论我国互联网“打赏经济”的立法困境与消解方式

奥鹏网院作业

论我国互联网“打赏经济”的立法困境与消解方式
□王新鹏

（山东大学 法学院（威海），山东 威海264200）

[摘 要]随着“互联网+”形态的出现与发展，一种以用户打赏为基础的“打赏经济”模式逐步建立起来。在“打赏经济”繁荣发展的同时，层出不穷的网络打赏乱象引起了社会的广泛关注。出于弥补网络空间自治规则的不足、实现网络社会平稳运行、应对网络打赏乱象等目的，有必要尽快对网络打赏行为进行立法规制。目前，我国互联网“打赏经济”面临着法律性质不清、纳税规则不明、监管机制缺失等立法困境。科学界定网络打赏的法律性质，完善网络打赏收入税收征管规则，建立网络打赏监管机制是消解我国互联网“打赏经济”立法困境的有效措施，也是实现我国网络立法精细化的重要手段。

[关键词]网络打赏；互联网+；网络治理；监管机制；立法精细化

“打赏”是我国的本土化产物。在古代，“打赏”一词带有明显的阶级性，一般指地位高者赏赐给地位低者财物的行为。新时代以来，“打赏”的阶级性逐渐淡化，更多体现为一种喜爱和欣赏的态度。伴随着我国互联网产业的发展，“打赏”与互联网相融合从而形成了一种新的经济模式——“打赏经济”。我国互联网“打赏经济”最早出现在网络文学领域，之后在网络直播行业中得到繁荣发展。2009年起点中文小说网率先建立了一套完整的网络文学打赏体系，标志着我国互联网“打赏经济”模式的确立。其后，这种经济模式在互联网产业中得到广泛运用，成为多家互联网企业的盈利模式。2014年新浪微博开通打赏功能，用户对微博中的优质内容可以进行2—200元的现金打赏；2015年微信开通赞赏功能，用户可以对微信中的原创文章进行5—200元不等的打赏；2016年知乎为其专栏作者开通文章赞赏功能，同年豆瓣网也开通了文章赞赏功能。2017年网络直播行业的快速发展为网络打赏的繁荣提供了契机，花椒直播官方数据显示，2017年花椒直播平台的打赏流水已经超过50亿元。然而，在互联网“打赏经济”繁荣发展的背后，立法不完善导致的网络打赏乱象在社会上引起了广泛关注。“有必要针对网络特点修改完善相关法律法规，让互联网世界真正做到有法可依，让网络打赏这一新生事物得以规范发展。”[1]（p1）

一、我国互联网“打赏经济”立法的必要性
（一）基于法理的必要：弥补网络空间自治规则的局限性
随着互联网技术的发展，“传统国家法律因无法适应网络世界人际交往的现实需求而受到挑战，网民们越来越认识到有必要发展一套网络空间的自治规则以及争端解决方式”[2]（p410）。目前，我国尚无针对网络打赏的法律规定，对网络打赏发挥实际调整作用的多是网络空间中的自治规则。虽然这些自治规则并不是法律，但却能在网络社会中发挥现实作用，其支配力是通过对网民个人所施加的社群压力来保持的，正如庞德指出，“某种很像法律的东西，虽然没有任何强力的支持，也能够存在并证明是有效的”[3]（p12）。例如，在网络直播领域中，成员的话语权与他们所贡献的经济资本密切相关，这一规则直接表现为打赏金额的多少，打赏金额多的成员更容易获得网络社群中其他成员的拥护。这些习惯性自治规则在网络直播、网络文学等多个领域发挥着调整作用并取得了不错的现实效果。

虽然网络自治规则在调整网络空间关系过程中表现出了一定的积极效果，但并不能完全代替法律，为了保障一些重要自治规则的合法性与现实效力，有必要通过立法的方式赋予这些规则以法的效力。从法理层面看，网络空间自治规则的自身局限性决定了互联网“打赏经济”立法的必要性。一方面，网络空间自治规则效力范围的局限性是“打赏经济”立法的原因之一。网络空间自治规则产生于人们的网络交往行为之中，在网络社会的阶层划分、秩序构建等宏观方面收到了不错的效果，但对于微观纠纷来说，网络空间自治规则因不具有强制力，其权威性与威慑力则会大大受损。因此，单纯依靠网络空间自治规则难以应对网络打赏中纷繁复杂的现实状况与频频出现的经济纠纷，也就有必要通过立法来调节“打赏经济”中复杂的法律关系。另一方面，网络空间自治规则的不稳定性决定了“打赏经济”立法的必要性。与现实社会不同，网络社会中的文化、资源等要素难以进行精确衡量，经济资本成为划分社会地位的决定因素，正如埃利希指出的那样，习惯的内容是由经济决定的，这些习惯决定着团体的首领、成员的地位、每个人的职责以及原始团体的秩序[4]（p88-90）。正因如此，网络空间自治规则多是围绕经济资本构建的，多数情况下掌握了经济资本也就间接掌握了网络社群中的规则制定权，可以任意更改甚至破坏原有的自治规则。网络空间不是法外之地，网络空间自治规则也需要贯穿公平、稳定等基本的文明法治精神，网络打赏也不能成为僭越规则与背离文明法治精神的“外衣”。法律作为一种具备稳定性的行为规范，可以有效地弥补以打赏为基础的网络空间自治规则的不足，因此有必要通过立法来规制互联网“打赏经济”，以有效弥补网络空间自治规则的不稳定性这一短板。

（二）基于网络治理的必要：有助于促进网络社会平稳运行
从互联网治理方面来看，推进“打赏经济”立法是促进我国网络社会平稳运行的现实需要。党的十八大以来，我国网络空间法治化进程明显加快，党的十八大报告提出了“加强网络社会管理，推进网络依法规范有序运行”的基本要求，党的十八届四中全会《决定》进一步明确了加强互联网领域立法，完善网络社会管理法律法规的任务目标，习近平总书记在中央网络安全和信息化领导小组第一次会议上也作出了抓紧制定网络立法规划，依法治理网络空间，维护公民合法权益的重要指示。这一系列方针政策为“打赏经济”立法提供了充分的依据。从国家政策角度来看，加快网络立法规划、完善互联网立法是实现我国网络社会科学治理的重要手段。在我国互联网社会中，网络打赏已经成为一种不容忽视的经济现象，网络打赏的依法有序进行对维护我国网络社会的稳定具有积极意义。因此，完善网络打赏立法，增强互联网“打赏经济”的法律规制力度对推进我国网络社会依法有序运行具有重要意义，也是贯彻落实党和国家关于建设网络强国部署的现实需要。从法律角度来讲，由于客观世界具有无限性，理想与现实之间总是存在不可逾越的鸿沟，因此法的制定必定具有滞后性、不周延性和模糊性等局限[5]（p64）。伴随着互联网的发展，以“打赏经济”为代表的众多新兴经济模式不断出现，对我国传统法律体系提出了挑战。因此，完善有关立法，通过法律手段正确规制和引导“打赏经济”等新兴经济模式不仅是完善我国社会主义法律体系的内在需求，也是促进网络社会平稳运行的应有结果。

（三）基于社会现实的必要：乱象频出迫切需要立法规制
从社会现实层面进行考察，网络打赏中乱象频出使国家不得不将“打赏经济”立法提上日程，加快“打赏经济”立法则是对我国网络社会治理需求作出的现实回应。在“免费主义”盛行的互联网领域中，依靠用户自愿打赏获取利润已成为多数互联网企业的主要盈利模式。然而，伴随着“打赏经济”模式的扩张，“天价打赏”“过度打赏”等问题层出不穷，网络打赏纠纷引起了社会的广泛关注。到目前为止，我国没有出台针对网络打赏的专门立法，与网络打赏密切相关的互联网立法中也难以找到明确的法律依据。虽然《民法典》中规定有赠与、买卖、服务等与打赏行为相类似的内容，但由于网络打赏的特殊性质，《民法典》中的相关规定在实际适用方面存在一些模糊性，同时这些规定的外延较窄，不能完全适应“打赏经济”中复杂的现实状况，也就难以实现正确规制网络打赏行为的目的。有学者曾提出，立法可以看作是一种向社会输入规范的活动，也可以看作是一种向社会提供行动理由的活动[6]（p96-105）。缺乏“打赏经济”立法会使相关主体失去行动准则，也是造成网络打赏纠纷层出不穷的重要原因之一。尽快出台“打赏经济”相关立法，健全互联网“打赏经济”法律监管体系，消除“打赏经济”中的“灰色地带”，这不仅是应对网络打赏这一新生社会关系的现实需要，也是保障我国互联网“打赏经济”健康发展的重要手段。

二、我国互联网“打赏经济”面临的立法困境
（一）网络打赏的法律性质存在争议，法律适用尚不明确
目前，关于网络打赏行为法律性质的认定主要有三种观点。第一种观点认为，对数字内容的打赏行为是对得到服务的一种自发自愿的酬谢，是区别于数字内容订阅的[7]（p75）。从这一观点中可以看出，持此观点的学者认为网络打赏是自愿酬谢而非服务购买，更倾向于将网络打赏看作一种自愿赠与行为。我国有学者提出，赠与合同遵循“无偿+诺成+非要式+任意撤销权”模式，在这种模式下，赠与分为两种形式，一种是未来赠与，即先签订一个赠与合同，然后实施赠与行为转移赠与物的所有权；另一种是即兴赠与，即表面上没有任何赠与合同而直接将赠与物交付给受赠人[8]（p161-169）。从行为表现上看，网络打赏符合即兴赠与的构成形式，是打赏者通过互联网即时将财产无偿给予被打赏者的过程。一直以来，赠与被普遍认为是一种利他主义行为，“打赏经济”中也并不缺少这种利他主义的打赏者。但在现实生活中，“绝大多数赠与不是纯粹利他主义的，我之所以今天赠送你一瓶酒，目的是激励你明天回赠我一条烟，这种具有互惠性质的相互赠与其实是一种替代性交易”[9]（p52）。因此我们同样不能否认的是，在网络打赏中有相当一部分打赏者并非纯粹出于对被打赏者的欣赏而是怀着特殊的心理期待进行打赏的，此时的打赏行为也可看作一种互惠性质的替代性交易。在这种情况下，将网络打赏认定为赠与行为是有瑕疵的。从规范层面分析，根据《民法典》第661条的规定，“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务”。此时的打赏行为可以理解为一个附义务的赠与行为，例如网络直播中观众将自己的财产以“礼物”的形式赠与主播，主播接受赠与后需要履行满足观众心理期待的义务。若单纯从规范层面分析，这种观点具有一定的科学性，却并非最完美的选择。一方面，即便打赏者都以赠与的意思表示进行打赏，但绝大部分被打赏者都带有盈利目的，将网络打赏所得作为主要收入来源，这并不符合赠与合同的诺成性特征。另一方面，不同打赏者的心理期许并不相同，被打赏者只能满足部分打赏金额较高的打赏者的心理需求，这部分打赏者与被打赏者之间符合附义务赠与关系，但被打赏者与其他打赏者之间的法律关系仍然难以明确。采用这种形而上学的方式理解网络打赏行为虽然可以在规范层面上得到诠释，但却忽视了社会现实，无法与打赏的现实情况相契合，因此将网络打赏认定为赠与行为的实际效果并不理想。

第二种观点认为，网络打赏是一种消费行为，打赏者与被打赏者之间成立服务合同关系[10]（p94-95）。从学理上看，服务合同是服务人提供技术、文化等服务，受服务人接受服务并支付报酬的合同，这表明服务合同是以广大消费者为服务对象，具有广泛的社会性[11]（p102-103）。“目前，学界对服务合同的认识已经普遍由狭义的单纯提供服务或劳务的服务合同逐步扩展到广义上的即包括以服务本身为内容的合同和成果可物化的合同的服务合同范畴。”[12]（p69）从这一视角进行考察，网络打赏与服务合同具有极高的相似度，例如在网络直播中，直播表演是主播需要履行的服务义务，观众以“礼物”的形式支付对价。然而，这种认定的前提是排除纯粹的打赏行为，但这种纯粹的打赏行为却又是真实存在的，例如在微信、微博的打赏机制中，这种纯粹的打赏行为是无法排除的。如果从服务合同成立的要件来看，在被打赏者提供相同服务的情况下，未打赏的用户并未支付任何对价，给予打赏的用户中每人的打赏金额也各不相同，此时如果判定打赏者与被打赏者之间成立服务合同似乎有违公平、正义的法治基本精神。从现实层面看，网络打赏主要采用虚拟财产进行支付，打赏者所使用的虚拟财产是否具有法律意义上的财物属性还有待进一步明确。虽然《民法典》第127条对我国虚拟财产的保护作出了规定，但并未明确虚拟财产的法律地位。虚拟财产虽具有交换价值，但存在极大的不稳定性，其价值来源于网络服务商的持续性服务，一旦网络服务商停止提供服务，虚拟财产的价值可能急剧贬值甚至不再具有价值[13]（p74）。在此情况下，打赏者使用一种价值不稳定的财产进行对价支付是否合理也成为判定服务合同成立的关键障碍。

第三种观点称为综合说，认为网络打赏的法律性质不能一概而论，需要考察行为发生时的具体场景和打赏目的[14]（p1-2）。例如，有观点认为网络文学领域的打赏收入可以认定为劳务所得，也有学者指出网络直播领域的打赏收入可以认定为偶然所得[15]（p5）。互联网社会中的情况十分复杂，立法不可能穷尽所有可能发生的情况，法律的有限性已经对这种观点进行了约束。一方面，将网络直播领域中的打赏收入认定为偶然所得显然有些偏颇。在我国，公民偶然所得需要缴纳20%的个人所得税，现实中一些网络直播平台也采取了类似的做法，例如斗鱼TV在进行“礼物”变现时会先扣除20%的个人所得税。如此征税的法律依据是财政部和国家税务总局2011年出台的《关于企业促销展业赠送礼品有关个人所得税问题的通知》，其中规定企业向个人赠送礼品按照20%的税率缴纳个人所得税。抛开网络打赏适用这一规定是否合适的问题，对于职业主播来说，打赏收入是其主要的收入来源，具有固定性和规律性，从这一角度来说，将打赏收入按照工资薪金所得缴税更为合适，将其作为偶然所得按照20%的税率进行征税显然有失公允。另一方面，将网络文学领域中的打赏收入定性为劳务所得也缺乏明确的法律依据。若要将打赏收入认定为劳务所得，打赏者与被打赏者之间一定构成劳务合同关系，但在实践中我们无法确认打赏双方是否明确达成劳务合意，如果要做出这样的认定，则法律需要对这种行为作出拟制规定，但显然我国目前并无类似的规定。因此，这种观点也不能科学地界定网络打赏的法律性质。

导致网络打赏行为法律性质模糊的原因是多样的。首先，“前置性规范规制不足引发监管漏洞”[16]（p52），立法的缺失是导致网络打赏行为法律性质模糊的主要原因。长久以来，传统打赏行为一般由社会习惯、道德准则等民间规范进行调整并取得了不错的效果。但是，全球性的互联网交流打破了地域限制，互联网急剧颠覆了基于物理空间边界的规则制定体系[17]（p395-396），导致原有民间规范难以应对复杂多变的网络打赏现实。其次，客观现实变化过快导致立法内容滞后。2016年网络直播行业的火爆使“天价打赏”“过度打赏”等问题呈现在公众视野中。由于当时相关立法中并没有关于网络打赏的规定，网络打赏问题的集中出现变相暴露了我国互联网立法的滞后性。最后，网络打赏自身的复杂属性增加了法律关系认定的难度。与普通打赏行为不同，网络打赏涉及的主体数量较多，打赏方式也更加多样化，这些因素使网络打赏中的法律关系更加复杂，增加了判定网络打赏行为法律性质的难度。

（二）税收征管存在漏洞，打赏收入是否应税有待确定
目前，网络打赏已经成为互联网企业及互联网从业者的稳定收入来源之一。但是，在互联网“打赏经济”繁荣发展的背后却隐藏着严重的纳税问题。根据北京市朝阳区地税局披露，2016年北京某直播平台欠缴税额高达6千万元①参见《北京地税局约谈多家直播平台指导代扣主播个税》，https://www.sohu.com/a/144179362_728306（最后访问时间：2021.6.12）。，反映出我国网络打赏在税收征管方面还存在许多不足，主要表现为以下三个方面：

首先，网络打赏收入应当缴纳何种税款难以确定。依据前文的论述，网络打赏行为法律性质的认定主要分为三种：赠与行为、消费行为、偶然所得，这三种行为分别对应着不同的个人所得税征缴方式。2018年新修订的《中华人民共和国个人所得税法》第二条规定了九种应缴纳个人所得税的收入类型：工资、薪金所得；劳务报酬所得；稿酬所得；特许权使用费所得；经营所得；利息、股息、红利所得；财产租赁所得；财产转让所得；偶然所得。《中华人民共和国个人所得税法》第三条规定，综合所得适用3%至45%的超额累进税率；偶然所得适用20%的比例税率。按照以上规定，若将网络打赏认定为赠与行为，我国没有赠与税的相关规定，此时的网络打赏收入并不需要缴纳个人所得税，显然这种认定方式是不合理的。一方面，忽略网络打赏收入的应税性会造成国家税收的流失，这样不仅会引发税赋不公、损害国家财政收入，而且会破坏市场公平竞争秩序，同时还会导致有关交易增值税征收的真空区域[18]（p71）；另一方面，这种认定方式会使得网络打赏被当作一种避税手段，对国家正常的税收征管秩序也是不利的。当将网络打赏认定为消费行为时，个人的网络打赏收入需要按照服务报酬所得缴纳个人所得税，企业分成所得的打赏收入需要缴纳增值税。根据税法原理，收益性和营利性是判断一个对象是否应税的要素，如果一个对象具有明显的收益性与营利性，那么是可以对其进行征税的[19]（p50）。当网络打赏双方成立服务合同关系时，被打赏者所得明显具有收益性特征，参与分成的第三方主体所得也具有营利的性质。因此，被打赏者与第三方主体所获得的打赏收入都需要缴纳相关税费。当网络打赏收入作为偶然所得时，被打赏者须按20%的税率缴纳个人所得税。一方面，打赏收入是否属于偶然所得还需要进一步明确。另一方面，对于将网络打赏作为职业收入的人来说，按20%的比例税率征税有歪曲立法本意的嫌疑。因此，将打赏收入按偶然所得征收个人所得税也不是最合理的选择。

其次，网络打赏收入的税基难以监控。“正确掌握计税依据，是税务机关贯彻执行税收政策、法令，保证国家财政收入的重要方面。”[20]（p32）网络打赏的操作方式一般分为两种，一种是直接打赏方式，即打赏者直接将打赏金额转入被打赏者账户。直接打赏一般发生在微博、微信等社交媒体中，用户与被打赏者的电子账户通过第三方支付平台直接对接，实现打赏金额的转移。《微信公众平台赞赏功能使用协议》中有这样两项表述：“赞赏所得计算公式：赞赏所得=微信用户赠与金额－渠道技术服务成本”，“腾讯仅提供代收代付功能，赞赏用户应依法缴纳的各种税费，由赞赏用户自行缴纳”②参见《微信公众平台赞赏功能使用协议》。。可以看出，在直接打赏中，第三方平台并不对打赏金额进行干预，打赏金额在扣除必要成本后将全部进入被打赏者的账户中，需要缴纳的税费也由被打赏者个人进行申报。但是，由于我国《税收征管法》和《税收征管法实施细则》中缺乏关于网络打赏收入税基监控的相关规定，如果被打赏者不主动进行纳税申报，税务部门很难完全掌握被打赏者的收入情况，这给税收征管工作带来诸多不便。另一种是间接打赏方式，即打赏者将打赏金额转入第三方平台账户，再由平台与被打赏者进行分成。对间接打赏方式而言，在第三方平台正确履行代扣代缴义务的前提下，税务机关不难掌握网络打赏收入的税基，然而根据我国现有相关立法，第三方网络平台对网络打赏收入的代扣代缴义务还存在一定模糊性。

最后，网络打赏收入的纳税规则不明。现实中，不同企业在网络打赏收入的税费扣缴方面有着不同做法。在网络直播领域，打赏收入的税费一般由直播平台代为扣缴，但不同直播平台的扣缴规则却不尽相同。例如，YY直播平台规定，主播收入超过800元即需缴纳相关税费；斗鱼TV规定，虚拟礼物每月可变现一次，变现时须先扣除20%的所得税；网易CC平台规定，主播收入日结可以免税，收入月结则需扣除相关税费；来疯直播平台规定，主播收入每月结算一次，由直播平台代为扣缴有关税费，结算金额为税后金额。在网络文学领域，打赏金额一般直接进入个人账户，第三方平台并不负责代扣相关税费，被打赏者需要自行申报纳税。综合来看，在不同行业领域、不同企业中，网络打赏收入的税种、税率以及缴纳方式等扣缴规则各不相同，缺乏明确统一的税收征缴法律依据。产生这一现象的主要原因在于我国税收征管立法的精细化程度不足，《税收征管法》和《税收征管实施细则》的规定难以应对网络打赏税收征管的现实状况，并且缺乏配套的行政法规、政府规章和规范性文件等用来细化税收立法的载体，导致我国税收征管立法不能正确规制网络打赏收入的税收征管现实。

（三）缺乏网络打赏监管机制，监管实践面临重重困难
互联网“打赏经济”的发展离不开相关立法的支持，建立完善的监管机制是保障互联网“打赏经济”健康发展的重要前提。目前，我国还没有完善的网络打赏监管机制，网络打赏监管的有关规定还存在诸多模糊之处，这种模糊性主要表现为监管主体不明、监管对象不清、监管方式效率低、监管程序不完善等。

首先，根据我国现有立法的规定，网络打赏行为没有一个明确的监管主体。目前，网络打赏的日常管理一般由互联网平台负责，例如网络直播平台负责管理直播打赏，网络文学网站负责管理网络文学打赏。当涉及特殊情况时，由不同国家机关分别对网络打赏行使监管权，例如涉及税收问题时国家税务部门负责监管，涉及大额打赏纠纷时司法机关负责处理有关争议，涉及虚假打赏和扰乱“打赏经济”秩序时国家反垄断机构和市场监管部门负责相应的监管工作。这样看来，当前网络打赏并没有特定的监管主体，平台自治是网络打赏的默认治理方式。有学者曾提出，“在网络社会分层结构体系当中，网络运营者和管理者拥有可以管理网络群体聚集地的正式权力或对群体成员具有领导威信”[21]（p64）。如果依据这一观点，网络平台自然拥有网络打赏行为的管理权，但问题在于网络平台的这种管理权限并没有明确的法律依据和行为边界，使得互联网平台无形中拥有了极大的自主权，造成不同平台间的监管标准与力度参差不齐，最终导致网络打赏行为无法得到有效治理。此外，由于缺乏法定的主管机构，监管主体的权利和义务难以得到明确划分，在涉及税收征管、不正当竞争、打赏金额等纠纷时，专门负责的国家机关在检查、执行、处罚等监管实践中面临着诸多困境。

其次，网络打赏监管对象的规定模糊。网络打赏的表现形式是多样的，既有通过电子账户对接实现现金转移的直接打赏形式，也有通过“礼物”等打赏媒介进行打赏的间接打赏形式；既有通过互联网平台进行的打赏行为，也有打赏双方私下进行的打赏行为。网络打赏多样的表现形式增加了认定打赏行为的难度，如果没有明确的辨别标准，监管机关则无法实现对网络打赏行为的有效监管。同时，监管对象不明还会模糊各主管机关之间权利与义务的边界，造成相关主体争抢监管权、推诿扯皮等现象，不仅降低了监管效率，对政府的公信力也会造成不利影响。因此，网络打赏监管对象的判定标准模糊也成为我国互联网“打赏经济”面临的立法困境之一。

再次，由于缺乏高效的监管方式，我国互联网“打赏经济”的监管实践面临重重考验。由于互联网产业的特殊性，传统监管方式在互联网领域并不能完全加以沿用。微观来看，在传统意义上，“行政检查是行政机关主动获得监管信息的最主要方式，因此，行政机关更倾向于使用行政检查”[22]（p37）。然而，电子支付手段增强了网络打赏收入的隐蔽性，在缺乏法律授权的情况下，对于直接转入个人账户的收入，管理机关难以对其进行监控和检查，从而导致传统的行政检查手段在网络打赏监管中难以发挥作用。宏观来看，面对方兴未艾的互联网“打赏经济”，“继续采取主管部门单一主体的监管模式和依靠人力现场执法的监管手段势必步履维艰”[23]（p21），传统的政府单方监管模式已经不是最适宜的选择。一方面，从法经济学视角来分析，“打赏经济”普遍存在于互联网的各个领域中，并且无时无刻不在发生，如果由政府单方负责监管，那么政府需要付出远远超出其收益的监管成本，显然这种监管模式并不是最佳选择。另一方面，对于互联网平台而言，随着互联网企业的发展壮大，互联网平台有必要承担一部分管理责任，这是企业的社会责任。因此，宏观来看，需要采取一种更加科学高效的监管模式来应对“打赏经济”监管方式方面的困境。

最后，在监管程序方面，“互联网信息内容流动具有跨界性，突破了物理空间的地域限制”[24]（p27），这种改变降低了传统监管程序在网络打赏监管过程中的适用性。一方面，由于互联网打破了物理空间的限制，网络打赏双方可能存在极大的地域跨度，打赏行为也可能涉及多个主体，这一系列因素使传统监管程序中关于管辖权的规定面临着严峻挑战。另一方面，由于网络打赏发生在互联网中，所以电子数据问题成为互联网监管程序的重要组成部分。对于网络打赏行为而言，我国并没有专门的电子数据保护、调取等程序，仅可以参照上位法律、法规中的有关规定，但这些规定的现实针对性较弱，可能在实际适用中产生一定的模糊性，这也是“打赏经济”监管程序面临的立法困境之一。

三、消解我国互联网“打赏经济”立法困境的建议
（一）科学界定网络打赏的法律性质
有学者提出，“打赏模式是免费思维与收费思维的融合，是互联网免费思维在‘交叉补贴’无法很好实现的情况下与粉丝经济和体验经济结合所产生的一个变体”[25]（p136）。对世界各国而言，以打赏模式为基础形成的“打赏经济”是一种新兴的经济模式，所以在认定网络打赏行为的法律性质时并没有可以直接借鉴的域外经验。因此，科学认定网络打赏行为的法律性质仍需要从我国的现实情况出发。根据相关民事立法逐一分析网络打赏中所包含的法律关系可以发现，打赏双方的意思表示决定着网络打赏行为的法律性质。例如，打赏双方分别持赠与和接受赠与的意思表示时，网络打赏成立赠与合同关系；打赏双方分别持服务与接受服务的意思表示时，网络打赏成立服务合同关系。但是，如果打赏双方的意思表示不一致或者难以证明双方的意思表示时，网络打赏行为的法律性质则难以确定。因此，单纯的规范分析难以合理界定网络打赏行为的法律性质。对于这一问题，我们不妨换个角度进行思考。从社会现实角度来看，现实中不同的打赏者与被打赏者的意思表示存在差异，无论以何种意思表示而做出的打赏行为都是大量存在的，所以除意思表示一致的打赏行为之外，无论如何认定打赏行为的法律性质都会与其他网络打赏行为产生矛盾。“法理不外乎人情，立法者在订立法律时要充分考虑公众的价值判断和可接受度。”[26]（p146）网络打赏属于一种新兴社会现象，其中包含的法律关系较为复杂，如果片面界定网络打赏行为的法律性质，可能会与我国现有法律体系产生矛盾，不利于提高法律的适用性与接受度。

目前而言，先采取一种折中的认定方式，之后根据网络打赏的发展情况逐步通过立法明确其法律性质是一种可行的办法。建议构建网络打赏分段认定机制，划定合理的网络打赏金额范围，将合理范围内的打赏金额认定为赠与金额，将超出合理范围内的打赏金额认定为消费或者服务的金额。采取这种认定方式主要有以下几点理由：首先，从社会观念角度来看，这种认定方式符合中国人的消费理念。中国人的消费理念偏向实用主义，注重有形的物质消费，常常追求物美价廉、经久耐用的产品[27]（p131）。据此可以做出常规推断，打赏者在享受服务后，打赏金额一般不会超过服务本身的价值，这一部分是合理的打赏金额，可以看作打赏者对被打赏者的赠与。另外，打赏金额决定着个体在网络场域中的地位，大多数情况下溢价打赏都是出于特殊的心理期许，因此溢价打赏部分可以看作打赏者在网络场域中为获得特殊心理期许的消费行为。其次，从法律角度来看，采取这种认定方式只需要增加部分法律条款，并不用大规模修改法律，从而可以“节省立法时间，降低立法成本，提高立法效率与效益”[28]（p6），同时这种方式对维护国家法律体系的稳定也具有积极意义。最后，从社会现实角度来看，采用这种分段判定的方式，既顾及了社会公众对于正常赠与行为的基本价值判断，还有利于国家的税收征管和财政收入。对社会各方而言，这种认定方式具有较高的可接受度，社会效果良好。

综上，现阶段对于网络打赏行为的法律性质不宜进行片面认定，需要采取一种折中的过渡方式——建立网络打赏认定机制。在此机制下，认定网络打赏行为的法律性质需要分两步进行：第一，判定打赏双方的意思表示，若双方意思表示达成一致则根据民事法律的规定判断其法律性质。第二，若打赏双方的意思表示不一致或者双方的意思表示无法判断，则需要互联网平台在政府的指导下根据被打赏者人气、行业平均收入等因素划定一个合理的范围，将范围内的收入认定为赠与，超出这一范围的则视为消费或服务。

（二）完善网络打赏的税收征管制度
网络打赏行为的法律性质不明是导致打赏收入需纳税种不清的根本原因。根据网络打赏的分段认定规则，合理范围内的打赏收入属于赠与所得，不需要缴纳个人所得税，超出合理范围的网络打赏收入属于主播个人所得，需要与主播其他收入一起按超额累进税率纳税。从学理上看，网络打赏收入具有明显的营利性与收益性，具备一定的应税属性，需要缴纳有关税费。对国家而言，网络打赏收入的纳税金额将是一笔可观的财政收入。对于打赏双方而言，设置一个合理的赠与范围契合了打赏双方的赠与意思表示，增强了这一税收征管规则的社会效应。对于社会而言，以一种合理的方式对网络打赏进行课税，可以充分发挥税收的调节作用，合理分配社会财富，消解互联网“打赏经济”带来的负面效应，促进互联网“打赏经济”健康发展。因此，建议完善我国税收征管相关立法，将网络打赏收入分段征税制度通过立法确定下来。

在网络打赏收入的税基监控方面，随着税收治理环境的变迁，传统以税收征管部门为治理中心的税收征管模式逐步向以纳税人为治理中心的模式转变，税务机关的治理方式从经验管理向数据管理转变[29]（p109）。为应对这一系列转变，税务部门需要更新税收征管方式，充分利用大数据与人工智能技术，在互联网实名制基础上建立智能化税收征管系统，通过人脸识别、云计算等智能手段监管网络打赏的应纳税金额。建议税务部门加强对互联网企业的税务登记管理，建立大数据监控系统，全面监控互联网企业和个人的纳税情况。另外，“区块链技术可以减少纳税人的工作量，降低纳税遵从成本”[30]（p87），出于减少纳税人工作成本的目的，可以充分利用区块链技术将纳税人与相关部门“链”接在一起，从而省去信息抄送的必要。目前，北京市税务局已经开始着手建立智能征税系统，在试点阶段已经取得了不错的成效。

在网络打赏收入的纳税规则方面，建议尽快完善相关税收征管立法，健全网络打赏收入代扣代缴机制。网络打赏收入代扣代缴机制的运行需要充分发挥第三方平台在互联网治理中的能动作用，将被打赏者所在互联网平台规定为代扣代缴义务人。在具体规则设置上，考虑到当前各平台的扣缴规则并不统一，建议国家税务部门尽快出台相关法规性文件，统一各互联网平台的代扣代缴规则，同时赋予互联网平台一定的自主权和内部规则设定权。

（三）建立完善的网络打赏监管机制
“面对日益崛起的网络社会及其所带来的层出不穷的社会问题，法律并不只是一味地消极回应，在某种程度上，法律也可以通过定义规范、建构秩序，直接或间接地引导社会变迁”[31]（p143），同样，“打赏经济”的治理也离不开法律的引导与监管。2017年我国针对共享经济出台了《关于促进分享经济发展的指导性意见》《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》等多部法规性文件，这些法规性文件为我国共享经济的发展提供了政策保障。同时，依靠这些法规性文件我国还建立起了一套灵活的共享经济监管框架并取得了不错的现实效果。共享经济与“打赏经济”同属在“互联网+”背景下发展起来的新兴经济模式，“打赏经济”的监管问题可以借鉴我国共享经济监管的经验，通过出台《关于促进互联网打赏经济发展的指导意见》《关于规范网络打赏行为的有关意见》等专项法规性文件，构建我国互联网“打赏经济”的监管制度框架，其中尤其需要注意明确监管主体、监管对象、监管方式、监管程序等核心内容。

在监管主体方面，需要明确网络打赏的监管主体并合理配置监管权限。根据《网络安全法》第八条的规定，国家网信部门统筹协调下的公安、电信等部门在各自职权范围内负责网络安全管理工作是我国网络安全管理主体的设置方式。在网络打赏最为普遍的网络直播领域中，我国也采取了国家网信办协调下的多方共同治理的监管主体设置方式。目前，以国家网信部门为主要监管主体，其他相关部门依法依规在各自责任范围内共同行使管理权是我国互联网治理主体的主要设置方式。这种方式符合《国家信息网络专项立法规划2014—2020》中确立的互联网分层治理结构的顶层制度设计，这种顶层制度设计“既体现了法律制度本身的客观要求，也适应互联网分层分类治理的基本规律”[32]（p13）。基于这种主流模式，我国“打赏经济”监管主体的设置也可以沿用这一模式，形成以国家网信部门为主要监管与协调主体，电信主管部门、公安机关、税务机关等相关部门在各自职权范围内行使监管权的监管主体设置模式，从而实现凝聚监管力量、提高监管效率的目的。

在监管对象方面，网络打赏作为主要监管对象，其识别标准需要有科学的规定。目前，网络打赏分为直播“礼物”打赏、虚拟货币打赏、现金打赏等多种类型，此外还有许多未通过互联网平台的私下打赏行为。从立法技术角度讲，对于多样化的打赏行为表现形式，采用列举式的立法方式并不是最佳选择，对于此类表现形式多样的事物可以采用实质判断的方式，即通过实质观察法抽象出网络打赏的根本特征并以此作为网络打赏行为的判定标准。无论何种形式的打赏，其本质必然是打赏者出于欣赏或其他因素而做出的具有鼓励性质的给予财物的行为，这可以作为认定网络打赏对象的标准。另外，在认定网络打赏行为过程中，可以结合网络打赏分段认定机制进行判断，在合理范围内的打赏可以认定为网络打赏行为，这可以作为判定监管对象的辅助标准。

对于监管方式而言，建议以合作治理模式替代传统的政府单方监管方式以实现对网络打赏的有效监管。在网络直播的治理中，有观点认为引入直播平台、行业自律协会等第三方管理主体，形成政府、互联网平台、行业自律协会等主体共同治理网络直播的合作治理模式是从监管方式方面完善我国网络直播监管体制的有效途径[33]（p54）。网络直播作为网络打赏最为普遍的领域之一，在“打赏经济”监管方式的选择上，可以借鉴网络直播监管的经验，采取合作治理模式，赋予互联网平台以及有关行业自律协会必要的监管权限，充分发挥社会第三方主体在“打赏经济”治理中的能动作用。具体而言，政府负责宏观层面的监管，通过出台有关行政法规、规章或规范性文件来把握监管大方向，指导互联网平台、行业自律协会等社会主体对网络打赏进行监管。互联网平台和行业自律协会在国家法律框架内通过平台公约、行业自律公约等方式实现对网络打赏的监管。其中，需要通过立法明晰不同主体间的权责划分，互联网平台等第三方主体主要负责网络打赏的日常监管，对于违法、违规的网络打赏行为仍需由国家监管部门依照法定程序进行处理。此外，在具体监管方式的选择上，需要创新监管方式，探索远程监管、智能监管等新型管理手段，从而实现提高监管效率、节约监管成本的目的。

在监管程序上，随着行政过程中法治意识的提高，法律是一切组织和个人必须遵守的基本行为准则的观念逐渐被人们接受[34]（p61）。法定监管程序作为国家机关基本行为准则的重要组成部分，是网络打赏监管主体为保障被监管主体合法权益而必须遵循的程序准则。针对缺乏网络打赏监管程序的问题，可以出台类似《互联网信息内容行政执法程序规定》的专项程序性规定，以立法的方式将网络打赏监管程序确定下来。监管程序的制定需要根据“打赏经济”的现实特点进行，新出台的法规性文件中需要明确管辖程序、证据调取程序、数据保存程序、异议程序、听证程序、约谈程序等重点监管程序的内容，为监管网络打赏提供明确的程序依据。

四、结语
作为一种新兴的经济模式，“打赏经济”为我国互联网产业的发展注入了新鲜血液，与此同时，“打赏经济”的出现也带来了一系列值得我们深入研究的法律问题。通过法律手段规制“打赏经济”是有必要的，因为这不仅是网络空间治理的现实需要，同时也体现着从法理意义上弥补网络空间自治规则局限性的必要。基于此，有必要以提高我国互联网立法的精细化程度为契机，通过局部法律修改或者出台专门法规性文件的方式，在现有法律框架内对“打赏经济”中网络打赏行为的法律性质、网络打赏收入的税收征管、网络打赏的监管体制等关键问题作出进一步规定，从而实现消解“打赏经济”的立法困境、促进“打赏经济”健康运行和发展的目的。

参考文献：

[1]陈城.网络打赏应有法可依[N].光明日报，2016-12-12（002）.

[2]姜世波.网络习惯法:网络社会自治的法律规则体系[J].民间法，2014（1）.

[3][美]罗克斯·庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵，译.北京：商务印书馆，2010.

[4][奥]犹根·埃利希.法社会学原理[M].舒国滢，译.北京：中国大百科全书出版社，2009.

[5]陈文华.全国人大立法的民主维度与民间规则[J].甘肃政法学院学报，2018（6）.

[6]周赟.作为提供一种行动理由的立法——立法本质的社会学解释[J].求索，2019（2）.

[7]刘梦羽.论苹果公司对“打赏”抽成构成不法垄断[J].经济法学评论，2018（1）.

[8]李永军.“契约+非要式+任意撤销权”:赠与的理论模式与规范分析[J].中国法学，2018（4）.

[9]桑本谦.法律经济学视野中的赠与承诺——重解《合同法》第186条[J].法律科学（西北政法大学学报），2014（4）.

[10]潘红艳，罗团.网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使[J].湖北警官学院学报，2018（4）.

[11]王金凤.无名合同[M].北京：中国民主法制出版社，2003.

[12]叶振军.论服务合同体系构建[J].上海对外经贸大学学报，2018（1）.

[13]瞿灵敏.虚拟财产的概念共识与法律属性——兼论《民法总则》第127条的理解与适用[J].东方法学，2017（6）.

[14]王梦雪.直播“打赏”中的法律风险[N].学习时报，2018-07-09（003）.

[15]邓刚，唐黎妍.主播收入征税研究——以打赏和合同性质为例[J].纳税，2018（26）.

[16]汪恭政.网络直播平台色情行为的刑法规制[J].南京航空航天大学学报（社会科学版），2018（1）.

[17][美]彼得·德恩里科.法的门前[M].邓子滨，译.北京：北京大学出版社，2012.

[18]刘继虎，王湘平.“互联网+”语境下电子商务税收征管的立法对策[J].中南大学学报（社会科学版），2017（3）.

[19]张守文.税法原理[M].北京：北京大学出版社，2001.

[20]张辉.税法[M].北京：高等教育出版社，2015.

[21]曹思华，向前.从网络社会分层结构看新时代网络社会治理机制[J].中国党政干部论坛，2018（8）.

[22]袁雪石.建构“互联网+”行政执法的新生态[J].行政管理改革，2016（3）.

[23]郝凯.分享经济监管的误区及下一步监管的思路对策[J].电子政务，2017（8）.

[24]刘少华，陈荣昌.互联网信息内容监管执法的难题及其破解[J].中国行政管理，2018（12）.

[25]张聪，吴思岐，等.应用于自出版平台的“打赏”模式研究[J].科技与出版，2015（6）.

[26]庹继光.网络立法中的用户法律保护探析[J].现代传播（中国传媒大学学报），2017（2）.

[27]范宝舟.从自愿打赏看中西方消费文化异同[J].人民论坛，2017（11）.

[28]汪全胜，黄兰松.包裹式立法模式考察——以教育法律包裹式修改为考察对象[J].甘肃政法学院学报，2015（3）.

[29]马敏.“互联网+税务”背景下税收征管现代化问题研究[J].税务研究，2019（2）.

[30]袁娇，陈彦廷，等.“互联网+”背景下我国税收征管的挑战与应对[J].税务研究，2018（9）.

[31]邢朝国，郭星华.网络立法与虚拟社会的法律治理[J].内蒙古社会科学（汉文版），2013（6）.

[32]周汉华.习近平互联网法治思想研究[J].中国法学，2017（3）.

[33]王新鹏.论我国网络直播监管体制的完善[J].电子政务，2019（4）.

[34]湛中乐.现代行政过程论——法治理念、原则与制度[M].北京：北京大学出版社，2005.