行政审批绿色通道研究

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行政审批绿色通道研究
关保英

〔摘要〕 行政审批绿色通道是指政府行政系统为了使行政审批效率化、服务化、社会化而采取的使审批程序相对减缩、过程相对集中的审批方式和路径，其具有提高行政效率、使社会利益最大化、实现程序理性、方便行政相对人等价值。行政审批绿色通道存在于行政许可程序中，同时又超越了一般的行政许可程序，其不可笼统适用，必须有选择性。在目前行政管理格局下，特许经营、公共服务、特别区域和特殊事项应是绿色通道适用的主要领域和范畴。要构建行政审批绿色通道必须从下列环节着手：加大市场调控力度、强化行政协作、控制行政许可总量、相对集中行政许可权。

〔关键词〕 行政审批；许可总量控制；行政协作；程序缩减

《行政许可法》虽然已颁布了18年，但我国的行政审批制度建设及其改革一直处于进行时。近几年来，国务院和地方政府在行政审批改革中进一步加大了力度，上海自贸区有关行政审批改革为全国行政审批改革提供了新的思路①，例如，负面清单就是近年来行政审批改革的路径之一，而负面清单正是上海自贸区行政审批改革的首创。行政审批改革是我国执法和行政治理的重要环节，改革的方式方法也是非常深刻的。近年来，我国提出了行政审批绿色通道制度，这是行政审批在新的历史时代下改革的重点内容之一。②然而，学界和实务界对于行政审批绿色通道的相关理论和实践还鲜有探讨，基于此，本文拟对行政审批绿色通道的价值、适用范围、绿色性的特质以及制度构建等提出初步构想。

一、行政审批绿色通道的价值
所谓行政审批绿色通道就是指政府行政系统为了使行政审批效率化、服务化、社会化而采取的使行政审批程序相对减缩、过程相对集中的行政审批方式和路径。这是给行政审批绿色通道所下的简单定义。对该定义的理解应当把握下列关键点：

一是其适用于行政审批。行政审批的绿色通道与政府行政系统的审批行为有关，与政府行政系统对行政相对人所作的行政许可有关，它仅仅存在于行政审批或者行政许可之中。行政系统承担着行政执法和行政治理的职能，行政执法和行政治理是一个范围非常广延的概念，行政系统的行政执法和行政治理由诸多环节和手段构成，行政审批只是行政执法和行政治理中的一个环节。换言之，在行政审批之外，行政主体还有诸多执行法律和实现管理的举措。而行政审批绿色通道不适用于行政审批或行政许可之外的其他行政执法领域和其他行政治理领域，这是行政审批绿色通道概念确定的客观范围，也是定义绿色通道的关键之点。

二是其具有程序性。行政审批绿色通道存在于行政审批或者《行政许可法》所规定的许可程序之中。通常情况下，行政许可的程序是法定的，法定化是许可程序的基本属性。而绿色通道仅从字面上看，似乎与法定程序是相悖的。但笔者认为行政审批绿色通道是不可以离开行政审批程序而论的，行政审批的法定程序、行政审批的运作程序是绿色通道存在的基本空间。如果将绿色通道与行政审批程序相对立，则会违反行政审批的法定原则，违反《行政许可法》的基本精神。

三是其对审批程序具有抑制功能。程序在行政法治中具有极其重要的地位，法治发达国家都通过基本的行政程序法规范行政执法和行政过程。例如，《西班牙行政程序法》第40条规定：“(1)行政行为，由有限之机关，依据确立之程序为之。(2)行为之内容，应合法、合目的。”③《行政许可法》是行政程序法中的单独法典，它调整行政许可行为。通常情况下，许可行为的作出要按照许可法和行政程序基本法来设定权利和义务。绿色通道存在于程序之中，但它与许可程序本身具有一定的对立性，是对已经存在的许可程序的抑制，通过这样的抑制，使审批程序或者许可程序沿着另一个轨道发展。一定意义上讲，这是行政审批绿色通道的本质属性。

上述三个方面基本上框定了行政审批绿色通道的合理内涵。在行政法治实践中，行政审批绿色通道应当具有下列法治价值：

(一)提高行政效率。在行政法中，人们通常简单地认为效率和程序是相互促进的。其实，效率和程序的关系是极其复杂的，大体上说完整的行政程序有利于提高行政效率，而行政效率的强化也能使程序更加规范。程序和效率的关系被学者称为程序经济：“程序经济是对行政程序效率的考量。效率考量包括形式与实质意义之效率。形式意义的效率，是指决定的弹性、便利或迅速。实质意义的效率是指真正成本效益之权衡。”④但是，一个具体的行政过程往往不能够将程序和效率的关系处理得当。也就是说，在有些行政执法中，严格的程序规则可能会降低行政效率，而高效的行政执法则可能违反行政程序，因为无论如何，行政程序所追求的是相关的过程、环节和顺序⑤，而行政效率所追求的则是成本的最小化和利益的最大化。二者在一定情形下，天然地有所对立，这才使得我国每年的行政审批改革都在减缩许可程序上大做文章。行政许可绿色通道是对许可程序的抑制，就是说它将传统的乃至于法定的许可程序作适当的缩减和处置，使许可行为既能够降低成本，更能创造更大的物质价值和精神价值。因此，笔者认为，行政审批绿色通道的首要法治价值就在于提高行政效率。对行政权的行使来讲，这个价值显得尤为重要，因为我国传统的行政执法包括行政许可在内都没有将效率作为判定标准。在有些情形下，我们突出了政府行政系统的权威，强调行政过程的刻板性、套路性、结构性，而这恰恰从不同层面制约了行政效率。当国家提出建构行政审批绿色通道的概念时，便赋予了绿色通道行政效率的意义。正如《进一步深化本市社会投资项目审批改革实施办法》所规定的：“施工许可改为形式审查和网上办理，将施工许可证审批前的现场安全质量措施审核和工伤保险费用缴纳，改为告知承诺和核发后的事后监管。核发时间缩短在3个工作日以内。其中，工业项目和小型项目为2个工作日。施工许可申请前的发包合同登记，均采用网上直接办理。”⑥

(二)社会利益最大化。行政审批作为行政执法体系的构成存在三个方面的有机联系：一是国家治理，二是法治政府，三是社会利益。我国关于依法治国的顶层设计中提出了法治国家、法治政府和法治社会的治理理念，在行政许可中最能够体现这三者之间的逻辑关系：行政系统是行政许可的实施主体，而行政许可存在的前提条件是国家治理，许可一旦进入了运作层面，则与社会利益有着密切的关联性，依法治国的三位一体中基础是社会治理，这便说明社会利益在行政许可中处于实质性的起决定作用的层面上，是整个许可本质的体现。传统行政许可程序赋予了政府行政系统主导许可程序较大的权限，许可的程序化一定意义上讲是行政控制的过程化，《行政许可法》第1条开宗明义地确立了这一点：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”显然该条所体现的是许可中行政管理秩序的价值。近年来，随着我国市场经济建设的不断深化，我们已经认识到行政许可的末端是社会利益，社会利益最大化逐渐成为行政许可在新的历史时代的价值衡量标准。深而论之，如果失却了社会利益，行政许可就仅仅存在于法形式层面上。由此可见，行政许可绿色通道与社会利益的概念紧密勾连在一起，通过绿色通道使社会利益最大化，使社会利益能够通过程序抑制得以迅速实现、得以由抽象而具体，这是行政审批绿色通道的又一个重要价值。

(三)实现程序理性。在法理学中，程序和实体的关系向来就是关注的焦点，人们通常认为实体的东西所涉及的是相关主体实体上的权利和义务。对于这些主体而言，实体的东西是实实在在的，是具有直接的物质和精神内容的，就如有学者所指出的：“实体法是规定具体个人在具体情况下的权利和义务的。”⑦与实体相比，程序则是形式的东西：“而程序法则是规定人们为获得适当的补偿而不得不采取的步骤以及不得不利用来确定、宣布或行使诉讼请求者的权利和被告人的义务的方法。”⑧该论断被人们普遍接受，它非常科学地表明任何程序都不能够离开实体而存在，任何程序只有对实体有所帮助才有存在的必要性，这实质上被称之为程序理性。然而，我国近年来的法治认知中却有一种倾向，就是过度看重程序的价值，有些行政执法行为甚至将程序从实体中独立出来，过分夸大程序的相对独立的功能。诸多学者以罗尔斯在《正义论》中关于程序可以作为正义标准为理论根据，认为行政法治中的行政程序也是正义的体现，其本身就能成为行政正义的判定标准。这些认知仅从表面看是有一定道理的，但其没有认真反思罗尔斯关于程序正义的论证过程，一定意义上讲，罗尔斯所讲的程序具有非常广泛的意义，尤其罗尔斯的分配正义，分配中的程序过程其实不仅仅是一个程序而更像实体。当然，这些争论是极其复杂的，也是仁者见仁智者见智的问题。无论如何，在行政法中任何行政程序规则都与行政职权联系在一起，都与行政相对人的权利和义务联系在一起，而且这两个方面必须予以统一。即是说，行政程序要将行政权力和行政相对人的权利予以协调，使两者都能够最大化，这才能够做到行政程序的理性化。行政许可的传统程序尤其一些单向的运作程序过多考虑了行政权力的控制功能而忽视了它的另一面，绿色通道则非常好地平衡了程序中行政权力和相对人权利的复杂关系，基于这个理由，可以肯定地说行政许可绿色通道具有实现程序理性的价值。

(四)方便行政相对人。行政许可是行政主体赋予行政相对人权利的行为，行政许可的存在从逻辑上讲是一种禁止状态，如果没有禁止状态也就不存在许可问题，而这种禁止状态在《行政许可法》出台之前是不大规范的。有些情形下相关的法律设置了这样的禁止状态，而在另一些情形下这种禁止状态则是由行政主体自己设定的，而由行政主体自己设定行政许可状态并不少见。⑨《行政许可法》使行政许可的设定走上了规范化的道路，而行政许可的过程仍然由行政主体主导，甚至仍然存在着行政主体和行政相对人的博弈关系。《行政许可法》是有关行政许可的程序法，这是没有争议的，行政主体常常根据《行政许可法》所确立的程序规则干预相对人的许可权，它们更多选择程序而不是选择有利于当事人获得许可的权限。在《行政许可法》颁布多年以后，行政相对人相关权益的获取在有些方面仍然感到不方便，仍然感到来自行政系统的阻滞和压力。绿色通道将传统的程序作了技术上的处理，基本上将行政主体作为义务主体而将行政相对人作为权利主体，使得行政相对人在许可资格的获取中与行政主体建构了新的关系形式。这是绿色通道和传统许可程序的本质区别，也是行政审批绿色通道的又一个法治价值。

二、行政审批绿色通道的适用范围
绿色通道是行政审批中的特殊通道，存在于行政许可的程序之中，同时又超越了一般的行政许可程序。它在行政许可中究竟如何运用，尤其适用于哪些行政许可是一个值得探讨的问题。一方面，《行政许可法》以及相关的行政实体法所确立的一般意义上的行政许可程序不应当完全被否定，而且应当构成行政许可中的主要程序。一般意义上的行政许可程序的适用范围是非常广泛的，所有的行政许可都应当适用《行政许可法》和行政实体法的程序规则。另一方面，绿色通道是行政许可改革的路径，它是对行政许可程序的新的认知，更是对行政许可一般程序的调节，其适用又有着较大的灵活性，这就使得绿色通道适用范围并不是一个可以随意确定的问题。笔者认为行政审批绿色通道适用范围的确定应当遵循三个原则：

一是法定性原则。行政许可的一般程序要遵循法定原则，与之相适应，绿色通道也要遵循法定性原则，换句话说，国家应当在有关行政许可改革的决定中将绿色通道所能够适用的事项尽可能予以规定，这样的规定可以采用清单的方式，也可以采用负面清单的方式。前者是指将行政审批绿色通道的事项列举出来，明确指明哪些事项适用于绿色通道；后者则是指将不能够适用绿色通道的事项列举出来，其余的都可以适用绿色通道。这两种方式都是法定性的体现，绿色通道本身的法定性也是行政审批法治化的内容之一。

二是选择性原则。从我国目前经济、社会和文化发展的格局看，行政许可还将长期存在，国家在诸多行政管理事务上还需要采用行政审批的制度。绿色通道由于抑制了行政许可的一般程序，这便使它的运用会具有这样和那样的风险。如果运用过度，则有可能将一些不宜适用绿色通道的事项泛化地运用到绿色通道之中，便违反了《行政许可法》的调控功能。因此，绿色通道应当选择适用，而不应当普遍适用。如何进行选择，则既可以通过行政法典的形式确定下来，也可以由行政主体根据行政许可事项自主作出决定。

三是主动性原则。绿色通道符合中共十九大提出的服务型政府的精神。十九大对新时代行政系统的定位和价值确定得非常明确，那就是服务型政府。⑩绿色通道可能给行政主体的许可权限带来限制，却大大方便了行政相对人，完全契合服务型政府的法治理念。这便要求绿色通道如果不违反行政许可的大的原则、不损害国家利益和社会利益、没有给行政许可的法定程序带来严重阻滞的前提下，应当尽可能适用绿色通道。主动性原则就要求行政主体在行政许可实践中对许可事项作出合理判断，主动选择适用绿色通道。

上述三个原则是行政审批绿色通道适用范围确定的指导思想。那么，行政许可绿色通道的适用范围究竟如何选择呢？笔者认为在目前行政管理的格局下，下列范围是绿色通道适用的主要领域和范畴。

(一)特许经营的绿色通道。特许经营在我国行政法治中还处于尝试阶段，它指的是有关在传统上由国家控制的公共资源或者公共物品交由私人组织经营。width=13,height=13,dpi=110特许经营所涉及的是特定的经营客体和对象，该经营客体和对象是受国家严格控制的；在传统行政法治中，它们都由公权主体进行经营，私方当事人没有经营的机会和可能。近年来，我国吸收了法治发达国家在许可经营中的先进经验，在诸多方面和领域采用了公私合作的方式，就是通常所说的PPP项目，该方式或者项目使得私方当事人有资格经营传统上由公权主导的项目。实践证明，公私合作的经营方式是契合行政法治的时代精神的，它一方面减轻了国家在特定事项中的负担，另一方面带来了更大的经营效率，行政相对人也从中获得了利益。由于我国关于公私合作的经营模式还处在探索之中，还没有相对较高的行政法渊源对此作出规定，由传统的行政程序对其进行调控既不得力又难以确定相应的经营事项及其范围，这就使得绿色通道在该领域的运用正当其时。行政主体在这样的绿色通道中将许可经营权赋予相关的社会主体，使公私合作在新的历史阶段普遍有所拓展。

(二)公共服务中的绿色通道。在我国十九届四中全会关于推进治理体系和治理能力现代化的顶层设计中对公共服务有诸多的构造和设计，例如提出了公共就业服务、社区服务、农村服务、老年人关爱服务、弱势群体服务等等。width=13,height=13,dpi=110在传统治理体系中，公共服务是以计划模式运作的，服务主体是公权主体，服务的责任承担职能是国家职能，整个服务的过程都是公权主体对私权主体的，这样的公共服务体系在我国存在了数十年。它有自身的优势，但在新的历史时代，由于公共服务的普遍化，仅由公权主体承担服务职能已经有所滞后，必须引入大量的社会资本和民间资本。当然，在这个服务过程之中，作为社会和民间的服务主体，其提供服务是以对等原则为主导的，即是说，它们在提供公共服务的同时，也能够获取这样和那样的利益，这就使得其介入公共服务以后，就有一个主体资格的任命问题。例如，是否具有提供公共服务的主体资格，是否具有提供公共服务的物质实力，是否具有提供公共服务的心理准备等等。传统的行政许可法在这些问题上没有太严格的规定，也没有具体的操作模式，而在新的历史时代必须充分拓展公共服务的空间，通过相关空间的拓展使国家的负担有所降低，更使得公共服务的质量有较大的提升。在行政实在法对此尚未有严格规定的法治实践中，行政审批绿色通道就显得非常重要，通过绿色通道高效吸收社会主体来提供公共服务，高效建构严谨的公共服务体系。这是绿色通道适用的又一个主要范畴。

(三)特别区域中的绿色通道。设立经济特区和特殊形式的经营区域是我国在改革开放中形成的一个比较稳妥的创新实践。由于经济特区在经济和行政管理模式中走特殊化的道路，毫无疑问，非特区的行政审批事务是一种状态，而特区的行政审批事务则是另一种状态。经济特区中诸多的行政许可走的是快捷的道路，行政相对人经过简单的程序就可以获取相应的经营权和相应的主体资格，大大提高了行政效率和经营效率。2014年，我国决定在上海等地设立自由贸易区，这都是非常特殊的区域，特殊性表现在诸多方面：一是经营模式的特殊性，其经营模式更加多元和多样；二是管理模式的特殊性，其行政管理可能更多地采用社会自治模式，让社会主体少受行政权的干预。自贸区作为一种特殊的经济区域，政府行政系统的行为方式在其中有了新的价值构造和新的运作机制，上海自贸区就有关行政审批创设了著名的负面清单制度。正如上述，负面清单在自贸区设立之前我国尚未存在，正是自贸区使负面清单在我国有了存在的空间。《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第18条第2款规定自贸试验区积极发展国际中转、集拼和分拨业务，推行“一次申报、一次查验、一次放行”模式。width=13,height=13,dpi=110该条所规定的是一门式行政许可，实质上就是对绿色通道的认可。自上海设立自贸区以后，我国广东、天津、成都等地也设立了类似的自贸区并实施类似的管理制度。行政审批绿色通道在这些特殊区域适用是必需的，这是行政审批绿色通道的又一个适用领域。

(四)特殊事项中的绿色通道。《行政许可法》关于行政许可的事项作了概括性规定，在有些事项中，排除了行政许可存在的空间。政府管制和市场调节是两种管理经济和社会的模式，在治理体系成熟的国家两种模式是并存且相处融洽的。有些事项必须通过政府管制进行治理，我国《行政许可法》对此作了规定，例如涉及人身安全、资源稀缺、需要特殊主体资格等的事项就必须进行政府管制，这也是行政许可存在的空间。而有些事项则需要市场进行调节，只有市场对其进行调节才是科学的、合理的，我国《行政许可法》对这样的事项也作了相应的规定。width=13,height=13,dpi=110但是，究竟哪些事项应通过政府管制而为之，哪些事项应通过市场而为之，并没有明确的区分。换句话说，有些事项就需要在行政法治实践中由行政主体具体做出判断。行政许可绿色通道与特定的行政事项有关，换言之，有些行政事项是不适合于绿色通道的，而有些事项则适合于绿色通道。例如，在紧急状态下的行政许可走绿色通道的可能性大，我国《突发事件应对法》就有所涉及。width=13,height=13,dpi=110总而言之，有些特殊事项只有通过绿色通道予以解决才能取得良好的社会效果，这样的事项当然应当走绿色通道。

三、行政审批绿色通道的绿色性分析
行政许可绿色通道有着深刻的理论基础和现实意义。行政法的发展经过了若干个历史阶段，如控权法时代、管理法时代、契约法时代等等。所谓控权法时代就是行政法的精神气质以控制行政权为核心，英国行政法中的越权无效原则就是控权法的主要体现：“关于行政法的定义，首先一个最为接近的说法，是认为行政法是有关控制政府权力的法。”width=13,height=13,dpi=110管理法则要求政府行政系统通过行政管理实现法治职能，苏联行政法为行政相对人设定义务和赋予行政主体更多管理权的状况就是管理法的基本境界和要求：“行政法规范还规定作为管理对象的企事业单位和组织的建立、变更和撤销的程序，调整它们和国家管理机关的相互关系，调整管理对象的许多方面的活动。”width=13,height=13,dpi=110契约时代则表明现代公法引入了私法中的诚信原则，整个行政过程通过行政主体与行政相对人相互之间的信任予以完成。法治发达国家诸多行政事务通过契约进行调整，行政诚信作为行政法的基本原则，充分证明了契约精神的行政法意义。

当代行政法又有了新的时代精神，虽然对之有各种各样的表述，但以下方面应当是最关键的：一是给付精神，有学者对给付精神做过这样的描述：“政府不仅仅要规制社会，而且也要改善社会。”width=13,height=13,dpi=110有学者更进一步指出行政法在提升公共利益方面的价值：“现代社会……为苦于各种矛盾的人提供精神的、物质的服务。这种现代社会只要不否定行政本来是追求实现公共利益这一理念(行政的公共性)，今后仍将不断通过各种理由继续且必须介入我们的社会与经济生活。”width=13,height=13,dpi=110它要求行政系统尽可能为公众提供服务和利益。二是参与精神，即是说，行政相对人在行政过程中并不是消极和被动的，不仅仅是被管理者，其作为管理的参与者有积极性和主动性。当代的行政决策和行政执法等环节都需要广泛的行政参与。三是自治精神，在党的十八届四中全会的决定中强调：“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。建立健全社会组织参与社会事务、维护公共利益、救助困难群众、帮教特殊人群、预防违法犯罪的机制和制度化渠道。支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为引导、规则约束、权益维护作用。”width=13,height=13,dpi=110党的十九大报告对此做了进一步强调，要求行政过程的诸多事项要从传统的行政职权中游离出去，市场机制、社会机制、民间机制都能够调整诸多的行政关系。毫无疑问，行政审批的绿色通道与行政法在新时代的给付精神、参与精神、自治精神是高度契合的，要解读行政审批绿色通道的绿色性就应当从上述精神中寻求答案，要构建新的绿色通道，也要从上述精神气质中寻找答案。就具体的行政法治实践而论，行政审批绿色通道的绿色性有下列内涵。

(一)联合许可的绿色通道。我国行政系统的职能划分是非常精细的，每一次行政机构改革都使这些职能进一步精细化、进一步科学化，改革以后我国国务院层面的政府职能仍然有数十项。一般而言，职能就是行政系统的行政目标，不同的行政机构要存在于不同的行政目标之下，这就使得行政机构有各自的职责和功能，有各自完成行政目标的行为方式。行政许可通常是由各职能机构为之的，这就形成传统上行政许可各自为政的状况。而行政相对人获得行政许可则常常要与若干个行政机构发生关系，如个体经营户要拿到营业执照至少要与税务、物价、市场监管、食品卫生等数个部门发生审批或管理关系。对于行政主体而论，它的这个行为是正当的，成本的大小也是相同的，而对于行政相对人而言，则浪费了大量的精力、投入了大量的成本。绿色通道要求降低许可成本，若相关行政主体联合进行行政许可就会降低行政相对人的成本。上海自贸区就在联合许可中做了大胆的尝试，提高了上海自贸区行政许可的效率，降低了相对人的许可申请成本，这是行政许可绿色性的基本内涵。

(二)紧缩程序的绿色通道。在行政法中，有一个非常重要的法治原则就是行政程序的连续化。所谓行政程序的连续化是指行政程序在运作过程中，一是要短，就是不能设置冗长的行政程序；二是要不间断，就是说，行政程序运作以后不能够因为主观和客观方面的原因而予以停止或者延误。行政许可程序作为行政程序的有机构成部分，也必须强调程序的连续性，就是要求许可程序的环节不能太多，程序运作以后也不能出现间断的状态。在《行政许可法》出台以前，我国的行政许可没有严格的程序规则，诸多许可程序呈现马拉松式的运作状况，有些程序运作数年甚至上十年。《行政许可法》严格规定了行政许可的程序期限，行政许可申请的审查期限是法律对行政许可机关审查行为时间上的要求。在法律上对行政许可的审查期限作出统一规定，不仅能够有效地规范行政许可权的行使，提高行政效率，而且还能够加强许可申请人对其申请许可事项的可预期性，维护自身的合法权益width=13,height=13,dpi=110，这大大削减了程序的冗长性。然而，《行政许可法》的出台并没有从根本上解决行政程序繁琐的问题，正因为如此，我国在行政审批的改革中每年都有新的动作。李克强总理就指出繁琐必然带来落后，简约必然带来繁荣。而近年来在我国行政许可实践中出现的一些极端案例(典型的如让当事人证明你妈就是你妈的案例)或者事件，更使得我们强调紧缩许可程序具有很强的必要性。绿色通道所看重的是行政程序的实体，是行政程序所追求的效率，所以紧缩程序是绿色通道绿色性的又一内涵。

(三)技术调控的绿色通道。我国学界近年来掀起了对软法的深度研究，关于软法，西方学者下过这样的定义：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”width=13,height=13,dpi=110当然，软法的定义在我国尚未完全形成共识，而软法作为我国行政法体系的构成则是学界公认的。毫无疑问，软法与行政法典中所规定的一些具体的刚性的规范是有区别的，如果说硬法主要体现刚性的行为规范的话，软法则体现较为柔和的技术规则或者技术标准。行政法中的技术标准已经成为行政法中一道亮丽的风景线，它们能够体现行政主体和行政相对人的义务，能够对行政过程做出具体的设计和规范。行政许可在现代市场经济中表现得极其复杂，有些许可内容与相应的物质利益有关，有些许可内容与相应的精神利益有关。在传统的行政许可中，调控行政许可的诸多规则是冷冰冰的、非常生硬的，因为它们本身就存在于行政实在法中，本身就是通过硬法来规范当事人的行为的。行政许可绿色通道使行政许可的获得也罢，权利义务的履行也罢，行政系统的监控也罢，都要从技术的高度出发，更加接近自然规律，并且更加具有人文性。基于这个理由，我们认为行政审批绿色通道的绿色性要求技术规则有效地调控行政许可的设定，规范行政许可中的权利和义务，指导行政许可中的政府监控。

(四)主动许可的绿色通道。人们常常将行政权与司法权做这样的比较，即认为，司法权是排除纠纷的权力，是国家权力体系中的最后一道防线，因此也被人们认为是最安全的权力，安全性的本质在于不告不理，就是没有当事人和相关社会主体的诉求，司法权就不会自行运作。人们对行政权的特性的判断则认为它具有强烈的主动性，就是行政系统必须积极为之、主动为之，就是不一定根据行政相对人的诉求而作出某一行政行为或者不作某一行政行为。有学者甚至将行政权的主动性作为行政法的基本原则之一，其理论依据在于：“在自由主义时代，自由之概念，在于人民保有自主之领域，非有法律根据不受国家之干涉。惟在人民依赖国家服务日深以后，对因依赖而生之不自由，则须经由法律之保障，而重获自由。因此，自由之意义不在于不受国家干涉，而在于分享国家之给付。”width=13,height=13,dpi=110那么，在行政许可中行政权是否也具有这样的主动性呢？至少在传统的行政许可中，行政权没有这样的主动性，之所以这样说，是因为传统行政许可中，许可的前提是行政相对人的许可请求。即是说，行政相对人的许可请求是行政许可启动的前提条件，请求是行政主体后续行为的基础，这个传统便使得行政主体在行政许可中常常表现得比较被动。那么行政许可绿色通道是否要求行政主体在许可过程中也保持这样的被动性呢？回答是否定的。绿色通道是方便行政相对人的通道，是方便社会利益实现的通道，是让行政执法秩序更加社会化的通道，所以绿色通道的绿色性中必然隐含着行政主体行为的主动性。它要求行政主体要人性化看待行政相对人的诉求，人性化地了解行政相对人的诉求。我国近年来实施了精准扶贫战略，试想一下在精准扶贫战略的实施中，如果没有行政主体的主动性，精准扶贫则会非常空洞。行政许可绿色通道必须由行政主体主导，行政主体以极大的主动性对行政相对人予以关爱、对许可过程予以关照才能真正体现绿色性的本质。

四、行政审批绿色通道的构建
行政审批制度如何改革，以及行政审批在新的历史时代如何推动行政法治的进程，笔者认为应当沿着下列思路展开。

一是对《行政许可法》进行修改。《行政许可法》是2003年颁布的，至今已有18个年头。18年来我国行政执法、行政法治环境、行政许可的运行模式等都已经发生了深刻变化，《行政许可法》的诸多内容已经不能适应新的历史时代。就行政许可的概念而论，《行政许可法》未作出清晰的界定，在《行政许可法》中也没有建构起绿色通道。应当说，《行政许可法》还带有浓烈的计划经济色彩。《行政许可法》更多地强调了行政主体的行政设定权和对市场的干预权，而服务行政理念体现得非常不够。通过对《行政许可法》进行修改，便可以构建绿色通道，可以进一步控制行政许可的行政干预功能而提升行政许可的行政服务功能。法治发达国家有关行政法的“绿灯理论”就强调：“通过国家承担至少是最基本的、最低标准的供给，包括住房、教育、卫生、社会保障和地方服务，可以实现这一要求。”width=13,height=13,dpi=110

二是改变行政执法模式。当代行政法治之下，行政执法扮演着极其重要的角色，但是我国中央政府层面上规范行政执法的法律文件尚未制定，诸多地方制定了地方层面上的行政执法文件，这些地方性的行政执法文件对规范行政执法起到了积极作用，但是行政执法的价值选择究竟是什么，在这些地方层面的行政执法规范中并不明确。width=13,height=13,dpi=110有些地方的行政执法以行政系统的行政控制为特征，行政执法大多数体现为政府的行政管制。在新的历史时代，管制性行政已经滞后，我们需要的是政府行政系统的服务模式、参与模式、自治模式等。行政执法模式的转换对绿色通道的建构极其重要。换言之，若行政执法模式没有得到很好的转换，行政审批绿色通道即使设立也可能形同虚设。

三是强化行政协商。行政行为是行政主体单方面实施的行为，该行为被人们称之为行政主体的单方意志，绝大多数行政行为都是由行政主体单方面作出的，而人们也认可了行政法律关系单方面性的理论。传统行政法治中，行政行为单方面性是客观存在的，它也契合了行政权行使中的行政权威。在当代给付行政理念之下，行政行为必须由单方面性适当赋予双方属性，即是说一个行政行为的作出，要由行政主体与行政相对人协商，行政主体与其他利害关系人协商。行政主体绿色通道一定意义上讲要以适度的协商为基础，在单方行政行为之下，绿色通道存在的可能性就非常之小。

上述三个方面对行政审批绿色通道的建构十分关键。在当下的行政法治中，行政审批绿色通道要由下列制度具体构建。

(一)加大市场调控力度。市场调控与政府的行政审批是两种对立的调控手段，长期以来，我国受计划经济的影响，政府的行政调控在社会控制和政府的经济控制中处于主导地位，也是我国经济体制运作的主流方式。1993年我国对市场经济有了新的认知，认为市场经济也应当是我国经济制度的基本组成部分，社会资源和市场资源的配置除了政府的计划手段之外，市场在其中也起到决定性作用。我国在宪法修正案中承认了市场经济的地位。width=13,height=13,dpi=110《行政许可法》将政府管制和市场调控作了有机结合，给市场配置留下了一定的空间。但应当指出，在我国行政许可的实施中，市场的配置职能尚未得到充分的发挥和利用。所谓市场配置，就是不要通过行政审批的手段对相关的资源进行配置，行政相对人可以不通过行政审批的途径就可以取得相应的主体资格，就可以取得相应的权利。绿色通道介于政府管制和市场配置之间，但它的本质仍然是行政许可，仍然有强烈的政府管制烙印，有些以绿色通道名义实施的行政许可是否可以直接以市场进行资源配置是值得探讨的。总体上讲，市场调控与绿色通道是高度契合的，所以，在行政审批绿色通道的构建中，首先应该加大市场调控的力度。

(二)强化行政协作。行政协作是指行政主体之间为了有效地实现行政职能、完成行政执法，在不同主体之间所构建的相互支持、相互协作的制度范式。width=13,height=13,dpi=110它存在于不同的行政主体之间，是两个以上行政主体之间所建构的制度模式。应当说目前我国关于行政协作尚没有严格意义上的法律规范来调整，只是在一些单行的行政法律规范中设置了执法中的协作关系，在我国行政法体系中还是非常不规范的。学界大多也从内部关系角度理解这种关系形式。事实上，行政协作不仅仅是一种内部关系，而应该是将内部关系与外部关系协调统一，因为通过不同主体协商，可以完成行政执法，可以取得行政相对人的合意。前文已经指出，我国行政职能划分得比较细密，各职能机构都有一套自身的行为规范，这就使得诸多行政主体对行政协作并没有太大的积极性和主动性。前些年我国对行政处罚进行相对集中，事实上就是要解决行政处罚中的行政关系，但这个改革是存在一定障碍的。行政审批绿色通道中有一个绿色性的特点，就是不同主体间进行很好的行政协作是联合审批的前提条件，绿色通道的制度构建必然有赖于行政协作。

(三)行政许可总量控制。我们注意到，国务院和地方政府近年来出台了诸多减少行政审批的规范性文件，对行政审批的总量进行有效控制。控制行政许可总量已经成为行政许可改革的核心内容。由于不同的行政许可对行政主体或者行政相对人有着不同的意义，就是通常所说的，有些行政许可对行政主体或者行政相对人有着很高的含金量，有些行政许可对行政主体或者行政相对人的含金量则相对较低。诸多职能部门为控制行政许可总量作了大量工作，总体上使行政许可总量得到控制，减少了绝对数量。但同时应当看到，有些被缩减的行政许可对行政主体而言或对行政相对人而言都没有太高的含金量，有些被减少的行政许可甚至多少年都没有适用过，这便提醒我们，行政许可的总量控制要具体问题具体分析。既要使行政许可的绝对数量缩减下来，又要减少它的相对数量，同时行政许可总量的控制要与行政相对人权利的拓展结合在一起，与行政主体权力的控制结合在一起。总量控制与绿色通道同样关系密切，因为如果不控制行政许可总量，即便建构了绿色通道，也没有使其本质发生变化。

(四)相对集中行政许可权。《行政处罚法》第18条留下了一个综合执法空间，留下了相对集中行政处罚权的空间。根据《行政处罚法》第18条，我国对行政处罚的相对集中作了制度设计，将原来由若干机关分别实施处罚权的情形予以整合，由一个统一的行政机关行使统一的行政处罚权。尤其在城市管理领域，相对集中行政处罚权收到了非常好的效果，改变了原来“四个大盖帽管一个小草帽”的状况。党的十九大报告吸收了相对集中处罚权的改革逻辑，提出了大行政执法概念，使原来食品卫生执法、文化执法、环境保护执法、城管执法等由多个主体分别实施的状况有所改变，交由一个执法主体行使一个方面的执法权。大行政执法契合了行政法治的新的时代精神，大行政执法精简了执法机构，使行政相对人权利的保障更加充分，大行政执法是对行政执法总的机制和体制的总的制度设计。行政许可作为大行政执法的构成部分，存在于大行政执法的概念之下，传统的行政许可程序的设计并没有从大行政执法的理念出发，甚至有些行政许可的程序设计与大行政执法的理念是相悖的。width=13,height=13,dpi=110因此，要结合大行政执法的科学内涵对行政执法权进行相对集中，只要是一个领域的行政许可都可以归由一个行政主体为之，把《行政许可法》所设置的较为碎片化的行政许可程序予以集中。这样的集中不仅仅是一个绿色通道问题，它从根本的制度构型上为实现行政审批的绿色化开辟了新的道路。

① 上海自贸区作为改革开放的前沿，在管理体制和管理技术上有不少大胆尝试，尤其在行政许可中实行负面清单的管理模式，改变了传统行政许可中法无授权不可为的格局，而是将有关法律的禁止事项列举出来，真正做到法无禁止皆可为。负面清单的管理在我国行政许可中已经引起了普遍重视，其实施范围也将会越来越广。

② 国务院2016年发布了《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)，该指导意见明确提出要“探索建立行政审批‘绿色通道’”。

③ 肖榕主编：《世界著名法典选编(行政法卷)》，北京：中国民主法制出版社，1997年，第295页。

④ 罗傅贤：《行政程序法论》，台北：五南图书出版股份有限公司，2004年，第16页。

⑤ 汤德宗：《行政程序法论》，台北：元照出版有限公司，2005年，第518页。

⑥ 参见上海市人民政府办公厅：《进一步深化本市社会投资项目审批改革实施办法》(沪府办发[2018]4号)。

⑦ ⑧ 戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社，1988年，第521、521页。

⑨ 例如，《律师执业管理办法》第6条规定了申请律师执业应具备的诸多条件。这个条文是一个标准的行政许可条款，而它就是由司法部制定的。

⑩ 习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，北京：人民出版社，2017年，第39页。

width=13,height=13,dpi=110 特许经营是一种新的管理模式，被学界称之为公私合作模式，即PPP模式。它在法治发达国家通过行政契约等方式予以规范和调整。我国自2016年以来在此方面有所深化，它给我国政府治理和行政法治留下了非常大的思考空间。

width=13,height=13,dpi=110 参见《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过。

width=13,height=13,dpi=110 参见上海市人民政府《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(2013年9月29日上海市人民政府令第7号公布)。

width=13,height=13,dpi=110 《行政许可法》第13条规定： 本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的；(二)市场竞争机制能够有效调节的；(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的；(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

width=13,height=13,dpi=110 《突发事件应对法》第7条第2款规定：突发事件发生后，发生地县级人民政府应当立即采取措施控制事态发展，组织开展应急救援和处置工作，并立即向上一级人民政府报告，必要时可以越级上报。

width=13,height=13,dpi=110 威廉·韦德：《行政法》，骆梅英等译，北京：中国人民大学出版社，2018年，第4页。

width=13,height=13,dpi=110 马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，江平校，北京：群众出版社，1983年，第29页。

width=13,height=13,dpi=110 卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》上册，杨伟东等译，北京：商务印书馆，2004年，第47页。

width=13,height=13,dpi=110 室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，罗田广校，北京：中国政法大学出版社，1995年，第8页。

width=13,height=13,dpi=110 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，北京：人民出版社，2014年，第28页。

width=13,height=13,dpi=110 关保英主编：《行政六法简明教程》，北京：法律出版社，2015年，第27页。

width=13,height=13,dpi=110 Francis Snyder,“Soft Law and Institutional Practice in the European Community，”Stephen Martin,The Construction of Europe:Essays in Honor of Emile Noёl,Dordrecht:Kluwer Acadermic Publishers,1994,p.198.

width=13,height=13,dpi=110 陈敏：《行政法总论》，台北：新学林出版股份有限公司，2016年，第172页。

width=13,height=13,dpi=110 彼德·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京：北京大学出版社，2007年，第7页。

width=13,height=13,dpi=110 以行政执法的概念为例，一些地方在行政执法条例中所揭示的行政执法的概念是非常宽泛的，几乎没有实质性的内容。如有条例规定：“本条例所称行政执法，是指行政执法机关在对公民、法人和其他组织实施行政管理活动中，执行法律、法规、规章的行为。”参见关保英主编：《行政程序法典汇编》下册，济南：山东人民出版社，2017年，第579页。

width=13,height=13,dpi=110 1993年《宪法修正案》规定：“国家实行社会主义市场经济”。

width=13,height=13,dpi=110 参见上海市人民政府《上海市行政协助管理办法(试行)》(沪府发〔2017〕17号)。

width=13,height=13,dpi=110 2018年4月18日上海市人民政府发布了《上海市行政审批告知承诺管理办法》，系统设立了行政审批中的告知承诺制，其第2条规定：“本办法所称的告知承诺，是指公民、法人和其他组织提出行政审批申请，行政审批机关一次性告知其审批条件和需要提交的材料，申请人以书面形式承诺其符合审批条件，由行政审批机关作出行政审批决定的方式。”通过告知承诺对传统行政许可制度进行了一定的改革，从广义上讲，这也是建构行政许可绿色通道的组成部分。