我国未注册地理标志的存在逻辑与法律保护

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我国未注册地理标志的存在逻辑与法律保护
□ 胡常峰1，2

（1.武汉大学 法学院，湖北 武汉430071；2.甘肃政法大学 知识产权学院，甘肃 兰州730070）

[摘 要]《商标法》《反不正当竞争法》均涉及地理标志保护，但对于未注册地理标志的规定还存在模糊与争议之处。未注册地理标志不符合注册保护原则，无法适用专门制度对其进行保护。在《商标法》框架内，未注册地理标志无法准确界定产地范围与保证产品质量，同时也难以归属于现有商标类型，不应被认定为“地理标志”或“已经使用并有一定影响的商标”。鉴于我国未注册地理标志仍在市场中发挥传递商品信息、承载商誉的作用，其法律性质应为货源标记，属于《商标法》中的“在先权利”。对于未注册地理标志的保护，应在知识产权法内进行分工，由《商标法》提供防止抢注的间接保护，通过《反不正当竞争法》阻止未注册地理标志的混淆性使用。

[关键词]未注册地理标志；货源标记；地理标志；商标法；反不正当竞争法

2020年11月30日，习近平总书记在中央政治局集体学习时指出，“必须从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作”。2021年3月，全国人大审议通过的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出“实施知识产权强国战略，实行严格的知识产权保护制度，完善知识产权相关法律法规，加快新领域新业态知识产权立法”等要求。2021年初，《中共中央国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》对全面推进乡村振兴发出总动员，“三农”工作重心历史性转移到全面推进乡村振兴上来。实现巩固拓展脱贫攻坚成果同乡村振兴有效衔接，也成为当前和今后一个时期“三农”工作最重要的任务之一。地理标志保护作为“加强知识产权保护”与“乡村振兴”两项战略的重要交叉，在促进农村产业振兴，促进农民生活富裕，实现农村社会文化的繁荣与稳定中具有重要意义[1（]p23-52）。由此，完善地理标志法律保护制度就成为一个不可忽视的问题。在这一过程中，不仅应关注已注册地理标志的保护，还应对现实中大量存在的未注册的地理标志予以适当关照。

我国对地理标志的法律保护发轫于保护未注册地理标志（原产地名称）①一般而言，地理标志包括原产地名称和地理标志，但前者的注册要求比后者更加严格。由于《与贸易有关的知识产权协议》和《里斯本协定日内瓦文本》在同一水平上对两者进行保护，它们的分野已并不分明。。1987年，原国家工商行政管理总局商标局致函原北京工商局：“我国是《巴黎公约》成员国，有义务保护原产地名称‘丹麦牛油曲奇’。”②参见国家工商行政管理总局商标局.国家工商行政管理总局商标局关于保护原产地名称的函，1987-10-29.彼时，通过行政命令实施保护是因为我国尚未建立地理标志注册制度，同时又须履行《巴黎公约》条约义务。目前，我国已确立商标法与专门制度并存的地理标志注册与保护模式。用于指示产品来源于某地区，产品的质量、声誉或其他特征主要由该地区自然因素或人文因素所决定的标识，既可依据《商标法》注册为地理标志集体商标、地理标志证明商标，也可依据《地理标志产品保护规定》《农产品地理标志管理办法》申请“地理标志产品”或“农产品地理标志”保护。本文论及的未注册地理标志是指既未获商标注册，亦未依专门制度得到保护，用以指明其标记之产品来自特定地域，已获市场认可的产品标识。

尽管现实中存在大量未注册地理标志，但法律规定仍有缺陷与模糊之处。例如《地理标志产品保护规定》和《农产品地理标志管理办法》明确规定不保护未注册地理标志③国家知识产权局2020年9月公布的《地理标志保护规定（征求意见稿）》中，同样缺乏保护未注册地理标志的规定。。第三次商标法修改稿（2007年8月讨论稿）中曾建议只有注册地理标志才能获得《商标法》保护，但最终未获采纳[2（]p53-57）。相关规定阙如导致未注册地理标志抢注、滥用的现象层出不穷。这一方面干扰了市场信息传导，损害相关产品生产者与消费者的合法权益，危害市场秩序；另一方面，在纠纷发生后，各地法院依据各自对法律的理解进行裁判，结果迥异，损害了法律的确定性。

目前，理论与实务界就我国未注册地理标志应该得到法律保护已达成共识，分歧主要集中于选择何种保护途径。例如是否可以通过专门制度保护未注册地理标志，能否将《商标法》第16条直接适用于未注册地理标志保护，能否将未注册地理标志认定为“在先商标”。产生上述争议的原因在于学者们模糊了未注册地理标志的特点，将未注册商标或（注册）地理标志的相关理论直接套用到未注册地理标志。

本文尝试以解释论方法，剖析适用《商标法》、专门制度在保护未注册地理标志时存在的误区，分析未注册地理标志的构成要件、法律性质，并试图在现有法律框架内寻找解决之道。

一、我国未注册地理标志的存在逻辑与保护现状
我国幅员辽阔、历史悠久，具有丰富的潜在地理标志资源。由于地理标志制度建立时间晚，注册难度大，部分生产者积极性不高，使得现实中存在大量未注册的地理标志。对于这部分尚未注册的地理标志，不仅无法适用专门制度对其实施保护，在适用《商标法》对其加以保护时也存在不确定之处。

（一）我国未注册地理标志的历史与现实成因
第一，我国幅员辽阔、历史悠久，具有丰富的地方特色产品资源，这是未注册地理标志存在的客观基础。同世界多数国家一样，我国地理标志制度主要应用于农产品。目前，我国农业已开发利用的栽培植物、畜禽、鱼类、食用菌、昆虫等超过1万种，由于复杂的地形与多样化气候，不同区域独特的地质地貌和小气候分异决定了不同地区农产品特有的品质特征①，其中很多都具有成为地理标志产品的潜力。近年来，尽管地理标志注册数量持续增长，但相对于广泛存在的地方特色产品，已获注册的地理标志仍相对较少。

第二，我国地理标志制度建立时间较晚，地方政府、生产者、公众需要时间对其熟悉。我国古代从未出现过“地理标志”的概念，地理标志制度作为舶来品植根于国内法的时间较晚。原国家质量技术监督局1999年颁布《原产地域产品保护规定》，开启了我国专门制度保护地理标志的先河，而《商标法》2001年修订时才加入“地理标志条款”（第16条），《农产品地理标志管理办法》则要到2007年才开始实施。在缺乏地理标志保护传统的背景下，地方政府、生产者、消费者均需要时间来熟悉这一“年轻”的法律制度。

第三，地理标志的注册难度大。根据现行法律，注册地理标志不仅要证明产品具有与产地相联系的质量、特点或声誉，还要划定产地范围，确定生产规范。后两者不仅涉及当地生产者，甚至还牵涉邻近地区生产者的利益。因此，地理标志注册通常需要自上而下的外力（如当地政府）予以推动。当外力阙如或对产地范围、生产工艺、标志使用条件争议过大，也可能贻误注册。

第四，对于地方特色产品的龙头生产企业，若其已拥有知名度较高的（普通商品）商标，则可能并不热衷于注册地理标志。地理标志注册后，受惠的是当地所有生产者，包括龙头企业的竞争对手，而这是他们所不愿意看到的。这一现象还体现在即使地理标志已获注册，龙头企业也不愿意在商品上使用地理标志，以免在无形中帮助竞争者进行营销②参见蒋睿.中国语境下对地理标志保护制度的重读[J].经济法研究，2006（5）：461—485.。

（二）我国未注册地理标志的价值
对于现实中大量存在的以产地命名的产品名称，即使未注册为地理标志，本质上作为一种得到市场认可的商业标识，仍具有一定的声誉，起着传递产品信息的作用，法律仍有对其进行保护的必要[3（]p3-10）。

第一，保护未注册地理标志能够维护当地生产者的合法权益。生产者选择以产地名称营销产品并非出自偶然，而是看中其间所蕴含的声誉，希望借由产地名称的使用获取更多的交易机会与更高的产品溢价。但以产地命名的产品名称上所蕴含的声誉不是凭空产生，通常是当地数代生产者共同努力的结果。因此，其也被认为是当地生产者的集体财产，可由当地生产者自由使用[4（]p640-652）[5（]p6-11）。但这些产品名称注册前，权利处于不确定状态，极易被当地个别生产者甚至外地生产者抢注为普通商标，为后续地理标志注册造成障碍，阻碍其他生产者的使用。

出现这一问题是由我国《商标法》的漏洞所致。首先，《商标法》禁止将县级以上行政区划名称和公众知晓的外国地名注册为商标，但很多地理标志产品产地局限于一村一乡。其次，部分地理标志并不以现行行政区划命名，例如湘莲。再次，如果县级以上行政区划名称还有其他含义，则也可能获准注册为普通商标，例如重庆市长寿区。由于商标局并不负有主动审查拟注册商标是否为潜在地理标志的义务，使得未注册地理标志频频被抢注为普通商标。以南昌市为例，尽管其境内拥有军山湖螃蟹、文港的笔、新建藠头等多种未注册的潜在地理标志，但由于已被个别企业注册为普通商标，不仅导致后续难以注册地理标志[6]，还令当地生产者陷入涉嫌违法使用他人注册商标的尴尬境地。

第二，保护未注册地理标志能够维护消费者合法权益。商业标识以一种低成本方式传递产品信息。那些以产地命名的产品，消费者对其的认知不仅包括产品产地，还包括产品具有与产地相联系的质量或特点。这些产品名称在注册为地理标志前，很容易被抢注为普通商标。抢注者若为本地生产者，则可能“合法”剥夺其他生产者继续使用产地名称的机会，使消费者难以有效识别当地其他生产者。若抢注者或使用者来自外地，还可能导致消费者在产品产地、质量、特点等方面受到误导。

（三）未注册地理标志保护的立法缺陷
无论从理论还是实务角度来看，未注册地理标志均应得到保护，但相关法律在这方面却存在缺陷。

目前，我国两套地理标志专门制度明确规定地理标志须经注册方能获得保护。《地理标志产品保护规定》第2条明确指出：“地理标志产品是指……经审核批准以地理名称进行命名的产品。”第5条进一步强调：“申请地理标志产品保护，应依照本规定经审核批准。”国家知识产权局于2020年9月开始公开征求意见的《地理标志保护规定》虽然删除了须经注册方能获得保护的规定，但综合来看，未经注册的地理标志并不符合受保护条件。《农产品地理标志管理办法》规定，保护农产品地理标志的前提是相关标识获得批准、注册①《农产品地理标志管理办法》第3条、第15条、第16条、第17条均体现了注册保护原则。。未经注册的地理标志不能获得专门制度保护也得到了司法实践的认可。在“龙泉宝剑案”中，尽管原告提交了龙泉宝剑始于春秋战国时代、在民间享有较高声誉的证据，但法院认为：“根据《地理标志产品保护规定》，某种产品要成为地理标志，不但在实质上要符合地理标志构成要件，而且在程序上必须经过行政主管部门的审核批准。”②参见浙江省高级人民法院（2016）浙行申103号行政裁定书。

《商标法》在保护未注册地理标志方面也存在模糊之处。2007年8月征求意见的《商标法》修改稿曾建议只有注册地理标志才能获得《商标法》保护，但最终未获采纳[2（]p53-57）。由此推断，立法者对于通过《商标法》保护未注册地理标志持开放态度。但由于相关规定与司法解释缺失，使得司法机关适用法律时差异较大，裁判结果具有不确定性。例如，2008年6月，国家商评委在“湘莲案”中明确：未在我国注册的地理标志也可认定为地理标志。在“杜浔酥糖案”与“西山焦枣案”中，法院也采取类似的裁判思路：产品名称虽然未经注册，但只要其与产地间建立特定的唯一的对应关系，符合《商标法》第16条第2款所规定的地理标志条件，即可认定为地理标志。但在“章丘铁锅案”中，法院虽然承认“章丘铁锅”的产品名称具有较高声誉，与源于章丘地区以手工锻打传统技艺制造铁锅的方法紧密相连，具有一定的地域性及传统性，但并未将其认定为地理标志。

二、我国未注册地理标志保护方法的争议
针对保护未注册地理标志相关法律规定阙如的困境，理论与实务界提出了不同的解决方案：通过司法确认的方式，在专门制度中为保护未注册地理标志留下空间；在《商标法》框架内将未注册地理标志直接认定为地理标志或赋予其“尚未注册但有一定影响的商标”之法律地位。但这些保护方法均存在不足与争议之处。

（一）争议一：通过专门制度保护未注册地理标志
针对专门制度中缺乏保护未注册地理标志的规定，有学者认为：TRIPs并未明确要求地理标志须经注册才能得到保护，应当在专门制度中为保护未注册地理标志留下空间，允许通过司法确认的方式保护未注册地理标志[7（]p67-72）。本文认为，这一建议忽略了地理标志专门制度的法律性质与保护机理。

《地理标志产品保护规定》确立的地理标志保护模式为“（生产者）申请—（行政机关）准许”，此种模式属于行政许可。行政许可是行政主体针对行政相对方的申请，依法决定是否赋予行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的一种法律制度。设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、具体条件、行政许可的程序规范等[8](p733)。因此，受《地理标志产品保护规定》保护的地理标志，必须具有明确的产地范围与生产规范。

农产品地理标志的保护与管理模式同地理标志产品略有区别。农民专业合作经济组织或行业协会等向农业行政主管部门提出登记申请，审核批准后，上述经济组织即获授农产品地理标志登记证书，证书持有人与生产者签订农产品地理标志及专用标识使用合同。在上述过程中，同样需要确定使用农产品地理标志产品的产地范围与生产规范，并将其作为“农产品地理标志使用合同”的主要内容。

但无论从法理还是实际工作的角度，上述工作均不应通过司法确认的形式完成。从法理上讲，确定地理标志产品产地范围与生产规范，在我国属于行政权事项。根据司法权与行政权的分工，法院可依职权对行政机关的不当行为进行监督与制约，但这种监督与制约只能发生在事后，而不能发生在事前，不能由法院代替行政机关做出。也就是说，法院并没有权力对地理标志产品的产地范围与生产规范进行确认。从实际工作的角度而言，确定产地范围与产品规范工作的专业性强、牵涉面广，也是司法机关无力承担的。在历史上，法国曾试图让法院来确定地理标志产地范围与产品规范，但最终以失败告终。

另外，国际上采取专门制度保护地理标志的国家或地区并不支持通过专门制度保护未注册地理标志。例如在“Salame Felino案”中，意大利最高上诉法院认为：需要在《2081/92号条例》①欧盟对地理标志保护的首部立法是在1992年7月14日通过的《EEC2081/92条例》，该条例规定对农产品和食品的地理标志（PGI）和原产地名称（PDO）实施保护。规定内理解能够享有地理标志保护的标识，意即地理标志只有注册才能得到专门制度保护[9](p506-510)[10]。

（二）争议二：将未注册地理标志认定为地理标志
在司法实践中，法院或商标局还曾依据《商标法》第16条将未注册地理标志直接认定为地理标志[11](p9-15)。其理论依据在于，地理标志是一种历史的客观存在，法律只是对这种客观事实提供确认与保护[12（]p43-46）。本文认为，这一思路借鉴了未注册商标的保护原理，具有一定的合理性，但由于其忽略了地理标志的特殊性，因此并不妥当。

《商标法》之所以保护未注册商标，是因为相关标识尽管尚未注册，但仍能发挥识别商品生产者这一核心功能。但对于地理标志而言，“向消费者传达产地信息只是其最肤浅的功能；更重要的是，地理标志传达了使用地理标志的产品具有产地相联系的质量或特点这一信息”[13（]p257-298）。历史上，无论是在地理标志专门制度发源地法国，还是在以商标法保护地理标志为代表的美国，地理标志都经历了从单纯的产地标识发展为兼具指示产品来源与保证产品质量或特点双重功能的演变[14]。

我国现行法律同样要求地理标志兼具指明产品产地，保证产品质量或特点的双重功能。一方面，依据《商标法》注册的地理标志，注册时须提交清晰的产地范围，从形式上保证了地理标志产地的确定性。另外，地理标志申报时须经地方政府或行业主管部门批准，评审时设置了异议与实质审查程序，从实质上保证了产地范围能够涵盖所有符合要求的地域。另一方面，依据《商标法》注册的地理标志，须制定相应的商标使用规则或产品生产标准。商标局在审查地理标志集体、证明商标注册申请时，除遵循一般程序外，还要对地理标志产品品质、信誉或其他特征，产品与产地自然或人文因素的联系等进行审查[15（]p82-101）。在日常使用中，地理标志商标注册人负有监管义务，有权对违反地理标志商标使用规则的行为予以惩罚。

而未注册地理标志则无法发挥上述两项功能。一方面，未注册地理标志难以准确界定产地界限。有时，相关产品标识所包含的地名与现存行政区划并不完全等同，加之很多地理标志还是由地名简称、古地名等构成。地理标志获得注册前，如果仅以产品名称中所蕴含的地名作为依据，很可能人为扩大或缩小产品产地范围，将符合条件的产地排除在外或将不符合条件的产地囊括其中。例如“龙口粉丝”如果未获注册，其产地可能被理解为仅限于龙口市，但它作为获得批准的地理标志产品，产地不仅包括龙口市，还包括招远市、蓬莱市、莱阳市、莱州市等地[16（]p5）。地理标志产品“湘莲”的产地范围也不是“湘”（湖南）全境②参见《湘潭市湘莲地理标志产品保护管理试行办法》第3条中有关“湘莲”产地的规定。。另一方面，未注册地理标志难以维护产品的质量水平。由于人们的机会主义倾向，在缺乏统一生产规范，当地所有生产者共同而互不排斥地使用未注册地理标志时，不排除某些生产者为了追求利益最大化，抛弃传统生产方式、偷工减料，使得以产地为名的产品不再具有与产地相联系的质量或特点，但同样“合法”使用未注册地理标志进行营销，重现法国“1919年法”生效后所带来的弊端，造成地理标志领域的“公地悲剧”[17（]p47-56）。

（三）争议三：将未注册地理标志认定为“在先商标”
如果将未注册地理标志认定为“在先使用并有一定影响的商标”，那么也存在法理上的障碍，其中最主要的是难以回答未注册地理标志属于何种商标类型的问题。我国《商标法》第3条规定的商标类型包括商品商标、服务商标、集体商标或证明商标。但无论将其认定为哪种商标类型，均与相关法理或法律相抵牾。

地理标志由地名组成，地名作为公共资源，不应当由某一产品生产者独占。有鉴于此，《商标法实施条例》规定，地理标志可以注册为集体商标或证明商标，在制度上保证当地符合条件的所有生产者都有机会共享地名这一公共资源。依据《商标法》第3条第2款规定，集体商标是指“以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志”。但若集体商标尚未注册，则并不存在明确的商标所有者团体，也就无从证明产品生产者归属于哪个团体。依据《商标法》第3条第3款规定，证明商标是指“由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志”。在不存在明确的证明商标使用规则的前提下，也无从证明相关产品的产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质是否符合要求——从法理上讲，不可能存在未注册集体商标或未注册证明商标。由于缺乏合适的载体，不应将未注册地理标志认定为“已经使用并有一定影响的商标”。

三、将未注册地理标志作为货源标记的解释路径
由于现行几种途径在保护未注册地理标志时均存在不足，因此有必要重新界定未注册地理标志的构成要件与法律性质，并以此作为探寻保护方式的起点。

（一）未注册地理标志的构成要件
我国法律对地理标志的要求是：标识所指示的产品应“源自特定产地”“产品具有与产地相联系的质量、特点或声誉”。可见，未注册地理标志的构成要件主要涉及两个方面：

一是形式要件，即未注册地理标志应当包含一个地名。此处对于地名应当作宽泛的理解，不仅指现有行政区划名称，还可以是古地名、地名简称，只要其能将产品与产地联系起来即可。

二是实质要件，即产品与产地之间存在联系。对于未注册地理标志而言，这种联系主要是指标识具有源自其产地的声誉。如前所述，对于质量、特点与声誉三项要素，地理标志注册前所能确认的只是相关标识是否得到了市场的认可，即标识的声誉状况，因而应当将声誉作为未注册地理标志的构成要件。至于质量与特点，本文认为并不应当将其作为构成要件。未注册地理标志缺乏明确的产地范围与生产规范，在当地众多生产者均生产同一种产品的情况下，并不存在一个客观的标准来评判产品的质量与特点，将其作为构成要件既不公平也缺乏可操作性。

因此，对于未注册地理标志可以定义为：既未依《商标法》注册，又未依专门制度得到保护，用以指示某产品来源于特定地方，产品的声誉主要由其产地所决定并已获得市场认可的产品标识。

（二）未注册地理标志的法律性质
从构成要件可以看出，未注册地理标志的核心在于具有源自产地的声誉，这实质上属于货源标记。《巴黎公约》首次将货源标记（Indication of Source）列为工业产权的保护对象。货源标记并不是产品具有特定质量或特征的保证[18（]p19-23），只是单纯表明了产品被种植或加工的行政区划，在功能上仅具有地理描述性。但这一认识无法解释一个问题，即为何要将货源标记囊括于赋予专用权的工业产权范围内。毕竟，产地内的所有人都可以使用产品生产地或加工地的地理名称，即使是那些最初使用这些地理名称的生产者也不具有禁止他人使用的专用权。

为了回应这一问题，越来越多的学者开始注意到货源标记中所蕴含的声誉因素：在消费者的心目中，货源标记涉及产品声誉[19（]p43），这种声誉归功于当地生产者的集体努力[20（]p43）。

通过这一解释，可以很好地对地理标志与货源标记进行区分：地理标志具有生产规范，由政府或政府认可的组织予以控制，无法达到相关要求的生产者，则无权使用地理标志。货源标记仅需具有一定声誉即可，在质量控制方面并不存在一个明确的生产规范或质量标准，如果带有货源标记的产品质量出现下降，惩罚就是交易机会与消费者的流失。

货源标记须具备一定的声誉因素，也得到了一些国家司法判决的承认，例如巴黎上诉法院的一项判决就明确将货源标记与单纯的产品地理来源分开，当该地理名称在公众中获得一定声誉时，该地理名称才可以被称为货源标记[17（]p47-56）。因此，未注册地理标志在性质上区别于单纯的地理来源标识，而与货源标记的内涵相同：“一个地方的名称，用以指示源于此地的产品，这一产品在公众中具有一定声誉”[21（]p43）。

四、我国未注册地理标志的保护途径选择
目前，我国法律并未明确规定保护未注册地理标志（货源标记），但作为《巴黎公约》缔约国，我国负有对其进行保护的义务。未注册地理标志作为一种民事权益，当然可以通过《民法典》中的一般条款进行保护，但这种保护只能在《商标法》、专门制度、《反不正当竞争法》等特别法付阙之际方能主张，频繁求诸一般法作为司法裁判依据将会损害司法确定性，有向一般条款逃逸的风险。在专门制度囿于注册保护原则而无法提供保护的情况下，通过解释论的方法，在《商标法》《反不正当竞争法》框架内寻求解决之道。

（一）作为“在先权利”受《商标法》保护
在《商标法》框架内，理论上可以通过三种途径保护未注册地理标志。第一，直接将未注册地理标志认定为地理标志商标，依据《商标法》第16条提供既禁止他人注册，又禁止他人使用的保护。第二，将未注册地理标志认定为“已经使用并有一定影响的商标”，依据《商标法》第32条后半段提供保护。第三，将未注册地理标志认定为“他人现有的在先权利”，依据《商标法》第32条前半段提供保护。

如本文此前所述，由于未注册地理标志无法有效发挥（注册）地理标志的功能，也无法在现行《商标法》框架内为未注册地理标志寻找到合适的载体，故而不应将其认定为“地理标志商标”或“已经使用并有一定影响的商标”，因此也就无法依据《商标法》第16条或第32条后半段予以保护。

第三种途径涉及在先权利的范围问题，即考察在先权利能否涵盖未注册地理标志。在先权利是一个抽象且开放的概念，主要通过司法政策的考量，保护那些新出现的且值得保护的利益形式[22（]p24-30）。学术界对于“在先权利”有两种理解，第一种观点认为在先权利包括在先识别性标志和其他在先权利；第二种观点认为在先权利包括在先的利益和在先的权利，且主要指在先的利益[23（]p293-295）。后一种理解也更加切合《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第18条中对在先权利的认定①《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第18条规定：《商标法》第32条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。此处，仅从字面上理解则可知，“权益”指的是权利与利益。。

就本文而言，未注册地理标志作为产品信息载体，属于典型的商业标记，应当作为《商标法》第32条前半段所规定的在先权利。另外，即使不能将未注册地理标志认定为一种正式的权利客体，那么至少也应当认可其代表的利益。因为无论对于未注册地理标志的正当或不正当使用，其目的都是抢夺消费者，获取更多的交易机会与更高的产品溢价。可见，无论依据哪一种理解，未注册地理标志均当属于《商标法》第32条前半段所规定的“在先权利”，享有防止他人抢注或使抢注无效的保护。

（二）作为“有一定影响的商品名称”受《反不正当竞争法》保护
《商标法》对于未注册地理标志的保护止步于防止抢注，但无力阻止那些并非来源于标识所提及地方的商品使用未注册地理标志，也无法对他人的不当使用行为提出索赔，这种情况显然是人们所不愿意看到的。

按照法理，《反不正当竞争法》也可以用来保护未注册地理标志。这首先是基于假冒或仿冒未注册地理标志的行为会误导消费者；其次是也因为此种仿冒与假冒行为，还可能对未注册地理标志声誉造成盗用，这不仅违背了竞争法所规定的诚信原则，同时也损害了消费者与生产经营者的权益。另外，从国际地理标志保护历史来看，国际条约对于以产地名称命名的商品名称最先提供的就是反不正当竞争保护①例如，《巴黎公约》第10条要求对于使用原产地的虚假标记的商品在进口时予以扣押，其10条之二是否能直接适用于产品产地的保护，学界存在争议。有学者认为《巴黎公约》10条之二可以直接适用于“货源标记或原产地名称的保护”，但依照WIPO的前身BIRPI总干事Bodenhausen所说：这一规定……与商品的产地或来源，或者生产者身份识别的标志或指示无关。对于这些行为，如果第10条未及于的话，国内立法或判例法将确定它们是否违反诚实信用商业惯例，并因而被认为是不正当竞争行为。参见林秀芹，孙智.我国地理标志法律保护的困境及出路[J].云南师范大学学报（哲学社会科学版），2020，52（1）：49-61；G.H.C.Bodenhausen.Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Proper⁃ty as Revised at Stockholm in 1967[R].WIPOPublication No.611（E）.WIPO 1991：146.，通过《反不正当竞争法》保护未注册地理标志也是国外一些国家惯常采取的方法。在“BudⅡ”与“Salame Felino案”中，法院虽然排除了这两个产品名称可以适用专门制度予以保护的可能，但对于用竞争法给予保护却持肯定态度[9（]p506-510）。

我国1993年《反不正当竞争法》第五条第4项中，将伪造产地也列为不正当竞争行为，2017年修订时删除了此项。此后的司法实践中，法院曾在“章丘铁锅案”中援引第六条第1项，“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”予以保护。通过《反不正当竞争法》保护未注册地理标志具有如下特点：

一方面，受保护的客体要“有一定影响”，这就将未注册地理标志与单纯的地理来源标识区别开。孔祥俊教授在解读“有一定影响”时认为，这并非一种可以精确予以量化的概念，而是一种抽象与具有相对性的描述，其应当包括较低的、较高的和广泛（达到驰名）的知名度，但必须有一定的知名度[24（]p3-29）。未注册地理标志是指那些已经在相关消费者中建立了一定的声誉的产品标识，符合“有一定影响的商品名称”的界定。

另一方面，是否给予保护常取决于个案判断。即使对于注册地理标志而言，其产区范围有时也不同于标识所指称的地区。因此，保护未注册地理标志不可避免地涉及邻近地区产品能否对其进行使用的问题；如果允许，允许的范围有多大。而对此只能基于个案判断，这也符合《反不正当竞争法》所保护的权益“具有模糊性，是一种不很确定、不很稳定的法律上的利益”的特点。

如果依据《反不正当竞争法》第6条对未注册地理标志保护，其主要禁止的是混淆性使用。在这里，涉及的问题是对于在商品名称中使用“种“”型”“式”“样”等去地名化的表达是否构成混淆性使用。本文认为，如果产品已经标明了其真实产地，那么就应当允许这种去地名化的表达。这是因为，TRIPs及我国《集体商标、证明商标注册和管理办法》第12条②《集体商标、证明商标注册和管理办法》第12条规定：使用他人作为集体商标、证明商标注册的葡萄酒、烈性酒地理标志标示并非来源于该地理标志所标示地区的葡萄酒、烈性酒，即使同时标出了商品的真正来源地，或者使用的是翻译文字，或者伴有诸如某某“种”、某某“型”、某某“式”、某某“类”等表述的，适用《商标法》第16条的规定。虽然禁止上述使用，但主要针对的是葡萄酒与烈性酒的注册地理标志，而并未将一般产品囊括其中。如果禁止上述使用，相当于给予未注册地理标志高于注册地理标志的保护水平，不符合公平原则。另外，如果上述使用方式并未使消费者对产品的地理来源造成混淆，一刀切式禁止，也不符合《反不正当竞争法》的立法目的。

五、结语
我国历史悠久、国土广袤，现实中大量存在的未注册地理标志同样在市场中起着传导商品信息的作用，保护未注册地理标志有其必要。从功能上看，未注册地理标志仅承载产品声誉，而无法有效界定产品产地与保证产品质量、特点。因此，其法律性质当属货源标记，属于在先权利。司法中，应当以此为依据选择《商标法》或《反不正当竞争法》对其予以保护。本轮政府机构改革已对地理标志行政管理体制作了大幅调整，但仍未解决《商标法》与专门制度中两种保护模式并行所带来的弊端。未来，无论采取《商标法》还是专门制度保护地理标志，均会不可避免地涉及对未注册地理标志的保护。对此，应继续坚持合理分工的原则，使《商标法》或专门制度专注于注册地理标志，仅给予未注册地理标志防止抢注的间接保护，对于涉及的标识使用的问题，则应继续留给更为开放的《反不正当竞争法》解决。

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