优化营商环境视阈下公平竞争审查制度改进研究

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优化营商环境视阈下公平竞争审查制度改进研究
□段 葳

（黄冈师范学院 政法学院，湖北 黄冈438000）

[摘 要] 法治是优化营商环境的底线，亦是最好的营商环境。我国所建立的公平竞争审查制度是改善营商环境的重要法治保障制度，但该制度在实践中存在审查职权不独立、审查标准不完善、例外规定不明晰、监督体系不健全等问题，这将对创造并维护公平竞争市场环境、优化营商环境造成不利影响。对此，我国应从实体与程序两个层面来改进现有的公平竞争审查制度。就完善实体制度而言，应从自我审查向外部审查改进重塑审查职权，应细化与明确审查标准的核心概念，应健全社会监督和责任追究机制；就完善程序制度而言，应当改进审查流程，构建初步审查与深度审查相结合的实施程序，同时采取竞争评估与竞争倡导相结合的机制。

[关键词] 营商环境；公平竞争审查；法治路径；竞争秩序

国家营商环境的优劣直接影响着其经济发展的质与量、快与慢。2019年10月8日，国务院通过并颁布了《优化营商环境条例》，该条例从2020年1月1日起正式实施，这是我国首部关于优化营商环境的行政法规，为国内创建良好有序的营商环境提供了有力的法治保障。在此之前，我国已建立起了公平竞争审查制度，该制度旨在规制排除或限制市场主体开展公平竞争的政府行为，为营造公平竞争的良性市场环境提供制度支撑，在优化营商环境方面显然发挥着基石性的作用。公平竞争审查制度与此次《优化营商环境条例》的出台相辅相成，共同致力于构建公平有序的营商环境。对公平竞争审查制度进行完善能够促进《优化营商环境条例》的具体落实，进一步厘清市场与政府的关系，更大程度激发市场活力与社会创造力。本文从优化营商环境的理论基础出发，运用规范分析和经济分析法，探寻我国公平竞争审查制度的具体改进路径，从而使优化营商环境和公平竞争审查制度的理论研究能够更加全面。

一、优化营商环境的概念界定与法治路径
（一）营商环境的概念界定与评价标准
“营商环境”一词被学界和公众接受和认可源于2003年世界银行首次发布的年度《营商环境报告》（World Bank’s Doing Business Report）。但长期以来，“营商环境”一词的含义较为模糊，尚缺乏统一定义。《全球营商环境报告（2003）》将“营商环境”定义为：企业在申请开设、生产经营、贸易活动、纳税、破产或关闭以及执行合约等方面遵循政策法规所需要的时间和成本等条件的总和[1](p60)。有观点认为将“营商环境”定义为伴随企业活动整个过程（包括从开办、营运到结束的各环节）的各种周围境况和条件的总和[2](p8)。还有的观点将“营商环境”定义为市场主体从准入、生产经营到退出的整个环节所涉及的相关制度环境的总称[3](p129-130)。2019年10月，我国颁布的《优化营商环境条例》（以下简称“《营商条例》”）第2条将“营商环境”定义为：企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。从以上“营商环境”的多种定义中，可以总结出其共性的特征：其一，营商环境是一种影响市场主体在市场经济领域开展营业活动的客观条件；其二，营商环境本质上是一种“市场友好型”制度性环境；其三，只有在市场经济条件下，市场主体才能享受营商环境所带来的便利条件。综合上述特征，营商环境可界定为市场经济条件下各类市场营业主体开展公平竞争所涉及的各种正式、非正式的制度性因素所形成的背景或环境的总称。

正是基于营商环境的概念不尽统一，导致营商环境的评价标准存在较大差异。且基于市场经济影响因素的多元性和变动性，营商环境的评价指标不断发生变化。目前公认的“营商环境”审查标准是《全球营商环境报告》提出的营商环境评价指标体系。最初的《全球营商环境报告》评价指标颇为有限。如2004年到2005年的营商环境指标体系仅包含五项指标：开办企业、获得信贷、执行合同、关闭企业和雇佣员工[4](p38-46)。最新一期《全球营商环境报告（2020）》将“营商环境”的评价指标细分为十项：开设企业、办理施工许可证、获得电力、注册财产、获得信贷、保护少数投资者、纳税、跨境贸易、执行合同、处理破产。当然，尽管世界银行提出了这些营商环境的评估指标，但这些指标并非适用所有的国家和地区。因此，各国在参照《全球营商环境报告》提出的指标体系的基础上也制定了符合本国国情的营商环境评价指标体系。在我国，比较有影响力的营商环境报告就有中国社科院发布的《中国营商环境与民营企业家评价调查报告》、中央广播电视总台编撰的《中国城市营商环境报告》等。以中央广播电视总台编撰的《中国城市营商环境报告》为例，其评价指标就是以“对标世行、中国特色”的原则，重点围绕与市场主体密切相关的开办企业、办理许可、获得信贷、共享资源、纳税、合法权益保障、知识产权保护等方面来制定相关评价体系。因此，营商环境的评判标准应当兼顾国际标准与本土实际情况来制定。

（二）优化营商环境的法治路径
市场经济的本质是法治经济，优化营商环境离不开优良的法治环境保驾护航。营商法治环境既是良好营商环境的重要组成部分，也是良好营商环境得以维护的根本性制度保障。营商环境的法治化使市场经济下的营商环境基于法律和制度的体系化保障显得更具公正透明而适合开展竞争，其本质是以法治保障经济在公平竞争的制度环境下得以良性发展[5](p128)。因此，关注优化营商环境的法治治理路径显得尤为重要。

在国外，美国、英国、挪威、丹麦等发达国家在全球营商环境排名中长期位列前十，其优化营商环境的法治路径值得我国学习借鉴。在美国，打击商业贿赂、反对限制竞争、严格保护知识产权一直是其优化营商环境的重点策略。为治理商业贿赂和规制限制竞争，美国建立了较为完善的反不正当竞争、反垄断法律制度体系，这一体系主要由《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》《反海外腐败法》这些基础性法律和其他补充立法构成。为保护知识产权，美国制定了较为详细的知识产权保护条款拓展其知识产权保护的空间范围，如制定了著名的“特别301条款”“337条款”。此外，美国还积极将知识产权保护纳入国际条约或国际规则保护之中。如由美国主导推进的《伯尔尼公约》《保护工业产权巴黎公约》《世界版权公约》《TRIPs协议》、美国双边投资条约范本等国际性条约均纳入了严格保护知识产权的条款。在丹麦，则主要通过改革现有行政监管体制的形式完善营商环境，其主要法治策略是简化审批流程和手续。丹麦全面梳理现有各类证照办理的行政审批手续，减少不必要的手续，实施“多证合一”[6](p40-47)。此外，丹麦政府还注重优化政府行政服务，提升政府办事效能，整合办证流程，缩短了办证时间。

我国在对标世界银行营商环境评价主要指标要求、借鉴部分发达国家优化营商环境的立法经验、总结国内“放管服”改革实践的基础上，于2019年10月颁布了《营商条例》，该条例包括总则、市场主体保护、市场环境、政务服务、监管执法、法治保障、附则，共有七章72条。《营商条例》在明确优化营商环境的基本原则和方向、加强市场主体平等保护、营造良好市场环境、优化政府服务、提升监管执法水平、提供法治保障等方面做出了开创性的制度设计。其一，明确规定了优化营商环境的基本原则和方向。《营商条例》第4条明确规定优化营商环境应当坚持的三大原则为市场化、法治化和国际化，应当坚持的方向是以市场主体需求为导向，以深刻转变政府职能为核心，对标国际先进水平，为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境。其二，加强了对市场主体的保护。《营商条例》明确规定了对市场主体提供权利、机会、规则平等保护的基本原则，同时也规定国家平等保护和保障市场主体依法享有的经营自主权、财产权、平等使用各类生产要素和享受公共资源、其他合法权利等。其三，对优化市场环境做出了有序规定。《营商条例》对企业统一登记平台建设、优化审批制度、全国统一市场准入负面清单制度建设、反垄断和反不正当竞争制度执法力度建设、人力资源市场体系建设、落实减税降费政策、加大金融支持力度、资本市场的规范、社会信用体系建设等问题作出了较为详细的规定，有利于营造公平竞争的市场环境。其四，提出了提升政务服务的改进方向。《营商条例》明确提出要为市场主体提高规范、便利、高效的政务服务。为此，《营商条例》对推进政府服务标准化、优化审批流程、建设全国一体化在线政府服务平台、严格控制新设行政许可、深化投资审批制度改革、公布证明事项清单、优化涉税服务、建立统一的动产和权利担保登记公示系统、构建清新型政商关系、畅通投诉和举报机制等方面作出了规定。其五，监管执法规范化。《营商条例》对政府严格依法监管、落实监管责任、实现监管全覆盖、健全公开透明的监管规则和标准体系、创新和完善信用监管、推行“双随机、一公开”监管、对创新事物实施包容审慎监管、建立全国统一的在线监管系统、跨部门和跨区域联动执法监管、健全行政执法自由裁量基准制度作出了规定，有利于进一步规范和提升政府在优化营商环境中的监管执法能力和水平。其六，加强法治保障。《营商条例》对涉及影响营商环境的法律法规的立改废和调整实施、制定相关政策措施时听取市场主体和行业协会竞争意见、合法性审查、多元纠纷解决机制的构建、加强法治宣传教育、落实国家机关普法责任制、推进公共法律服务体系建设、依法追究违法政府部门及其工作人员责任等方面作出了规定，有利于为优化营商环境提供坚实的制度保障。

二、优化营商环境背景下我国公平竞争审查制度的现状与缺失
（一）公平竞争审查制度与优化营商环境间的逻辑关系
公平竞争审查制度是政策制定机关在制定涉及市场主体经济活动的政策措施时，应当由审查机关评估该政策措施对市场竞争的影响，防止其排除、限制竞争的一项法律制度。2016年6月14日，国务院印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审査制度的意见》（以下简称“《公平竞争审查意见》”），正式提出了建立公平竞争审查制度的总体要求和基本原则。为了保障和推动公平竞争审查工作的实施，国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、原国务院法制办于2017年10月联合印发了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称“《公平竞争审查细则》”）。

公平竞争审查制度为优化营商环境提供了切实可行的法治化治理路径和有序的制度安排。世界银行营商环境评估指标意在反映保障私营企业追求平等市场竞争地位的制度环境和法制环境的优劣[7](p54)。而公平竞争审查制度正是旨在改善此类相关的制度环境和法制环境。2019年10月，我国颁布的《营商条例》第63条第1款规定：“制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件，应当按照国务院的规定进行公平竞争审查。”该条实际上阐述了公平竞争审查与优化营商环境之间的法律联系。公平竞争审查制度本身既是整个营商制度环境的重要组成部分，也是营商环境得以优化的重要前提和法治保障。社会主义市场经济本质上是法治经济，同时也是公平竞争经济，建设高标准的市场体系离不开完善而有效的公平竞争制度来保驾护航。完善公平竞争制度、优化营商环境关键要做好公平竞争审查制度的建设。党的十九届四中全会提出：“强化竞争政策基础地位，落实公平竞争审查制度。”竞争政策能否在一个国家经济政策中占据“优位”关乎市场营商制度环境的优劣。公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。政府的不当干预是对各类市场主体开展公平竞争产生威胁的一个重要因素。建立公平竞争审查制度以防止政府过度和不当干预市场，有利于保障资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最大化，有利于保障政府依法行政，有利于营造公平竞争的市场营商环境。

公平竞争审查制度与优化营商环境之间存在内在的相关性和契合性：首先，公平竞争审查制度与优化营商环境在目标追求上是基本一致的。世界银行提出优化营商环境的目标为“公开透明、公平竞争、稳定可预期及有效保护知识产权”。我国颁布的《营商条例》提出优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则。而公平竞争审查制度的目标在于维护公平竞争秩序，建设统一开放、竞争有序的市场体系。就此来看，优化营商环境的目标能够完整涵盖公平竞争审查所追求的保障公平竞争得以实现的制度目标。其次，公平竞争审查制度与优化营商环境的适用对象具有高度的重合性。公平竞争审查制度的适用对象是在经济领域具有排除或者限制企业等市场主体开展公平竞争活动的行政法规、规章、规范性文件及其他相关政策措施。而优化营商环境的适用对象则是企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制性因素和条件。市场经济本质上是竞争经济。从二者的适用对象来看，二者均涉及影响市场主体自主、充分参与市场经济活动的外部制度环境。实际上，营商环境中所涉及的体制性因素和条件完整涵盖了公平竞争审查制度所审查的这些具有排除或限制竞争的行政法规、规章、规范性文件和其他政策。通过公平竞争审查制度的筛查，既可以防止出台存在排除或者限制市场主体开展公平竞争的政策措施，也可以逐步合法有序地清理废除那些已出台的但却存在妨碍全国统一市场有效运转和公平竞争的规定，从而为优化营商环境提供强有力的法治保障。最后，公平竞争审查制度的刚性审查指标与世行营商环境评价的软性指标之间具有较强的关联性和互补性。世行营商环境评价十大指标并没有强制性效力而仅有指导性效力，但这十大指标实际上涵盖了公平竞争审查制度下的四个方面的相关指标。《公平竞争审查细则》规定的审查指标主要从市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准和影响生产经营行为标准四个方面规定了18类具体标准。这18类标准与世行营商环境评价十大指标有着复杂的对应或重合关系。比如，世行营商环境评价标准中有关“启动阶段与退出阶段”的要求中，单独存在有关“开办企业”的指标；而在《公平竞争审查细则》中，则存在与之相对应的“市场准入和退出标准”，该标准明确要求“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件”“未经公平竞争，不得授予经营者特许经营权”“不得设置没有法律法规依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序”，这即是对开办企业便利程度的衡量指标。诸如此类的例子不胜枚举。由此可知，公平竞争审查制度的实施效果能反映出我国整体营商环境的优化程度。

（二）我国公平竞争审查制度的现实缺陷
我国虽然已经根据《公平竞争审查意见》和《公平竞争审查细则》两份重要行政性文件初步建立起以“自我审查”模式为主要特征的公平竞争审查制度，有助于推动形成全国公开透明、竞争有序的统一大市场，有助于从整体上优化营商制度环境。但经过三年多的实践，公平竞争审查制度依然存在较多不足之处，不利于切实优化营商环境。总体而言，这些不足之处主要体现在审查职权不独立、审查标准不完善、例外规定不清晰、监督体系不健全四个方面，其中，第一、第四方面主要是审查程序制度方面的缺陷，第二、第三方面则主要是审查实体制度方面的缺陷。

1.审查职权不独立。《公平竞争审查意见》明确提出各级人民政府及所属部门要按照“谁制定、谁清理”的原则对照公平竞争审查标准有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种政策措施。就此而言，我国建立的公平竞争审查制度实际上采用的是“自我审查”模式，这种模式的一个突出问题就是审查职权不独立。审查职权不独立会带来三个问题：其一，审查机关审查动力不足。各产业或行业的政策部门会出于利益保护的需要而不愿开展公平竞争审查，同时，政策制定机关也难以有意愿开展公平竞争审查。其二，审查机关的审查能力有所欠缺。我国公平竞争审查制度要求各级政策制定主体审查自己所制定的各种规定和做法是否存在排除或限制公平竞争的情形，这实际上难以操作。客观而言，对政策性文件开展公平竞争审查是一项十分专业的工作。目前，我国涉及排除或限制竞争等内容的政策性文件多由较低级别的地方政府制定，他们普遍缺乏对自身制定的政策性文件开展公平竞争审查所需具备的专业知识，从而难以理解和把握公平竞争审查制度相关标准的实质[8]。其三，审查机关偏向于只进行形式审查而不进行实质审查。《公平竞争审查意见》规定政策制定机关在审查其已出台的或者即将出台的行政法规、规章、规范性文件和其他政策时，需作出书面的审查结论。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施。在“自我审查”模式之下，由于缺乏强有力的外部监督，审查机关往往会倾向于只按《公平竞争审查意见》要求的程序和书面形式开展公平竞争，而无须进行实质的审查。这一点，政策审查机关只需在书面审查结论中载明“已进行公平竞争审查，认为不存在排除或限制竞争的内容”即可，而一旦有问题则纠错成本较大。

2.审查标准不完善。《公平竞争审查细则》对公平竞争审查标准进行了列举，包含四大类18大项45小项的审查标准。但审查标准中的一些术语“不合理”“歧视性”“不必要”“超出实际需要”“变相设定”“一般竞争性领域”“非税收入”等存在语焉不详的情形，这将给政策制定机关在开展公平竞争“自我审查”时拥有过大的解释空间，从而导致公平竞争审查制度的实际操作性不强。譬如针对“不必要”的解释中，执行该政策的机构必须能够解释为什么它对于实现政策目标必不可少，并且必须保证该政策不会严重阻止或限制竞争。如果不能解释这个问题，则该条标准难以适用和执行。尤其是当政策制定机关审查能力有所欠缺时，这种规定的弊端会更加凸显。此外，审查标准并不能完全有助于提升营商环境。其中优化“营商环境”视角下的一些审查标准并未纳入公平竞争审查制度之中。如世界银行“营商环境”审查标准中的“获得信贷”标准尚未纳入“影响生产经营成本”标准之中。经济发展形态日新月异，各地区面临的情况也有所不同，《公平竞争审查细则》下的审查标准并不能保证其前瞻性和普适性，尤其中央和地方政府对竞争政策的不同理解和期望也可能导致复杂化。由于各地区处于不同的经济发展水平，这些差异可能得到加强。不同政策目标导致官员的不同解释可能会妨碍公平竞争审查制度的有效实施。

3.例外规定不清晰。《公平竞争审查细则》第18条对公平竞争审查的例外情形进行了规定，这些例外情形在法律属性上属于法定的审查豁免情形。即这些列举的相关政策措施尽管也存在一定的限制公平竞争的效果，但基于维护诸如国家利益和公共利益等特殊利益的考量而被准予出台。因为竞争政策作为国家公共政策的组成部分，其所追求的效率目标既不能有损于国家安全利益的实现，也不能妨碍社会公正利益的拓展[9](p107-121)。从《公平竞争审查细则》第18条的内容来看，该项例外规则存在标准模糊、可操作性不强的情形，具体表现为：其一，没有明确界定例外规定中的核心概念。如条文中涉及的“国家经济安全”“文化安全”“国防建设”“扶贫开发”“救灾救助”“社会保障”“节约能源资源”“保护生态环境”“不可或缺”“严重排除或限制”等概念没有进行明确的界定，这容易导致公平竞争审查机关难以把握例外规定的适用。其二，没有明确规定必须豁免的具体产业或行业，也没有就豁免审查标准进行明确归纳[10](p31-34)。这容易导致不同产业或行业的政策制定部门以模糊的“国家经济安全”“社会保障目标”“社会公正利益”等目标来对抗公平竞争审查制度的施行，从而影响了公平竞争审查制度的实施效果[11]。

4.监督体系不健全。良性的监督体系应当由内部监督、外部监督、社会监督三部分共同构成。我国现行公平竞争审查制度的安排实际上成为行政机关内部监督机制下的产物。反垄断执法机构难以对政策制定机关形成有效的外部监督。有学者认为：整个制度运行缺乏相应的监督机制，使公平竞争审查制度完全退化为行政权力内部运行机制[12](p3-17)。的确如此，由于缺乏有效的外部监督，且行政机关对相关政策开展公平竞争审查的过程处于隐秘运转状态，使公平竞争审查程序流于形式化，导致制度运行效果欠佳。

三、优化营商环境背景下我国公平竞争审查实体制度的改进
优化营商环境与公平竞争审查制度存在内在的制度逻辑自洽，在优化营商环境的制度背景下，需要结合我国公平竞争审查实体制度的现状，从审查标准及审查的例外性规定两个实体性层面对公平竞争审查的实体制度进行改进。

（一）公平竞争审查标准的改进
1.市场准入和退出标准的改进。《公平竞争审查细则》第14条较多地使用了一些概念模糊的术语，这些术语诸如“不合理”“歧视性”“不必要”“超出实际需要”“变相设定”。从法学概念的角度来看，这些术语需要审查机关及人员进行价值判断才能确定其准确含义。但是审查机关及人员可能存在专业知识不足、价值判断存在偏差的风险，这客观上会影响该条标准的理解和适用。因此，市场准入和退出标准的改进方向为明确界定这些术语的内容，压缩审查机关在理解适用该条标准时的自我裁量空间。此外，对于市场准入标准问题，我国已开始建立全国统一的市场准入负面清单。建议公平竞争审查制度下的市场准入审查标准与全国统一市场准入负面清单规则相对接，从而增强两种制度之间的衔接性。

2.商品和要素自由流动标准的改进。商品和要素自由流动标准显示了构建商品和各要素自由流通统一大市场的要求，这对优化营商环境无益提供了较好的外部制度环境保障。但从《公平竞争审查细则》中商品与要素自由流动的标准来看，该条标准存在三点不足之处：其一，一些关键核心概念如“技术要求”“检验标准”“明显高于”未明确界定其含义。譬如检验标准有国家检验标准、行业检验标准、企业检验标准等，那么此处的检验标准究竟是指何种检验标准？其二，在该条审查标准中，部分小项下的标准有的添加了“没有法律法规依据”，有的没有添加“没有法律法规依据”。从文义解释的角度看，没有添加“没有法律法规依据”的条款，表明即使存在违反公平竞争的情形，但只要有法律法规的合法授权即可出台施行。其三，只注重商品和服务的自由流通，没有关注各种资源要素的自由流通。如限制人力资源的自由流通与配置。因此，建议首先界定一些含糊的概念如“技术要求”“检验标准”“明显高于”。其次，建议在该条审查标准之下的小项标准中均添加“没有法律法规依据”的前置性要件。最后，建议添加保障要素自由流动的条款。

3.影响生产经营成本标准的改进。在影响生产经营成本标准的条款中，《公平竞争审查细则》第16条列举了影响生产经营成本的四种与行政权力密切相关的政府行为。这四种政府行为是财政奖励或补贴等优惠政策、税收与非税收入、社会保险费用和保证金。这四种事项政府常常以行政指导、行政垄断的形式出现，直接导致产生排除或限制竞争的情形出现，却有规制的必要[13](p.40-47)。影响生产经营成本标准，实际上就是需要判断政府实施的这些行为是否对生产经营成本造成不利于公平竞争的影响。这包含“行为本身违法”还是“行为后果违法”的判断。但该条标准直接将此类政府行为归为违反公平竞争规则一类似有不妥之处。如果此类政府行为在实施后经成本与收益的经济分析是利大于弊，则一概排除此类政府行为是不妥的。对此，我国可借鉴欧盟的国家援助制度。国家援助制度的目标是通过特别关注限制政府为企业提供优势的可能性来确保单一市场上的公平竞争。欧盟国家援助制度在判断是否影响生产经营成本时提出了四项判断标准：其一，该行为在行为属性上是否是政府行为；其二，此项政府行为是否使一部分经营者的生产经营成本明显差别于其他经营者，也即是否使部分经营者享有了特殊利益；其三，该行为对竞争损害的可能性；其四，该行为是否会使经营者的成本产生明显变动[14](p37-60)。我国也可参照这四项判断标准以改进现有的影响生产经营成本审查标准。

4.影响生产经营行为标准的改进。《公平竞争审查细则》第17条对影响生产经营行为的几种行政垄断行为进行了归纳，这有利于抑制明显具有排除或限制自主生产经营行为的行政垄断行为的产生。但是，在实践中出现了一种介于商业垄断与行政垄断之间的隐性垄断行为。隐性垄断行为主要是指行政机关利用行政特权间接地参与特定企业的商业活动[15](p29-33)。如国有企业利用政府给予的特殊优惠待遇实施的垄断行为就是此类隐性垄断行为。国有企业并非行政主体，但却受行政权力的影响颇深，国有企业利用政府的特殊优惠待遇实施垄断行为可以视作政府间接实施了影响市场公平竞争的行为。这当然并不是说国有企业不能享受任何政府给予的特殊优惠待遇，而是既要审视国有企业所享受的这些优惠待遇是否确有必要，又要审视这些优惠待遇可能对市场竞争造成损害的程度。有些给予国企优惠待遇是出于维护国家安全或保障国计民生的需要，这种情况下当然应当给予竞争审查豁免。但如果不是此类情况，国企享受的此种特殊优惠待遇实际上就会对市场主体开展公平竞争产生一定损害。针对这种隐性垄断行为，《公平竞争审查细则》第17条规定的审查标准显得无力规制。因此，建议将国企享受政府优惠待遇而又实施经济垄断行为也纳入影响生产经营行为的标准中加以改进。

（二）公平竞争审查例外规定的健全
1.国家安全例外性规定的健全。《公平竞争审查细则》对“国家经济安全、文化安全、国防建设安全”这一概念缺乏界定，容易导致可操作性不强。2015年，我国已颁布了新修订的《国家安全法》，该法对“国家安全”的概念和范围有所界定。该法第2条规定：“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”第3条规定：“国家安全工作应当坚持总体国家安全观，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，维护各领域国家安全，构建国家安全体系，走中国特色国家安全道路。”建议我国在完善公平竞争审查制度时对接《国家安全法》中关于“国家安全”的定义和范围，从而更好地维护国家安全的同时也更适用公平竞争审查“国家安全”例外条款。此外，《公平竞争审查细则》中的“国家安全”例外条款实际上是有条件的豁免条款。建议公平竞争审查制度中的“国家安全”例外条款的设置由有条件的豁免转变为绝对豁免，其原理在于竞争政策的执行不能损害国家安全。

2.社会保障例外性规定的健全。《公平竞争审查细则》对“社会保障”例外条款中的核心概念“社会保障”“扶贫开发”“救灾救助”等概念未做界定，也未对相应产业或行业进行列举。因此，健全“社会保障”例外性规定必须界定这些核心概念的含义和范围。党的十四届三中全会文件《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确将我国社会保障的范围概括为“包括社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置和社会互助、个人储蓄积累保障”。从文义解释的角度来看，《公平竞争审查细则》中提到的“为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的”属于社会救济领域的社会保障目的。因此，在公平竞争审查制度中应当对社会保障的概念做出限制性解释，将此处的社会保障限定在社会救济领域。此外，我国还应当采取概括加列举的方式列举出哪些关涉“社会保障”的行业或领域，建议制定单独的社会保障行业或产业目录。

3.公共利益例外性规定的健全。《公平竞争审查细则》对“公共利益”例外条款中的核心概念“公共利益”“节约能源资源”“保护生态环境”等概念未做界定，也未对相应产业或行业进行列举。因此，健全“公共利益”例外性规定必须界定这些核心概念的含义和范围。目前我国已颁布的保护生态环境的法律主要有《环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《环境噪声污染防治法》《海洋环境保护法》等；已颁布的保护资源的法律有《森林法》《草原法》《渔业法》《农业法》《矿产资源法》《土地管理法》《水法》《水土保持法》《野生动物保护法》《煤炭管理法》。建议在对现行公平竞争审查制度下的“公共利益”例外条款做解释时可参照适用这些保护环境和节约能源资源的法律，从而增强可操作性。

四、优化营商环境背景下我国公平竞争审查程序制度的改进
程序公正是保证实体公正的前提，公平竞争审查作为优化营商环境的重要举措，其制度设置的初衷在于合理界定政府服务市场权力的边界，实现市场的公平竞争。因此，制度本身即蕴含着对政府权力的限制。从而在对公平竞争审查程序制度的构建中，应更加注重对审查职权、审查流程、审查监督等限制性制度的规定。

（一）审查职权的重塑
“自我审查”模式下的公平竞争审查制度存在较为明显的弊端。我国当前在公平竞争审查制度中采用“自我审查”模式虽然事出有因：行政政策种类繁多、数量庞大，制定目标和制定背景不一，由单一独立审查机构进行独立审查在审查能力、审查时间、审查效果层面压力较大，但经过三年多的实践来看，这种模式所导致的审查效果不佳、制度运行不畅的弊端已经有所显现。这主要表现在：其一，“自我审查”模式下，政策制定部门大多审查动力不足，这导致公平竞争审查流于形式已较为明显；其二，“自我审查”模式下，一些政策部门尤其是基层县级政策部门工作人员的自身专业水平实际上难以达到有效作出是否违反公平竞争审查精神的意见，这往往导致公平竞争审查制度的实际实施效果大打折扣；其三，按照《公平竞争审查意见》设定的不溯及既往的原则，我国“自我审查”模式下的审查对象主要是“增量政策措施”，而对“存量政策措施”则有所忽视，因而导致大量“存量政策措施”未真正纳入公平竞争审查之中[16](p27-35)。从制度运行的原理来说，建立独立于政策制定机关的外部竞争审查机构是推进公平竞争审查制度深入执行的有力保障。当然，这种外部独立审查机构需要获得授权，同时也应当在专业性上要有所保障。国外有类似成功的做法。譬如，澳大利亚建立外部独立而专业的竞争审查执法机构（国家竞争委员会）的成功经验已经证实了这一路径是有效的。澳大利亚为有效实施公平竞争审查制度而专门设置了外部独立审查机构即国家竞争委员会来负责推进审查、评估和监督有关各方积极履行对不同层级的法律法规文件开展竞争审查义务。这种由独立竞争审查机构主导实施的公平竞争审查制度的方式有利于克服行政干扰倾向，从而提升审查权威并取得较大成效[17](p24)。由竞争执法机关进行审查的方式在国际上也是较为普遍的，美、日、韩等国就是典型的采用“外部独立”审查模式的国家。以日本为例，日本的竞争评价制度是一种兼顾“自我审查”和“外部审查”相结合的公平竞争审查制度，能够解决“存量政策措施”与“增量政策措施”审查之间的矛盾。日本的竞争评价制度具有鲜明的特点，其采取的做法是先由各省厅各部门对自己制定的政策文件进行初步的自我审查，各部门完成政策事前评价书并填写竞争影响审查清单提交给总务省的行政评价局，然后由总务省的行政评价局和外部独立的竞争执法机构（公正交易委员会）共同审查各部门提交的审查清单和评价书，并共同向国会汇报审查方式推进公平竞争审查制度的实施[18](p174-203)。因此，从长远来看，为更加完善现有的公平竞争审查制度，我国应当借鉴国际上的成功经验并结合自身实践经验逐步有序地改变现行的“自我审查”模式，朝着建立“外部审查”模式的方向迈进。这种“外部审查”模式需要一个独立、专业而有权威的机构来推进公平竞争审查制度的有效实施。较为理想的做法是在全国人大常委会之下专设公平竞争审查委员会，其组成人员的来源和成分应当更加广泛，包括专家教授、实务律师、政府官员、企业家、消费者等利益独立的主体的积极参与。

（二）审查流程的改进
1.初步审查和深度审查相结合的实施程序之构建。鉴于目前我国各级政府及其部门制定的各种政策的数量颇为庞大，由专门的机构开展深度审查颇为困难。因此，现行公平竞争审查制度是以政策制定机关对其所制定的各种规定和做法展开初步的竞争审查。但是仅有初步的公平竞争审查是不够的，仍会产生“漏网之鱼”。因此，有必要在现行公平竞争审查制度中引入“深度审查”程序，构建“初步审查+深度审查”的审查程序。对此，我国可借鉴韩国采取的“政策制定部门初步审查”与“竞争政策执法机构深度审查”相结合的方式开展公平竞争审查活动。韩国审查模式的运作机制是：先由政策制定部门对自身制定的政策对照竞争审查标准开展初步的评估并形成书面结论，如果评估结论中认为某项政策存在排除或限制竞争的内容，则直接交由竞争执法机构处理；如果政策制定部门的初步评估结论中认为某项政策不存在排除或限制竞争的内容，但竞争执法机构在审核初步结论时认为有必要进行深度审查时，可以主动提起对该项政策的深度审查[19](p96-122)。我国也可仿效韩国建立类似的竞争执法机构开展深度审查，其程序设计也可类似韩国审查模式。先由政策制定机关对自身制定的相关政策对标公平竞争审查制度确立的18条审查标准进行初步审查，通过初步审查筛查出那些明显存在排除或限制竞争内容的相关政策性法规、规章或规范性文件；对那些经初步审查之后认为不明显但有可能存在排除或限制竞争内容的政策，交由更为专业的审查机构进行深度审查；对那些经过初步审查之后认为不存在排除或者限制竞争的政策，但专业审查机构对此存疑时，专业审查机构可主动提起对该项政策的深度审查。

2.竞争评估与竞争倡导相结合的审查机制之完善。我国应采取竞争评估与竞争倡导相结合的方式完善自身的竞争评估制度。竞争评估制度是指竞争主管机构或者其他相关机构对现有的行政法规、规章以及规范性文件在排除或限制竞争的程度上作出竞争性影响评估，针对不合理的既有政策提出合目的性但又兼顾比例原则的可替代方案的一项制度[20]。实际上竞争评估与竞争审查是在政府反竞争规定制定前后两端发挥作用的同类制度[21](p27-39)。澳大利亚实施竞争评估的有益经验值得我国借鉴。澳大利亚竞争评估机构在21世纪初针对各级政府制定的包括法律在内的各种规定均开展了公平竞争评估，发现了近1800多项存在限制或者排除竞争内容的法律法规。澳大利亚的竞争评估机构对这些法律法规均提出了可替代性方案，从而推动了公平竞争审查制度的有效实施，显著改善了营商环境并促进经济走上“快车道”发展[22](p39-62)。对此，我国可仿效澳大利亚建立此类竞争评估机构以推动公平竞争审查制度深入实施。此外，我国在《公平竞争审查意见》中虽然也提出鼓励委托第三方开展公平竞争审查评估，并于2019年2月公布了《公平竞争审查第三方评估实施指南》，但这并不是强制性的。第三方竞争评估制度的良性发展将有利于促进公平竞争审查制度朝着更加公正、科学的方向改进。第三方竞争评估制度实际上是一种竞争倡导机制，这种机制并不起强制审查作用，只起指导和提供建议的作用。对此，发达国家如新加坡的内部竞争评估制度模式值得我国借鉴。新加坡竞争委员会作为竞争执法部门并不主动介入审查政策制定机关制定的法律政策文件是否违背公平竞争规则，而是通过制定和发布《竞争评估指南》为政策制定部门开展自我评估提供基本分析框架和评估工具[23](p42-46)。对此，我国可借鉴新加坡的经验引入独立的第三方竞争评估机制，发挥第三方评估机构在专业指导上的作用。为确保第三方评估机构发挥公正、独立的评估作用，我国也应当按照现有关于第三方市场中介评估机构的责任追究机制构建强有效的第三方竞争评估责任追究体系。

（三）审查监督的完善
1.健全社会监督体制。我国现有的公平竞争审查制度的一个弊端就是缺乏有效的社会监督机制。整个“自我审查”模式的运作过程实际上公开透明度不够。对此，有必要健全现有的社会监督机制。建议在《公平竞争审查细则》中明确政府政策制定机关针对自身制定的政策开展公平竞争审查时应遵循公开原则。具体而言，应当以“向社会公开征求竞争意见”为原则，“征求利害关系人竞争意见”为例外[24]。建议各级政府在官方网站和报纸开辟专栏及时公示公平竞争审查信息，设定向社会公开征集竞争意见的时限。此外，还应当实施相应的激励制度，这种激励包括对积极提建议而被采纳的单位和个人给予相应的物质奖励，对投诉举报政府及其所属部门未开展公平竞争审查即出台政策的单位和个人实施保护和物质奖励。只有这样，社会监督机制才能真正助力公平竞争审查制度的推进。

2.完善责任追究机制。针对政府政策制定机关“自我审查”动力不足的问题，还可以通过完善现有的责任追究机制来加以解决。目前来看，政府政策制定机关“自我审查”动力不足的原因之一在于缺乏强有效的监督考核机制。因此，我国可考虑将政策制定机关执行公平竞争审查制度的效果指标化，并将该项指标作为部门年底评优评先、人员晋升考核、津贴发放的重要依据。如此，通过完善监督考核机制能够增强政府政策制定部门的“自我审查”动力。此外，政府政策制定部门仍然存在“乱作为”的可能。对此，建议我国在公平竞争审查制度中引入类似重大决策终身责任追究机制，对出台政策严重侵害公平竞争秩序的行政首长、负有责任的其他领导人和相关责任人终身追究法律责任。通过事后追究法律责任的约束，可以有效抑制某些行政官员“以权谋私”制定政策破坏公平竞争秩序的冲动。

我国陆续颁布了《公平竞争审查意见》《公平竞争审查细则》《营商条例》，这三个规范性文件的意义重大。《公平竞争审查意见》和《公平竞争审查细则》所确立的公平竞争审查制度实际上为巩固市场在资源最优化配置中的决定性地位提供了有益制度保障。公平竞争审查制度是优化营商环境法治化的基础，维护市场公平竞争是优化营商环境的必然要求。《营商条例》的精神实质在于削弱政府对市场经济的干预，将政府服务市场经济的行为法治化。这三个文件之间的内在逻辑联系都是在调节政府与市场之间的关系上发力，都是要求政府为营造公平竞争的市场制度环境而作出一系列制度安排。如何在三个重要文件的相互协调中完善现有的公平竞争审查制度，应是优化营商环境的应有之义。

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