论涉罪未成年人拒证权的三重面向——以国家亲权理论为...

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论涉罪未成年人拒证权的三重面向
——以国家亲权理论为视角
□陈家恩

（吉林大学 司法文明协同创新中心，吉林 长春130012）

[摘 要] 父母在侦查阶段被强制作证以及父母放弃出庭作证豁免权将会危及涉罪未成年子女的最大利益。因此，以国家亲权理论的最大利益面向、国家义务面向与个别化面向看待涉罪未成年人拒证权便显得迫切。讯问程序以及父母作证程序造成的不利影响，未成年人犯罪原因的特殊性以及恢复性司法的要求使该权利的最大利益成为可能，而且最大利益表现为未成年人的身心发展，权利行使的自主性以及两者的有限性。可以通过保障未成年人家庭成长的义务、家庭和谐的义务以及国家维持家庭存续的义务保障该权利，也可以通过保障在诉讼全过程中未成年人应得到充分尊重的自决隐私以及家庭隐私的义务保障该权利。与父母的出庭作证豁免权相比，该权利是阻止父母不利证言的权利，在一般情况下优先于父母的豁免权以及父母在侦查阶段的作证义务；可以在《刑法》第17条第2款以及第3款规定的罪名上得到援引；适用于诉讼的所有阶段而且拥有司法机关的告知义务以及违反该义务的救济程序。

[关键词] 涉罪未成年人拒证权；国家亲权理论；最大利益；国家义务；个别化

为了维护家庭关系以及社会和谐，我国2012年《刑诉法》第188条第1款（现行《刑诉法》第193条第1款）规定被告人的配偶、父母、子女在一审程序中可以不被强制出庭作证，这就是学术界所说的“亲属出庭作证豁免权”。在被告人为涉罪未成年人时，该权利不仅有助于维护家庭关系以及社会和谐，还有助于保护未成年人的最大利益。由此来看，这符合我国签署的《儿童权利公约》（简称“《公约》”）第3条规定的保护儿童最大利益的要求，也符合我国《宪法》第49条第1款规定的“儿童受国家保护”的精神，更符合《未成年人保护法》（简称“《未保法》”）所倡导的“最有利于未成年人”原则。但是，当父母在一审程序中放弃行使该权利以及在侦查阶段被强制作证时，涉罪未成年人的最大利益便得不到保障。就当前研究来看，大多数学者认为需要赋予证人完整意义上的拒证权①一般来说，完整意义上的拒证权是指在诉讼全过程中证人享有的拒绝作证的权利，其是对父母出庭作证豁免权的修正。参见李俊：《“亲亲相隐”或“大义灭亲”：人伦秩序与公共秩序的关系研究》，《重庆大学学报(社会科学版)》2020年第1期；谢登科：《困境与突破：我国亲属拒证权制度反思》，《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第4期；等等。；但是，个别学者认为还需要赋予被追诉人以阻止证人作证的拒证权②一般来说，被追诉人的拒证权是指在诉讼全过程中被追诉人享有的阻止亲属证人作证的权利，其是对完整意义上的拒证权的修正。参见覃冠文：《亲属免证：究竟是谁的权利——以亲属免证特权权属为基点的展开》，《政治与法律》2016年第1期。。一方面，前者注意到完整意义上的拒证权有助于保障亲亲之爱，但是却忽视了被追诉人应当享有的拒证权；另一方面，后者对前者虽有超越之处，但是没有对涉罪未成年人为何享有该拒证权以及该拒证权的内在结构进行阐释和说明。

一般来说，与涉罪成年人相比，由于涉罪未成年人身心发展不成熟因而具有一定的脆弱性。这种脆弱性使得涉罪未成年人对阻止父母作证的拒证权（简称“涉罪未成年人拒证权”）的需求更为迫切。因此，为了彰显对涉罪未成年子女的关心和爱护，作为“拟制父母”的国家亲权需要赋予子女这一拒证权，从而减少自然父母作证对子女身心造成的损害以及帮助他们早日回归社会生活。这对于国家富强、民族绵延以及文明进步具有一定的意义。关于国家亲权的理论称为“国家亲权理论”。以国家亲权理论看待涉罪未成年人拒证权，有助于打破法律中存在的“成人中心主义”倾向，使涉罪未成年人的正当程序权利得到人们的关注和尊重。需要说明的是，国家亲权理论是未成年人司法制度的理论基础。由于涉罪未成年人拒证权蕴含于未成年人司法制度之中，所以该理论也是涉罪未成年人拒证权的理论基础，该理论的不同面向能够解释和说明涉罪未成年人拒证权的不同面向。但是，该理论包含何种面向，学术界对此没有明确的界定。因此，本文在界定该理论三重面向的基础上探究涉罪未成年人拒证权的三重面向。

一、国家亲权理论的三重面向
起源于美国的少年司法制度对其他国家产生了重大影响，而且它曾被罗斯科·庞德称为英国大宪章以来司法史上最伟大的发明。需要说明的是，这一伟大发明的理论根基就是国家亲权理论。拉丁文“Parens Patriae”译为国家亲权，其意为终极父母、终极监护人、国家父母。一般来说，国家亲权思想起源于英国。14世纪的英格兰颁布了《关于国王特权的法律》，其中规定国王承担保护其臣民的监护义务，而且该义务是通过衡平法院的国家亲权管辖权来实现的[1](p7)。最初，衡平法院在处理精神失常的成年人时开始援用“国家亲权”定案，后来逐步延伸至未成年人；但是衡平法院只能对那些照管不良的儿童行使拟制的亲权，而不能管辖犯罪少年[2](p88-89)。美国继承了英国的国家亲权思想，而且开始关照罪错少年。在美国，国家亲权将罪错未成年人从严酷的成人刑事程序中解救出来，并将其送入采用非正当程序的少年庇护所，以求最大程度保护这些少年的最大利益[3](p91-92)。1899年，美国伊利诺伊州根据国家亲权理论制定了世界上第一部《少年法院法》，而且该州的库克郡建立了世界上第一个少年法院。那么，国家亲权理论有何特征或者有几重面向？

一些学者对国家亲权理论做了一些研究。首先，从未成年人刑事司法的视角来看，具有代表性的一些学者都注意到了国家亲权理论的最核心面向，也即以未成年人的福利为本位或者说保障未成年人的最大利益③关于国家亲权理论的研究可以参见周长军，李军海：《论未成年人犯罪的刑事责任——从亲权到“国家亲权”》，《青少年犯罪问题》2005年第5期，第4页；姚建龙：《国家亲权理论与少年司法——以美国少年司法为中心的研究》，《法学杂志》2008年第3期，第92页；李美霖：《试析我国未成年人“复合型”观护机构的建立——以“国家亲权”理论为视角》，《预防青少年犯罪研究》2016年第1期，第88页；肖姗姗：《少年司法之国家亲权理念——兼论对我国少年司法的启示》，《大连理工大学学报（社会科学版）》2018年第4期，第91页；童小军：《国家亲权视角下的儿童福利制度建设》，《中国青年社会科学》2018年第2期，第102页；王贞会等：《未成年人刑事司法社会支持机制研究》，中国人民公安大学出版社2017年版，第26页；[美]富兰克林·E.齐姆林：《美国少年司法》，高维俭译，中国人民公安大学出版社2010年版，第4页。。一般来说，这种最大利益源于未成年人身心的特殊性。至于何为最大利益，学者们没有具体说明。基于此，可以借助John Eekelaar提出的“客观化”与“能动自治”这两个概念来理解何为最大利益。前者强调，决策者信念所表明的客观状态被视为儿童的最大利益，这种信念可能来源于福利人士的主张，更多时候来自决策者自己的社会信仰；后者强调，在一个儿童将会受到各种影响的过程中，儿童自己决定的结果在一定程度上就是儿童的最大利益[4](p46-49)。

其次，上述部分学者认为国家亲权仅仅是某种形式的国家干预的权力，而另一部分学者则认识到国家亲权的责任面向。由此看来，在国家亲权上存在权力与责任的“认识冲突”。一般来说，出于对未成年人最大利益的考虑，早期国家亲权具有较强的行政色彩或者权力色彩。这使得美国的法官们在审理罪错未成年人时往往不受宪法正当程序的约束，因而导致罪错未成年人不能享有成年人所享有的正当程序权利。基于此，美国联邦最高法院在Gault v.United States案中强调，第十四修正案和权利法案都不是仅仅适用于成年人的，而且少年法院的法官对作为国家亲权的国家权力的行使并不是无限的①Application of Gault，387 U.S.1（1967）.。就此而言，不应仅仅强调国家亲权的权力面向，因为权力本身容易导致恣意。个别学者注意到国家亲权中权力的扩张性和易腐性，主张用儿童权利论取代国家亲权理论[5](p41-42)。但是，儿童的正当程序权利的保障不可能脱离国家权力的运用。如果国家权力面向容易导致恣意，那么可以强调其责任面向，而不是以儿童权利论取代国家亲权理论。而且，国家责任（国家义务）这个概念比国家权力更能体现出对未成年人最大利益的关照。这种责任不仅强调某种形式的“国家干预权”，还强调某种形式的“自由放任”。

再次，这些学者没有注意到国家亲权理论实际上蕴含着个别化原则。个别化原则与古典刑事学派主张的以报应观念为基础的罪刑法定原则迥异，但是却与刑事实证学派主张的刑罚个别化理论存在暗合。刑事实证学派对少年犯罪与成人犯罪区别调查，主张两者的犯罪原因以及防治对策的差异性，从而强调少年司法与成人刑事司法的二元分离[6](p114)。基于此，“刑罚个别化理论以其特有的价值不但促进了刑事理论的发展，而且推动了未成年人刑事司法的独立”[7](p50)。“但是，刑事实证学派对少年犯罪与成人犯罪区别对待的主张，是建立在社会防卫论基础之上的，而不是以未成年人福利为本位，这与国家亲权理论所主张的未成年人福利本位有着本质区别[8](p94)”。也就是说，国家亲权理论所主张的区别对待是以未成年人的最大利益而不是社会的最大利益为指引。此外，虽然在美国以国家亲权理论为基础的少年司法主张“区别对待”，但是宪法上的正当程序使未成年人与成年人获得同等的权利。可见，20世纪后半叶美国少年司法的主旋律是区别对待与同等对待逐渐融合的[9](p57)。但是，区别对待或者个别化仍是国家亲权理论的主要方面，否则少年司法制度也就没有存在的必要了。

最后，这些学者中的大多数认为，在家庭不能很好地履行照顾职责时国家才能介入，而且国家亲权高于自然亲权。一般来说，国家亲权从自然亲权中的脱离大致经历了自然亲权时期、国家亲权辅助自然亲权时期、自然亲权辅助国家亲权时期。虽然在现阶段国家亲权“高于”自然亲权，但这只是国家亲权理论的一个阶段性前提，其表明公权力对私权利具有绝对性。我们不需刻意强调国家亲权“高于”自然亲权，而要强调两者之间存在不同的职能分工。即使“高于”可以是国家亲权理论的特征，但也不应将其视为理解该理论的核心特征。就保护未成年人职责的顺序而言，在非刑事领域，家庭在履行亲权职责上可能优先于国家亲权；但是在刑事领域，特别是就涉罪未成年人而言，国家亲权的介入可能优先于家庭亲权，其不以父母不能履行职责为前提条件。而且，即使家庭的亲权责任优先于国家的亲权责任，其也不应是理解国家亲权理论的核心特征。

综合来看，国家亲权理论应有三重面向：一是最大利益面向，其包括最大利益的来源以及最大利益的表现两个方面，后者包括客观化的最大利益、能动自治的最大利益以及最大利益的有限性；二是国家义务面向，其表现为在法律上负有的责任和义务；三是个别化面向，其强调应对成年人与未成年人进行差别对待。由于国家亲权理论是未成年人司法制度的理论基础，而涉罪未成年人拒证权内嵌于未成年人司法制度之中，所以国家亲权理论能为涉罪未成年人拒证权提供理论基础。也就是说，国家亲权理论为理解和阐释涉罪未成年人拒证权提供了三个面向，从而能够清晰地表明该拒证权的内在结构与基本内容。

二、涉罪未成年人拒证权的最大利益面向
作为涉罪未成年人拒证权的理论基础，国家亲权理论为理解该权利提供了最大利益面向。该权利的最大利益面向主要关注最大利益来自何处的问题，以及最大利益是什么的问题。

（一）涉罪未成年人拒证权的最大利益的来源
基于未成年人身心的特殊性，涉罪未成年人拒证权的最大利益的来源主要表现为以下三个方面。

首先，在侦查阶段的涉罪未成年人容易受到讯问程序以及父母作证程序的不利影响。未成年人与成年人有着“质”的不同，在生理上表现为各器官、系统未发育成熟，在心理上具有单纯、易受外界环境影响等特征[10](p531)。这种身心特殊性使他们易受到他人或者相关环境的影响和伤害，因此在成长的过程中需要关照和呵护才能发育成人[11](p127)。一般来说，未成年人面临的讯问情景是一个封闭的社会交互作用的情景，处于优势地位的警察会利用多种审讯手段和审讯策略对其施加影响，这种影响因其所处情景的特殊性而更加凸显出来[12](p26)。因此，面对刑事程序所特有的威慑性、强制性等特点，未成年人如果不能很好地调整自己的心态，那么就有可能出现惶恐、惊吓的负面心理影响[13](p26)。此外，由于《刑诉法》第62条规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”，而且第193条规定未成年人的父母仅在庭审阶段可以不被强制出庭作证，所以在侦查阶段父母可能被迫对涉罪未成年子女做出不利证言。此时，不仅父母作证会对未成年人身心发展产生不利影响，而且刑事程序本身也会对其产生不利影响。

其次，未成年人犯罪原因的特殊性使法律可以不强求关于他们的某些犯罪证据。第一，未成年人处于人生阶段的“困难期”“危机期”“反抗期”，因此他们容易发生犯罪行为和不良行为[14](p13)。第二，未成年人往往出于好奇、寻求刺激、自我显示、模仿、游戏、友谊等动机违法犯罪，其主观恶性相对来说不大[10](p249-250)。第三，未成年人对犯罪的特殊危害性的认知具有幼稚性，比如司法实践中未成年人将伤害甚至杀人视为一般性的打架[15](p20)。第四，未成年人走上违法犯罪歧途的责任不能全部归结为少年自身，国家、社会和家庭也应当承担一定的责任[14](p14)。这些主体之所以承担责任，原因在于社会化过程的缺陷使未成年人具有犯罪性（犯罪倾向），而且社会控制的疏漏使这一犯罪性在一定环境下转化为犯罪行为[16](p70-71)。根据未成年人犯罪原因的特殊性，我国奉行“教育为主，惩罚为辅”的原则。比如，我国法律规定未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚；附条件不起诉制度；未成年人的某些行为不被视为犯罪。一般来说，涉罪未成年人的罪责是由法律真实证成的。从上述规定来看，法律允许涉罪未成年人不承担部分罪责，这表明国家亲权可以不寻求关于他们的某些法律真实，这为涉罪未成年人阻止父母作证提供了契机。

最后，父母指证子女与恢复性司法理念悖反，不利于对其进行“教育、感化与挽救”。报应性司法注重惩罚犯罪，剥夺加害人的权利以及恢复受到破坏的法益，而恢复性司法强调保障被害人的权利，修复破损的社会关系以及补救犯罪带来的其他损害。虽然恢复性司法强调以被害人为中心，但也要求“平衡各方利益，给予被害人和加害人同样的关注和尊重”[17](p14)。就加害人而言，恢复性司法强调恢复他的守法生活；对犯罪行为的处理要有社会各方的参与；不是注重报复和惩罚而是解决当前的问题；预防未来发生的犯罪行为[18](p59-60)。在刑事诉讼中，未成年人的软弱身躯与幼稚心灵难以承受刑事程序所带来的压力，而且要求父母大义灭亲会给未成年人的脆弱心灵带来新的伤害。这不利于其改过自新、人格复归与重新做人，而且会使他们的亲社会感减弱，不能很好地融入社会，从而不利于犯罪的预防。特别是在父母指使未成年子女从事犯罪的情况下，允许父母指证子女无异于将他们彻底推向社会的对立面。由此看来，这与我国关于“教育、感化、挽救”的刑事政策精神相违背。因此，允许涉罪未成年人阻止父母作证有助于其恢复，而且与少年司法制度中最大利益原则相符。

（二）涉罪未成年人拒证权的最大利益的表现
在阐明涉罪未成年人拒证权的最大利益来源的基础上，还需要明确该权利的最大利益的表现。这体现为以下三个方面。

首先，“客观化”的最大利益强调，未成年人的最大利益就是决策者信念所表明的客观状态，这种信念可能源于他人的主张或者自己的信仰。也就是说，涉罪未成年人拒证权的最大利益就是该权利能够促进未成年人身心的健全与发展。一方面，这种信念可能源于《儿童权利宣言》制定者的主张，该主张强调“儿童应享受特别保护，并应以法律及其他方法给儿童以机会与便利，使其能在自由与尊严之情境中获得身体、心智、道德、精神、社会等方面之健全与正常发展”。另一方面，这种信念也可能源于国外某位法官的主张。比如，在A and M案中，Denman法官认为，“保持交流渠道畅通以及鼓励孩子‘说出’自己的问题对于亲子关系来说是必不可少的。因此，对孩子的情感发展至关重要的是，他知道他可以在信任和理解的氛围中解决自己的问题而不必担心自己的秘密日后会泄露给别人”①Application of A and M，61 A.D.2d 426（1978）.。总之，宣言制定者以及法官为决策者信念提供了参照：涉罪未成年人拒证权所带来的信任、尊重、私密、关爱有利于未成年人身体、心智、道德、精神等方面的健全与发展。

其次，“能动自治”的最大利益强调，在一个将会受到各种影响的过程中，未成年人“自我选择”的结果就是他们的最大利益。从实质上看，涉罪未成年人拒证权的最大利益就是未成年人是否行使该权利时的“自我选择”。有学者曾把人权分为“最高层次的人权”和“较低层次的人权”，并将自主性、自由和福利视为最高层次的人权[19](p179)。当然，这里所说的“自我选择”实际上包含该学者所说的自主性和自由两个方面。还有学者将“自我选择”视为一种寻求有尊严生活的能力[20](p14)。由此来看，“自治为儿童进入成年期时发展有利于自己的洞察力的理想方式，他们绝对不会因自治而丧失这种发展的潜能；从这种观点出发，最大利益原则不是对儿童权利的威胁，而是一种增进权利的模式”[21](p111)。而且，法律尊重这种自治而不强人所难是其内在道德之一。涉罪未成年人拒证权赋予未成年人“自我选择”的能力，因此他们可以选择是否阻止父母作证，从而承担因其能动自治带来的结果。需要说明的是，“自我选择”不是个别学者[22](p200-201)所认为的那样仅仅是成人的“专利”，其也应是部分未成年人的“专利”。

最后，国家亲权保障未成年人的身心发展以及尊重未成年人的自我选择，但是这种亲权不是无限度的。也就是说，“若对未成年犯罪人之照护超出寻常所需，这无异于放纵犯罪人与漠视被害人权利，‘国家亲权’法则也会受到质疑，此类行为无异于父母溺爱越轨子女”[23](p86)。而且，立法部门与执法部门之间以及执法部门内部之间的利益博弈，来源于现代革命的“斗争哲学”“人性观”，以及来自传统的“结果主义”思维，使“亲亲相隐”与“大义灭亲”之间呈现一种动态的博弈过程[24](p97-105)。这决定了涉罪未成年人的最大利益在某种程度上需要让位于国家利益。在国外的立法实践中，涉罪未成年人的拒证权也不是无限制的。比如，美国明尼苏达州基本法§595.02（j）强调秘密交流特权适用的例外包括未成年人被控对其父母、同父母之其他子女的人身财产实施犯罪及有关不良行为的诉讼[25](p89)。虽然对未成年人的特殊关爱和保护不能牺牲社会公益以及整体安宁秩序为代价，但是考虑到当前法律在儿童利益保障上仍然存在严重不足，国家过多发挥警察权会更加恶化国家亲权义务[26](p93-94)。

三、涉罪未成年人拒证权的国家义务面向
国家亲权理论也为理解涉罪未成年人拒证权提供了国家义务面向，该面向关注国家亲权在法律上负有何种义务。

（一）从保障家庭的义务看待涉罪未成年人拒证权
《公约》序言强调，“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础”。在此基础上，《德国少年法院法》第2条规定，作为涉罪未成年人的相关亲属享有《刑事诉讼法》第52条规定的拒绝作证权。而且，德国联邦最高法院认为，亲属证人的拒证权与德国《基本法》第6条第1款保护家庭的基本权利价值体系关系密切[27](p279)。由此看来，亲属证人的拒证权在于维护家庭，而国家对家庭的义务反过来能够证立该权利。当然，虽然德国最高法院试图通过保障“家庭”来保障亲属证人的利益，但是这也间接地保障了涉罪未成年人的最大利益。以德国为镜鉴，我国可以通过保障“家庭”来保障涉罪未成年人拒证权。

首先，通过保障未成年人家庭成长的义务来保障涉罪未成年人拒证权。我国已经签署《公约》，其内容具有法律约束力。《公约》序言认为，“深信家庭作为社会的基本单元，作为家庭所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和协助，以充分负起它在社会上的责任”。《公约》第16条还强调，“儿童的家庭不受任意或非法干涉”，“儿童有权享受法律保护，以免受这类干涉或攻击”。此外，根据《公约》第3条可知，由于未成年人的家庭成长是“儿童最大利益”的一种体现，所以立法机构和法院的一切行动均应以这种最大利益为首要考虑。由此看来，未成年人的幸福成长需要家庭这座围城，而《公约》已经课与我国法律保护这座围城的义务。然而，父母在侦查阶段负有作证义务而且可能在庭审阶段放弃行使出庭作证豁免权。这会破坏亲子之间的信任关系，不利于子女的身心、道德、社会性等方面的发展，更不符合未成年人生长发育的规律。当然，赋予未成年子女阻止父母作证的拒证权有助于避免这种情况。总之，由于涉罪未成年人拒证权有助于维护未成年人在家庭中的幸福成长，而国家负有保障这种成长的法律义务，所以可以通过这种义务来保障涉罪未成年人拒证权。

其次，通过保障未成年人家庭和谐的义务保障涉罪未成年人拒证权。《公约》序言强调，“为了充分而和谐地发展其个性，应让儿童在家庭环境里，在幸福、亲爱和谅解的气氛中成长”。我国《宪法》第49条第1款强调“家庭、儿童受国家的保护”。由此看来，未成年人发展其个性需要一个和谐的家庭环境，而我国法律负有保护家庭和谐的义务。这与《未成年人保护法》第4条“保护未成年人应当坚持最有利于未成年人的原则”相符。然而，父母在侦查阶段可能被强制作证，而且在庭审阶段可能放弃行使出庭作证豁免权。基于此，亲子之间的亲亲之爱便会受到冲击，这不利于未成年人的身心健康发展，也不利于社会的和谐稳定以及政治道德的建构。“家庭以爱为其规定”[28](p199)，没有爱就没有和谐。相反，阻止父母作证的拒证权有助于创造一个和谐的家庭氛围。当然，该权利不是以积极方式促进家庭关系的和谐，而是在最低限度内防止家庭关系的破裂和解体[29](p182)。也即只有面对侦查人员作证要求时，该权利的和谐作用才能体现出来。总之，由于涉罪未成年人拒证权有助于维护家庭和谐，而国家保护又负有保障家庭和谐的法律义务，所以能够通过这种法律义务来保障涉罪未成年人拒证权。

最后，通过保障家庭存续的义务保障涉罪未成年人拒证权。我国文化传统特别注重家庭存续，比如“愚公移山”强调子子孙孙无穷尽也，又比如孟子指出“不孝有三，无后为大”。而且，儒家还赋予这种存续以伦理意义，将其视为“仁”“天地之大德”。家庭是社会的细胞，家庭之存续能使社会机体存续，能使民族生生不息，从而能使国家正常运转。基于此，《宪法》第49条第1款课与国家保护家庭存续的义务具有重要意义。当然，亲亲相隐不只是维护人伦亲情，其深层目标在于保障家庭存续。而且，家庭存续在某种程度上就是父母与子女生命的绵延。在人口自然增长率极低的当代社会，亲亲相隐也显得极为迫切。“如果我们确定生命的基本单位并不只是‘个体’，并以‘生生不息’来理解‘生命的连续性’时，那么‘亲亲相隐’其实维护的是一种‘生生不息’的本体论承诺。”[30](p29)可见，亲亲相隐有助于维持家庭之存续。由于包含亲亲相隐精神的涉罪未成年人拒证权有助于维护家庭存续，而国家有保护家庭存续的义务，所以可以通过保障家庭存续的义务保障涉罪未成年人拒证权。

（二）从保障隐私的义务看待涉罪未成年人拒证权
在美国，夫妻秘密交流特权强调配偶证人有权拒绝作证或者阻止配偶证人作证。它旨在保护夫妻之间的坦诚交流，这种交流在学理上称为“隐私”。而且，由于美国宪法规定国家有保护隐私的义务，所以这使夫妻秘密交流特权在法律上得以成立。需要说明的是，虽然该权利先于亲子秘密交流特权出现，但是两者在结构上具有一致性。因此，亲子秘密交流特权也在于维护亲子之间的坦诚交流，这符合未成年人的最大利益。以美国为参照，我国可以根据保障隐私的义务来保障涉罪未成年人拒证权。

首先，通过保障未成年人自决隐私的义务来保障涉罪未成年人拒证权。《公约》第16条强调缔约国有义务保障儿童的隐私不受任意或非法干涉。《未成年人保护法》第4条也强调国家有义务保护未成年人隐私权。这里的“隐私”指狭义上的“私生活”，其由个人自主生发而来。也即由于具有自主性的个人对自己的行动具有绝对的自主权，所以个人自主性所建构的行动领域称为隐私[31](p395-396)。虽然这里的“自决隐私”①在欧美国家存在一种隐私权，其以密尔的伤害原则为基础，强调个人不受约束地、独立地决定自己隐私生活的权利。现代的哲学家大都承认“自决隐私权”，并且认为“决定隐私”是“自由”的前提条件。他们还认为，是否承认这种隐私权是一个政府是否正当合法的重要特征。参见[美]阿丽塔·L.艾伦，理查德·C.托克音顿：《美国隐私法：学说判例与立法》，冯建妹，等译，中国民主法制出版社2019年版，第364—373页。在理念上是“成人中心主义的”，但是不能据此否认未成年人享有自决隐私。当然，自决隐私“还在一定程度上包括为了某个人自身人格的发展和实现而与他人建立和发展关系的权利——尤其是在情感领域”[32](p302)，自决隐私还包括为了自身人格发展而与亲密之人的交流和沟通。一般来说，涉罪未成年人会因寻求情感上的支持和帮助而与父母交流、沟通，这并不会干扰到他人以及损害他人的利益。无论法律要求父母在侦查阶段披露其了解的犯罪信息还是父母在庭审阶段自愿披露这种信息，都会在某种程度上侵犯未成年人的自决隐私。涉罪未成年人拒证权有助于防止侵犯这种隐私。而且，由于国家有义务保障这种隐私，所以可以通过保障自决隐私的义务来保障涉罪未成年人拒证权。

其次，通过保障未成年人家庭隐私的义务来保障涉罪未成年人拒证权。家庭是个人自我发展和人际关系的基础，一个现代核心家庭所包含的婚姻关系、亲子关系可以发展为“大家庭”，再扩大而成为包含一切“私密关系”的社会状态[33](p48)。在这个状态之中，存在“从自己推出去的和自己发生社会关系的那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序”[34](p29)。因此，以未成年人为中心的所有私密关系就会形成一种隐私“差序格局”。比较而言，子女与父母之间的隐私处于隐私差序格局的中心，国家应当着重保护这种隐私。当然，由于这种隐私受到家庭的保护，可以说这种隐私是由家庭生发出来的。比如，内华达州联邦地区法院强调，隐私权受家庭利益的保护②In re Agosto，553 F.Supp.1298（1983）.。《公约》第16条以及我国《宪法》第49条第1款强调国家负有保护家庭的义务。由此来看，国家也有义务保障这种由家庭生发出来的家庭隐私。然而，法律规定父母在侦查阶段有义务披露子女的犯罪信息，而且父母也可能在庭审阶段放弃豁免权。涉罪未成年人拒证权有助于维护这种家庭隐私。而且，由于国家有义务保障这种家庭隐私，所以能够通过保障未成年人家庭隐私的义务来保障涉罪未成年人拒证权。

最后，无论是自决隐私还是家庭隐私均应在诉讼的所有阶段得到充分尊重。《公约》第40条的隐私义务包括两个方面。一方面，不仅要在审判阶段还要在侦查阶段保障父母与子女之间的秘密交流，这是《公约》课与司法机关的不足禁止义务的体现；而且，从正当程序和控权的角度讲，这对于规范侦查权的行使具有重要意义。另一方面，对未成年人隐私的保护需要达到“充分尊重”的程度。“充分尊重”具有一定的模糊性，但是合理隐私期待标准可以为之提供参考：一是一个人表现出对隐私的实际期待（主观条件）；二是社会准备将这种期待视为“合理的”（客观条件）①Katz v.U.S.，389 U.S.347（1967）.。也就是说，亲子之间的交流和沟通必须具有保密意图，一般表现为第三人“不在场”；社会认为亲子之间的秘密交流应当得到保护，因为其符合人类的基本情感。除此之外，Wigmore标准②In re Grand Jury Proceedings（Greenberg），Not Reported in F.Supp.（1982）.补充了另外两个条件：秘密要素对于充分和令人满意地维持亲子之间的关系是必不可少的；因披露交流对亲子关系造成的损害必须大于正确处理诉讼而带来的利益。总之，我国可以根据这两个方面的隐私义务保障涉罪未成年人拒证权。

四、涉罪未成年人拒证权的个别化面向
国家亲权理论还为理解涉罪未成年人拒证权提供了个别化面向。该个别化面向强调应对未成年人与成年人进行差别对待。

（一）涉罪未成年人拒证权权利属性与权利援引的个别化
一方面，涉罪未成年人拒证权应是阻止父母作证的权利，而亲属出庭作证豁免权仅仅是父母拒绝作证的权利。一般来说，如果父母作为证人指证子女犯罪而且子女无权对其加以阻止，那么子女将会受到国家刑罚权以及自然亲权的双重打击。这对于维系父母与子女之间的良好关系具有毁灭性，而且不利于未成年人身心的健康发展，甚至导致子女重新犯罪并危及社会稳定。因而，基于国家亲权的上述义务以及涉罪未成年人的最大利益要求，应当赋予涉罪未成年人阻止父母作证的权利。美国婚姻特免权有以下四种类型：一是配偶一方有权提供不利于另一方的证言；二是配偶一方有权不提供不利于另一方的证言；三是配偶一方有权使另一方不作出不利于他或她的证言；四是反对泄露配偶之间秘密交流的权利[35](p368)。类比于婚姻特免权，涉罪未成年人拒证权强调有权阻止父母做出不利于他/她的证言，其包括有权阻止父母向司法机关披露在交流沟通中获得的不利信息。与此不同，父母的出庭作证豁免权仅仅是有权不提供不利于涉罪未成年子女的证言。

另一方面，涉罪未成年人拒证权的援引应当优先于父母的出庭作证豁免权以及父母在侦查阶段的作证义务。我国法律规定任何人都有作证的义务。当父母在侦查阶段被强制作证时，父母的作证义务就会和涉罪未成年人拒证权产生冲突。如果作证义务优先于该权利，那么子女的最大利益不会得到保障。基于此，涉罪未成年人拒证权的行使在侦查阶段应当优先于父母的作证义务。当然，在庭审阶段该权利也会和父母的出庭作证豁免权产生冲突，因此法律应当规定涉罪未成年人拒证权具有优先性。当然，如果未成年人对父母实施犯罪，那么他们的涉罪未成年人拒证权就不具有优先性。需要说明的是，涉罪未成年人拒证权并不表明追求真实、打击犯罪的刑法目的不能实现。如果涉罪未成年人放弃这种权利或者该权利不具有优先性，那么这种刑法目的就会实现。

（二）涉罪未成年人拒证权罪名适用的个别化
《刑法》第17条第2款规定的八种犯罪以及第17条第3款规定的两种犯罪应当是“罪名”而不是“行为+罪名”。《刑法》第17条第2款规定已满十四周岁不满十六周岁的人对故意杀人等八种犯罪应当负刑事责任。关于该条款存在四种理解[36](p96-97)：一是“行为说”，其将故意杀人等视为八种犯罪行为；二是“罪名说”，其将故意杀人等视为八种罪名；三是“行为+罪名”说，也即将故意杀人等视为八种犯罪行为，而且以故意杀人罪等八种罪名定罪处罚；四是“罪名+竞合”说，也即未成年人入罪范围包括故意杀人罪等八种罪名，也包括与这八种罪名发生法条竞合的犯罪。我国司法实践认同第三种观点。但是，“行为说”“行为+罪名”说以及“罪名+竞合”说都扩大了刑法的打击范围，有违刑法的谦抑性原则，与“教育为主，惩罚为辅”的原则不符，而且不利于未成年人的身心健康与人权保障。此外，这一立法漏洞所导致的后果只能由国家自身来承担而不能转嫁给涉罪未成年人[37](p71)。基于此，《刑法》第17条第2款规定的应当是八种罪名。《刑法》第17条第3款规定已满十二周岁不满十四周岁应对故意杀人和故意伤害这两种犯罪承担刑事责任。事实上，第17条第3款同样会遇到第17条第2款的立法漏洞，基于同样的理由应将故意杀人和故意伤害视为“罪名”而不是“行为+罪名”。

在此基础上，涉罪未成年人拒证权可以在《刑法》第17条第2款规定的八种罪名以及第3款规定的两种罪名上得到援引，而父母的出庭作证豁免权实际上不能在任何罪名上得到援引。由于已满十六周岁不满十八周岁的未成年人的身心成长较为健全，可以不考虑他们的涉罪未成年人拒证权。上述十种犯罪都是自然犯罪，它们伤害了怜悯和正直这两种基本的利他情感，而这两种情感对个人适应社会来说是必不可少的[38](p22-23)。相比于法定犯而言，自然犯罪因其伦理道德水平低下，具有更大的反社会性，而且具有较高的人身危险性，因此对其定罪、处罚更为严厉[39](p64)。未成年人触犯这十种犯罪应当承担责任，但是出于对未成年人最大利益的保护，他们可以在这些罪名上阻止父母作证。与此相比，父母的出庭作证豁免权实际上不能在任何罪名上得到援引。也就是说，虽然在一审程序中父母可以在任何罪名上援引出庭作证豁免权，但是父母在庭外所做的证言还能够在一审程序中发挥作用。这是因为我国实行的是“案卷笔录中心主义”的审判方式。基于此，父母的出庭作证豁免权徒有其表，其不能在任何罪名上起到作用，自然称不上能够在任何罪名上得到援引。

（三）涉罪未成年人拒证权程序规定的个别化
一方面，涉罪未成年人拒证权应在诉讼的所有阶段得到适用，而在我国法律中父母的出庭作证豁免权仅在一审程序中得到适用。我国没有完全确立直接言词原则或者传闻证据规则，这使法庭之外的书面证言得以进入一审程序。在此基础上，出庭作证豁免权不但没有带来其应有的“显功能”，反而带来侵犯未成年人自然权利的“潜功能”。该权利不仅没有维护家庭和谐和家庭稳定，反而会侵犯涉罪未成年人的对质权。而且，在证人出庭率极低的情况下，规定父母的出庭作证豁免权几乎没有意义。有学者表示，个别法院刑事案件证人出庭率勉强能够达到5%，多数法院低于1%[40]。在此情况下，父母出庭作证的占比更低。因而，父母出庭作证豁免权很难实现其预期效果。因此，基于未成年人身心发展的考虑，应当在诉讼的全过程中赋予涉罪未成年人拒证权。与仅在一审程序中适用的出庭作证豁免权相比，涉罪未成年人拒证权与此存在差别。

另一方面，应当规定涉罪未成年人拒证权的告知义务程序以及违反该义务的救济程序，而在我国法律中父母的出庭作证豁免权没有此种规定。告知义务程序的有无是衡量权利能否实现的核心。一般来说，涉罪未成年人不是法律专家，并不完全知道其在诉讼程序中享有的特定权利，因而司法机关的告知是他们行使权利的重要前提。比如，德国《刑诉法》第52条第3款就规定了司法机关的告知义务。而且，公安机关、检察机关以及法院应当在诉讼的不同阶段履行相应的告知义务。当然，律师在告知义务程序中也发挥着重要作用。如果没有他们的帮助，涉罪未成年人拒证权很难得到充分行使。此外，如果司法机关未履行告知义务，那么这应是复议或者上诉的法定理由。当然，经过复议或者上诉确定涉罪未成年人享有拒证权的，司法机关取得的证人证言不应具有证据能力，不得作为涉罪未成年人定罪处罚的法律依据。因此，与出庭作证豁免权相比，涉罪未成年人拒证权与其存在差别。

五、结语
未成年时期是人生发展的关键时期。为未成年人提供必要的受保护的机会和条件，将为其一生的发展奠定基础。父母在侦查阶段的作证义务以及在庭审阶段放弃出庭作证豁免权无助于涉罪未成年子女的身心发展与回归生活。因此，以国家亲权理论看待涉罪未成年人拒证权便显得必要。国家亲权理论的三个面向也是涉罪未成年人拒证权的三个面向。该权利的三个面向为保障涉罪未成年人的最大利益提供了参照。这不仅符合《公约》中的最大利益原则，还符合我国法律中的最有利于未成年人原则以及“教育、感化、挽救”的刑事政策。未成年人是人类的未来，是国家文明进步的重要组成部分，是社会可持续发展的重要保障。促进未成年人的权利保护，对于国家富强、民族生存以及文明进步意义重大。

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