行政公益诉讼制度的客观化构建

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行政公益诉讼制度的客观化构建
——基于司法审查法治秩序形塑功能的分析
□汪 栋

（山东农业大学 泰山法治研究院，山东 泰安 271018）

[摘 要]行政公益诉讼作为客观诉讼，区别于以权利保障为价值导向的主观诉讼，其诉讼目标是维护与构建客观法规范体系，由此决定其制度功能是凝聚政治共识、形塑法治秩序，为实现此功能，必须选择与设置具有司法能动性的诉讼程序规则。因而行政公益诉讼制度客观化构建的基本路径是完善司法审查程序的“协商民主”这一宪法体制意义上商谈论证的制度功能，重构行政公益诉讼的启动机制、社会参与机制、证据规则、裁判规则等制度机制。以个案审理尤其是附带规范性文件审查的方式，协调与规范行政公益诉讼过程中检察机关、行政机关、审判机关等国家机关与社会组织等诉讼主体之间的关系，整合国家与社会的公共治理资源，协同推进行政法治进程。

[关键词]行政公益诉讼；客观法；制度功能；规范性文件审查

近年来学界开始关注并重估行政公益诉讼的法治价值，侧重于从法治秩序保障功能的角度研究行政公益诉讼的制度优化问题。然而，既往研究多是从消极层面阐明行政公益诉讼的法治秩序的维护功能，而鲜见从积极方面论证其构建法治秩序的能动性。因此，既缺乏对行政公益诉讼理论更为深入的探讨，也鲜有围绕其法治价值与秩序的形塑功能进行具体的规则设计。笔者从行政公益诉讼制度的客观诉讼逻辑出发，围绕该制度的法治秩序构建功能展开理论梳理与论证，着眼于行政公益诉讼过程中的权力关系法治化、规范化建设目标，考察行政公益诉讼制度设置与运行过程中存在的问题，探讨行政公益诉讼制度客观化构建的具体路径。

一、客观诉讼视角的问题考察
客观诉讼概念源自法国波尔多大学教授狄骥的社会连带主义法学。社会分工连带关系是客观法的基础，狄骥通过社会分工连带关系理论将公益保护与客观法、客观诉讼紧密关联在一起[1]（p56）。狄骥客观诉讼理论的核心是通过诉讼主体围绕行政行为合法性问题进行的理性辩论、对话与审判机制，维护与构建以客观法即社会分工协作规则为内容的实在法规范体系[2]（p11）。确立客观诉讼以创建客观法，是因为国家必须承担实现与形塑社会分工连带关系的义务，“法律的首要性质就是社会性，它的目的绝对不是什么诉讼人的利益”[3]（p75）。是以，行政公益诉讼的目的不是维护当事人自己的主观权益，而是构建整体的客观规范体系，维护社会关系的连带性，保障交易安全与秩序。

比较而言，客观诉讼与主观诉讼存在诸如诉讼目的、诉讼对象、原告资格、诉讼规则等区别，核心的区分标准是诉讼目的不同，前者意在推进公益，后者旨在维护私益。两者无论是知识论上的客观与主观之别，还是价值论上的公益与私益之分，均是相对意义上的划分。“优点在于能够明白表示两种诉讼的当事人资格和判决的效果不一样。缺点在于不能够划分全部行政诉讼，而且对于客观与主观的认识也不可能完全一致。”[4]（p667）尽管如此，客观诉讼概念仍具有重要的法治价值，而在大多数情况下，客观诉讼与主观诉讼的区别也是较为明显的。例如，《日本法院法》第3条规定的“法律上的争讼”是裁判私益纠纷的主观诉讼，而机关诉讼和民众诉讼与“法律上的争讼”截然不同，与公益直接相关，是两种较为典型的客观诉讼[5]（p719）。财产给付诉讼如金钱给付诉讼、公法上的结果除去诉讼及国家赔偿诉讼则属于主观诉讼[6]（p174）。个体的主观权利固然是本源性价值，却必须置于“客观法”秩序中才能得到保障和实现，“随着现代社会的复杂化，单单一个行动就致使许多人或许得到利益或许蒙受不利的事件频繁发生，其结果使得传统得把一个诉讼案仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备”[7]（p65）。日本学者盐野宏认为，行政争讼原则上是被作为对私人的权利、利益救济的制度来定位的。然而，作为现代工业化社会的立法政策，为了维持客观法秩序或者保护公共利益而鼓励利用主观诉讼这一程序，诸如排除飞机噪音、阻止原子能发电设施建设的抗告诉讼等环境行政诉讼，保护的对象并不限于特定个人，原告资格势必相应扩大，而本来的主观诉讼也呈客观化趋势[8]（p429）。因此，即便我们难以接受狄骥对主观权利的否定[9]（p160），其客观诉讼范畴对于法治实践的指导意义却不可低估。

就客观诉讼的价值目标而论，行政公益诉讼制度旨在恢复行政机关正常功能，通过监督行政机关依法履职以维护与推进公益，从而客观诉讼法律关系的主体均应围绕被诉行政行为进行协商论证，共同致力于民主决策、科学决策和依法决策。换言之，检察机关、法院、行政机关等国家机关与社会力量应该通过行政公益诉讼制度共同推进与改善公共治理，维护与形塑客观法秩序。我国行政公益诉讼起步较晚，实践经验不足，客观诉讼程序机制的健全与完善尚待不断探索与论证。从客观诉讼的角度考察，时下行政公益诉讼的立法与实践存在以下四类问题亟待解决。

（一）受案范围问题
行政公益诉讼的审查范围原则上不依赖于行政行为的具体形式，每一个具有行政权力性质的活动，都应该被包括在内。是以，凡行政机关侵犯公共利益的行政活动皆可纳入行政公益诉讼的受案范围。当然，我国行政公益诉讼受案范围的拓展还需要综合考虑经济社会发展的复杂因素，根据法治发展的具体情况循序渐进。

《行政诉讼法》第25条规定人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域有违法行政致害公益时，应当依法向人民法院提起行政诉讼。目前在行政公益诉讼实践中，人民检察院与人民法院受此规定约束，只办理四类案件①根据最高检关于开展公益诉讼检察工作情况的报告，2017年7月至2019年9月，共立案公益诉讼案件214740件，办理诉前程序案件187565件，提起诉讼6353件。其中，生态环境和资源保护领域立案公益诉讼案件118012 件，占立案总数54.96%；食品药品安全领域立案公益诉讼案件71464 件，占立案总数33.28%；国有财产保护领域立案公益诉讼案件20363 件；国有土地使用权出让领域立案公益诉讼案件4826 件。参见《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》，https://www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml（最后访问时间：2021.9.16）。。这四类案件偏重对民生领域的公益保护，而对行政公益诉讼规范权力、保障公益，维护与形塑法治秩序的功能有所忽略，亟待根据规范权力、保障公益的客观诉讼原则对受案范围作明确且开放式的规定。

同时，尽管2017 年《行政诉讼法》修改已经将规范性文件纳入司法审查范围，然而，此类审查迄今尚未引起足够的重视。规范性文件是具体行政行为的直接依据，是法律法规和规章的延伸，行政公益诉讼附带规范性文件审查相较于被诉行政行为审查，对于法治秩序的维护与形塑具有特别价值。是以，必须重申将规范性文件纳入行政公益诉讼司法审查范围，精细构建其审查规则。

（二）诉讼程序启动动力问题
据《行政诉讼法》第25 条第4 款规定，检察机关“在履行职责中”发现公益诉讼案件线索，然后提出检察建议，继而启动诉讼程序。对于“在履行职责中”这个限定，2016 年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第28条有详细解释，即人民检察院履行职责包括履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等方面的职责。尽管检察机关“在履行职责中”拥有获取证据的职权优势，但案件线索来源仅限于此单一渠道，同时诉讼程序启动动力也难免因此受限。

此外，《行政诉讼法》和2018年《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的若干解释》（以下简称“《解释》”）均将行政公益诉讼原告资格限于检察机关，适格原告范围狭窄。检察机关作为单一起诉主体不仅动力与活力不足，而且不受社会力量制约与监督的检察起诉权必然导致其在维护公益上的低效率。行政公益诉讼程序启动动力问题实质是司法民主问题，是公共治理领域行政行为论证与决策程序面向社会公开、开放的问题。对检察机关而言，则是一个为解决起诉动力不足、低效率、不公正等而必须进行诉讼结构改造，引入社会力量与适度对抗元素的问题，也即检察权的司法化问题。推进诉讼启动程序司法化，可以促进公众参与以解决诉讼动力不足的问题。当然，其意义还在于既能为检察机关提供自律与自我纠错的机会，也可节约司法资源，彰显检察权的公正性、谦抑性品格。

（三）诉讼规则客观化问题
1.证据规则。一是举证责任分配规定不明。行政公益诉讼作为客观诉讼的价值目标与制度功能，迥然不同于行政私益诉讼，后者的证明责任及其分配规则难以适用于前者。传统“民告官”行政私益诉讼模式中，由于原告与被告行政主体在举证能力上的悬殊，《行政诉讼法》为保证诉讼公正而规定“举证责任倒置”原则，即由被告为其行政行为合法性承担举证责任。而在“官告官”的行政公益诉讼中，《行政诉讼法》并未对举证责任分配作出明确规定，2018 年《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高《解释》”）第二十二条只规定了检察院提起行政公益诉讼时应提交三项材料，包括起诉书、行政机关违法致使公共利益受损的证明材料以及诉前程序的证明材料。检察机关和行政机关各自应当对哪些事项承担举证责任无明确规定，这不仅增加了检察机关起诉和行政机关应诉的难度，也不利于法官有针对性地查明案件事实以顺利推进诉讼。

二是调查取证机制不健全。首先，当检察机关发现案件线索后，向有关行政机关制发检察建议，未要求对有关证据予以收集与固定，将调查取证工作放在检察建议未被采纳之后，导致检察建议的内容与诉求不匹配，检察建议缺少事实与证据支撑。其次，调查方式单一。通常方式是询问当事人或者案外人，未充分有效运用法律赋予的其他调查核实手段，事实调查不全面、不清晰，不利于案件事实查证和认定。再次，两高《解释》只在第6 条规定检察机关在办理行政公益诉讼案件时，可对有关的行政机关、其他组织、公民等进行调查，向其收集相关证据材料时应予以配合，但是未规定拒绝配合调查的法律责任。检察机关应当享有与客观诉讼相适应的积极而完备的调查取证权。然而，《行政诉讼法》与两高《解释》并未针对行政公益诉讼证据规则的特殊性作出专门规定。检察取证权建立在相关权力相对具体和完善的基础之上，应赋予检察机关深度调查权、强制权、举证权、论证权等，以保障检察机关在行政公益诉讼中的取证权[10]（p108）。

同时，客观诉讼的内在逻辑要求法院积极发挥司法能动性。基于对行政行为合法性审查原则而建立起来的行政诉讼，原告诉讼请求并不当然可以限定法院的审查范围和最终裁判。这种“诉判分离”的制度安排是行政诉讼采用职权探知主义诉讼模式的充分理由[11]（p54）。行政诉讼原本具有合法性审查与规范体系建构的客观诉讼价值目标，行政公益诉讼更须回归这一旨趣，充分发挥司法的法治秩序建构作用。法院应通过分配诉讼参与主体之间的证据责任来主导诉讼中的事实审理进程，而在必要时则须直接运用调查取证权获取事实材料，推进对行政决策的合法性审查与论证。

2.判决方式。《解释》明确规定的行政诉讼判决方式有八种：违法判决、无效判决、补救判决、撤销判决、重作判决、履行判决、变更判决、驳回判决。两高《解释》第二十五条则对此八种判决方式在行政公益诉讼中的应用情形作出明确列举。从当前实践看，行政公益诉讼以判决责令被告行政机关履行职责为主，判决方式单一，案件多以履行判决或撤诉结案。履行判决与撤诉这两种结案方式彼此关联，检察院仅监督行政机关是否履行职责，如果起诉后被告能够积极依法作为即撤诉，否则案件往往以法院判决被告履行职责审结。然而，无论是履行判决还是行政机关履职后检察机关撤诉，均不足以体现行政公益诉讼维护客观法的司法能动性。

（四）权力（利）关系法治化问题
行政公益诉讼的受案范围问题、诉讼启动机制问题、诉讼规则客观化问题均可归结为围绕维护与推进公共利益而产生的权力（利）关系法治化问题或客观诉讼机制构建问题。客观诉讼旨在形塑客观法秩序，所以诉讼机制设计应优先考虑秩序维护与构建的效率。通过司法保护和推进公益难免有程序冗长、成本高昂等弊端。正是因为司法成本高于行政成本，如果试图实现与制度高投入相称的治理高效益，那么，行政公益诉讼就应聚焦于根本的权力（利）关系规范化目标。这个目标主要通过将行政公益诉讼的个案审查提升为规范性文件审查加以实现。行政公益诉讼将立法机关、行政机关、审判机关、检察机关、监察机关、社会公众等国家治理主体的权力或权利聚集于个案审判过程，这些治理主体之间的互动与合作关系的规范化、法治化问题亟待解决。此处仅以检察机关与行政机关、监察机关、审判机关之间的关系为例予以分析。

这一问题首先表现在检察建议缺乏对行政机关的法律拘束力。赋予检察机关公益诉讼起诉人的资格，实质是要求发挥检察权对行政权的监督与约制功能。检察机关发现公益案件线索并调查取证核实后，向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。但在实际工作中，行政机关对检察建议往往持消极姿态，这既源于行政机关自身的认识偏差，也因为检察建议缺乏刚性约束力。

权力（利）关系的法治化难题还表现在检察权与行政权之间关系的失衡。国家监察体制改革后，人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等相关职能转至监察委员会。行政公益诉讼工作试点之时，检察机关尚拥有职务犯罪侦查权，对行政机关负责人具有一定程度的制度性威慑。对检察机关反贪、反渎职能的剥离，至少在短期内会导致检察权与行政权对比的不平衡，对检察监督的实效产生消极影响[12]（p154）。

同时，检察机关的行政公益诉讼起诉人与法律监督机关这两种身份之间存在一定的冲突。检察机关为胜诉不仅可能借助公益诉讼起诉人身份，还可能以行使法律监督职责为由对案件审理施加影响，甚至可能形成对法院独立审判的潜在压力。因而必须厘清检察机关的诉讼角色，检察机关虽然具有公益诉讼起诉人和法律监督机关的双重身份，但在行政公益诉讼中，其第一性身份是公益诉讼起诉人而非法律监督机关[13]（p86）。

二、行政公益诉讼制度优化的制约因素
行政公益诉讼是具备反思性整合功能的权力组织与运行机制，也是沟通、甄别与批判的思考机制。司法程序就公共议题进行沟通、辩论、批判、反思的过程，体现了现代国家治理的特点，注重多元利益的参与、沟通与协作。行政公益诉讼将国家与社会治理问题纳入法律程序进行理性处置，能够发挥对公共价值的整合、构建与引领的制度功能。从宪法高度看，只有贯彻宪法第三条规定的民主集中制原则，才能实现国家治理体系与治理能力现代化，提高国家治理效能[14]（p65）。具体就行政公益诉讼而言，民主集中制原则要求规范诉讼过程之中的权力（利）关系，协调国家权力与社会权利以及国家权力体系内立法、行政、司法、检察、监察等国家机关之间的权力关系，实现从“民主”到“集中”的价值与利益的协调和整合。民主集中制不仅指向权力制约、预防腐败的内涵，更要求权力（利）之间彼此协调、合作以提高国家治理效能。因而，行政公益诉讼的意义不仅在于对行政违法的法律监督，更在于从根本上对行政决策的参与、规范、协调，从司法程序角度为行政决策提供法律论证与支持。唯有通过在行政公益诉讼领域贯彻民主集中制原则，方能克服行政公益诉讼制度优化所要面对的社会参与、检察权配置、行政自律、配套机制改革等制约因素，从而有效规范权力（利）关系，为公共决策提供多维视角与论证，集思广益，共建法治秩序。

（一）社会参与机制
公众参与是行政公益诉讼制度健康发展的社会基础。时下行政公益诉讼社会参与机制尚处于探索阶段，社会公众对行政公益诉讼制度的关注与了解不足，难以积极向检察机关提供案件线索。当前行政公益诉讼案件线索来源仅限于检察机关履行职责这一单一信息渠道，社会力量支持不够，损害公益的违法行政行为尚未最大限度地被纳入司法程序审查。

同时，目前行政公益诉讼封闭运行状态不符合客观诉讼的内在要求，有违司法民主原则，亦有违宪法的民主集中制原则。行政公益诉讼制度旨在形塑整体的客观规范体系，维护社会分工连带关系，保障交易安全与秩序，是经济社会合作持续稳定发展的司法保障。客观诉讼的价值目标和司法民主原则均要求充满活力的社会参与，社会参与是推动行政公益诉讼制度稳健发展至关重要的基础性因素。

（二）检察力量配置
现代社会的发展使政府的作用和功能日趋扩张，在对政府寄予更多功能期待的同时，行政权不论是内容还是作用范围都有极为明显的增强。以现有的检察力量去监督与控制相对强势的行政权殊非易事。认定行政违法与否，需要更多的专业知识，作为公益诉讼人也需要承担一定的证明责任。诚然，行政行为合法性证明责任由行政机关负担，但是，检察机关作为公益诉讼的启动者，亦须承担以下五项证明责任：其一，检察建议的对象属于“法定领域”；其二，被告是负有监督管理职责的行政机关；其三，行政机关有违法作为或者不作为；其四，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害；其五，已经作出检察建议且送达行政机关的证据[11]（p57）。

以上第三、四项证明责任均涉及复杂的事实认定问题，需要检察机关具备相应的举证责任能力，对检察人员数量、专业素质等方面均提出较高的要求。但是检务实践长期存在“重刑事、轻民行”的现象，检察机关工作重心始终集中在公诉、侦监等部门，民行检察是检察工作的短板与弱项。由民事、行政检察部门负责公益诉讼案件的办理，人员素质等条件尚不充分。

（三）行政自觉与自律
行政公益诉讼司法审查的重心是被诉行政机关是否存在违法作为或不作为，并对国家利益、社会公共利益造成侵害的事实。行政公益诉讼的实质是借助检察机关、审判机关、社会公众等主体的力量，与行政机关合力维护与形塑法治秩序，促进行政法治。行政机关需要经常保持合作行政、民主行政、法治行政的自觉意识，自律的同时，积极接受外部的约束与监督。

事实上，行政机关作为被告可能会对违法行政的法律后果存在顾虑与畏惧心理。出于对行政执法成本与效率的认识偏差，行政机关可能会视诉讼为负担。另外，行政公益诉讼的判决结果对行政机关的法治形象影响较大，行政机关负责人担心受到党纪与政纪追责而容易产生抵触心理。因此，行政机关往往会消极对待检察机关对其进行调查取证，又或者在向其发出检察建议或提起诉讼后，不能主动配合检察机关、人民法院工作。

（四）配套机制改革
行政公益诉讼必须设置与客观诉讼内在要求相适应的配套机制。尽管2017年《行政诉讼法》增加规定行政公益诉讼，次年又出台双高《解释》，由于实践经验不足而未针对行政公益诉讼的性质作出较为完备的特殊规定，在起诉条件、起诉期限、证据制度等诸多方面仍沿袭主观诉讼规则，造成主观诉讼与客观诉讼的规则错位，难以实现行政公益诉讼维护与形塑客观法规范体系的价值目标。因而必须从客观诉讼的基本法理与逻辑出发，改革行政诉讼制度，构建与行政公益诉讼特质相匹配的具有较强司法能动主义色彩的诉讼规则。

三、行政公益诉讼制度的客观化构建
（一）适当拓展受案范围
现行立法确定的行政公益诉讼受案范围所涵盖的行政行为种类过少，对检察机关拓展案件类型形成比较严格的限制。目前应当把公益保护或公共治理领域中比较突出的问题纳入受案范围。例如，劳动就业、社会保障、人口和计划生育、教育、医疗卫生等领域的重要行政措施，城市管理建设领域的城市建设、古建筑保护、道路规划等，都涉及公共利益，均需要行政公益诉讼发挥审查、论证等司法的公共决策功能。

《行政诉讼法》第25条第4款关于行政公益诉讼受案范围的规定有“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”的表述，立法者对该条款所列举案件类型以“等领域”采取兜底规定。对此处的“等”应作“等外”的开放而非限定解释[15]（p97）。为拓宽和完善受案范围，《行政诉讼法》第25 条第4 款不应被理解为是对行政公益诉讼受案范围的限定，而是肯定式的举例说明，只要行政行为侵害客观法秩序和普遍公益，就应在被诉范围之内，除非有法律明确的排除规定。原则上，《行政诉讼法》第13 条的排除式规定也适用于行政公益诉讼。当然，法官在不突破法律的形式规定的前提下，可根据客观法律秩序的内在要求，对受案范围采取一定程度的自由裁量。同时，需要通过规则建构和体系解释来明晰行政公益诉讼受案范围，在受案范围界定的标准选择上兼顾行为标准和利益标准。

1.行为标准。检察机关提起行政公益诉讼必须以行政行为侵害公益作为审查前提。当公益损害的承载者是无主或者非私人主体时，致害人对公益损害的及时修复或赔偿的法律责任往往成为实在法调整的空白或模糊地带。以行政行为作为界定行政公益诉讼受案范围的标准之一是维护和救济现实生活中经常遭受侵害、却难以通过主观诉讼途径予以修复的公益的重要制度设计。同时，只有当行政行为没有导致特定主体的权益损害时，才能够将其纳入行政公益诉讼受案范围[16]（p56）。

2.利益标准。行政公益诉讼制度所要保障的公益具有不确定性，而且即便是公民的“私益”在根本意义上亦可归属于“公益”。因此，要综合考虑权益标准与行为标准以准确界定受案范围。行政公益诉讼需要解决的是当事人双方实力严重不平衡的现代型纠纷，必须有适格主体作为原告代表公益，这是由公益自身特殊性决定的。因而确定是否属于行政公益诉讼所要保护的公益，可从两方面加以判断：其一，公益往往呈现出主体抽象、利益普惠、内容不确定以及易受侵害等特性；其二，公益受损之后，受害者无法、无力获取司法救济。

（二）通过社会参与健全诉讼启动机制
从行政公益诉讼远景看，应确立以检察机关为主，以公民、法人或其他社会组织为补充的诉讼启动主体格局。遵循客观诉讼的法理和精神，诉权设计上可采取多元启动模式[17]（p10）。将行政公益诉讼起诉权赋予检察机关、社团组织和公民个人，使公益得到充分而全面的保护。

客观诉讼成长动力源于社会分工和相应的社会连带利益关系的高度发展。据客观法逻辑，法治秩序实质是由复杂的社会连带关系所形成的社会秩序。狄骥说：“法律规则只是因为有了一个社会的存在而存在。每一个社会都有一种客观法，正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教遗迹以及一块永久或暂时能生活的土地一样。社会的概念本身就意味着客观法或法律规则的概念。”[9]（p146）客观法是社会秩序或社会分工连带关系的同义语。对高度分化的社会而言，法治秩序的形塑必须尊重与保护职业群体与利益团体这些社会组织的参与积极性。社会组织主要包括社会团体、民办非企业单位、基金会、社会中介组织以及城乡社区社会组织等。随着我国改革开放不断深入，社会组织快速发展，已成为社会主义现代化建设的重要力量，能够在国家治理体系和治理能力现代化进程中更好发挥作用①参见《关于加强社会组织党的建设工作的意见（试行）》，http://www.gov.cn/xinwen/2015-09/28/content_2939936.htm（最后访问时间：2021.9.27）。。据统计，截至2017年底，我国社会组织数量达到80.3 万个，其所辐射的服务领域达到20 多个②韦克难，陈晶环.新中国70 年社会组织发展的历程、成就和经验——基于国家与社会关系视角下的社会学分析［J］.学术研究，2019（11）：50.，社会组织已经不再是社会领域中被边缘化的角色，而是逐渐成为社会治理的主体[18]（p46）。行政公益诉讼是社会治理系统的组成部分，必须重视社会组织的治理主体地位与作用。因此，应该通过开放行政公益诉讼平台，充分发挥社会组织功能的精细化与专业化优势，适时确立以检察机关为主，以公民、法人或其他社会组织为补充的行政公益诉讼多元起诉主体格局。

显然，客观诉讼的启动主体的范围足够宽泛才能提高社会参与度，才能形成广泛的监督和良好的治理。然而，这也可能导致成本过高的全民诉讼[19]（p293）。解决方法是建立检察机关与社会公众之间的互动机制，为公众或社会组织参与法治建设提供制度路径。建立检务公开制度、诉前对审听证制度、人民监督员制度，不仅能够改变检察机关办理案件封闭运作的方式，充分吸纳社会组织的资源与力量参与公共治理，而且能够避免全民诉讼的高成本与低效率③社会组织在行政诉讼中充当的角色可以是：行政诉讼代理人、支持起诉人以及为维护成员利益或公共利益而直接提起行政诉讼的原告。目前在检察机关作为惟一行政公益诉讼起诉人的情况下，社会组织可参与到诉讼过程中为检察机关提供支持。参见朱国华.行业协会、公共利益与行政公益诉讼［J］.政法论坛，2008（2）：101.。行政公益诉讼是与公众切身利益相关的法治秩序形塑过程，公众参与是行政公益诉讼制度的源头活水。因此，必须通过程序设置实现公民、法人、社会组织的有序、理性参与。公众或社会组织亦可从中受到法治思维与法治技术的训练。

1.完善检务公开制度。贯彻“公开为原则，不公开为例外”的信息公开基本理念，扩大行政公益诉讼检务公开的内容，在实现信息公开最大化的同时，保护国家秘密、商业秘密以及当事人的隐私权不受侵犯。应当将公益保障相关的检务信息尽可能地公开。可适当扩大检察文书的公开范围，强化检察建议、立案通知书、公益诉讼起诉书的公开力度，同时完善检务公开救济制度。

2.构建诉前程序听证制度。引入听证制度是检察权能司法化的重要举措。在听证两造对抗、裁判中立的运作机制下，社会公众能够较为充分地参与检察权运行，在一定程度上弥补检察权运行相对封闭的缺陷和不足。构建行政公益诉讼检察听证程序对检察公信力的提升，顺应公民参与司法的时代诉求等有着非常重要的现实意义和实践功能[20]（p175）。诉前程序中的听证程序是由具体调查案件的检察官作为一方，可能作为被提起行政公益诉讼被告的行政机关作为另一方，而主持人则应是没有介入案件处理的检察人员。案件调查人员与行政机关就是否存在行政违法进行举证、质证、辩论，并把听证结果作为是否发出检察建议或是否提起行政公益诉讼的重要依据。检察机关通过对审听证程序，在两造对抗和直接言词辩论的基础上，根据证据情况作出判断，确保作出决定的正确性[21]（p89）。

3.适用人民监督员制度。人民监督员制度是旨在防止检察权滥用的一种制度性的外部监督。为防止公诉权滥用，美国的大陪审团、日本的检察审查会和我国的人民监督员制度，使民众参与行使公诉权达到监督的效果。该制度蕴涵了民主司法的理念，但是其功能的发挥依赖于监督者的文化意识、理性的程序设计[22]（p42）。2004 年检察机关对直接受理的刑事侦查案件实行人民监督员制度，该制度可扩大适用于行政公益诉讼案件。

《行政诉讼法》确定人民检察院作为公益诉讼的原告，必须面对两个问题：一是人民检察院提起公益诉讼的内在动力不足，二是公众参与不足。首先，应当建构检务公开制度、诉前程序听证制度、人民监督员制度等适合公众参与的案件启动机制，实现检察机关与公众之间的积极、高效互动；其次，在条件成熟时赋予社会组织和个人行政公益诉讼原告资格，尤其是前者可以代表公众与行政机关通过法律程序进行有效互动，积极参与公共决策与公共治理。相比社团组织在民事公益诉讼中补漏式的作用，在行政公益诉讼中，社会组织能够代表公众力量发挥更多的作用。

（三）强化司法能动主义的客观诉讼规则
我国《行政诉讼法》具有客观诉讼与主观诉讼混合的性质。尽管2017年修正的《行政诉讼法》增强了行政诉讼的主观诉讼色彩，强调其纠纷解决与保护公民权利的功能，然而《行政诉讼法》最早确立的是对行政行为进行合法性审查的客观诉讼原则①2017年修改之前的《行政诉讼法》是以保护相对人的权利为主轴而建构的诉讼体系。虽然《行政诉讼法》第1条明确规定维护和监督机关依法行使职权是《行政诉讼法》的立法目的之一，但是现有体系中的监督功能是通过公民提起主观诉讼而产生的宏观上的作用，修改之前的《行政诉讼法》本身并没有设立直接以维护公共利益和客观法律秩序为目的的诉讼制度。参见林莉红，马立群.作为客观诉讼的行政公益诉讼［J］.行政法学研究，2011（4）：8.。为平衡行政权与公民权的关系，主观诉讼要求法官发挥司法能动性，具有较强的职权主义倾向。出于主观权利救济之外的理由，也即维护与形塑公益秩序的需要，这种职权主义倾向在客观诉讼中尤其需要加强。

《行政诉讼法》第6 条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”此规定确立了对行政行为进行合法性审查的客观诉讼原则。然而，从行政诉讼的实际构成要素考察，我国行政诉讼在结构上呈现出“内错裂”状态，这种“内错裂”使得我国行政诉讼既不是完整意义上的主观诉讼，也不是完整意义上的客观诉讼。诉讼构造上的这种扭曲导致我国行政诉讼既不能有效地回应相对人的诉讼请求，也不能充分地保障客观公法秩序。因而应从理顺行政诉讼构造入手，依据客观诉讼与主观诉讼的不同特质，构建与之相匹配的审判规则[23]（p29）。

1.对起诉期限起算点作特别规定。现行行政诉讼起诉期限规定与行政公益诉讼的客观法性质难以适应。为此，应在考量前置程序影响、规则简明性等因素的基础上，设置行政公益诉讼的起诉期限规则。应以检察建议回复期满日或行政机关履职、整改期限截止日为起诉期限的起算点，这一规则能较好地平衡公益保护与法秩序安定性之间的关系。此处注意不可以行政机关回复日作为起诉点，否则，行政机关回复越早，起诉起算点越早，对行政机关尽早回复沟通易形成负激励。起诉期限规则具有承接前置程序与诉讼程序的重要作用，应在未来完善行政公益诉讼制度时作出明文规定。另外，鉴于《解释》并未对行政违法行为的发现期限明确予以规定，建议规定：检察机关有权对两年内发生的行政违法或者不作为案件提起公益诉讼，但涉及重大国家利益或者社会公共利益受损的情况除外，以维护法律安定性。

2.重构职权探知主义证据规则。人民法院应弱化当事人主义审理模式，强化职权探知主义。借鉴法国和德国客观诉讼的调查原则，采用纠问式调查方式，法官依职权主动调查案件事实，主导行政公益诉讼的庭审活动。客观诉讼涉及公共利益考量，当事人对诉讼标的的处分权能受到限制，诉讼判决不仅对当事人产生拘束力，而且塑造整体法秩序，因而必要时法官可不依赖于双方当事人进行查证。应明确规定，在公益诉讼中人民法院为维护公共利益，依职权主动调查证据，不受当事人主张的拘束，审判长应当引导当事人就行政行为或者行政活动的合法性进行辩论。

行政公益诉讼必须遵循审查中心主义原则，除了强化职权主义的法院调查取证权之外，鉴于司法资源的有限性考虑，应当在坚持《行政诉讼法》既有的被告承担举证责任原则之外，检察机关仅负责证明行政机关违法行使职权或不作为而侵害公共利益的事实，证明其已履行诉前程序但行政机关仍不纠正违法行为或不履行法定职责即可。

同时，通过立法赋予检察机关调查权，明确规定行政机关不予配合检察院调查工作的法律后果，增强法律约束力。检察机关要有动态调查取证的意识，摸排到线索后运用多种调查方式全面调查取证，提出检察建议之后加强跟踪问效取证。

3.适当运用撤销判决与确认判决。行政公益诉讼案由多是行政机关未全面履行法定职责，而针对积极的违法职权行为的起诉较少，因而裁判种类单一，大多为履行判决，这可能会导致不同的案件出现同样的裁判模式；另外，这些履行判决的内容较为简单，既无详细的说理论证，亦未对行政机关提出具体履职要求。行政公益诉讼制度的客观诉讼属性要求法院对履行判决的内容进行适当调整，相较于一般行政诉讼，其内容应当更明确。法律对行政机关应当履行职责的范围、条件、期限及后果等因素规定越为明确，行政机关裁量决定履行职责的范围越为狭窄，法院应尽可能详细确定行政机关履行职责的具体内容。行政公益诉讼程序复杂，检察机关提起公益诉讼成本偏高，法院基于公益保护的实效性及诉讼经济之理念，在适用履行判决中充分发挥司法能动作用，有利于国家治理资源之配置[24]（p145）。

同时，从客观诉讼角度而言，法院不应仅限于监督行政机关履行职责或承担作为义务，还应根据两高《解释》第二十五条积极选择确认判决与撤销判决以维护与构建客观法秩序。这是因为被告违法行为有时只是表象，违法行政的根由在于所依据的规范性文件存在瑕疵，或行政执法潜规则存在问题，这些问题或可归结为立法原因，或者因长期违法而被视为合法，通过确认之诉或撤销之诉对其进行改变，有利于推动立法改革，从根本上促进执法改良①根据《环境保护法》第41 条的规定，建设项目时需要同时设计、同时施工、同时投产污染防治设施。对此，《建设项目环境保护管理条例》《建设项目竣工环境保护验收管理办法》规定了例外情况，即在没有同时建设污染防治设施的情况下也可以试生产，但只能颁发一次试生产许可证。山东庆云案中的庆顺化学科技有限公司从投产开始就达不到环评标准，当地环保局却连续三次为其颁发试生产许可证，最后直接以罚代管，把违法企业当成合法企业来管理。该案起诉后，国家环保部出台了停止颁发试生产许可证的公告，要求环境保护主管部门不再进行建设项目试生产审批。此案不论在案内还是案外都发挥了维护客观法律秩序的功效。参见刘艺.构建行政公益诉讼的客观诉讼机制［J］.法学研究，2018（3）：47.。确认之诉与撤销之诉均具有较强的合法性论证功能，尽管二者曾为权利救济和纠纷解决的主观诉讼所用，但是，当它们被运用于客观诉讼时，其潜在的合法性论证的功能优势更加重要了，维护与形塑客观法秩序的价值目标必然要求最大限度地发挥这两种判决类型的合法性论证功能。确认之诉与撤销之诉不仅能够保护受损的具体公益，而且能够寻根究底，对行政违法的深层次问题进行司法审查，特别是能够深入到具有普遍效力的规范性文件层面进行理性探究与论证，体现客观诉讼中法院能动主义司法的价值。另外，从比较法角度看，法国的客观诉讼是围绕旨在确保行政权合法行使的撤销诉讼来建构的，“最重要的撤销之诉是越权之诉，即行政法院撤销违法的行政行为的诉讼”[4]（p666），撤销之诉是典型的客观诉讼，可纠正行政越权行为，恢复或重构权力（利）关系。确认判决同样注重对被诉行政行为的合法性审查与论证，具有积极推进宪法与法律实施，通过个案构建与塑造法治秩序的重要功能。

（四）通过规范性文件审查构建法治秩序
1.行政公益诉讼的权力（利）关系类型。行政法的调整对象是行政关系。行政关系主要包括四类：行政管理关系，行政法制监督关系，行政救济关系，内部行政关系。这四类关系要保持一定的秩序状态，均必须通过行政法为其关系双方确定适当的权利、义务，并通过相应的制度予以规范化、法治化[25]（p19）。行政公益诉讼以行政管理关系为诉讼标的，是一种维护与推进公益的行政法制监督制度，行政监督主体、被诉行政机关和其他诉讼参与人之间的关系属于行政法制监督关系。

目前我国尚未借鉴日本行政法将内部行政关系纳入行政公益诉讼受案范围。日本的机关诉讼是以国家或公共团体的机关相互之间权限关系为诉讼标的。行政体系内的基于隶属关系的上下级行政机关之间权限关系，基于“地域管辖”和“事务管辖”而产生的不同行政区域和不同事务领域的行政机关之间的关系，纵横交叉，较为复杂，往往发生权限争议。随着“行政国”时代的来临，若行政机关之间不能及时处理彼此之间的权限纠纷，必将损害行政权威，破坏行政秩序，影响公共利益[5]（p725）。鉴于通过司法程序解决行政机关的权限争议既能保证公正、理性，也能兼顾行政效率，尽管该权限纠纷不是《日本法院法》第三条规定的私人性的“法律上的争讼”“还是设想有必要使这些机关相互的纠纷服从法院的统制，因而设置了机关诉讼的类型”[8]（p431）。日本的职务执行命令诉讼中，纠纷是主务大臣（知事）和知事（市町村长）之间的纠纷，其处理被委任给裁判程序，所以称为机关诉讼。法院对主务大臣的指挥命令拥有合法性审查权[8]（p438）。可见，机关诉讼实质是法院主导的，原告、被告均为行政机关，诉讼法律关系主体通过司法程序对职权、职责界限范围进行对话沟通，以确定机关权限的司法论证过程。通过机关诉讼个案审判的成果积累，可以健全行政权力体制，推进行政组织法等宪法性法律的立法完善。日本设置机关诉讼的主要考虑是内部行政关系对行政机关外部的行政管理关系有着直接且重要的影响，或者说行政体系内部的权力关系决定了外部的行政机关权力与行政相对人权利之间的关系。就我国已列入行政公益诉讼受案范围的生态环境保护等领域的行政管理关系纠纷而言，都是影响公益的外部行政行为或行政决策所引起的，纠正违法行政行为，或者强化行政决策的合法性论证与审查因而成为行政公益诉讼的主要任务。当下，我国未设立机关诉讼制度，人民检察院、人民法院等不能介入内部行政关系，则更需要加强对外部行政决策的合法性论证与审查，监督和促进行政机关依法行政。

由上可见，行政公益诉讼中的权力（利）关系类型分为两大类型：一类是行政管理关系，另一类是行政法制监督关系（行政救济关系可为行政法制监督关系吸收，且侧重于主观诉讼）。这两类权力（利）关系中，前者是目的，后者是手段，也就是说，行政公益诉讼法律关系主体的权利和义务均旨在督促行政机关实施合法、高效的行政行为或行政决策。鉴于行政规范性文件通常是被诉行政行为的直接依据，且附带规范性文件合法性审查程序可能涉及最多种类诉讼主体（立法机关、行政机关、审判机关、检察机关、监察机关、社会公众等六类）之间关系规范化问题，本文在此仅对附带规范性文件合法性审查作进一步展开，而不详论被诉行政行为本身。

2.确定规范性文件合法性审查的价值定位。行政公益诉讼的首要任务是维护宪法法律权威。必须从受案范围、审理规则、立案程序、审理程序、判决类型等方面强化客观诉讼机制，使之区别于单纯纠纷解决与权利保障的主观诉讼。行政规范性文件合法性审查程序最为集中地体现客观诉讼与主观诉讼之别。通过规范性文件合法性审查程序，规范与协调立法机关、行政机关、审判机关、检察机关、监察机关、社会公众六类主体相互之间的关系，实现行政公益诉讼的法治秩序保障与形塑的价值目标。

3.强化规范性文件合法性审查的论证功能。为实现行政公益诉讼的法治秩序保障与构建的价值目标，规范性文件合法性审查程序必须具备相应的制度功能。一般而言，这些程序功能包括针对权力（利）关系的正当化、规范化、形式合理化功能等。此处分别从上述六类诉讼主体的角度，讨论行政公益诉讼法律关系主体之间的合作共治与优势互补功能。

人民法院对行政公益诉讼案件的审查标准为实质合法性审查，宜采用积极的审判职权主义，依职权主动调查案件事实，主导行政公益诉讼的庭审活动，引导当事人就行政行为或者行政决策的合法性进行辩论。通过诉讼过程中围绕公共议题的理性对话与沟通，凝聚所有诉讼参与人的集体智慧，形成对被诉行政行为及其依据规范性文件的司法结论与司法建议。

从立法权视角看，尽管行政公益诉讼以司法的个案具体审理为原则，然而，个案审理从来都是一个将普遍性规范性文件适用于具体事实的过程，是具体与抽象相互影响、相互作用的循环往复的过程。事实上，不妨将司法作为一种立法后评估的极其重要的方式，立法因此能够通过个案反馈而不断修改完善。如果说个案对立法的信息反馈距离相对较远，那么，随着2015 年立法法的修改，立法权扩大到设区的市以后，至少设区的市这一级立法机构能够及时地接受个案信息反馈。根据《行政诉讼法》第53 条规定，目前附带抽象司法审查范围只限于国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，而不包括规章以上的立法。此处需要注意合宪性审查与合法性审查之别，全国人民代表大会及其常务委员会、国务院等主体直接适用宪法而制定的法律法规或规范性文件的合宪性审查程序比较特殊，需要审慎地论证与设计。而间接适用宪法的所有立法与规范性文件逻辑上皆可纳入行政诉讼附带合法性审查范围①宪法直接适用的主体非常有限，主要是指全国人大及其常委会、国务院等中央国家机关、有立法权的地方人大及其常委会以及民族自治地方的人大及其常委会等主体。这些主体直接适用宪法的行为或者表现为立法文件，即基本法律、普通法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，或者表现为决议、决定和命令等规范性文件。逻辑上，合宪性审查的范围只限于上述主体直接适用宪法的行为。除此之外的国家机关的行为均属于宪法的间接适用，对这些间接适用宪法的行为的审查只可被归为合法性审查。参见汪栋.宪法监督程序的实在法逻辑及其展开［J］.深圳大学学报（人文社会科学版），2019（5）：93.。立法与司法通过规范性文件审查程序实现彼此互动，此互动实质是立法理性与司法理性彼此优势互补的过程。

从检察权角度看，检察机关具有法律监督的独立性、专业性、广泛性与主动性的宪制优势，相对独立的法律地位能够保证其秉持“旁观者清”态度，对直接影响“客观法”秩序的被诉行政行为包括其行政规范性文件依据进行超然、理性的审视。

对行政机关而言，作为行政主体在诉讼中须正确认识和把握自己的被告地位，注意协调好与其他诉讼主体之间的监督与被监督关系。行政公益诉讼法律关系的实质是各诉讼主体围绕法治秩序之维护与建构，从各自职责与专长出发而相互支持的分工合作关系，尽管其中必然存在权力监督与制约因素，然而权力制约的价值指向是对于公共秩序的协商论证与合力共建。

监察权作为具有鲜明政治属性的国家监督权，在行政公益诉讼制度的客观化构建中至关重要。监察机关在履行职责中发现行政公益诉讼案件线索，应及时移送检察机关；检察机关在办理行政公益诉讼案件中发现贪污受贿、渎职犯罪，可通报移送监察机关。若行政公益诉讼遭遇阻力，监察机关则予以有力协助，将督促行政机关履职与惩治腐败结合起来，发挥其保障司法审查、构建客观法秩序的独特政治优势。

就公众参与而言，作为行政相对人的社会组织、市场主体等的诉讼优势在于他们不仅具有利害相关者的介入动力，能够积极推动诉讼进程，而且作为参与行政行为全过程的相对人，可为案件审理提供事实与专业技术材料，推进公共议题的深入论证，推进公共领域的协商共治，“私人利用法院所产生的作用不仅体现在对受害者的救济这一被动方面，还体现在促进法之目标的实现这一积极方面”[26]（p7）。

4.优化规范性文件审查程序。《解释》第145条至151 条对行政诉讼附带规范性文件合法性审查程序作出较详细的规定。这些程序规定包括审查启动机制、法院与规范性文件制定机关之间的互动程序、审查标准、审查结论即规范性文件合法性问题的判决理由阐明与司法建议的反馈程序。

规范性文件合法性审查程序提供了法律主体围绕个案审理而形成的对涉案规范性文件进行沟通、对话的重要平台。人民法院主导审查、论证与裁判程序，参与程序的主体除了被告行政机关之外，还包括检察机关、被诉行政行为所依据的规范性文件的制定机关、制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关、规范性文件的备案机关、上一级人民法院、高级人民法院、最高人民法院①据《解释》第150条规定，人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。。

审判程序与司法建议程序两个阶段构成完整的规范性文件的合法性审查过程。审判阶段程序优化的重点：一是要求规范性文件制定机关派员参与诉讼全过程，参照被告诉讼地位就规范性文件的合法性问题行使诉讼权利，承担诉讼义务；二是考虑到法院对规范性文件无强制性的责任追究权力，制定机关的诉讼权利与诉讼义务应该均为程序性的权利与义务；三是法院在情况紧急时可强制暂停执行被审查的规范性文件。司法建议阶段程序优化的重点：接收抄送司法建议的备案机关一般不须回复法院，但是，应该明确列出法定例外情形；此例外情形包括但不限于规范性文件制定机关的上级机关与作为该规范性文件备案机关的人大常委会。

人民法院或者人民检察院能够通过个案诉讼发现立法空白或者漏洞，向立法机关反馈以推动立法修改，促进法律规范体系的完善。事实上，《行政诉讼法》第53条关于附带规范性文件审查的规定已经提供现成的制度路径，通过附带规范性文件审查程序向该文件制定机关提出司法建议，经由司法信息逐层传递而推进立法完善。因此，尽管行政公益诉讼的个案审理是形塑法治秩序的过程，然而，个案所附带的规范性文件审查更为重要。一方面，个案审判取得的经验与成果只有反馈到抽象的规范性文件层面，进而转化为立法，这些法治经验与成果才能够得到真正的吸纳、确定与升华；另一方面，参与附带规范性文件审查程序的主体范围更为广泛，围绕规范性文件的合法性审查与论证，立法机关、司法机关、检察机关、监察机关、行政机关和社会公众等法律主体，能够借此实现彼此之间积极的沟通与互动，也是实现宪制意义上的商谈式民主，从而能够合力维护与塑造良好的法治秩序。就此而论，为凸显行政公益诉讼附带规范性文件合法性审查程序的价值，立法应规定：人民检察院认为行政行为所依据的行政规范性文件不合法，在提起行政公益诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。虽然行政公益诉讼附带规范性文件审查在逻辑上已包含在《行政诉讼法》第53 条之中，却有必要予以明确重申，并在条件成熟时，将“规范性文件”的外延逐步加以扩大，最终将所有间接适用宪法的立法与规范性文件纳入行政公益诉讼附带合法性审查范围之内。

四、结语
推进行政公益诉讼制度的客观诉讼机制建设是当前我国高度分化经济社会关系之间协调整合的内在要求，行政公益诉讼制度的客观化构建必须适应这一要求。行政诉讼的客观性是该制度设置与运行的逻辑起点与价值目标。相对于普通行政诉讼而言，这一特质在行政公益诉讼中尤为突出。客观法内在的社会连带性逻辑要求行政公益诉讼制度必须具备法治秩序的形塑功能，以实现公共利益与个人利益、行政权与相对人权利之间平衡的价值目标。行政公益诉讼的价值目标、制度功能、受案范围、审理规则、立案程序、审理程序、判决类型等方面与主观诉讼之间存在深刻区别，从这些区别出发构建与完善我国行政公益诉讼的客观诉讼构架，解决目前存在的行政公益诉讼内在动力不够、制度供给不足、权力关系规范性与协调性不强等问题，才能更有效协调与规范行政公益诉讼过程中检察机关、行政机关、审判机关等国家机关与社会组织等诉讼主体之间的关系，整合公共治理资源，协同推进法治进程。

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[DOI编号]10.14180/j.cnki.1004-0544.2022.01.011

[中图分类号]D911

[文献标识码]A

[文章编号]1004-0544（2022）01-0106-13

基金项目：国家社科基金重大项目“构建科学有效的行政权制约监督体系研究”（20ZDA106）。

作者简介：汪栋（1968—），男，法学博士，山东农业大学泰山法治研究院教授。

责任编辑 杨 幸