合作社商人：农地三权分置的新实践

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合作社商人：农地三权分置的新实践①
郑景元

摘 要：我国农地制度改革以权利为中心而建构起所有权、承包权与经营权的三权分置样态。从商法角度看，农地三权分置旨在推动集体、农户与经营者三类主体之间构建商事准备法律关系。这种商事准备一旦完成，便进入到商事交易阶段。在商事交易中，合作社商人应该遵循农地、商事与同构等三个原则，并据此形成管道、契约和组织参与等三种参与方式，以有效实践农地三权分置。从纵向看，集体化以来，我国农村遭遇了从传统到现代的激烈变革，合作社也随之经历了从工具理性到价值理性的嬗变过程。

关键词：农地三权分置； 合作社； 商人； 合作社商人

一、引 言
合作社商人乃通往市场之方舟。② 本文将合作社商人比喻为“方舟”并非一时兴起的闲来之笔，而是一语双关。一来纪念先贤，具有历史巧合的是，1920年代被誉为“中国合作运动之父”的薛仙舟先生大名中即含有“舟”字；二来取济世方舟、同舟共济、抱团取暖、规模适中等意向。作为合作社，这只方舟具有内在生存互助性；作为商人，这只方舟具有市场逐利性；作为合作社商人，这只方舟是一种适度规模的经营主体。在通往市场之路上，这只方舟通常会融入其所参与的对象系统。当下，由所有权、承包权与经营权所建构的农地三权分置就是这只方舟的栖居之所。这可从我国关于“农地三权分置与新型经营体系”的相关规定中得以求证。很显然，合作社商人属于新型经营者，具有农地三权分置实践的规范可能性。但是，这种可能性仅意味着在这种新型经营体系中，合作社商人具有合法性地位，而居于何种位阶，不得而知。一种理想情形应是外在强制与内在认同的归一化。③ 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2014年，第8页。也就是说，合作社商人对农地三权分置的有效实践，不仅要具有规范可能性，而且还要具有规范合理性。合作社商人能够达到这种“归一化”高度吗？在笔者看来，这一方面取决于农地三权之间的良性互动，另一方面也取决于商法给予其多大程度上的规范支持。

目前，将农地三权分置的有效实践托付于合作社商人也许只是一种有待论证的方案，并且其论证过程有可能是艰辛的。而这种艰辛大抵来自本研究与我国学界的旨趣分野。① 目前，我国学者在农地三权分置领域的成果主要集中于政治学的土地制度与民法学的承包权方面，而关于合作社的探索几乎没有触及商人化问题，且尚未与农地三权分置研究作出有效对接。农地三权分置不仅涉及土地制度和民事问题，而且其商业化更是一个不容回避的客观事实。如果我们无视合作社商人这种新型农村经营体所具有的工具理性，又怠于农地三权分置有效实践的功能分析，那么，这一农地制度改革对于乡村振兴的意义将大打折扣。

本文尝试对农地三权分置实践的合作社商人向度进行探索，着眼于合作社商人的历时性梳理及其理论证成。这也许是一条秉持商法限度、塑造市场灵魂的可行性研究路径。

二、农地权变迁与合作社的商人化
1949年以来，我国农地权依次累进出现了集体、承包与经营等三种制度样态，而每次变迁均与合作组织或合作行为存在着巨大关联性。与之相应，农民合作也经历了从强制性合作社、公私合作到自愿性合作社的演进过程。在这一过程中，合作社作为实体一直存在，但其法律性质却处于流变之中。其中，强制性合作社与自愿性合作社作为合作组织而存在，公私合作意指合作行为。② 从法律角度，合作社关涉农民、集体与政府之间的意志关系。这种意志关系是通过农地制度来确定的。所谓意志，是个体自觉地确定目的，并根据目的调节支配自身的行动，克服困难，实现预定目标的心理过程，与理性相对。两者关系构成了西方哲学史上探讨的一个核心问题。前者激情、疯癫，后者严肃、刻板。鉴于此，本文所指的意志关系即指主体基于自愿或者强制而作出的有目的的主观反应。农民是一种政治身份，在不同法律关系中有社员、农户等不同表述，每一种身份都会基于不同的意志驱动而有不同诉求。集体的概念纷繁复杂，几乎难以给出明确边界，但农地作为集体的物的要件则无异议；超越农地所有制性质，集体只有强制与自愿两种情形，绝无他种。集体意志基于合作方式得以有效表达。当政府施以外部权力意志，强制型合作社得以建构；当政府与农民合作，土地承包制即为公私合作的外在形态；当农民之间达成内部合意，自愿型合作社则为可能。然而，农地集体化以来的历史表明，三者经常处于非均衡状态。

（一）借由合作社实践农地集体制
基于政府外部性而建构的合作社，其本质就是一种工具理性，进而达到实现农地集体所承载的政治目的。当然，这种政治诉求并非一蹴而就，而是通过相关规范形式逐步实现的。首当其冲，1950年《土地改革法草案》第2条规定：“没收地主的土地、耕畜、农具、多余的粮食及其在农村中多余的房屋。”随之，1950年代，我国《民法典草案》在所有权篇中进一步规定：“农业生产合作社对于社员交给合作社的土地，有所有权。”③ 何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》（上卷），北京：法律出版社，2003年，第51、54、67、75、82、98、157、164页。接着，1961年《农村人民公社工作条例（修正草案）》第1条明确规定：“农村人民公社是政社合一的组织。”④1960年代，我国《民法典草案试拟稿》扩展为总则、财产的所有权等15章，并几次修稿，其中土地合作社被彻底异化为农村人民公社。在“集体财产”章中均作出“农村人民公社财产是社会主义的集体所有制财产，分别属于公社、生产大队与生产队三级所有。生产队财产主要包括土地、农田水利设施、生产工具和运输工具，牲畜、山水、水面、草原等资源以及生产队经营农林牧副渔各业的其他设备和产品等”之规定。见何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》（下卷），第161、169页。据此，规范所涉“没收、交给、合一”三个行为较为清晰地展示了一场由政府主导的，农民被强制合作的农地集体化运动。

我国农地集体化运动是从政府“没收”地主土地开始的。这些无偿取得的地主土地由乡农民协会统一接收，再公平合理地分配给无地、少地及缺乏其他生活、生产资料的农民所有，也即，农地权由地主所有到农民分散所有。应该说，在一定程度上，农民获得土地有利于释放农村活力、发展农业生产，从而更好地为工业服务。但同时，农地原子化所有必然带来土地碎片化，并由此导致农业经营的不效率，乃至与大工业的发展严重冲突。为此，在1950年代之后的30年，我国展开了从初级社到高级社的农地合作化运动。

在初级社阶段，农民将农地“交给”合作社经营，自身从自耕农而转变为共耕农。值得说明的是，此时，农民以土地入社而形成合作社。因为是自愿入社，农民可以自主选择是否入社以及入哪一个合作社，所以，社员身份是其自我选择的。尤其是，这一时期的合作社仍然保留了农民家庭或者个人的土地所有权，或者保留了农民的土地股份。因此，这一时期的“农民集体”之中，农民的成员资格是固定的，财产权利在集体中的份额也是固定的。这一成员资格及其财产权利都是得到法律承认和保护的。① 孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期。

到高级社阶段，农村人民公社演化为政社合一组织，是国家政权与社会经济组织在农村中的基层单位。这种政社合一组织是在政治与高级社勾兑下联合而成的集体经济组织。从组织分配上，该制度实行按个体劳动要素分配，而非按土地资本要素分配原则。为此，政府以“政社合一”方式将土地所有权由农民所有变为集体所有。由此，这个高级社的经济身份就是一种被嵌入政府意志的集体，也即，高级社就是渗透政府意志并以合作社为载体的集体。不止如此，1970年代，我国《民法典草案试拟稿》将农地合作社规定为劳动群众集体组织。② 何勤华、李秀清、陈颐：《新中国民法典草案总览》（下卷），第502、505页。之后，1982年《宪法》乃至《民法通则》纷纷以规范形式加以确认，从而合作社演化为以集体为载体的集体组织。这是一种从“以合载集”到“以集载合”的反转。至此，从内容到形式，我国农地权极为彻底地完成了集体化的制度塑造过程。③ 依1950年《中华人民共和国合作社法（草案）》《中华全国合作社联合总社章程（草案）》等规定，我国成立中华全国合作社联合总社，统一规制供销、消费、信用、生产、渔业与手工业合作社。这说明我国初始合作布局采取大合作、综合合作的架构。据此架构，我国合作社出现了生产、供销与信用合作社三种类型。生产合作社逐渐发展，从初级社到高级社代替了乡级政权组织，进而发展成为政社合一的人民公社；基层供销社成为人民公社的商业流通部门；信用合作社成为人民公社的信用部。在这个制度塑造中，合作社功不可没。在农地集体化策略上，合作社是通过土地农民所有到合作社所有来实现的。在这个过程中，农民逐步由共耕农沦为集体的“打工仔”。由此看，集体化下，合作社在一定程度上克服与补偿了当时国民素质普遍低下、大生产与高科技的缺位问题。但从农地经营效果看，农民依赖挣得“工分”谋取生存，消减了对集体的认同感。④ 在强制性合作社结构中，农民失去农地所有权，甚至丧失掉农地使用权。农民在法律上仅被视为为“工分”而拼搏的“弱者”。然而，这些“弱者”并未从行为上彻底地顺从。历史学家高王凌教授提出的“反行为”概念也许对农民“顺从”问题作出了有力解释。在高教授看来，所谓“反行为”，既非农民“反抗”，也非“造反”，更不是暴力反击，而是农民因内心抵触在“日常斗争”中所作出的带有“阴柔”表象的“软行为”，如偷懒、偷盗、怠工、诽谤、装傻、假装顺从、装傻卖呆、暗中破坏等等。从性质看，这种软行为带有很大的欺骗性，并不易为人觉察，如针对上级布置的生产计划，农民采取“压产”“限产”等抵制措施，然后另来一套；针对合作社的集体劳动，农民采取“磨洋工”等办法来规避对付；针对国家政策规定，农民“上有政策，下有对策”，借由变通而达到自己的目的；针对“集体”劳动果实，农民采取“瞒产私分”“偷拿”“借粮”等侵蚀办法，悄悄地把一部分生产所得拿到自己手里。高王凌：《历史上随处可见的“反行为”》，《华夏时报》2013年9月9日，第3、4版；高王凌：《弱者的武器和农民“反行为”》，《南方周末》2008年5月8日，第D24版。由此看，农民对集体的“反行为”深刻预示了因“以集载合”所引发的集体制度的运行危机。

集体制下，我国合作社内部结构呈现农地所有权与经营权的高度混同，并通过“政社合一”方式形成集体组织化样态。从制度生成角度，这种“以合载集”到“以集载合”的反转刚好形成了农地三权分置之“集体”一方，并为农户承包权乃至合作社经营权提供了有效权源。

（二）借由公私合作践行承包制
我国为迅速实现工业化，政府极力压低农副产品的收购价格，降低工业化的建设成本。与这一政策相适应，我国选择了一条由政府主导的从农业合作化到集体化的道路，进而展开以消灭富农、引导农民走向集体化的运动，最终酿成了三农绝境。为此，农民为求得生存，自下而上地发起了土地承包的诉求。1978年，安徽省凤阳县小岗村18位农民冲破政府束缚，与集体组织签订土地承包责任书，拉开了我国农村改革序幕。这场改革推动了承包制的诞生。对此，《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国农村土地承包法》《物权法》等法律文本均加以确认。理论上，学界围绕承包权性质、内容乃至功能也作了充分讨论。然而，承包权如何践行公私合作则是一个难以绕开又鲜有论及的话题。首先，承包制的确立。依《中华人民共和国农村土地承包法》第3条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。”① 《中华人民共和国农村土地承包法》，中华人民共和国农业农村部官网，2020年2月17日，http：／／www..zfs.moa.gov.cn／flfg／202002／t20200217＿6337175.htm。实践中，通过合作化和人民公社运动，农地所有权制度逐步向“三级所有、队为基础”的集体所有制转变，最终演变为集体经济组织拥有土地所有权，农户拥有土地承包经营权。这种“集体＋农户”的承包制安排为公私合作预留下足够的制度空间。其次，承包制下的公私合作。《中华人民共和国农村土地承包法》第4条规定了国家依法保护农地承包关系的长期稳定。随后，我国又通过若干政策调整，顺延承包期限，以致达到长久不变。② 陆剑：《“二轮”承包背景下土地承包经营权制度的异化及其回归》，《法学》2014年第3期。由此看，承包关系是一种集体组织主导下的、并与农户之间以农地使用权为内容的公私合作关系。作为一个管道实体，集体组织对上负载政府意志，是一个管道；对下与农户之间形成契约关系，是一个实体。③ 承包的法律属性有不同解读：否定论认为，公法领域不可能有法律行为，行政行为的目的是法律意志的反映而非行政主体自己的意思，行为的后果是法律直接加以规定的而非因行政主体所期待而引起，行政行为不可能是意思自治的产物。既然公法领域不存在法律行为，那么，作为法律行为之下的契约，自然在公法领域无存在之余地。公法领域无契约。肯定论则认为，契约并非基于主体之间地位平等，而是源于不同主体间的利益互补。否定论认为，政府所有行为皆为公权行为，而无视政府角色的现实多重性；肯定论无限放大利益交换的功能，缺乏私法体系的内在证成性（阎磊：《论契约行政的理论基础》，《合肥工业大学学报》2012年第1期）。这种关系是一种农户与集体组织之间所形成的农地二元关系，为公私合作提供了基本物质条件。再次，承包制借由公私合作关系在集体组织与市场经营主体之间隔起一层“责任面纱”。《中华人民共和国农村土地承包法》第10条规定了国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行承包土地经营权流转，其流转对象为“农村新型经营主体”。如此一来，集体组织、农户与经营主体之间便形成一种由公法向私法转化的三方关系。在这种关系中，集体组织以承包契约形式与农户进行公私合作；农户基于契约与经营主体之间形成出资或者借贷关系；集体组织与经营主体之间原则上不发生直接法律关系。就本文来说，合作社商人与农户之间所形成的私法关系可以有效切割来自集体组织的政治风险。农户承包权虽然来自集体组织，但基于法律规范与产权确认，政府若违背农户意愿将会遭遇到法律的否定性评价。④ 米鸿才、邸文祥、陈乾梓编著：《合作社发展简史》，北京：中共中央党校出版社，1988年，第68页。

总之，在承包制下，集体组织与农户构成一对公私合作关系。这种合作关系是以农地集体所有权与农户经营权的适度分离为前提的。虽然集体组织代表政府意志在农地承包期限、流转方式上保持一定的主导性，但这种主导有从严格规制到柔性保护的缓和趋势，基本退出了农地经营。⑤ 贺雪峰：《地权的逻辑》，北京：中国政法大学出版社，2010年，第178页。实践中，借由保留法理，集体组织作为农地所有权人，仍然保留公权干预权能与部分私权权能。⑥ 马俊驹、丁晓强：《农村集体土地所有权的分解与保留》，《法律科学》2017年第3期。集体组织下的农民被还原为承包关系的农户，并从“打工仔”上升为耕种土地的自耕农。但是，这种农户自耕的制度安排大大稀释了大规模机械化、基础设施协同作业等大集体经营优势。为弥补承包制的固有缺陷，既有制度对接合作社经营也许是一条可以考虑的路径。

（三）经由合作社商人践行农地经营制
作为对固有缺陷的积极克服，当下我国正着手合作社商人化尝试。这种尝试就是承认那种基于农民内部自愿性而生成的合作社，并通过规范形式加以保障。这些规范大量存在于农地三权分置的政策法规性文件之中，但具合作社商人建制意义的主要有如下三个：2013年《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出加快构建新型农业经营体系，鼓励土地承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转；2014年《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》鼓励有条件的地方制定扶持政策；2017年我国《农民专业合作社法》第13条规定合作社成员可以用土地经营权出资。据此，在规范“加速构建下”，合作社商人得以生成，并通过自主安排与政府扶持而践行农地经营制。其中，“出资、经营、扶持”等三个关键词具有明确的商法意义。

其一，社员出资对合作社商人化具有启动意义。出资旨在塑造企业组织，是社员为谋取收益以农地作为资本形式投资设立或加入一个已经成立的合作社的商事法律行为。社员出资基于自愿，既非集体制下的农地强制变迁，也非承包制下按农民身份的分配，而是社员将其承包经营权作为资本流转于经济组织。为此，合作社经由社员出资而实现了组织设立中人与物的自由。这正是塑造合作社商人的基础要件。

其二，此经营非彼经营。农地三权分置与承包制均对农户经营权作出一体规定，但二者如何区分，理论界莫衷一是。① 我国民法学者围绕经营权主要存在如下争论：其一，用益物权累加债权论。主张农地承包经营权的用益物权性质及其债权流转的权利构造（陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架》，《法学研究》2014年第4期）；其二，单一用益物权论。农地经营权以农户承包权为基础的用益物权，而农户承包权又是农地经营权之代称（蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期）；其三，分解保留论。该说仅在单一用益物权论分析上分析经营权。三权分置的过程是由农地集体所有权划分出土地承包经营权，进而再划分产生土地承包权和土地经营权；而借由保留法理，集体作为所有权人，仍然保留所有公权的权能与部分私权的权能（马俊驹、丁晓强：《农村集体土地所有权的分解与保留》）；其四，所有权累加用益物权论。土地承包经营权具有所有权性质的用益物权，而农地经营权又是在其上所设立的用益物权（孙宪忠：《推进农村土地“三权分置”需要解决的法律认识问题》，《行政管理改革》2016年第2期）；其五，成员权累加用益物权论。农户承包权是一种具有身份性的成员权，而农地经营权则具有用益物权性（丁文：《论土地承包权和土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期）；其六，成员权累加农地使用权论。三权分置旨在建构集体土地所有权主体制度，践行集体经济组织成员权，进而激发农地经营权（高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期）。如上探讨，大多认为承包权内涵承包经营权，而经营权又以承包经营权为基础，并对其为物权还是债权，认识不同；还有人认为，承包权是一种成员权而并非是从承包经营权中析出的，经营权具有用益物权属性（刘恒科：《“三权分置”下集体土地所有权的功能转向与权能重构》，《南京农业大学学报》2017年第2期）。由此看出，民法学者并未对民事承包经营权与商事经营权作出任何有见地的区分。笔者认为，承包制下的承包经营权属于自营权，实践中多表现为自耕权，而商事经营权则是基于委托关系而形成的他营权。② 集体制也存在经营权问题，但这种经营是在农地集体所有权的前提下进行的，农民仅享有以挣得“工分”为对价的雇佣共耕权。依《中华人民共和国农村土地承包法》第16条，承包方自行对农地使用、收益以及自主组织生产经营和处置产品。由此看，法律并未从文本上排除承包方的营业经营者特征。实际上，承包者从事生产经营，很难具有稳定性、连续性、固定性、职业性，因而在法律地位上仍然属于从事自耕事业的小规模自耕农，而无须登记为商人。③ 卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，北京：法律出版社，2006年，第46、55页。与之不同的是，农地三权分置中的经营权主体为合作社、农业公司等经济组织。他们从事独立的、有偿的营利性行为。这种经营权是建立在与农地所有权高度分离基础上的一种现代商事权。基于权利分离原理，所有者委托职业经理人以实现商业组织的利益最大化。就此而言，农地三权分置之经营具有稳定性、连续性、固定性、职业性，因而，合作社、农业公司等须经登记方取得商人资格，进而践行农地经营。

其三，将政府扶持合作社商人作为一种农地经营的制度安排。从规范含义看，政府扶持农地经营涉及承包制与经营制两种情况。一种情况是，承包制下的政府扶持主要表现为实践层面上的政府干预，具有“家父式关怀”性质。这种关怀通常是一种遭遇式的应时之举。我国倾向于将合作社作为促进社会经济的手段来使用。究其原委，笔者认为，这主要是因为我国正处于社会转型阶段，政府超经济权力极其强大而从根本上异化了合作社法人的主体地位所致。正因为合作社肩负着为三农服务的政治使命与经济使命，政府才直接实施对合作社的监管，甚至存在政府对合作社事务直接参与之情形，农地经营变成了政府农地经营。合作社为集体组织所吸收。这不仅是一种特殊的组织形式，而且还是社会经济发展的一种手段。这种手段导致合作社成为政府的一个附属部门，其自主地位完全被国家所吞没。① 安德兰尼克·米格拉尼杨：《俄罗斯现代化与公民社会》，徐葵等译，北京：新华出版社，2003年，第4页。遗憾的是，这种政策错位在实践中普遍遭受失败。

政府扶持的另一种情况为立法范式下的公权义务。这种义务是“为执行特定的社会任务而作的结构化的安排”。② 哈德罗·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第6页。与承包制下不同的是，在经营制下，合作社法应该是为合作社提供法律框架的有机组成部分之一，其目的是使合作社能够自主地开展活动。因此，政府扶持并非是对合作社强加各种管制。作为一种路径变换，经营制下的立法试图弱化政府对合作社的影响，以增强合作社的主体性，并有效切断合作社与政府之间可能存在的从属关系。这种制度安排使得我国合作社法将政府在合作社中担当的角色由无所不包的合作社事务的管理者转变为纯粹的执法者。这种新型合作社法将政府对合作社的促进功能与控制功能区隔开来，并防止政府借口公共管理而以任何方式对合作社内部事务进行干涉。

据此，一方面，我们需要对政府监管行为进行必要的规制，另一方面，我们需要提升合作社作为市场主体的法律地位，直至将其扶正而形成为一种政府与合作社间的平等合作关系。即使政府对合作社进行监管也必须立足于这种平等合作基础之上。③ 值得说明的是，当下社会转型格局决定了现阶段我国合作社法人治理制度的发展逻辑。因此，只要我们尚未步出转型期，公权力与合作社间的互动关系研究将是一个一直有待探索与“扶正”的命题。基于平权关系，农地集体所有权与农户经营权之间实现了高度分离，政府主导下的集体基本退出农地经营，仅保留反垄断豁免、财税支持等法律监督功能。④ 马俊驹、丁晓强：《农村集体土地所有权的分解与保留》。这是一种合作社商人借由政府外部扶持而践行农地经营的制度性安排。

总之，在农地权变迁的过程中，集体作为意志形态，或表达政府强制，或内含农户自愿，或兼有强制与自愿。在集体制下，集体是表达政府强制的一种制度安排，而合作社是贯彻政府意志的工具理性，作为社员的农民则沦为合作社的“打工仔”。在承包制下，合作社为集体所吸纳，进而则演化为一种以政府为主导的公私合作关系，作为农户意义上的农民身份上升为“自耕农”。在经营制下，政府成为执行规则的“守夜人”，而农民承包经营自由得到进一步扩张，与之关联的合作社也参与市场竞争而形成为商人，合作社商人可以被塑造。但合作社商人何以实践农地三权分置，则有赖于商法规制。

三、合作社的商法规制与农地三权分置
我国农地权的演进不仅是因为农村市场化程度的不断深化，也不单缘于政府的政策激励，而是在市场与政府的双重影响下农民对农业经营方式自主选择的结果。当下这一结果已被我国确认为农地三权分置。而合作社在农地三权分置的制度框架里也获得了建构的可能性。但这种建构能否成功则取决于合作社的商法规制（见图1）。

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图1

（一）合作社的商法规制
合作社作为法定商人，其类型、内容及其公示方式必须由商法严格限定，并在此基础上而取得经营权的优先地位。

合作社的商法规制首先要求合作社商人法定。依照法律授权或法律设定的要件和程序，商法上的商人可分为法定商人、注册商人、任意商人等三种类型。合作社商人属于注册商人，受商人法定制度约束。合作社商人法定，意味着其类型、内容及其公示方式均须明确规定。只有符合规定，合作社才能以商人身份参与市场交易。其中，合作社商人类型法定是指在确保商人形态多样性的基础上，对可以从事商事经营活动的合作社在组织形式上由法律以强行法予以明确规制。非经法律设定者不享有商人资格，社员不得任意创设或自行变更商人类型之外的非典型或所谓“过渡型”合作社形式，禁止不符合法律要求的合作社存在。为此，社员关于创设或者变更合作社形式，仅具有在法定范围内自由选择的可能性。如果合作社商人类型超出商法规定范围，则不会得到法律承认和市场准入。合作社商人内容法定亦即合作社商事能力法定，是指商法对于合作社商人设立的人（社员）、物（出资）、组织以及章程等实体要件加以强行法规范，并禁止社员创设非规范性的商事法律关系。经合法设立，合作社商人具有人格统一性、独立性、稳定性与继续性，进而为交易相对人提供信赖保护，维护交易安全。合作社商人公示方式法定是指商法对合作社商人的公示方式及内容加以强行法规制，以防其可能作出令人误解的虚假表示。具体来说，合作社商人的组织或经营变动必须依法定程序向有权机关申请登记，并以登记为法定公示方式，以便交易第三人知悉，未经法定公示者，不得对抗善意第三人。

合作社商人法定意味着，商法将合作社商人的交易先决条件设计得越严格、越机械，经营本身就越自由。这种严格、机械的先决条件实际上是一种信赖背书。我们之所以在交易中信赖对方，更多来自于对方若违反诚信将承受失信损失的不利后果。作为一个理性人，我们只有信赖对方，才有可能获得期待利益。为此，商法通过合作社商人法定规则来保证交易自由。然而，规范与发展在多数情况下又成为合作社的立法难题。过于强调规范约束，又可能限制发展，很多新兴合作社试点将难以为继。但过于突出发展，有可能导致合作社发展中的投机主义。比如，出于合作社商人的制度诱致，农村出现了诸多“虚假社”“挂牌社”“空壳社”等。而这些“有名无实、流于形式”的合作社问题又必须在法律层面予以回应。为此，合作社商人法定为缓和规范与发展之间的紧张关系，需要在类型、内容及其公示方式等三个方面作出限定，以实现交易自由之目标。基于合作社商人法定考量，我国《农民专业合作社法》作出了如下三个方面规制：一是增加合作社商人类型。法律规定三个以上的农民专业合作社在自愿基础上可以出资设立农民专业合作社联合社，并对其成员资格、注册登记、组织机构、治理结构等作出规制。二是扩张合作社商人内容。新法取消了有关“同类”农产品或者“同类”农业生产经营服务中的“同类”的限制，扩大了法律的调整范围，同时以列举方式明确农民专业合作社经营和服务的业务范围、法律责任等内容。三是细化合作社商人公示。新法明确规定农民专业合作社应当按照国家有关规定向登记机关报送年度报告，并向社会公示；连续两年未从事经营活动的，吊销其营业执照；农民专业合作社联合社依法登记后取得法人资格等。

合作社商法规制不仅需要合作社商人法定，而且也需要在此基础上取得经营权的优先地位。合作社经营权优先旨在表达其与他类权益在适用效力上发生冲突时，居于优先地位。在农地三权分置中，商事优先的制度逻辑产生于商法的内在规定性及其与农业现代化之间所具有的契合关系。就这种契合意义而言，规范内的理性安排为商事优先提供了合法依据，而规范与事实之间的有效互动则为商事优先铺垫了合理基础。

合作社经营权优先受制于不同层面的法律规范。从分类角度看，法律规范存在公私法、民商法以及部门法等三个层面的区分。每一种区分对合作社经营权优先均具有不同的规范意义。

首先，公私法划分是合作社经营权优先的规范渊源。商法是一门渗透着公法的私法，但公法优先还是私法优先，不得而知。也许如下几条较为隐性的线索可为我们识别公私法本位以及在此基础上的合作社经营权优先带来某种启示。

集体意志与个体意志对合作社经营权优先的影响是一个极为复杂的线索。1949年以来，二者轮番登场，而且这种意志倾向对法律渗透的路径不断翻新。有时集体意志或者个体意志先影响宪法与行政法等公法，然后再由公法向私法渗透。如集体化运动所孕育的集体经济组织先为《宪法》所承认，后又写入《民法通则》，再渗入《农民专业合作社法》之中；有时集体意志或者个体意志绕开公法而径行影响私法立法及其法解释，进而作用于私法本身。如集体经济组织观念或者私法自治观念对《农民专业合作社法》关于政府产业政策、合作社出资形式及其社员权利的影响。① 郑景元：《农村信用社法律问题研究》，北京：知识产权出版社，2011年，第279页。在农地三权分置背景下，无论集体意志还是个体意志，发展合作社经营权乃至保持经营权优先都是一个极为重要而又必须践行的法律态度。

还有一种线索，那就是，从静态与动态两个方面把握公私法划分。静态意义上的公私法划分主要从主体、客体与内容等几个方面加以识别。而动态意义上的公私法划分，一方面强调“在公法范围内，法无规定不可为；在私法范围内，法无禁止皆可为”的信条；另一方面必须看到，公法适用呈现谦抑趋势，而私法则有扩张样态。由此看，依据动静公私法的区分，在私法范围内，合作社经营权显然有别且优先于公权行使。

有学者认为，合同争议解决需要法律承认，进而由行政机关干预。法律通常规定行政机关得斡旋于合作社主体之间，使其协定成立，却完全不许发动强制力。② 美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第248页。此种情形下，政府在合作社经营权行使上仅是一种工具理性。

其次，民商法划分是合作社经营权优先的具体内容。在大陆法系，民商法划分有两种意义：一是同时具有民、商法典的条件下所进行的划分；一是没有民、商法典，但基于民商法价值、原则乃至规范的差异所作出的区分。本文是在第二种情况下探讨的。

农村经济生活围绕合作社形成了诸多特殊物质生活场域，进而生成了农民专业合作社设立、交易、金融服务等大量特殊的农业商事关系。这些关系很难独立在传统民事框架内得到恰当的调整，而必须通过商法特殊性处理。这涉及商法对民法个别规定的补充、变更，对民法一般制度的特殊化规定以及创设民法没有的特殊制度等规范层面，也涉及法律适用层面，如民法只能一般适用与补充适用、商法适用先于民法并且商法效力优先于民法。① 王保树：《中国商事法》，北京：人民法院出版社，2003年，第15—16页。商法往往与民法规范相得益彰，而很少单独适用。② 卡纳里斯：《德国商法》，第6页。为此，我们得出合作社经营权优先须满足如下条件：（1）发生在商事准备或交易活动中，而非一般民事活动中。这种商事活动，既包括农地三权分置架构中经营权与承包权之间的出资买卖，或单方商行为，也包括农村市场中合作社经营权之间的双方商事交易；（2）民商法均规定，商事优先；（3）民法无规定，商法规定，商事优先；（4）民法有规定，商法无规定，商事无优先余地；③ 在民事活动中，主要存在四种情形：1.民商均规定；2.民法规定，商法无规定；3.民法无规定；商法有规定；4.民商均无规定。笔者认为，这四种情况缺乏作为前置性条件的商事活动，因此，无商事优先余地。（5）民商法均无规定，商事优先。在民法上，沉默不构成承诺，这几乎成为一个通则，而在商法中却经常被视为同意并导致履行义务。④ 卡纳里斯：《德国商法》，第9页。基于商事行为的稳定性、连续性需要，商事沉默构成了对商事习惯、理念与价值的积极回应。

合作社经营权优先要件仅解决符合合作社经营行为得优先适用商法的问题，而并没有论及合作社经营中的民事权利瑕疵的效力问题。在农地三权分置中，作为民事权利的所有权、承包权不成立、无效或被撤销后，先前农户以其入股合作社商人而形成的经营权是否有效，值得研究。如果经营权是有因的，这会导致商人经营处于不确定状态，三权分置便失去同构意义；而如果经营权具有无因性，则不管所有权、承包权效力如何，经营权总是有效的。为此，商人经营就具有了稳定性与可期待性。商法理论认为，在商事优先适用中，引起商事发生的民事行为不成立、无效或被撤销时，依无因论，并不影响商事行为效力。也就是说，在商事活动中，民事关系是构成商事关系中的基础关系。此处特别强调的是，从集体、承包制风尘仆仆走来的我国农地三权分置仅意味着一个新的商事制度的开启，能否有效践行商事优先原则，这本身就暗含着极大的制度警示意义。比如，如果我们否认上述优先规则，那么在集体滥权或农户撤销承包经营权情况下，合作社经营权存续将陷于不确定状态。

最后，商部门法划分是合作社经营权优先的技术要求。商法的特殊性构成了商法基本特点。而这些特殊性与企业的技术性结合，又会反过来影响商法特点的形成。⑤ 王保树：《中国商事法》，第22页。一方面，围绕合作社生产、销售、运输、服务等经营行为，形成了不同技术要求的部门规范；另一方面，合作社的逐利性决定其为利益而奔走的个性。当合作社越围经营而转投资于公司、家庭农场等企业时，该合作社因混合经营而必然产生主业与转投资业之间的法律冲突问题。在这种冲突关系中，该合作社拟参与或者已经参与到某企业，参与合作社固有法律依据为非本位法，参与目标企业的法律则为本位法。依据商法技术规范的要求，合作社如果参与到转投资行业，则必须遵循转投资行业的法律技术规范。就此来说，商部门法适用遵循本位法优先原则。比如，公司参与合作社，合作社法优先于公司法适用，反之，合作社入股公司，则公司法优于合作社法优先适用。

除上述情形以外，尚有在规范与事实之间所生成的合作社经营权优先。从职业角度看，农业本身需要变革。而这种变革必须在相应的规范下进行。刚好，市场经济为农业现代化发展提供了活跃的经营环境。在市场环境下，农业现代化得以快速发展。当然，这种快速发展需要克服传统小农那种“采菊东篱下，悠然见南山”的与世隔绝的弊端，才有可能走向农业经营主体的职业化，以建构现代农业商事体系。这种农业职业化特征既体现在合作社法上，也反映在农民专业规范中。因此，合作社规范就是关于合作社及其专业合作的一整套农业职业规范。⑥ 董安生：《中国商法总论》，长春：吉林人民出版社，1994年，第26页。从社会学的角度看，法律规范可分为伦理规范和技术规范两大类。民法和刑法条款大多属于伦理规范，而作为商法的合作社法则是从规制传统农业的合作社法开始，发展到包含现代农业专业合作社法的。这正是农业职业化经营所需要的制度保障，也是合作社经营权优先所赖以成立的制度逻辑。

依上述规则，合作社经营权可对抗集体组织的征收征用行为；也可对抗农户基于承包经营权出资的撤资行为，还可对抗家庭农场与农业公司的非本位经营行为。当然，根据规范与事实之间所生成的商事优先规则，在个案中，哪种权利优先，还要参照农业产业政策、商人与农地疏密程度等因素来确定。

（二）合作社商法规制对农地三权分置的规范意义
商法一旦对合作社组织行为予以确认，农户与合作社之间的法律关系就具有了交易属性，进入商事准备阶段（见图1）。① 这里买卖包括物权行为、债权行为、股权行使等在内的所有民事法律行为。该商事准备阶段是在集体监督下，以农户与合作社买卖为内容的制度安排。由此看，商事准备是一种在集体监督下，由社员以承包经营权出资而设立合作社的法律行为。这种商事准备行为是否属于商行为，有不同解释。打个比方，由运动员、裁判员参与的篮球比赛是篮球运动的核心，但在此前的有关运动员的选秀、裁判员的评聘等准备活动也往往以花絮形式被视为篮球赛事的一部分。同理，商事交易是商法的核心，但为商事交易而为的商人塑造以及先交易行为也通常被纳入商法的规制范畴。农地三权分置的合作社商人向度在于塑造农村市场主体，实现农村商事交易普遍化，也必然经历由商事准备阶段到商事交易阶段的转换（见图1）。这种商事准备阶段是一种由集体、农户与合作社等三方而组成的自足、封闭体系。在这个体系中，农户与合作社之间的出资行为往往具有一次性、偶然性、不稳定性，可被广义地界定为买卖关系；独立于买卖双方之外的集体则扮演着检视、促进、评判角色，以使得买卖行为正常进行，或者在争议发生后试图通过内部救济而让各方“权利用尽”。值得说明的是，当下集体正从曾经的积极“运动员＋裁判员”的市场参与者向着“纯粹裁判员”转变，具有超越各方的中立地位。有别于民事相对关系，以三方关系为内涵的商事准备阶段因植入集体一方而内生出制衡、保障、启动功能。

首先，形成商事准备阶段的内部制衡。在三方关系中，成就商事准备阶段的内部制衡须满足如下要件：其一，该制衡架构由集体、农户与合作社三方组成，而非简单的民事相对关系（见图1）。其二，代表经营权一方的合作社已经成立，农户基于出资而行使成员权。这种出资行为即前文所指的“买卖”。由此看，商事准备并非为了塑造商事人格作准备，而是为了商事交易作准备。② 正如证券法关于证券发行的规制。所谓证券发行，就是证券发行人依法定条件和程序向投资者出售证券的行为。证券发行市场被称为“一级市场”或“初级市场”。证券发行是证券交易的前提，没有证券发行也就不可能有证券交易的进行。而与之不同的是，公司设立是一种为塑造公司人格而作的协议签订、出资登记等准备行为。在农地三权分置中，如果合作社商人尚未成立，则无三方关系存在之余地。其三，商事准备内置一套由集体组织所构成的威权系统，它的法治意义在于尽可能节约有限的社会资源以使得该阶段的争议救济内部化。

其次，对商事利益的有效保障。有研究认为，民法侧重于保护民事主体的一般利益，而商法则侧重于规范商人的营利活动。无疑，以规范营利性活动为特性的商法并不表现为指导人们如何营利，而在于以法律制度构建自身营利的有机统一体。③ 王保树：《中国商事法》，第22页。将农地三权分置定位为商事准备阶段并为此而设计相应的三方关系就成为实现商事利益而作的必要的制度保障。

最后，对商法交易模式的有效启动。借由商事准备，市场便生成无数经营者。这些经营者在集体控制下发生固定性、连续性、稳定性交易关系，即商事交易。值得说明的是，我国农地三权分置的交易模式形成经历了一个极为复杂过程。在集体制下，公权垄断着农地所有权与经营权，私权成为公权的附庸，本质上，农地关系处于单一样态。在承包制下，农地关系就是集体主导下的公私合作双方关系。在经营制下，法律排除了集体对农地的公权垄断，建构起由集体、农户与经营者组成的三方关系，实现了所有权与经营权的高度分离，从而有效启动了农地商事交易（见图1—图2）。

四、农地三权分置的合作社商人实践
农地三权分置的合作社商人实践是农地制度变迁下合作社商人化的逻辑延伸。合作社为商法所确认而成为合作社商人，这一新型商事主体通过经营权行使而融入农村市场，完成从商事准备阶段向商事交易阶段的转化，从而可以有效实践农地三权分置的法律目的。在这一法律实践过程中，合作社商人须遵循以下三个原则。

一是农地原则，即合作社必须以农业商人身份经营农地财产。这种人地关系一体化包含农业商人与农地财产两个要件。从农业商人来看，2013年11月，十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出国家力建专业合作社、家庭农场和农民企业等农业商人体系。从农地财产看，2016年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》开宗明义规定了三权分置是农村基本经营制度的自我完善，能够更好地维护集体、农户、经营者权益；有利于明晰土地产权关系及促进土地资源合理利用。依《农民专业合作社法》第3条，合作社可以从事农业生产资料的购买、使用；农产品的生产、销售、加工、运输、贮藏及其他相关服务；农村民间工艺及制品、休闲农业和乡村旅游资源的开发经营等；与农业生产经营有关的技术、信息、设施建设运营等服务。但这些经营事项必须依托于农地，不得脱离农地而从事非农地业务。① 值得说明的是，家庭农场、农业公司与合作社商人对于实践农地三权分置所具有的法律激励存在很大差异。（1）家庭农场存在农地经营中的乡情元素以及国家制度激励。有学者对美国乡镇自治考察后，认为，“在没有乡镇组织的条件下，一个国家虽然可以建立一个自由的政府，但它没有自由的精神。片刻的激情、暂时的利益或偶然的机会可以创造出独立的外表，但潜伏于社会机体内部的专制也迟早会重新冒出于表面”。托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，北京：商务印书馆，2017年，第76页。单就那种“小桥流水人家”式的诗情画意就足以激荡起家庭农场的乡情情感。（2）农业公司往往定位于抽象三农目标，但较为稳定地在哪一个具体的农村，哪一类具体的农业专业经营，则取决于利润驱动。应该说，这种激励是一种物质性的。面对制度与精神因素，农业公司更多采取利益的大小比较与安全计算。除此外，农业公司通过发行股票、债券融资，以对物质激励予以保障。（3）与前两者不同，合作社商人通常多重激励类型并存。从横向看，合作社商人作为一种经营农业的社区法人，不仅定位于三农目标，而且落实到具体哪个乡村、哪个农业专业，兼具家庭农场与农业公司的乡情与营利。除此外，合作社商人有着明确的反垄断法豁免、财税补贴等产业促进；如果从纵向看，各类激励内嵌于组织目标之中。需要说明的是，上述规范仅从侧重点上予以列举，实际上，农地原则下的农业商人与农地财产交织在一起呈现出一体化情形。

二是商事原则。1949年以来，我国合作社商人化有一个演化过程。初期，合作社主要为社员提供服务并实现其利益最大化，中期兼为社员服务和营利二元目的，后期转变为以营利最大化为目的。② 丁为民：《西方合作社的制度分析》，北京：经济管理出版社，1998年，第205页。在这三个时期，合作社在初期与后期均为一元目的，仅在中期存在二元目的。笔者认为，我国合作社法律地位总体上处于第二阶段。③ 例外的是，我国住宅合作社为公益法人，尚处于第一阶段；而城市信用社通过改制而成为公司法人，已实现从第二阶段到第三阶段的过渡。之所以如此，是因为：首先，合作社法律地位会随着社会条件变化作相应的调整。初期基于社会整体贫困、无市场竞争条件的农地集体制；后期则建立在农民整体富裕，农村市场有效竞争之下；而我国目前处于中期。现实情况是，伴随着改革开放，农民贫富分化加剧，农地三权分置处于建构之中，农村有序竞争市场有待于进一步完善。此时，作为商人，合作社既要实现三农任务，更要满足农户经济利益最大化。

三是同构原则。农地三权分置是基于当下农地而形成的所有权、承包权与经营权之间的同构关系。从应然情形看，农地三权是一个极为复杂的人地架构。此处“人”有合作社、集体、农户、大户、农业公司、家庭农场等种类；“地”有一般耕地、沟渠道路、荒滩林地、宅基庙宇等种类。如果按照数学排列组合，会生成众多人地模式。但从实然角度看，农地三权分置实践只有立足于三农的经济性、主体的自愿性和农地的流动性等几个方面才具有现实同构意义。为此，本文所涉同构原则仅基于合作社商人在农地三权分置中与集体、农户之间所必须恪守的稳定、平衡及实效准则。

依据上述三原则，合作社商人介入农地三权分置的深浅程度是不同的。本文据此将这种参与由低到高分为管道、契约以及组织等三种方式。① 有学者将“参与”分为八个层级，标准在于公众意志的展现程度。这八个层次由低到高为：被控制（Manipulation）、被治疗（Therapy）、提供信息、磋商、安抚、合伙人式参与、授权代表式参与和公民控制式参与。若类型化，这八个层次分为三类：“无参与”（non-participation）、“象征性参与”（tokenism）和“决定型参与”（citizen power）；其中，“无参与”包括被控制和被治疗；“象征性公众参与”包括提供信息、磋商和安抚；“决定型参与”包括合伙人式参与、授权代表式参与和公民控制式参与。Sherry R.Arnstein，A Ladder of Citizen Participation，Journal of the American Institute of Planners，Vol.35，No.4，1969.

（1）管道参与方式。合作社商人处于居间地位。其中，合作社商人作为管道实体，对农户是一个管道平台，而对农业公司则是一种交易实体。此时，合作社商人除经营、媒介功能外并不为农户提供太多的服务，农户仅是合作社商人进行交易的一方当事人。如合作社商人对农户零散的天然蔬菜或者山货收购，然后以规模形式对农业公司销售。② 值得说明的是，合作社商人管道参与方式具有极不稳定性。如基于承包权，农户不愿进行农地流转，仍可进行自耕；或基于农业自然属性，有些山区、丘陵地带很难进行大规模耕种，农户或者家庭农场选择自耕更合适。

模式1：农业公司＋合作社＋农户。该模式由农业公司牵头，以合作社商人为经营管道，农户入股参与分红。合作社商人可以实施产销一体化，并有利于农户稳定获利。

模式2：合作社＋农户＋农业公司。合作社商人是该模式的媒介管道，在农地经营中，为农户、农业公司提供科技培训、信息收集、协调管理等方面的综合服务。

（2）契约参与方式。实践中，农村水库、沟渠、公路等公共设施建设仍然是必不可少的。③ 陈中：《土地合作经营是“三权分置”的有效探索》，《农村经营管理》2016年第6期。而这些公益农地往往由集体组织控制。集体组织采取招标、抵押等方式将这些建设工程交付于合作社商人、家庭农场或者农业公司经营。为此，通过契约方式，合作社商人以一方当事人身份参与公益农地经营。

模式1：集体组织＋合作社＋贫困农户。该模式具有慈善性，一般由集体组织牵头、由合作社商人负责经营。合作社商人为三农发展提供便利的基础设施，从根本上为贫困农户提供物质可能性。

模式2：物权合作社。农户将其占有的除基础设施以外的空闲房屋、林地、塘堰等广义农地经集体组织登记后，入股设立物权合作社，再由农户、集体组织、合作社商谈处理农地物权关系，从而形成农户入股合作社商人，合作社商人分红于农户的投资关系。

（3）组织参与方式。农户（大、中、小农户）以承包经营权出资设立合作社商人。这种商人组织就是为了交易而存在的。④ 该模式以农户分化为依据。从人头与经营规模看，农户分为小、中、大三种。其中，小农户实行个体经营，生产资料归个人所有，以个人劳动为基础，劳动所得归个人所有，也即，小农户个人耕地，所得个人所有。与之对应的是，中农户与大农户。这些农户在小农户基础上，采取一定雇佣经营或合作经营，生产资料归农户所有，以雇佣或合作劳动为基础，劳动所得归农户所有。正因为如此，在农地三权分置条件下，基于经营权，合作社商人成立后便与农户、农业公司以及其他合作社商人之间从事各种商事交易活动。

模式1：合作社＋大户。该模式由合作社商人牵头大户而成。一般来说，合作社商人与大户拥有较为充足的物质条件，再辅以贫困户的产业扶贫资金，得以实现私益与公益双重目标。

模式2：合作社＋中小农户。该模式由合作社商人组织中小农户而成。这一方面有益于合作社商人做强做大，另一方面也有助于提高农户民主参与性。

在上述三种参与方式中，合作社商人参与各种模式之中，且各种模式在目前居于并存状态。但从未来趋势看，我们如果考量这些模式所形成的规模以及据此所负担成本的经济性、连续性与稳定性等参数，就会发现，组织参与方式相比于管道与契约参与方式在对农地三权分置的有效实践上更具有比较优势（见图2）。

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图2

图2由经营规模、成本与临界点三个参数同构而成。据此，我们至少可得出农地三权分置合作社商人有效实践的三点启示：

（1）从规模与成本的函数关系上看，管道、契约与组织等三种参与方式在经营成长中于M节点处发生分化，反映了农地三权分置实践效益的不同趋势。一般来说，企业经营成长过程被当作是一个从“做人”为主到“做事”为主的转化过程。然而，这种转化都是从“做小”开始的，然后通过外部经营与内部治理来实现“做大”的目标。① 严格来说，经营与管理具有不同内涵。经营是通过外部交易产生的，有计划、组织、商谈等义，侧重商人营利性行为；而管理主要表现为商人内部的日常事务活动，有协调、控制等义，侧重商人决策执行行为。无论外部经营也好，内部治理也好，都旨在增加效益。问题关键在于，这些农业企业在什么节点上可以由小企业发展为大企业，也即，由做人到做事的转化。② 李维安、武立东：《企业集团的公司治理》，《南开管理评论》1999年第4期。这是一个在农业企业成长中需要反复摸索的实践过程。

（2）在农业企业经营过程中，管道、契约与组织等三种参与方式呈现出实现方式多元化样态。首先，管道参与方式表现为利益蜕化趋势。在M点之前，经营规模小，农业企业成本投入少，收益最大；但在M之后，随着经营规模扩大，成本陡增，农业企业收益巨减。其次，契约参与方式呈现为利益扩张趋势。在M点之前，农业企业规模小，投入治理成本高，收益最小；但在M之后，随着经营规模扩大，农业企业治理成本相对较低，反而收益最大化。最后，农业企业参与方式则呈现平稳发展趋势。在M点之前，农业企业投入成本较小，收益较大；但在M之后，但随着经营规模扩大，成本相对平稳增加，收益介于前两者之间。

（3）管道、契约与组织等三种参与方式之间可通过农地资本参与而建构各种农地三权分置实践模式，以规避效率边界递减与实践方式单一所带来的法律困惑。管道参与方式较为便捷，但却具有极不稳定性，通常仅适合于农户或者家庭农场经营，而适度规模的合作社商人作为一种平台，仅得低度参与。契约参与方式通常表现为招投标、抵押等农地流转行为，具有期限性、逐利性特点，因而更适合于农业公司，合作社商人仅能在农业公司主导下从事一般经营活动。相较于管道和契约两种参与方式，组织参与方式明显具有稳定性、永久性特点。这对于依赖农地经营，为农户服务的合作社商人来说无疑是一个最优选择。

合作社商人基于农地、商事与同构原则，通过管道、契约与组织等三种参与方式而实践农地三权分置。在新型农村经营主体中，合作社商人、农户与农业公司三类主体参与程度并不相同。相比较而言，以合作社商人为主导的组织参与方式在由规模与成本所形成的制度效益上具有明显的优势，因而更适合实践农地三权分置的根本目的。

五、余 论
至此，我们基本可以判断，围绕农地制度，合作社经历了从工具理性到价值理性的嬗变。合作社起始以政治“木偶”角色出现在乡土社会，后被解构成以承包为内容的公私合作关系。直到目下，合作社商人才作为一种现代化“新秀”，积极参与商事交易和民主商谈。当然，它也是农地里土生土长的“农村人”，因此，“深爱”着这块土地、成就着这块土地。其前世、今生与未来无不深沉地表达着对农地三权分置的那份情感。

合作社有着深厚的制度传统。应该说，传统是一个复杂体，以顺从、道义与小农自足等为内涵的我国农业传统更是我们研究具有现代意义的农地三权分置问题时难以绕开的严肃话题。在传统社会，个体在社会架构里仅仅被视为一个可以合理配置的“螺丝钉”，乡里社会中的人所知道的最高价值就是他的家族，并且只有他的家族才是永恒的、不朽的。而每个人在家族面前仅是次要的，一旦脱离这个群体便被排斥在同胞的认同之外。这就是传统难以逃避的奴化宿命。

当传统遭遇到现代，人们将目光投注到自身主体性的时候，就开始挣脱传统羁绊而呼唤现代了，并有可能激荡出一套全新的制度文化。当然，这种激荡是有区分的。一般来说，以科学和理性为基石的现代性是不需要传统的。传统在科学理性面前显得毫无魅力；而自由、契约、民主等现代价值则会与传统发生激烈碰撞，并可能最终赢得胜利。① 武建敏：《传统与现代性法治的纠结与整合》，《浙江大学学报》2015年第4期。这种历史演进在我国农地集体制下得到很充分的验证。在集体制下，合作社曾经作为一种“制度木偶”沦为公权的附庸。但张扬科学与理性的生存呐喊打破了这种传统。伴随着农地承包制的推行，人们的契约精神与民主诉求得以开启，农地三权分置的商人实践就成为了一项可以考虑的制度抉择。在这个过程中，我们无法完全托付于曾经践行的集体组织，也很难依赖于承包制下的公私合作行为，而只能寄望于合作社商人的建构与实践。借由合作社商人，我们既可以寻找到那份久违的乡情，又可以保留集体组织的整合功能，更可以激发有效的市场竞争优势，从而使我国乡村真正走上通往市场之路。