式上限定处罚范围的合理性成分。例如，“财侵害”的提出者比伦巴姆继承了权利侵害说从形式上限定犯罪范围从而确保法的安定性与市民的自由的倾向，同时提出了“财侵害”的概念，使得刑法保护的对象由以往的主观权利转化为客观的利益，增强了保护客体的可视性。
法益侵害说是经由宾丁和李斯特而确立的。在宾丁的理论中，主观权利同规范一样，是不可能受到侵害的，对主观权利的犯罪并不使权利本身丧失，只能造成妨害他人行使权利的结果[3](P31)。李斯特不仅建构了法益的概念，对法益侵害说的提倡还导致了实质的违法性论的形成。在李斯特看来，法益是由法律所保护的人的生活利益，即法益就是合法的利益[5](P.6)。可见，李斯特在界定法益时坚持了形式和实质两个标准。形式标准是法律有保护，实质标准是人的生活利益。申言之，只有侵害法律所保护的利益的行为，才应当受到处罚。在此，费尔巴哈的权利侵害说所提倡的从形式上限制处罚范围这一核心内容不但没有被消解，反而成为了法益概念的基础性构成。与李斯特的“最好的社会政策是最好的刑事政策”和“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的论断具有持久的影响力一样，其法益理论提出之后也获得了大面积接受，时至今日依然为人们解释法益概念时设定了基本框架。例如，德国当代著名刑法学家罗克辛解释法益概念时指出：“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。这个任务就对国家的刑罚权规定了界限。在此之后，人们就可以说：法益是在以个人自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”[6](P.15)其中，所谓“法治国家的任务就对国家的刑罚权规定了界限”，实际上是指罪刑法定原则通过构成要件(形式违法性)为刑罚权规定了界限，致使法益概念的构造中无法脱离形式要件的限制。
由上可见，虽然法益侵害说是针对权利侵害说的不足而提出的，刑法的目的由此也从以往的权利保护转变为法益保护，但法益侵害说并非对权利侵害说的反动，毋宁说是对权利侵害说的继承和发展。在这个意义上，法益侵害说与权利侵害说是一脉相承的，都是启蒙时期所确立的自由主义哲学思想在不同历史时期的展开。
(二)法益保护理论的逻辑前提
格尔茨指出：“和航海、园艺、政治和诗学一样，法律与民族志都是地方性的技艺：它们都凭借地方知识来运作。”[7](P.261)既然法律是一种地方性技艺，凭借地方性知识来运作，那么以法律为阐释对象的法学又怎么能摆脱地方知识的羁绊呢？从产生的历史背景来看，法益保护理论无疑属于地方性知识，这也决定了其有着自身的逻辑前提。
首先，法益保护理论是以罪刑法定原则为前提的。从刑法的理论和制度建构来看，对自由主义最为有力、最为根本、最为直接且最为集中的体现就是罪刑法定原则。正因为如此，罗克辛把政治自由主义作为罪刑法定原则之首要理论基础来看待。罗克辛指出：“法治原则(指罪刑法定原则——引者注)今天仍然起作用的一个基础，存在于政治自由主义的一个中心要求，这就是，将行政机关和司法机关与抽象表述的法律相互结合的要求。当统治者和(经常是依赖于他的)法官不是根据自由裁量(和可能存在的专横)，而只能是仅仅根据明确的在法律中的规定来行使刑罚权时，市民阶级在与专横的争论中就赢得了一个重要成果。”[6](P.82)也正因为如此，罪刑法定原则首先被作为法治原则由宪法作出规定，然后才在刑法中作为首要原则被规定了下来。德国基本法第103条第2款明确规定了罪刑法定原则，德国刑法典第1条使用了相同的表述。这不仅彰显了刑法对宪法的绝对服从，也彰显了刑法对罪刑法定原则的绝对服从。在日本，罪刑法定原则的基本内容被分散且详细地规定在宪法当中。[注]与德国基本法在第103条第2款集中规定罪刑法定原则不同，日本宪法对罪刑法定原则的规定则比较分散，分别由宪法第31条、第39条前段和第76条第6号但书作出了详细的规定。 其理论上指出，“罪刑法定主义，不但是刑法理论上的基本原则，同时也是宪法上的要求”[8](P.9)。从日本宪法与刑法的位阶关系来看，罪刑法定原则不仅应当通过刑法来展开，而且应当在刑法理论中得到贯彻。
罪刑法定原则的重要地位，使得关于刑法的任何理论都不能突破罪刑法定原则的理论框架，法益保护理论亦不例外。在德国，与自由主义紧密相连，法益概念在理论上被赋予了限定刑罚边界的功能，即刑法只能被谦抑、例外地使用。正因为如此，20世纪60年代晚期至70年代的非犯罪化运动将以限缩刑罚为目的的法益概念写在大旗上[9](P.232)。在日本，刑法理论以自由主义哲学为指导对法益概念进行了较为严格的限制，即普遍把法益划分为个人法益和超个人法益(国家法益和社会法益)，并指出，超个人法益是指能够还原为个人法益的法益，不能还原为个人法益的法益不得作为刑法保护的对象[10](P.27)。在这个意义上，我国学者把刑法的社会机能界定为人权保障与法益保护(社会保护)二元对立的关系，只能从刑法立法论上来理解。从刑法解释学(刑法教义学)的角度来看，法益保护(社会保护)只能在人权保障的框架下运行，相应地，法益保护理论显然是对罪刑法定原则的贯彻。
其次，法益保护理论是以阶层式犯罪论体系为前提的。自由主义哲学思想在犯罪论体系上并非均表现为阶层式，但与法益保护理论相联系的犯罪论体系则只能是阶层式的，或者说，只能在阶层式犯罪论体系框架下理解法益保护理论。从基本构造来看，德日犯罪论体系是由构成要件符合性、违法性和有责性三个要件组成，而且这三个要件之间是递进关系，即没有前者就没有后者，有了前者不一定有后者。这一犯罪论体系具有重要的理论意义。一方面，理论上依据阶层式犯罪论体系把刑法的基本原则构造为罪刑法定原则、法益保护原则和责任主义原则；[注]日本刑法理论将这三个原则表述为“没有法律就没有犯罪”、“没有被害就没有刑罚”和“没有责任就没有刑罚”。参见[日]平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第196页。 而且，这三个原则分别对应于构成要件符合性、违法性和有责性。既然如此，对法益保护理论就只能在罪刑法定原则的框架下来解释，从犯罪论体系上彰显了法益保护理论以罪刑法定原则为前提的逻辑安排。另一方面，更值得注意的是法益保护理论在阶层式犯罪论体系中的位置和功能承担。根据阶层式犯罪论体系，法益保护理论是与违法性概念密切联系在一起的，是结果无价值论解释违法性的理论根据。按照结果无价值论，违法性的根据在于行为侵害了法益，所以刑法的目的在于保护法益[11](P.6)。从外部关系来看，对违法性的判断是在构成要件符合性判断的基础上进行的。其基本逻辑构造是，对符合构成要件的行为作出是否侵害法益或者有侵害法益之现实危险的实质性判断。如果侵害了法益或者有侵害法益的现实危险，那么就具有违法性，可进一步作有责性判断；否则，就不具有违法性，无需作有责性判断。从内在规定性来看，违法性判断是一种出罪判断。也就是说，把符合构成要件的行为推定为具有违法性，当出现阻却违法性事由时否定违法性。所以，以是否侵害法益或者造成侵害法益的现实危险为根据的违法性判断，不是在扩大处罚范围，而是在限制处罚范围，属于出罪判断。由此不难发现，法益保护理论正是以阶层式犯罪论体系为逻辑前提的，离开这一逻辑前提，则无法理解法益保护理论；换言之，离开阶层式犯罪论体系来理解法益保护理论，必然导致对法益保护理论的曲解。
在阶层式犯罪论体系中，值得讨论的是构成要件的实质化与法益保护理论的逻辑问题。毋庸置疑，构成要件的实质化是在构成要件符合性判断中植入了法益侵害的因素，以法益侵害程度对构成要件符合性作出判断，使得对是否具有法益侵害的判断得以提前。但是，构成要件的实质化受到严格限制。从理论背景来看，构成要件的实质化是罪刑法定原则实质化的产物，是对后者的具体展开。罪刑法定原则的实质化是在罪刑法定原则之形式内容的制约下把处罚的妥当性增加为主要内容之一。我国有学者把罪刑法定原则的内容划分为形式的侧面和实质的侧面，并指出罪刑法定原则的实质侧面(刑罚法规的明确性和刑罚法规内容的适正性)主要在于限制立法权，反对恶法亦法[12](P.48)。实际上，从德国刑法理论来看，罪刑法定原则的实质化除了从立法上得以确立外，主要从刑法教义学(主要指构成要件符合性判断)上得以展开。例如，在罗克辛的目的理性体系中，罪刑法定原则的实质化主要是通过行为构成的实质化来实现的。罗克辛指出，为了落实刑法的“大宪章”机能和刑法的不完整性，只能对行为构成进行限制性解释，必须把法益保护思想的运用限制在不可放弃的可罚性领域。为了达到这一目的，就需要一些调节性的规则(如社会相当性原理)，还应当坚持“轻微性原则”，即在大多数行为构成中，是可以一开始就排除那些轻微的损害[13](30-31)。可见，所谓构成要件的实质化，实际上是将那些没有处罚必要性的行为排除在行为构成之外，是违法性判断所具有的“出罪”思维在构成要件符合性判断中的运用。所以，构成要件的实质化是缩小构成要件符合性的范围，根本就没有打破“先形式后实质”或“形式优先于实质”的思考方式，阶层式犯罪论体系依然是(或进一步成为)法益保护理论的逻辑前提。
最后，法益保护理论是以文义解释为限度的刑法解释方法体系为前提的。在德国刑法理论上，传统的刑法解释方法包括文理解释、体系解释、历史解释和目的论解释，而且一般认为，解释方法之桂冠当属于目的论解释。如在德国刑法学术史上具有重要影响的耶塞克与魏根特的《德国刑法教科书》就指出，只有目的论解释直接追求解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，最终得出有约束力的重要的法律意思，其他解释方法从根本上讲只不过是人们接近法律意思的特殊途径[14](P.215)。由此看来，文理解释也只是“人们接近法律意思的特殊途径”，而不能成为普遍途径。但值得注意的是，德国刑法理论一致反对不利于被告人的类推适用。那么何为类推呢？罗克辛解释道：“类推是通过类似性推论的方法，将一个法律规则转而适用于一个在法律中没有规定的其他案件的作法。”[13](P.79)换言之，类推是运用类似性推论的方法对法律没有规定为犯罪的行为进行刑法评价。那么，什么叫“在法律中没有规定”？在语言和文字依然是制定法之惟一表达工具的情况下，恐怕只能通过法律的文义来判断是否在法律中有规定。在此，用语的含义范围构成了最终的解释界限，超出用语之含义范围的说明就不叫解释，而只能是续造。所以，在德国刑法理论上很难找到“类推解释”的概念，因为“类推解释”根本就不是解释。
对用语含义的理解不得不遵循文理，故而文理解释就成为了刑法解释的堤坝。耶塞克教授指出：“刑法中的词义表明了允许的解释与不允许的类推之间的界限，这一事实并不意味着，解释在任何情况下均可达到词义界限的最宽点。”“只有法律条文中存在逻辑错误，才可不拘泥于可能的词义。”[14](P.221)希尔根多夫教授也指出：“纯粹从语言学的角度对规范进行语义解释，经常会得出多个不同但都可以接受的结论，通过保护的法益，便可以对这些解释进行挑选，以最好地实现立法者的目标(即实现对该法益的保护)。这种考量也就是法律上的目的论解释。”[9](P.235)可见，目的论解释也是以文理解释为前提的，其基本思路是：当法律用语具有多重含义时，运用目的论解释选择一个对当下案件的处理具有妥当性的含义；当法律用语具有单一含义时，只能运用文理解释。然而，法律用语通常具有多重含义，这使得仅仅依据文理解释难以得出一个运用于案件合理解决的恰当含义。所以，在通常情况下文理解释对于具体案件的解决则显得无济于事。正因为如此，人们往往不得不诉诸于目的论解释，并依此得出合理的解释结论。正是在这个意义上，目的论解释被奉为“解释方法之桂冠”。但是，这丝毫不意味着削弱文理解释的“堤坝”作用，恰恰是在这一作用的范围内所进行的对法律用语之含义的选择。不难看出，在德国法理论上，解释方法体系是以文理解释为限度而建立起来的，必须在文理解释的框架下进行目的解释，这也就决定了以文义解释为限度的刑法解释方法体系成为了法益保护理论的逻辑前提。
二、法益保护理论中国化的基本思路及存在的问题
从1990年代始，我国刑法学界就开始引入法益保护理论。最早将该理论引入我国的是杨春洗教授和苗生明合作发表的论文“论刑法法益”。后来，李海东博士的专著《刑法原理入门(犯罪论基础)》、张明楷教授的专著《法益初论》、陈兴良教授的论文“社会危害性理论——一个反思性检讨”以及丁后盾博士的专著《刑法法益原理》等为法益保护理论在我国传播起到了重要作用。法益保护理论在我国的传播，面临的核心问题是如何解决法益侵害说与社会危害性说的关系，由此形成了两种思路，即话语转换型思路与批判型思路。
(一)话语转换型思路及存在的问题
话语转换型思路并没有对法益侵害说提出严厉批评，只是指出了社会危害性概念的一些不足，建议用法益侵害性概念来代替社会危害性概念，试图实现法益保护理论的中国化。
早在1996年，杨春洗教授就对德日刑法中的法益问题进行了研究。指出，法益侵害说不仅能全面揭示社会危害性(对社会关系的侵害)的实质内容，而且是对犯罪的社会危害性最为直接、最为科学的表述。因为社会关系与利益这两个概念处于不同层面，前者较为抽象，后者较为具体，前者暗含了后者。人们如果想要认识社会关系，还得透过利益这面棱镜去观察。同时，用社会危害性来概括犯罪的本质特征，无法解释侵害自然资源和自然环境的犯罪，具有不完整性。所以，在社会危害性内容的表达上，法益侵害说是较为科学的选择[15]。杨春洗教授的基本观点是，用侵犯社会关系来表达社会危害性的内容具有抽象性和不全面性，所以应当用法益侵害性这一具体且全面的概念取代。从逻辑上看，社会危害性的概念并未发生动摇，只是将其内容由社会关系侵害性转换为法益侵害性。但实际上，社会关系侵害性实际上就是社会危害性。所以，用法益侵害性代替社会关系侵害性，实际上就等于用法益侵害性代替了社会危害性。
在法益保护理论中国化的话语转换型思路中，张明楷教授可谓独树一帜，正是在其大力倡导下，犯罪本质的法益侵害说和刑法目的的法益保护说从形式上在我国被大面积接受。在1999年出版的《法益初论》一书中，张明楷教授指出，法益与我国刑法理论中的犯罪客体在具体内容以及二者在各自的犯罪构成中的地位有所不同，但犯罪客体实质上就是刑法上的法益，即犯罪客体的内容应当是刑法所保护的利益。我国刑法理论所说的犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会关系。社会关系是人与人之间的权利义务关系，其内容必然表现为各种权利，而权利的内容就是利益。所以，社会危害性首先就直接表现为对利益的侵犯性，犯罪客体的内容就应当是利益[16](P.181-182)。简言之，社会关系是人与人之间的权利义务关系，而权利义务关系的具体指向是利益，所以刑法所保护的社会关系就是刑法所保护的利益，即刑法上的法益。这种观点在张明楷教授后来出版的刑法教科书中得到了较为彻底的贯彻。
在话语转换型思路中，还值得一提的是丁后盾博士。从笔者掌握的资料来看，丁后盾博士应该是新中国建立以来第一个以“刑法法益原理”作为博士学位论文选题进行研究的。其于2000年出版的《刑法法益原理》，对刑法法益的学说沿革、概念、结构、功能以及刑法法益与犯罪成立要件的关系等问题进行了系统研究。指出，犯罪的本质与“社会危害”有关，但其本身不是“社会危害”，应该是与社会危害有关并且比社会危害更为具体明确的一个概念，即危害刑法法益。危害社会的行为与危害刑法法益的行为之间是属种关系，即危害刑法法益的行为肯定是危害社会的行为，但危害社会的行为则不一定是危害刑法法益的行为。危害刑法法益的行为具有规范性，而危害社会的行为不具有规范性。所以，犯罪本质只能或者目前的最佳选择是法益侵害性[17](P.60-63)。丁后盾博士是杨春洗教授指导的博士研究生，其法益理论显然是对杨春洗教授法益理论的继承和发展。
然而，不论从理论逻辑还是实际功用来看，话语转化型思路均存在较大问题。首先，话语转换型思路存在严重的形式主义和主观臆断性。话语转换型思路强调德日刑法理论中的违法性与我国刑法理论中的犯罪客体不具有同类性，即前者强调的是对法益的侵犯，后者仅仅指社会关系，而不是对社会关系的侵犯[3](P.179)。这显然是一种形式主义的理解。实际情况是，德日刑法理论中所说的违法性是行为对法益的侵犯，我国刑法理论中所说的犯罪客体是行为所侵犯的社会关系，强调的是行为对社会关系的侵犯性，因为尚未受到犯罪行为侵犯的社会关系就不是犯罪客体。话语转换型思路之所以强调用法益概念代替社会关系概念，进而用法益侵犯性代替社会危害性，其理由主要在于：将犯罪客体的内容概括为社会关系，不仅必然造成犯罪客体内容的精神化，而且必然造成犯罪客体的过于复杂化[3](P.184-185)。实际上，法益和社会关系都必须通过刑法分则的具体规定来体现。如果刑法分则规定的每一个罪刑规范都具体明确，那么就不会出现犯罪客体内容的精神化和过于复杂化；相反，罪刑规范的抽象化必然导致法益的精神化和复杂化。所以，不是社会关系及由此衍生出来的社会危害性概念本身致使犯罪客体的内容精神化和复杂化，社会关系及由此衍生出来的社会危害性概念是被决定的。所以，主张社会关系及由此衍生出来的社会危害性概念必然造成犯罪客体内容的精神化和犯罪客体本身的复杂化的观点，是一种主观臆断。
其次，话语转换型思路对社会危害性概念进行了裁剪，致使其在逻辑上出现了不对应的问题。在我国传统刑法理论中，社会危害性综合了犯罪的主客观方面，因而具有综合性。刑法第13条把犯罪从实质上概括为“危害社会的行为”，意味着只有具备了四个构成要件的行为才是具有社会危害性的行为，而且四要件犯罪构成体系正是以主观和客观为支柱而建立起来的。与此不同，德日刑法理论中的法益侵害说强调的是一种侵害结果或者危险状态，因而是客观的，不含有任何主观的成分。在这种情况下，用法益侵害性概念来代替社会危害性概念的结果是：只保留了体现社会危害性的行为、结果、自然意义上的行为主体、行为对象、行为所侵害的客体、动机和目的等内容，而剔除了体现社会危害性的部分主观因素(故意和过失)和行为主体的责任能力。换言之，与法益侵害性相对应的社会危害性只是“部分”社会危害性。所以，用法益侵害性代替社会危害性，必然出现逻辑上的不对应。相应地，断定“社会危害性就是法益侵害性”，是用无主体性的法益侵害性概念来代替具有主体性的社会危害性概念，具有偷换概念之嫌。
最后，更为重要的是，话语转化型思路实际上并不具有法益保护理论中国化的实际功用。从我国传统犯罪构成体系来看，作为犯罪客体之核心内容的社会危害性在功用上具有“全面性”，即既可以据此入罪，也可以据此出罪；但在德日犯罪成立体系中，作为违法性之重要内容的法益侵害性概念在功用上具有“片面性”，即只是出罪的根据。话语转换型思路主张用法益侵害性概念代替社会危害性概念的基本理由在于犯罪客体内容的精神化和犯罪客体本身的复杂化，而法益则相对具体和简单。在此，并未对社会危害性概念固有的入罪思维予以否定，而是保留了下来。正因为如此，把法益保护置于人权保障之前[12](P.21-22)，把目的解释奉为刑法解释方法的桂冠，进而提倡以处罚的合理性和必要性对刑法进行实质解释，也就成为了话语转换型思路的必然逻辑。不难看出，话语转换型思路只是从形式上使用了“法益”、“法益侵害”、“法益保护”等法益保护理论所内含的一系列概念，但实质上与社会危害性说的思路是一脉相承的。在这种思路中，法益保护理论固有的逻辑前提已完全被剥离，所以对于法益保护理论中国化而言不具有实际功用。
(二)批判型思路及存在的问题
批判型思路主要是李海东博士和陈兴良教授在引入法益侵害说时所采取的思路。李海东博士在《刑法原理入门(犯罪论基础)》一书的序言中，对社会危害性理论进行了深刻但不乏苛刻的批判。首先，社会危害性概念不具有形式的内容，且已落后于社会的发展了。社会危害性概念属于对犯罪的一种纯实质的评价，是早期社会科学学科分工尚不发达、规范科学尚未形成时代的产物。对于这类纯形而上学的刑法理论范式的批判与否定，随着近代社会科学的进一步分工与发展，尤其是实证主义刑法理论的贡献与刑事社会学派卓越的理论建树，已经从根本上完成了。其次，社会危害性概念是一个极为空泛的概念，必须依赖于刑事违法性来予以说明。换言之，到底什么叫危害社会、什么算是危害了社会、以怎样的客观具体标准来认定是不是危害了社会等违法的问题，在社会危害性理论中都是不用回答的，只要看这个行为的刑事违法性就可以了。最后，社会危害性概念是一个没有规范性的概念。社会危害性说只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价，不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且在实践中对法治起着反作用[18](P.7-8)。在对社会危害性理论进行慷慨激昂的批判之后，李海东博士在该书的第2章“犯罪导论”的第1节“实质的犯罪概念”中阐述了法益和法益侵害的概念以及法益理论的重要意义。从“刑法原理入门”的书名就可以肯定，只有引入法益理论，并以此代替社会危害性理论，才意味着入了刑法原理的门。
批判社会危害性理论是陈兴良教授坚持的一贯立场。在2000年发表的“社会危害性理论——一个反思性检讨”一文中指出，与社会危害性相比，法益侵害性具有三个方面的优点，即规范性、实体性和专属性，故应当用法益侵害性代替社会危害性。其中，对社会危害性不具有规范性和实体性的论述基本上重申了李海东博士的见解，且对李海东博士关于社会危害性不具有规范性的论述给予了高度评价。真正具有创新价值的是关于社会危害性不具有专属性的论述，即社会危害性不是一个注释法学的概念，应当将其逐出注释刑法学，同时引入法益侵害性的概念[19]。陈兴良教授对社会危害性理论的批评是严厉的和颠覆性的，而且是一以贯之的。在时隔6年之后发表的“社会危害性理论：进一步的批判性清理”一文中，立基于罪刑法定原则，对社会危害性理论作了进一步的批评。指出，以社会危害性为基础而建立起来的犯罪的实质概念和实质违法性理论与罪刑法定原则之间存在天然的冲突，因而应当用犯罪的形式概念代替犯罪的实质概念，同时分别用形式违法性理论和实质违法性理论代替刑事违法性理论和社会危害性理论[20]。
在批判型思路对社会危害性说提出的批判中，有的言过其实，有的却切中要害。批判型思路对社会危害性理论提出的第一个批判是社会危害性不具有形式的内容，必须通过形式的内容来表现。言下之意是，法益侵害性具有形式的内容，无需通过刑法的形式内容来表现。既然如此，德日刑法理论为何要把法益侵害性判断(违法性判断)放在构成要件符合性判断之后，而且限定为出罪判断和实质判断呢？显然，法益侵害性也没有形式内容，系纯实质的东西，否则，就没有必要在刑法理论上区分形式违法性(构成要件符合性)和实质违法性，进而坚持“从形式到实质”的判断思路了。在这个意义上，批判型思路对社会危害性说的批判是没有实际意义的。但是，与法益侵害性说的基本功用在于出罪不同，社会危害性说的基本功用包括入罪与出罪，并且其入罪功用通过犯罪客体在犯罪构成体系中的首要地位得以凸显。在这种情况下，依据社会危害性入罪就很难受到形式内容的限制。这才是批判型思路批判社会危害性说的真正原因。所以，对批判型思路指出社会危害性不具有形式内容的批判，主要应当从这个意义上来理解。
批判型思路对社会危害性理论提出的第二个批判是，社会危害性是一个极为空泛的概念，不具有规范性和实体性。相反，法益侵害性不空泛，具有规范性和实体性。那么，法益侵害性的规范性和实体性在哪里？德日刑法是如何实现法益侵害性的规范性和实体性的呢？论者可能会说，德日刑法分则明确规定了各种具体犯罪类型的罪状及刑罚，使得法益侵害性具有了规范性和实体性。但问题是，我国刑法对各种犯罪的罪状及刑罚的规定难道就不会使社会危害性具有规范性和实体性？换言之，既然德日刑法理论所提倡的法益侵害性可以通过刑法分则对各种具体犯罪之罪状与刑罚的规定来体现，那么我国刑法理论所提倡的社会危害性就不能通过分则对具体犯罪之罪状与刑罚的规定来体现吗？可见，论者对法益侵害具有规范性和实体性的论证是不符合实际的。说到底，法益不过是在评价一种行为是否应当构成犯罪的过程中所要依据的一种价值观念，因而不具有特定的规范内容[21]。不仅如此，德日刑法理论在实质违法性的判断根据上一直存在法益侵害说与规范违反说之争，且论域涉及立法论和解释论。就解释论层面而言，这一论争的真正原因就在于法益侵害性不具有规范性和实体性。进一步而言，如果刑法分则规定的具体犯罪类型侵害的是“法益”，而且对其内容作出了较为明确的规定，那么在解释论层面就不会存在法益侵害说与规范违反说之争。还值得注意的是，既然法益概念具有规范性和实体性，具有具体内容可供操作，那么如何解释自20世纪中叶以来德日刑法中所出现的法益的抽象化？[注]自20世纪70年代以来，为了有效控制社会风险，德日刑法中设立了大量的危险犯；同时，通过帮助犯的正犯化和预备行为的犯罪化，实现了对法益的早期化保护。这些都是法益抽象化的表现。 这只能说明，论者并没有看到或者有意回避了这一刑法立法的发展趋势，显然不符合实际。另外，从犯罪论体系的构造来看，违法性本身也是一个极为空泛的概念。在德日犯罪成立体系中，构成要件和责任均有各自的构成要素，但违法性由什么要素构成呢？实际上，违法性除了违法性阻却事由之外，只由一些抽象乃至捉摸不定的理论(如法益侵害说、规范违反说、义务违反说等)来充塞。可见，法益侵害性和社会危害性都不具有规范性和实体性，以一个不具有规范性和实体性的概念为参照来批判另一个概念不具有规范性和实体性，显然不合适。
批判型思路对社会危害性理论的第三个批判是，社会危害性不具有专属性，不是注释刑法学的概念，而对于注释刑法学来说，法益侵害说恰恰具有专属性。对于法益概念，既有从刑法之外来理解的，也有从刑法之内来解释的。罗克辛指出：“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。”[6](P.15)这表明，法益概念并非来自于刑法，而是在刑法之前就已经被定义了，并以此来衡量刑法立法的妥当性。从前刑法的意义上理解法益概念，在我国刑法理论上可谓有过之而无不及。如张明楷教授指出：“法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”[12](P.63)在此，法益不但必须依据宪法的基本原则来确定，而且明确了法益是法所保护的利益。从刑法与其他法律之间的保障与被保障的关系来看，法益显然是一个前刑法的概念。[注]我国还有学者指出，当德国人将犯罪的本质看成是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”，进而将其描述为“应当由法规加以保护的财(财产或财产所有权)”时，就无法不与民法的一些基本概念联系起来，甚至可以说德国人最早也是从民法的角度提出“法益”概念的。参见杨兴培：“中国刑法领域‘法益理论’的深度思考及商榷”，载《法学》2015年第9期。 当然也有人持反对意见。如希尔根多夫教授指出，以预先确定的法益来限制国家刑罚权是无法实现的，因为法益并非留待立法者发现，而是通过立法过程始被创设。立法者致力于借助经验知识找出被保护的利益和受威胁的情形[9](P.236)。笔者认为，应当从立法论和解释论两个层面来理解法益概念。从立法论来看，法益的基本功用在于决定处罚范围的大小，对刑法立法产生影响，因而属于前刑法的概念；从解释论来看，法益的基本功用在于对符合构成要件的行为是否具有法益侵害性进行实质判断，因而属于刑法中的概念。但是，法益显然主要是就刑法而言的。从产生和发展的历史来看，法益概念发端于刑法，也发展和发达于刑法。“法益不过是为了表示犯罪的客体、刑罚规范的保护客体或者目的等，以刑法学为中心一直被沿用的‘词语或者概念’而已”[2](P.9)。正如被作为宪法原则或法治原则来看待的罪刑法定原则并不失去其之于刑法的专属性一样，法益概念的前刑法性并不削弱其之于刑法的专属性。
从以上批判型思路对社会危害性概念的三点批判来看，第一点和第三点可谓切中要害，第二点则言过其实。如果说第一点是从功用上来批判社会危害性概念，批判了社会危害性的外在性，那么第三点则批判了社会危害性概念本身，批判的是社会危害性的内在性。换言之，批判型思路不仅认识到了社会危害性概念与法益侵害性概念的内在性差异，而且指出了二者的外在性不同。正因为看到了社会危害性概念不具有法益侵害性概念所代表的法治立场，才使得这一思路坚决反对社会危害性理论。也正因为如此，批判型思路走的是一条真正的法益保护理论中国化之路。相应地，该思路不但在刑法解释立场上提倡形式解释论和“从形式到实质”的思考方式，而且未将刑法解释方法之桂冠赋予目的解释，而是赋予文义解释更为重要的意义[22](P.338-339)。但令人遗憾的是，批判性思路大都只停留在理念层面，没有完全制度化和具体化。例如，批判性思路虽然指出了罪刑法定原则在法益保护理论中国化过程中的重要意义，但并未指出如何提升罪刑法定原则的法律地位。再如，批判型思路提出了“从形式到实质”的刑法思考方式，但未能通过具体的理论建构予以具体化；还如，批判型思路提倡形式解释论，但未能通过具体的解释方法体系和外在机制的建构来贯彻该解释立场；等等。批判型思路的这种理论现状，在一定程度上削弱了其之于法益保护理论中国化的有效性。
三、法益保护理论中国化的进一步建构
从前述分析不难看出，法益保护理论并非一个孤立的存在，而是有着独特的生态环境。所以，如果仅仅移植了法益、法益侵害性、法益保护等概念，不注重建构其生态环境，那么就只是接受了法益保护理论的皮囊，该理论所承担的法治立场无法得到贯彻。为此，笔者主张应当从罪刑法定原则、犯罪成立体系和刑法解释立场及解释方法体系等层面对法益保护理论中国化作进一步建构。
(一)罪刑法定原则层面的建构
“社会事实始终是随着它们所参与构成的社会系统的变化而变化的；一旦这些事实脱离了社会系统，就无法理解了。”[23](P.126)罪刑法定原则是法益保护理论之“社会系统”的核心要素。所以，如果脱离了罪刑法定原则，法益保护理论就失去了可操作性。而且，作为法益保护理论之上位(前置)概念的罪刑法定原则，是一个法治原则和宪法原则，同时也是刑法的首要原则。换言之，正是罪刑法定原则的宪法性和在刑法中的首要性，为法益保护理论的出罪功能提供了有效支撑。
但在我国，罪刑法定原则的法律地位致使该原则还不能为法益保护理论中国化提供有效支撑。一方面，罪刑法定原则在我国还不是一个宪法原则或法治原则。我国宪法属于刚性宪法，在其中既找不到对罪刑法定原则的集中规定(像德国基本法那样)，也找不到零散规定(像日本宪法那样)。虽然宪法第14条第3款明确规定了“国家尊重和保障人权”，与罪刑法定原则的价值目标吻合，但就罪刑法定原则而言，这种规定具有不明确性，人们往往不可能认为这是对罪刑法定原则的规定。从理论层面来看，鲜有宪法教科书把罪刑法定原则作为宪法的原则来介绍，也几乎没有法理学教科书把罪刑法定原则作为法治原则来展开论述。由此看来，罪刑法定原则在我国没有宪法性地位，在法治话语中处于失语状态。另一方面，即使在刑法内部，罪刑法定原则也不居于首要地位。自1997年全面修订刑法以来，我国刑法理论一致认为刑法的基本原则包括罪刑法定、适用刑法人人平等和罪(责)刑相适应。近年来，有学者根据刑法的相关规定和刑法的本体原理对刑法的基本原则进行了补充，即认为除了前述三个基本原则之外，还包括法益保护原则与责任主义原则[12](P.44)。这是对我国刑法规定的刑法基本原则的进一步揭示，[注]论者所说的法益保护原则的法律依据是我国刑法第1条和第2条关于刑法的任务与目的的规定，责任主义原则的法律依据显然是刑法第14条、第15条、第16条以及第17条至第19条对犯罪故意、犯罪过失、意外事件和不可抗力以及刑事责任能力等的规定。参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第63、67页。 同时也将刑法的基本原则与犯罪构成体系紧密结合了起来，具有重要的理论及现实意义。但是，如果把法益保护原则作为刑法的基本原则，[注]事实上，即使不把法益保护作为刑法的基本原则来看待，它所发挥的作用与刑法的基本原则也毫无二致。所以，称为“刑法的目的”也好，叫做“刑法的任务”也罢，法益保护作为刑法基本原则的性质是无法改变的。 就会得出刑法的首要原则不是罪刑法定而是法益保护的结论。因为从刑法条文的分布来看，规定罪刑法定原则的条文是刑法第3条，而在此之前的刑法条文规定的则是刑法的目的(第1条中“为了惩罚犯罪，保护人民”的规定)和任务(第2条)，实际上就是法益保护。即使从刑法第3条规定来看，罪刑法定原则也不居于首要地位。刑法第3条分两段，前段是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，后段是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。刑法理论对该条前段作出了多样化的解释，但以文义解释(特别是语法解释)为立场，把罪刑法定原则的经典表述与该段规定比对后可以发现，该段显然不是对罪刑法定原则的规定，而是规定了有罪必罚原则。所以，我国刑法中的罪刑法定原则受到法益保护原则和有罪必罚原则的双重制约，在刑法基本原则体系或价值体系中并不居于首要地位。
由上可见，我国罪刑法定原则的现有法律地位，不仅会给人们造成罪刑法定原则并不重要的印象，而且没有为“法治首先得从刑事领域展开”提供制度和观念支撑。在此种情况下，罪刑法定原则不仅无法为法益保护理论的良性运作提供理论支撑，反而会使法益保护理论极易借助刑法目的和任务的首要地位而大行其道。所以，为了实现罪刑法定原则对刑法的有效引领及以此为基础对法益保护理论形成结构性制约，必须提升罪刑法定原则的法律地位，即不仅应当将罪刑法定原则宪法化，同时应当将其置于刑法基本原则或价值体系之首。
(二)犯罪成立体系层面的建构
从德日刑法学的发展来看，犯罪成立体系自建立以来主要在两个层面发生了变化：其一，在古典时期，“构成要件符合性→违法性→有责性”的三阶层体系惟我独尊，其地位得到了绝对性维护；但“二战”之后，把构成要件符合性与违法性合二为一后形成的“不法→责任”的二阶层体系被很多学者提倡，以至于与三阶层体系形成了相互对垒之势[24](P.50)。其二，与第一层面的变化相伴随，在坚持构成要件独立于违法性的三阶层体系中，构成要件由客观的、记述的构成要素发展为包括主观要素和规范要素，即构成要件的实质化。从时间上看，这两个层面的变化主要发生于“二战”前后，这一时期正是德国的法治由形式法治走向实质法治的时期，即由法治国向文化国转型时期。然而，实质法治的形成绝不意味着对形式法治的否定，而毋宁说是在形式法治之下对形式法治之僵化性的矫正，或者干脆说是对法治之局限性的克服，目的在于弥补僵化的形式法治在应对各种社会风险上的不足和无能。所以，实质法治的出现表征着后法治时代的到来。相应地，刑法理论上把构成要件符合性与违法性合二为一及与此相伴随的构成要件的实质化，是对形式法治下三阶层体系之局限性的克服，是后法治时代的犯罪成立理论。这是德日刑法学中犯罪成立理论的地方性特点，无视这一特点，就无法充分理解德日犯罪成立理论。
德日犯罪成立理论的转向表明，该理论的重要使命已经由以往的建构法治国转向建构文化国。换言之，德日犯罪成立理论已经完成了建构法治国的使命，自“二战”以来的任务主要是实现对各种社会风险的控制。与此不同，我国的犯罪构成理论还远未完成构建法治国的任务，同时面临着各种社会风险。所以，我国的犯罪构成理论既要实现对法治机制的建构，又要实现对各种社会风险的控制。从当前我国社会转型的基本需求来看，建构法治机制显然是头等大事，同时要兼顾防范社会风险。在这种情况下，犯罪构成理论必须以优先建构法治机制为首要任务。所以，我国当前既不应当引入二阶层犯罪成立体系，也不应当强调构成要件的实质化，而是应当以古典犯罪论体系为参照来建构我国的犯罪构成理论。
我国当前的阶层式犯罪构成理论主要有两种，即三阶层论与二阶层论。[注]我国当前的三阶层犯罪构成理论具有多元性，本文所说的三阶层理论是指“构成要件该当性→违法性→有责性”的三阶层理论。 二者的共同点是，都把故意和过失作为责任要素来看待。[注]在陈兴良教授提倡的“构成要件该当性→违法性→有责性”三阶层体系中，虽然承认主观的构成要件要素(如构成件的故意)，但与责任无关，在有责性阶层仍然探讨责任的故意和过失。参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2016年版，第62-63页。在张明楷教授提倡的“不法→责任”的二阶层体系中，不法阶层由构成要件和违法阻却事由构成，构成要件中不包含故意和过失。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第129-130页。 这与当前德日刑法学中广泛承认构成要件的故意和过失的犯罪成立理论存在很大不同，反映出理论构造中对中国问题的考量。不同点主要在于两个方面：其一，三阶层论把构成要件作为独立阶层来看待，二阶层论把构成要件与违法性合二为一；其二，三阶层论承认主观的构成要件要素，二阶层论不承认主观的构成要件要素。也就是说，在我国阶层式犯罪构成理论内部，争论主要发生在构成要件是否应当属于一个独立的判断阶层以及是否承认主观的构成要件要素。笔者认为，从我国当前刑法理论所面临的任务和我国刑法的特点来看，应当把构成要件符合性作为独立的判断阶层来看待，同时在一定程度上承认构成要件的实质化。
首先，我国当前的刑法理论所面临的首要任务是建构法治机制，所以一定要有一个形式意义更强的判断阶层来彰显形式法治的重要性。人们通常把形式法治与概念法学联系在一起，进而通过批判概念法学来批判形式法治，给人的感觉是概念法学似乎一无是处。但实际上，如果没有概念法学，恐怕就没有法治。概念法学意味着法律必须得到遵守，是法律至上理念的重要表达，进而是法治的集中体现。[注]例如，1215年英王约翰签署的《大宪章》之所以被尊为法治的重要渊源，主要在于其确立了法律至上原则(王在法下)。参见陈国华：“宪法之祖《大宪章》——800年后的回顾与解读”，载《大宪章》，陈国华译，商务印书馆2016年版，第18-20页。 从我国当前的司法现状来看，大量的有罪不罚使得人们对司法的公信力乃至刑法的权威性产生了较大怀疑，彰显了概念法学在理论上得不到起码的尊重。在此情况下，把构成要件作为一个独立的判断阶层来看待，除了从犯罪构成符合性判断上有利于激活概念法学对法治机制的建构功能之外，在其他方面还具有特殊意义。其一，独立的构成要件阶层对预防犯罪具有重要意义。构成要件是犯罪类型，主要表达的是哪些行为在立法上被否定，因而具有重要的一般预防功能，并会通过犯罪构成理论的建构而得以拓展。如果把构成要件与违法性合二为一，就会使更多抽象的价值判断进入构成要件符合性判断，削弱构成要件的一般预防功能。其二，独立的构成要件阶层意味着犯罪构成符合性判断应当从构成要件出发，更符合刑法教义学原理。刑法教义学首先要求解释者忠实于刑法的文义，其次要求在刑法没有明确具体规定的情况下根据刑法的基本原理来解释刑法。构成要件的独立性本身使得对立法的忠诚得以彰显，构成要件之后的违法性判断又使得刑法的基本原理(如危害原理)得到了运用。其三，独立的构成要件阶层还有利于贯彻明确性原则。刑法的明确性主要表现为罪的明确与刑的明确。在罪的明确中，主要体现为构成要件要明确具体。违法性的内容一般比较抽象和原则，超法规的违法阻却事由更是如此。在这种情况下，把违法性与构成要件合二为一，易使构成要件符合性判断变得模糊，不符合明确性原则的要求。所以，只有建立独立的构成要件阶层，才能使明确性原则在犯罪构成理论上得以有效贯彻。
其次，考虑到我国刑法的特殊性，应当在一定程度上承认构成要件的实质化。构成要件实质化的直接原因有两个：一是规范的构成要件要素的发现；二是主观的构成要件要素的提出。相应地，构成要件实质化的主要表现是：构成要件符合性判断的价值化和主观化，分别对应于对规范的构成要件要素的判断和对主观的构成要件要素的判断。笔者认为，为了防止实质判断突破法治形式，应尽量减少构成要件符合性判断中的实质因素。从我国“既定性又定量”的刑法立法模式和对犯罪概念的规定来看，在构成要件符合性判断中引入“轻微原则”即可，同时把对规范的构成要件要素的判断纳入其中，至于主观的构成要件要素，还是应当置于责任阶层。所谓轻微原则，即虽然形式上符合构成要件，但实质上危害比较轻微，因而应当排除构成要件符合性的情形。从我国刑法立法的情况来看，适用轻微原则的情形包括两种：一是法定的情形，即在刑法明确规定了定量因素的情况下，没有达到定量要求的，应当解释为不符合构成要件。例如，诈骗公私财物但没有达到数额较大程度的，就应当解释为不符合诈骗罪的构成要件。二是酌定的情形，即在没有刑法明确规定的情况下，行为的客观危害程度比较轻微的，应当解释为不符合构成要件。这种情况的法律依据是刑法第13条的“但书”规定。
由上可见，为了防止法益侵害性这一实质的价值判断对形式法治的侵蚀以及维持构成要件本身的机能，同时充分考虑我国刑法立法的特点以及消除价值多元所导致的价值判断的随意性，应当建立独立的构成要件阶层，同时在客观判断的范围内承认构成要件的实质化。惟有如此，才能使法益保护理论发挥其应有的作用。
(三)刑法解释立场和解释方法层面的建构
在刑法解释立场上，有形式解释论与实质解释论之争。形式解释论主张根据用语的通常含义来解释构成要件，实质解释论主张应当依据处罚的必要性与合理性来解释构成要件。形式解释论与实质解释论之争发端于德日，近年来引入我国后进行了激烈讨论。从实际情况来看，我国的实质解释论不但契合了中国传统文化中的实质主义特点[25]，而且因强调通过(超出用语的通常含义的)解释来提高刑法的适应性而获得了高超的解决疑难案件的能力[26]，所以获得了大面积接受。但是，正如我国学者所指出，我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争，不仅是不同刑法观之间的争论，而且是不同法治观之间的对立[26]。进而言之，面对建构法治机制和风险控制的双重任务，形式解释论与实质解释论作出了不同的选择。形式解释论强调刑法理论应当首先建构法治机制，把风险控制交由立法来解决；与此不同，实质解释论主张，刑法解释理论应当先解决风险控制这一当下性问题，之后再建构法治机制。从全面推进依法治国的社会背景来看，建构法治机制应当在刑法理论设计中占有优先地位；从我国近年来频繁的刑法立法来看，社会治理者显然已经把立法作为解决风险控制问题的基本途径[27][28]。法益保护理论代表的是一种法治立场，与罪刑法定原则的作用方向一致，强调在构成要件的基础上把不值得处罚和没有处罚合理性的行为予以出罪，或者在构成要件内部依据“轻微原则”排除构成要件符合性，所以必然依赖形式解释。法益保护理论的中国化，就意味着要通过法益保护理论在中国建构法治机制，形式解释论恰恰是满足这一要求的重要理论。
形式解释论必须依赖于解释方法体系的构造来展开。古典的法律解释方法来自于德国著名法学家萨维尼的贡献。萨维尼把法律解释方法(标准)构造为“语法”解释、“逻辑”解释、“体系”解释和“历史”解释四种[29](P.59-62)。后来，在目的法学的影响下，人们将目的论解释作为重要解释标准纳入法律解释体系，并把萨维尼所说的“语法”解释和“逻辑”解释合并为文义解释。至此，由文义解释、体系解释、历史解释和目的解释四种解释方法组成的古典法律解释方法体系得以形成。在刑法理论上，解释方法也是围绕着传统的四方法论而展开的[14](P.213-222)。但是，对这四种解释方法之间是否存在位阶关系，在国外存在争议，我国学者也曾经建构出了“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释”的位阶关系[30]。不可否认的是，不论如何对刑法进行解释，都不允许超出刑法用语的含义范围。“法解释的本质取决于对法律的忠实和客观上的再审查性。”[14](P.208)这是自古典刑法解释方法体系建立以来一以贯之的解释限度。所以，不论人们赋予文义解释之外的解释方法(如目的论解释)多么重要的地位，这些方法最终都要接受文义解释的检验。在这个意义上，就待处理的案件而言，文义解释给出了多个选项，其他解释方法只是在这些选项当中进行选择的根据，且不能超出选项范围进行新的创造。当依据文义解释得出的结论具有惟一性时，只能适用这一解释结论。可见，能够使形式解释论得以展开的解释方法体系，只能是从文义解释到其他解释再到文义解释的循环解释方法体系。显然，在我国提倡与贯彻这一解释方法体系是坚持法益保护理论真正中国化的重要途径。
值得注意的是，不论在德日刑法学还是我国刑法学中，都有学者把目的论解释视为刑法解释方法的桂冠。但是，目的论解释被视为刑法解释方法的桂冠，与目的法学的产生和发展紧密相关，而目的法学的提出是为了克服概念法学的弊端。换言之，在概念法学极为盛行的时代，法律至上这一古典法治原则得到了充分的贯彻，只要某种行为被规定为犯罪，不管其实质上是否具有危害性都得受到处罚，造成了过度处罚现象。正是为了解决这一问题，刑法理论上借助目的法学理论的强劲势头提出了目的论解释并将其奉为刑法解释方法之桂冠。然而，我国当前仍处于前法治阶段，法律至上原则远未确立，有罪必罚原则在实践中还难以得到有效贯彻，所以刑法理论的首要任务是如何建构法治机制。在这种情况下，把目的解释奉为刑法解释方法的桂冠并在我国司法实践中加以推行，显然是不合适的。更为重要的是，与德国刑法上的目的论解释旨在为出罪提供根据不同，我国刑法理论上的目的论解释具有两面性，即它既可以为出罪提供根据，也可以通过扩充刑法用语的含义来为入罪寻求理由，与社会危害性理论的功能如出一辙。在这种情况下，把目的论解释视为刑法解释方法的桂冠，就是打着法益保护理论的幌子行社会危害性说之实，对法益保护理论真正中国化而言，其害处不言而喻。
四、结语
在我国当前的刑法学研究中，法益概念已成为人们广泛使用的基本分析工具，而且这一概念的普遍运用业已达到了这样一种程度：绝大多数学者不再保有(或者从来就没有)关于这一概念的文化基因与基本功用的足够意识。这种情形对我国刑法学研究所产生的影响不容低估。我们应当对法益保护理论中国化所取得的成就感到庆幸，因为这标志着我国刑法理论正在朝向体系化、精细化、深度化的方向发展。所以，对于法益保护理论不应当给予更多的批判。然而，繁荣的背后往往蕴藏着危机。当人们沉溺于繁荣所带来的享乐时，对危机的防范意识就会减弱。这也是我们一再提倡“居安思危”的真正原因。在法益保护理论繁荣的背后，隐藏的正是对其赖以存活的历史与现实条件的忽视。实际上，如果我们忽视了法益保护理论的外在性，没有把法益保护理论的逻辑前提与法益保护理论本身并置起来，法益保护理论就会因为失去限制而被任意使用，进而会出现一些不可欲的后果。所以，对于法益保护理论中国化必须进行认真反思。但是，这种反思是建构性的，反思的结果不是否定法益保护理论中国化，而是针对法益保护理论中国化过程中可能出现的问题提出更加有效的解决途径。
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[20] 陈兴良：“社会危害性理论：进一步的批判性清理”，载《中国法学》2006年第4期。
[21] 杨兴培：“中国刑法领域“法益理论”的深度思考及商榷”，载《法学》2015年第9期。
[22] 陈兴良：《刑法的知识转型(方法论)》，中国人民大学出版社2012年版。
[23] [法]埃米尔·涂尔干：《宗教生活的基本形式》，渠东、汲喆 译，商务印书馆2011年版。
[24] [德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生 译，北京大学出版社2015年版。
[25] 周详：“刑法形式解释论与实质解释论之争”，载《法学研究》2010年第3期。
[26] 劳东燕：“刑法解释中的形式论与实质论之争”，载《法学研究》2013年第3期。
[27] 周光权：“转型时期刑法立法的思路与方法”，载《中国社会科学》2016年第3期。
[28] 周光权：“积极刑法立法观在中国的确立”，载《法学研究》2016年第4期。
[29] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹 译，法律出版社2009年版。
[30] 苏彩霞：“刑法解释方法的位阶与运用”，载《中国法学》2008年第5期。