《反垄断法》中推定的限度

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《反垄断法》中推定的限度
——对共同市场支配推定规则的反思
李 剑

〔摘要〕 中国《反垄断法》仅依据市场份额以推定的方式来认定共同市场支配地位，这与欧盟竞争法的规定不一致。由于推定的前提是行为的可能后果具有稳定性，而对共同市场支配地位的认定在比较法、基础理论以及协同行为的确认等问题上都存在巨大争议，并不具有稳定性；此外，通过市场份额推定虽然较为容易认定共同市场支配地位的成立，但可能造成没有协同行为的寡头市场被过度干预。因此，中国《反垄断法》应当采用设定一般性的法律要件(要素)的方式来直接认定共同市场支配地位。

〔关键词〕 共同市场支配地位；默示共谋；推定；反垄断法

一、背景与问题
中国《反垄断法》主要以欧盟竞争法为蓝本①，同时参考了美国、德国等国家和地区的反垄断法律制度，是一部博采众长并兼顾本土特色的法律。《反垄断法》的颁布实施为中国市场经济的发展做出了巨大贡献。②不过，任何法律都有改进的空间。特别对于主要采用法律移植方式构建的中国《反垄断法》而言，由于不同制度在理论源流与实践基础上可能存在差异，实施中未必会尽如人意，因此需要不断反思制度设计的合理性并加以完善。而《反垄断法》对共同市场支配地位的规定亦该如此。

共同市场支配地位制度被用于规制寡头市场。③寡头市场是只存在少数经营者的市场。由于市场中经营者数量很少，使得经营者更容易形成相互之间的依赖性，即便没有达成协议也能够实现相互协调，产生和垄断协议类似的效果。这一由特定市场结构引发的问题也是反垄断法理论上颇具争议的难题。出于法律制度的可操作性考虑，以美国为代表的部分国家仅在经营者集中审查中考虑寡头带来的协调问题，没有相应的事后制度。④相比之下，共同市场支配地位正是从单方行为的角度来规制寡头市场的反垄断制度。采用这一制度的国家和地区包括欧盟、加拿大、韩国等。

在共同市场支配地位方面，中国表面上采取追随欧盟竞争法的做法，并以此构建了对寡头市场的规制体系。不过，欧盟竞争法对于共同市场支配地位的认定基于具体构成要件，只有满足相关要件之后才会被认定具有市场支配地位。韩国等国家和地区则在认定共同市场支配地位上采用了市场份额推定的方式。就共同市场支配地位的认定而言，中国《反垄断法》有别于欧盟竞争法，实际上采用的是韩国、中国台湾地区等国家和地区的做法。中国《反垄断法》并没有规定通过何种方式直接认定共同市场支配地位，而是在第19条规定，以多个企业的市场份额来推定共同市场支配地位的成立。这一“细微”差别并没有引起学界足够的注意。在对共同市场支配地位的研究中，学者们更多地关注共同市场支配地位的欧盟竞争法源头⑤、经济学理论基础与案例梳理⑥，认定共同市场支配地位的构成要件⑦，以及在数字经济下如何适用共同市场支配地位⑧等问题。这些问题的研究对于全面理解共同市场支配地位制度的起源、发展以及应用具有一定的价值。但值得注意的是，在中国《反垄断法》下，共同市场支配地位是否应当通过推定的方式来予以认定，则不仅是融合前述研究的基础性问题，同时也是直接影响反垄断法实施效果的现实性问题，理应有清晰的分析和说明。

事实上，推定虽然可以简化执法机构以及诉讼中原告的证明责任，但是推定要求基础事实和推定事实之间具有很高概率的联系性。换句话说，基础事实的发生通常能够导致推定事实的成立，那么采用推定的方式才具有合理性基础。共同市场支配地位认定上，最具挑战性的不是对市场支配地位的认定，而是对“共同”的认定。以少数经营者所具有的市场份额之和来推定具有共同市场支配地位并不符合推定的理论性要求。尽管欧盟竞争法率先对共同市场支配地位进行了规定，但在很长时间里对于如何理解共同市场支配地位存在极大的分歧，对共同市场支配地位的认定也主要通过模糊的“经济联系”来予以要求，而回避明确的要件；虽然近年来欧盟在案例中逐渐形成统一的要件要求，但也还存在理论上的争议以及实际操作上的问题。究其原因，主要在于共同市场支配地位所依赖的博弈理论有较为严格的前提条件，具体案件要满足这些条件往往很困难，而且需要将这些条件转换为具有规范意义的分析因素来让分析结论具有稳定性。此外，还存在如何有效区分共同市场支配地位和协同行为等问题。这些问题导致共同的市场份额与共同支配地位之间的关联性被削弱，无法在基础事实与推定事实之间构建起稳定的联系。

二、共同市场支配地位的认定
中国《反垄断法》对于市场支配地位的规定集中于第17、18和19条。根据这些规定，虽然法律对“市场支配地位”有所界定，但并没有规定“共同市场支配地位”的明确含义，而是直接以市场份额推定的方式予以认定。对这一概念不仅需要做整体性分析，同时需要注意其和欧盟竞争法上的差异，以及在执法中，如何将共同市场支配地位的认定与具体案件相结合。

(一)以推定方式认定共同市场支配地位
共同市场支配地位是市场支配地位认定中的特定类型，因此，要理解共同市场支配地位的认定，首先需要全面理解《反垄断法》对于市场支配地位认定所构建的体系构架。中国《反垄断法》认定市场支配地位有两条基本路径：一是从《反垄断法》第17条对市场支配地位的定义出发⑨，然后依据第18条的规定，结合市场份额、市场进入障碍、经营者的财力和技术条件、依赖性等多个市场因素来综合判断是否构成市场支配地位；二是从《反垄断法》第19条的规定出发，通过市场份额来推定市场支配地位。这一推定又可以进一步分为两种类型：一是对单个企业市场支配地位的推定；二是对多个企业共同构成的市场支配地位的推定，即共同市场支配地位的推定。

在认定市场支配地位的两条基本路径中，第一种更具决定性，因为推定可以被推翻，而一旦被推翻之后，仍然需要回到第一条路径来判断是否构成市场支配地位。⑩在这一综合判断中，虽然理论上存在多种判断的方法width=17,height=14,dpi=110，但我国《反垄断法》更强调市场结构的方法width=17,height=14,dpi=110，需要在确定的相关市场中分析各种市场因素。这些分析往往需要结合大量的经济学分析工具，结果上也具有较大的不确定性。更重要的是，相关分析的复杂性也构成了证明上的障碍。相比之下，推定简化了分析过程，只需要相对简单的市场份额信息就可以完成举证。width=17,height=14,dpi=110也因此，推定模式虽不具有决定性，但却在具体案件中被应用得更多、更普遍。

前述基本路径也同样适用于共同市场支配地位的认定。在从定义出发来判定市场支配地位时，共同支配地位认定也需要考虑市场进入障碍等因素。而在通过推定来认定市场支配地位时，共同市场支配地位认定与单独市场支配地位认定相较，二者的差异主要体现在对市场份额的要求上。虽然存在诸多共性，单独市场支配地位的推定与共同市场支配地位的推定却存在细微差异，而这种差异对于应当如何理解共同市场支配地位的认定具有重要意义。

单独市场支配地位的认定是通过市场份额来推定，即只要该企业市场份额超过50%就可以推定具有市场支配地位，但共同市场支配地位的推定实际上包含了“共同”和“市场支配地位”两个部分。就具体法律条文而言，《反垄断法》规定的是“两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的”，以及“三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的”，可以进行相关推定。相较于单独市场支配地位的推定，通过少数企业的合计市场份额来推定“共同”的成立是共同市场支配地位推定中最值得关切的差异。实际上，也正是因为相较于认定单个企业市场支配地位的不同，2019年6月颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第13条特别强调，在认定共同市场支配地位时，除了通常的考虑因素外，还应考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。而这些特别强调的因素，实际上是对“共同”进行分析认定时所需要考虑的内容。

(二)对既有立法的参考
“共同市场支配地位”这一术语源于1957年的《欧洲经济共同体条约》(即《罗马条约》)第86条的规定。width=17,height=14,dpi=110这一条文也是包括《欧盟运行条约》在内的后续法规的条文基础。width=17,height=14,dpi=110该条规定，“在共同市场内，或在其主要市场内，一个或多个企业所实施的滥用行为只要可能影响到成员国之间的贸易，就应以不符合共同市场为由予以禁止。”其中所提到的“多个企业”就是共同市场支配地位的法条基础。但是，这一条文的表述中并没有采用推定方式来认定共同市场支配地位，而采用推定方式来认定的国家和地区包括德国、俄罗斯、中国台湾地区等。

根据全国人大常委会法制工作委员会所作的立法解释可知，《反垄断法》在制定时明确参考了采用推定方式的国家和地区的规定。当然，采用推定方式的国家和地区在具体规定上也有所区别。例如，中国台湾地区的“公平交易法”第5条规定：“事业无下列各款情形者，不列入前条独占事业认定范围：一、事业于相关市场之占有率达二分之一。二、事业全体于相关市场之占有率达三分之二。三、事业全体于相关市场之占有率达四分之三。有前项各款情形之一，其个别事业于相关市场占有率未达十分之一或上一会计年度事业总销售金额未达主管机关所公告之金额者，该事业不列入独占事业之认定范围。事业之设立或事业所提供之商品或服务进入相关市场，受法令、技术之限制或有其他足以影响市场供需可排除竞争能力之情事者，虽有前二项不列入认定范围之情形，主管机关仍得认定其为独占事业。”width=17,height=14,dpi=110这一条文的表述基本上和《反垄断法》的规定一致。此外，中国立法所参考的德国《反对限制竞争法》第19条规定：“……一个企业至少有1/3市场份额的，推定其具有市场支配地位。由多个企业组成的整体视为具有市场支配地位，条件是：1.该整体由三个或三个以下企业组成，它们共同占有50%的市场份额，或者2.该整体由五个或五个以下企业组成，它们共同占有2/3的市场份额。但这些企业能够证明在此竞争条件下它们之间能够开展实质上的竞争，或者这些企业在总体上相对于其他竞争者不具有突出的市场地位的，不在此限。”width=17,height=14,dpi=110相比之下，德国法的推定门槛更低，并且可以推定的企业的数量也更高，因而也更容易推定相关企业具有共同市场支配地位。

按照学界的一般理解，中国《反垄断法》借鉴于欧盟竞争法，因此，中国《反垄断法》下共同市场支配地位的源头通常当然地被认为是源于欧盟竞争法。但实际立法中，中国《反垄断法》直接以推定的方式来认定共同市场支配地位，这与欧盟竞争法并不一致，由此表现出“借鉴”下的制度变化。这里的疑惑在于，中国《反垄断法》在大多数制度参考欧盟竞争法的情况下，为什么在共同市场支配地位推定上却借鉴了不同的法律规定？立法机构的解释是，“为了节约执法成本和对经营者实行有效监管，本条规定了推定制度，即反垄断执法机构仅根据本条规定的经营者的市场份额，就可推定该经营者具有市场支配地位，因为市场份额是判断经营者是否具有市场支配地位的重要因素。”width=17,height=14,dpi=110可见，根本原因在于，立法机构认为认定共同市场支配地位较为困难，而推定的方式能够让认定更为简单。当然，这一节约执法成本的方式是否具有实质上的正当性并没有得到阐释。

(三)推定方式在具体案件中的呈现
正如前文所示，反垄断法律条文的规定非常抽象，相对而言，具体案件能够在如何理解相关条文上提供更丰富的信息。涉及共同市场支配地位的案件包括诉讼案件和行政执法查处案件两大类。width=17,height=14,dpi=110其中，诉讼案件主要有王鑫宇诉中国电信案width=17,height=14,dpi=110、顾芳诉南方航空案width=17,height=14,dpi=110和华秦诉秦都、渭城、华光等出租车公司案width=17,height=14,dpi=110、宋鑫诉中国铁路总公司案。width=17,height=14,dpi=110总体而言，这些诉讼案件都比较简单，原告受限于举证和应诉能力，诉讼请求基本都被法院予以直接驳回。因为即便推定降低了原告的举证责任，但仍然需要原告合理界定相关产品市场、地理市场，并准确计算出市场份额，如果无法完成这些步骤，则难以通过推定来转移证明责任。相比之下，行政执法案件更能够体现《反垄断法》对于共同市场支配地位推定方式的具体应用。这里主要涉及两个案件。

1.异烟肼原料药案width=17,height=14,dpi=110

异烟肼案是中国反垄断行政执法机构认定的第一个共同市场支配地位案件。在认定市场支配地位上，反垄断执法机构在界定相关市场问题上主要从三个方面展开：一是利用合计市场份额推定市场支配地位；二是从控制市场的能力以及其他经营者对汉德威公司、新赛科公司的依赖程度进行分析；三是判断其他经营者进入相关市场的难度。执法机构最终认定被查处公司具有市场支配地位。

其中，在通过推定来认定市场支配地位时，执法机构发现，截至2017年7月底，全国获得异烟肼原料药GMP认证的企业共有9家，实际开展生产的企业为3家，即新赛科公司、汉德威公司及2015年投产的大得利公司。2013年至2014年，全国范围内仅有新赛科公司和汉德威公司生产并销售异烟肼原料药，新赛科公司和汉德威公司合计占国内异烟肼原料药销售市场的100%；2015年，新赛科公司与汉德威公司合计占比90.75%；2016年，新赛科公司与汉德威公司合计占比77.14%。2013年至2016年，新赛科公司和汉德威公司在相关市场的份额合计均在三分之二以上，且新赛科公司和汉德威公司在相关市场的份额近年来从未低于十分之一。这一推定认定市场支配地位的分析逻辑，完全契合《反垄断法》的规定。

2.扑尔敏原料药案width=17,height=14,dpi=110

执法机构在市场支配地位认定上延续了异烟肼案的基本方式，在通过市场份额来推定共同市场支配地位成立时，对控制扑尔敏原料药销售市场的能力、下游经营者的依赖程度、其他经营者进入中国扑尔敏原料药市场的难度等因素进行了分析。

在推定方面，执法机构发现，国内拥有生产扑尔敏原料药批文的企业有6家，另外印度塞博利亚因拥有扑尔敏原料药进口批文，可向中国出口扑尔敏原料药。但2017年以来，仅河南九势、上海现代哈森(商丘)药业有限公司和印度塞博利亚3家企业在中国有扑尔敏原料药实际供应记录，其他企业均处于因无GMP认证而无法投产的状态。2018年2月，湖南尔康与印度塞博利亚就扑尔敏原料药签订为期3年的独家进口代理协议，约定每年至少进口60吨，掌控了中国扑尔敏原料药进口来源。2017年，湖南尔康与河南九势占中国扑尔敏原料药市场份额合计为96.38%；2018年1-7月，二者所占市场份额合计为88.55%，且湖南尔康与河南九势市场份额均超过十分之一。由此，执法机构推定湖南尔康与河南九势在中国扑尔敏原料药市场具有市场支配地位。

在目前仅有的这两个案件中可以看出，行政执法机构都采用了市场份额来推定共同市场支配地位成立。与此同时，执法机构还根据案件的情况，从市场进入难度、依赖程度等因素进行了分析，通过推定和市场因素分析的结合，使结论的可信度得到很好地加强。不过，正如前文所分析的，共同市场支配地位的推定实际上包含了对“共同”的推定以及对“市场支配地位”的推定两个部分。这两个案件中，市场份额以外因素的分析实际上都只是对“市场支配地位”认定的进一步加强，这和执法机构查处的大量单一企业市场支配地位滥用案件非常类似。但是，就“共同”而言，市场份额的推定是唯一的分析因素，没有加入其他因素的分析来加强结论。

就现行《反垄断法》来说，共同市场支配地位已经通过法律条文予以规定，并在实际案件中进行了适用。但是，共同市场支配地位是否适合通过推定的方式进行认定，本文将做进一步分析。

三、推定不适合用于认定共同市场支配地位
任何制度都有其成立的条件与适用的空间。在回答共同市场支配地位是否适合以推定的方式进行认定时，需要先确定推定的适用条件，然后对照这些条件，看看共同市场支配地位的理论与实践是否满足。基于对推定适用条件的分析可以看到，共同市场支配地位并不适合以推定的方式进行认定。

(一)推定的适用条件
对于推定的界定一直以来都存在不同的看法。尽管存在争议，但通常认为推定是指通过一个基础事实的成立来得到另一个事实(推定事实)成立。推定是用于解决事实认定问题的技术，能够转化证明对象，将对结论事实的直接证明转化为对前提事实的证明来降低证明难度；或者推动当事人协力促进真相的发现，不得阻碍事实的证明。width=17,height=14,dpi=110而推定在各个法律领域中被广泛采用的重要原因在于其所具有的证明责任转移功能。width=17,height=14,dpi=110

虽然推定是常用的法律技术，但其成立是有严格条件的。推定成立的条件是大多数情况下基础事实和推定事实之间存在高概率的联系。因为大多数法律推定来源于事实推定，是立法者将成熟且被普遍认可的事实推定在法律中确定下来的结果。width=17,height=14,dpi=110而基础事实和推定事实之间的高概率也说明，二者之间并不是必然的联系，从基础事实不能必然得出推定事实。这说明推定虽然具有一定的逻辑性，但其逻辑并不严密，无法对其他可能性逐一排除，因此在结论上就产生了或然性。也就是说，即便基础事实成立，推定事实既可能成立，也可能不成立。width=17,height=14,dpi=110因此，推定可以被反驳。

理解推定设定的条件对于讨论相关法律所规定的推定是否合理具有重要意义。例如，几乎所有的国家和地区的反垄断法通常都采用市场份额来推定单个企业的市场支配地位，主要是因为市场份额往往体现了企业市场地位的高低。其依据主要在于两方面：第一，高市场份额企业减少其产出时，必然会导致市场整体的产出减少；第二，高市场份额的企业留给对手的市场份额更低，在给定的供给弹性下，竞争对手扩展市场的能力也会因此降低。width=17,height=14,dpi=110在大多数情况下，市场份额能够和市场地位建立可靠的联系，市场份额越高，企业的市场地位越高。但是，这一情况也存在例外，最典型的就是互联网企业的市场支配地位的判断。互联网企业的大多数产品或服务因为边际成本接近于零，都能够比较快捷地提高产出——而且因为网络效应的原因，如果不能快速地扩大产出反而有可能无法降低成本而被排除出市场。这时候，前述两个市场份额和市场地位关联性的理由也就不再成立，以市场份额进行的推定也就可以被反驳。因此，市场份额本身仅仅是企业具有市场支配地位的信号，高市场份额并不必然表明企业具有市场支配地位width=17,height=14,dpi=110，但就一般情况来说，市场份额和市场地位之间具有关联性，可以就市场份额来进行推定。

(二)理论基础的局限
对比推定的成立条件可以看到，2～3个企业占据了较高的市场份额这一基础事实，和这些企业能够作为一个整体来实施市场行为这一推定事实之间，并不存在高概率的联系。通常认为共同市场支配地位的理论基础在于寡头市场结构下的古诺模型或伯川德模型。以静态古诺模型为例width=17,height=14,dpi=110，这些厂商非合作且同时选择产量，此处的“同时”概念意味着，每个厂商在选定自己的产量时还没有看到其他厂商的产量。确切地说，该厂商是在推测其他厂商的产量。假定这种推测的结果是正确的(这相当于每家厂商都能够观察到其他方的产量，并在此基础上选择各自的产量以使自身利润最大化)，那么，在其他企业的产出不变时，一旦达成均衡，任何全面的降价都只会减少行为人自己的利润。width=17,height=14,dpi=110也就是说，在古诺均衡下，每个企业都是在使自己的利润最大化width=17,height=14,dpi=110，相互之间不需要交流，但由此产生的安排比卡特尔更稳定，使得古诺式的寡头垄断比典型的卡特尔引起的竞争问题更严重。width=17,height=14,dpi=110

不过，静态古诺模型有严格的条件限制，比如，市场上只有两个厂商，而现实生活中厂商的数量一般不止两个，并且还存在潜在竞争者进入的可能。width=17,height=14,dpi=110一旦改变假定条件，从静态古诺模型转换到动态古诺博弈模型后，市场的竞争程度就会提高。古诺模型之后，对于寡头垄断的研究还产生了很多成果，包括伯川德模型、斯威齐模型等，这些理论都加深了人们对寡头垄断的认识。这些研究同时也能证明，从理论上的可能性来说，的确存在企业之间不需要通过意思联络就形成一致行为的情况。而这些理论都有严格的条件限制，并没有证明只要市场上企业数量少到一定程度，非协议的协调就有非常高的可能性。

在具体案件中，判断博弈模型的条件是否满足通常比较困难，因为相关市场信息在大多数情况下并不容易获得。即便从企业自身角度来说，是否进行协调首先必须要计算的是如果协调各自的行为所能获得的收益；其次是它们偏离协调行为所能获得的收益；最后是企业的偏离行为在遭到惩罚时所能获得的收益。width=17,height=14,dpi=110评估这些收益对企业都很困难。除此之外，还要考虑对应于未来利润的折现因子width=17,height=14,dpi=110、企业之间的非对称性程度、阻止偏离所必需的可信惩罚程度、判断一家企业是否是一个“不合作”企业等因素。在不满足任何一个协调均衡前提条件的市场中，协调行为都可能不会发生；而在满足所有或者至少其中一些条件的市场，协调可能发生。width=17,height=14,dpi=110但理论上如何很好地把握则存在很大难度。这同时说明，在企业数量、市场份额之外，还有大量因素决定着企业之间的行为结果。

更重要的是，共同市场支配地位要求在实际案件中将单方行为和协议行为有效区分，博弈论原理虽然有助于我们区分激烈竞争和合谋行为，但它们并没有完全解决识别问题。width=17,height=14,dpi=110因为经济学对于卡特尔的研究同时也确认，如果企业之间没有任何沟通，共谋很难持续，这主要是由于重复博弈模型中存在多重均衡所造成的复杂性。width=17,height=14,dpi=110简而言之，面对多重均衡，企业无法确定竞争对手会选择什么样的博弈方式，也就难以相应地调整其经营战略，此时，要进行合谋，企业可能就需要沟通。更一般地说，当一家企业降价时，另一家企业会自然地做出反应，但这些反应不一定是为了协调双方行为，而是双方竞争互动的一部分。width=17,height=14,dpi=110经济学文献早就认识到，寡头垄断结构下，像这样的市场动态变化都是能够产生协调性结果的客观原因。width=17,height=14,dpi=110但这些行为并不是反垄断法所要禁止的行为。

(三)判例法未提供可靠的借鉴基础
共同市场支配地位在1957年的《欧洲经济共同体条约》第86条就有规定，而真正开始为欧盟竞争法提供实质指引的是1992年的意大利平板玻璃案。width=17,height=14,dpi=110也就是说，在长达30多年的时间跨度中，欧盟竞争法都没有对共同市场支配地位的判断标准有实质性阐释。事实上，虽然欧盟竞争法最早实施了共同市场支配地位的推定，并在司法案件中不断发展共同市场支配地位理论，但司法判决理由的模糊和多变都说明，如何认定共同市场支配地位存在极大的困难。

在早期的一些案件中，欧盟甚至对于“多个企业”应如何理解都含混不清。欧共体法院将《欧共体条约》第82条中的“一个或多个企业”解释为可以由一个企业单独或与同一企业集团中的多个企业共同具有支配地位。width=17,height=14,dpi=110如果按照这些案件的判决理由，共同支配地位就只能适用于法院传统上视为单一经济体的企业width=17,height=14,dpi=110，而不能适用于寡头市场中独立企业之间的平行行为。width=17,height=14,dpi=110在很大程度上，欧盟竞争法是在对共同市场支配地位概念进行解释的同一时期开始关注单一经济体问题。width=17,height=14,dpi=110之后经过Hydrothenn Gerate v.Andreoli案width=17,height=14,dpi=110、Viho Europe BY v.Commission案width=17,height=14,dpi=110等案件后，欧盟竞争法才完全确定，对独立企业的判断更多应基于经济决策而非法律人格的独立，由此避免了共同市场支配地位认定中，可能导致所谓的“多个企业”实质上还是“一个”企业的问题。

实际上，欧盟竞争法不仅对“多个企业”的构成在最初存在争议，而且对成立共同市场支配地位的构成要件也有一个逐渐认识的过程。意大利平板玻璃案是第一个被法院确认共同市场支配地位成立的案件。在该案中，欧共体委员会认定三家意大利平板玻璃生产商实施了卡特尔行为，但法院推翻了委员会的意见，并认为：“原则上，这里没有任何东西可以阻止两个或两个以上独立的经济经营者在一个特定的市场上由于这种经济联系而联合起来，由于这种联系，相对于同一市场上的其他经营者而言他们在一起具有支配地位。”width=17,height=14,dpi=110法院的意见抛弃了先前将共同支配地位局限于同一公司集团的企业的立场，并且将“经济联系”作为判断共同市场支配地位的关键要素。

在随后的案件中，法院对于“经济联系”的要求得到了延续，如Almelo 案。width=17,height=14,dpi=110不过，虽然法院界定了意大利平板玻璃的共同支配地位的主体范围，但没有解释“经济联系”一词的含义，使得该案的实际意义变得模糊。有学者就认为，如果这些经济联系仅仅意味着共同支配企业之间的协议，那么这种协议属于垄断协议的范围；而为了适用市场支配地位滥用的规定，又必须假定经济联系的定义要广泛得多。width=17,height=14,dpi=110这就带来了如何理解垄断协议和共同市场支配地位之间的关系问题。

类似的问题还出现在Compagnie Maritime Belge v.Commission案width=17,height=14,dpi=110中。该案涉及班轮公会决议性质的认定。班轮公会作为两个或两个以上的航运公司组成的行业组织，为某些路线的货物运输提供国际班轮服务，并根据共同的运费费率和运输条件安排经营。班轮公会的行为可以根据欧盟《集体豁免条例4056/86》获得豁免。但法院认为，这并不排除第82条的适用。width=17,height=14,dpi=110法院最终认定这些公司具有共同市场支配地位，因为它们在相关市场中共同占有非常大市场份额，而且它们之间的关系非常密切，使其能够采取一项共同政策，并将自己作为一个单一的集体。width=17,height=14,dpi=110就这一案件，法院强调经济联系可以包括协议，但这无疑会进一步造成垄断协议规制和市场支配地位滥用规制的交叉。

相比于模糊不清的“经济联系”，欧盟法院在并购案件中对于协同效应的分析往往被认为是对共同市场支配地位认定上的推进。并购审查是一种事前机制，以防止限制竞争行为一旦实施之后难以救济。width=17,height=14,dpi=110在1998年的Kali & Salz案中width=17,height=14,dpi=110，欧共体法院首先依据《并购条例》对共同市场支配地位做了和《欧共体条约》第82条类似的定义。随后的Gencor案width=17,height=14,dpi=110中，法院对于共同市场支配地位的概念做了进一步阐释。而2002年的Airtours案width=17,height=14,dpi=110是共同市场支配地位最为重要的案例之一。在该案中，欧盟委员会提炼了共同市场支配地位认定的三个要件，并在后续的案件中予以确认：一是相关市场具有较高的透明度；二是经营者之间存在报复机制；三是其他竞争者或交易相对方没有能力对抗寡头垄断者的提价行为。此外，欧盟委员会还列举了14个经济参考因素来辅助上述三个要件的分析，即高市场成熟度、消费需求停滞或增长缓慢、需求弹性较低、产品同质、成本结构类似、市场份额接近、缺乏创新、缺乏限制生产能力、高市场进人障碍、缺乏对抗力量、缺乏潜在竞争、寡头垄断之间存在合作关系、报复性机制、缺乏价格竞争等。width=17,height=14,dpi=110

纵观一系列涉及共同市场支配地位的案件，似乎有三个要素对于欧盟法院确定共同支配地位至关重要：首先，有关企业必须通过经济因素联系起来，以表明企业能够作为一个共同实体与其他市场经营者打交道，或者能够作为一个共同实体行事。在判例法中，经济联系的概念已经从包括纯粹的合同联系演变为包括结构联系和市场结构产生的联系。第二，欧盟委员会需要证明企业确实已经或可能作为一个共同实体长期地对待其他市场参与者。这个要素在寡头垄断的框架中特别受关注，在这个框架中，平行行为可以简单地反映出这些市场中出现的卖方之间的自然相互依存关系。最后，委员会必须证明集体实体能够或将能够独立于竞争者、客户和消费者行事，这是市场支配地位定义的核心。width=17,height=14,dpi=110前两个要素是为了证明一个“共同实体”的存在，而第三个要素则构成了“支配地位”的本质。

不过，尽管通过判例法逐渐形成共识，但仍然有很多反对的声音。width=17,height=14,dpi=110有学者就认为，在共同市场支配地位上，问题本身不是寡头垄断，而是欧洲执法机构无法制定任何一致的和经济理论上完善的方法来处理寡头的相互依存关系，来合理化高度干预主义的做法。width=17,height=14,dpi=110可以说，就目前来看，欧盟竞争法虽然首先提出共同市场支配地位的概念，并在诸多判例中发展出相关理论来认定市场支配地位，但现有的判例所能提供的分析框架仍然存在显著的缺陷，没有形成共识。从这些判例中也无法认定寡头市场特别是2～3个企业占据较高市场份额的寡头市场就有很高概率直接导致企业之间的协同行为。

四、中国法下的进一步问题
共同市场支配地位的理论发展以及其他国家或地区的实践无疑对如何更好地利用共同市场支配地位有很大帮助。甚或可以说，这些理论思考和案例分析对于是否应当采用共同市场支配地位来规制寡头市场也同样具有价值。实际上，反垄断法领域中，理论上认为应当予以规制，限于可操作性而放弃的情况并非罕见，例如超高定价。width=17,height=14,dpi=110即便回到中国《反垄断法》的体系框架下，前述推定的局限性也有明显体现。

(一)垄断协议与共同支配地位的区分
与美国反托拉斯法下只规制协同行为不同，中国《反垄断法》同时对协同行为和共同市场支配地位滥用予以规制。但正如欧盟竞争法相关案例所体现的那样，这两种行为在现实中很难区分，可能导致严重的法律适用问题。协同行为属于垄断协议，而共同市场支配地位属于单方行为，可能适用的反垄断分析模式也因此有明显不同。尽管在中国《反垄断法》下对于纵向协议的处理方式存在持续的争议，但对于横向垄断协议的认识非常一致，即采用当然违法(禁止+豁免)的方式进行处理。相比之下，市场支配地位滥用则是适用合理原则，需要对造成的排除、限制竞争效果进行充分的分析。由于分析方式上的差异，具体案件中到底如何对行为进行归类，则会直接影响到案件的结果。

但这种区分本身很困难。如果在市场上的企业采用了相同的行为，那么实际上可能出现三种情况：一是相关企业从事的是无意识的平行行为；二是相关企业之间存在未被发现的卡特尔协议；三是相关企业在进行默示协调。所有这三种情况，只有最后一种可能构成共同市场支配地位width=17,height=14,dpi=110，但这三种情况的外在表现具有一致性。而且，严格来说，共同市场支配地位成立的市场条件比协议更为严格，因为协议毕竟有更为明确的意思表达一致来协调和沟通，更能减少信息不对称带来的背叛与惩罚问题。而共同市场支配地位下企业之间没有意思沟通，完全依靠市场结构性的条件来达到协调行为的目的。因此，能够满足共同市场支配地位条件的情况理论上必然少于共谋。

也就是说，对于共同市场支配地位的认定，实际上是从相对较多的、有类似“外观”的行为中挑出很少发生的情况——特别是考虑到卡特尔协议通常也是在寡头市场中更容易签订，此时，协议行为和单方行为之间的差异就更难验证。事实上，就共同市场支配地位认定而言，经济学理论并没有提供一个积极的方式来确定默示协调。到目前为止，经济学理论仅限于否定检验width=17,height=14,dpi=110，即出于理论上的原因排除串通行为，并仅限于确定可能促进和/或维持默示串通行为的市场特征。这对确定法律事实来说的确存在明显局限。

这种困难性在我国反垄断配套法规中也可以看出端倪。虽然《反垄断法》仅对共同市场支配地位的推定作了规定，但2019年颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》强调，在认定共同市场支配地位时，“应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。”width=17,height=14,dpi=110而这些考虑因素和2019年颁布的《禁止垄断协议暂行规定》第6条的规定非常类似width=17,height=14,dpi=110，表述上的差异仅在于，认定协同行为时还需要“意思联络或者信息交流”。也就是说，在其他市场条件相同的情况下，如果能够发现沟通的证据，就构成垄断协议；如果不能发现沟通的证据，就构成共同市场支配地位。

更有意思的是，如果仔细审阅我国反垄断执法机构所查处的两个共同市场支配地位案件，更会对共同市场支配地位与协同行为之间的区分产生疑惑。在异烟肼原料药案中，对新赛科公司的处罚意见书提道：“为提高异烟肼原料药销售价格，新赛科公司与潍坊隆舜和医药有限公司(以下简称“隆舜和公司”)签订独家包销协议，仅向隆舜和公司及其指定的制剂企业、商业公司出售异烟肼原料药，没有正当理由拒绝向其他制剂企业出售异烟肼原料药。”width=17,height=14,dpi=110处罚意见书所确认的这一事实特别值得关注。因为这说明新赛科公司和汉德威公司均委托隆舜和公司作为唯一一家商业公司出售原料药，那么，新赛科公司和汉德威公司之间可能存在深入的合作关系，否则很难解释两家企业在上游具有很强市场地位的情况下，还要同时和下游销售企业进行独家协议。在此情况下，两家公司到底是因为市场条件下相互依赖而进行协调，还是本身有协议而没有发现就值得思考。

类似的情况同样发生在扑尔敏原料药案中。在该案中，反垄断执法机构同样确认，河南九势公司是国内最大的扑尔敏原料药生产商，湖南尔康公司则掌控了扑尔敏原料药进口权，并基于潜在收购意图和《战略合作协议》对河南九势公司具有一定控制力。width=17,height=14,dpi=110也就是说，被认定具有共同市场支配地位的两家企业之间，实际上已经有了协议，对市场交易有过深入的交流。此时将这两家企业认定为具有共同市场支配地位就值得商榷。

(二)推定带来的效果
正如前文所示，不管是理论层面还是从实践层面来看，执法机构要认定经营者具有共同市场支配地位都不容易。首先，共同市场支配地位所依赖的博弈论条件很难满足，现实中企业之间或多或少都能够获知对方的一些信息，并且市场条件也在不断地发生变化。其次，共同市场支配地位强调的是企业之间不需要沟通。大多数案件中，反垄断执法机构没有明确的沟通证据，但缺乏这种证据可能意味着没有沟通，也可能是信息被很好地隐藏起来以至于无法察觉。width=17,height=14,dpi=110换句话说，反垄断执法机构难以确定经营者之间是否存在沟通。

但是，如果通过推定将这种证明上的难题转移给被查处的经营者(被告)，是否就能够解决证明上的困难呢？答案当然是否定的。因为反垄断执法机构很难证明的问题，经营者同样很难证明，特别是证明这种“没有”进行过共谋的行为。而通过推定来转移举证上的责任可能会使执法机构怠于履行职责，在还没有进行充分深入调查时就直接适用法律推定。width=17,height=14,dpi=110

那么，在不采用推定的方式下应当如何处理？从前文的分析可以看到，由于经济学理论所要求的市场条件很难在具体案件中得到满足，完全按照经济学理论的假设前提进行证明通常不具有可行性，因而需要将市场条件转换成为一般性的法律要件(要素)。例如，欧盟竞争法下，认定构成共同市场支配地位主要基于三个条件：市场透明度、寡头之间的制约机制以及其他企业的制约能力。如果说反垄断执法机构需要证明存在这三个条件，那么被指控的经营者就要证明不存在这三个条件，而证明没有往往难度更大。例如，寡头之间不存在相互报复、制约的机制应该如何证明？正如前文所言，一个企业降价，另一个企业通常也会降价，那么这种降价是自然而然的应对方式，还是为了报复、制约对方就非常难以证明。虽然从理论前提而言，被认定为具有共同市场支配地位的经营者只要通过提供相互沟通的证据，就可以推翻这一认定，但由于这一行为本身会给经营者带来“灾难”性的后果，理性的经营者不会提供这样的证据。这样就会陷入证明困局之中。

或许是执法机构也意识到在共同市场支配地位认定上简单通过推定所存在的不足，作为配套法规的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第13条规定：“还应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。”但这一“应当”的要求实际上和现有的推定方式之间也存在冲突。因为提出对市场结构、相关市场透明度等因素的要求主要是为了认定共同市场支配地位中的“共同”——尽管在很大程度上，“共同”能够成立，“市场支配地位”同样也会成立。而且，更重要的是，在理论逻辑上说，如果是“应当”考虑，那么就无法通过市场份额来进行推定。

关于推定规定的不合理性在很大程度上还体现在执法及司法中可能过于依赖市场份额来判断市场支配地位。按照共同市场支配地位的逻辑，相关的所有企业需要像一个整体一样行为而不会受到其他竞争者的约束，如都进行搭售、提高价格等，但如果相关企业都可以免受市场约束而进行市场行为，那么逐一认定每一个企业具有市场支配地位不是同样有效吗？如果一个企业在提高产品价格之后，其他企业会“自动”跟进，那么对于最开始提价的企业来说，并不需要担心其提价行为会引发市场份额下降；而跟进提价的企业也不用担心对手又会突然降价，那么说明两个(类)企业其实都对价格具有很强的控制能力，而这种能力的体现完全符合单独的市场支配地位的认定条件。而且，如前文所分析的，因为通过《反垄断法》第17、18条来认定市场支配地位才具有决定性，这一思考可能更具根本性意义。只不过，差异在于是否能够利用市场份额简单行事。

市场份额推定的确可能造成执法机构对其过于依赖。单独认定一个企业具有市场支配地位，按照《反垄断法》的规定，通常需要这一企业具有50%以上的市场份额进而进行推定，而扑尔敏等案件中相关企业可能不满足这样的条件。width=17,height=14,dpi=110如果是这样，其实是对市场份额推定过于依赖的结果，这种依赖不仅是出于“便捷性”的考虑，还在于对法律有明确规定所产生的权威性的迷恋。因为前述异烟肼原料药案、扑尔敏原料药案中，执法机构在认定市场支配地位时也较为详细地分析了各种认定因素，如依赖性、进入相关市场的难易程度、经营者的财力和技术条件等。即便抛开通过市场份额的推定，这些市场因素的分析对于市场支配地位的认定也具有很强的证明力。例如，异烟肼原料药案中，执法机构对市场进入的分析中认定，“原料药行业的市场准入门槛较高，属于资金密集型和技术密集型行业，并且实际开展生产需要获得环保、安全监管、消防、食品药品监督等部门的许可。原料药生产企业需要取得《环境评价报告书》《安全评价报告书》《职业病防护预评价》《安全生产许可证》《药品注册批件》《药品生产许可证》和《药品GMP证书》等一系列资格资质才可进行生产，所需周期较长，其他经营者进入原料药市场的难度比较大。对于已经通过药品GMP认证但未生产的企业，重启生产也需要进行一系列审批，重新生产并进行销售所需的周期较长。”width=17,height=14,dpi=110这一认定本身就很能说明原料药市场的特点：各种许可证事实上构成了市场进入的障碍，在证明相关企业所处的市场地位上具有很强的证明力。再结合其他证据，证明相关企业具有市场支配地位就是可行的路径。

五、结语
推定引起强制性的事实推论，并通过使负有举证责任的一方当事人满足关于推定事实的举证标准而参与举证过程，从而将举证责任正式转移到对方当事人身上。width=17,height=14,dpi=110推定制度的这一效果正是共同市场支配地位概念在中国《反垄断法》下被引入的重要原因。但是，这样的规定是否合适值得反思。实际上，作为中国《反垄断法》立法参考的德国，在共同支配地位推定问题上也存在争论。德国联邦议会法务委员会认为，德国《反限制竞争法》第19条第3款规定仅仅是促使卡特尔局启动职权开始调查的要件，与法律上一般的推定的效力并不相同。即使涉案企业符合本项规定的推定要件，卡特尔局仍然需要进一步确认其是否符合第19条第2项关于“未有实质竞争”的要件。而德国议会经济委员会则认为，符合本项推定要件的企业，如果未能提出反证，或提出的反证未被采信，就可以认定该涉案企业具有市场支配地位。德国联邦最高法院则认为，对于符合本项推定要件的企业是否具备第19条第2项规定的各个要件，或对于该企业提出否认其具有市场支配地位的反证等事实，卡特尔局仍然负有调查义务。width=17,height=14,dpi=110德国的争论很好地说明其立法机构、法院也意识到在共同市场支配地位认定上采用推定的做法可能不妥，需要作出改变。而这些观念上的变化是《反垄断法》修订时所应当关注的。

社会的发展会产生各种新问题，相应地，反垄断法理论需要对这些新问题提供系统的解释。但是，这些概念和理论是否具有足够的合理性，是否能够和理论体系很好地融合则需要后续的研究以及法律实践不断予以反思和检验。反垄断法历史上曾经出现过很多影响非常大的概念和理论，最终却因为种种不足而被部分或全部抛弃，如子市场、集合市场概念width=17,height=14,dpi=110，纵向限制上基于价格和非价格因素的区分。width=17,height=14,dpi=110而这也说明，对于反垄断制度的反思促使其进一步完善。

① William E Kovacic, “Competition Policy in the European Union and the United States: Convergence or Divergence in the Future Treatment of Dominant Firms？”Competition Law International,no.4(2008),pp.8-9．

② 王晓晔：《我国反垄断执法10年：成就与挑战》，《政法论丛》2018年第5期。

③ 共同市场支配地位(collective dominance)也被称为“联合支配地位”(joint dominance)或“寡头支配地位”(oligopolistic dominance)。这些用语中，哪一种更合适并不是绝对清楚的。欧盟的竞争执法部门也经常交替使用这几个术语。参见Boris Etter, “The Assessment of Mergers in the EC under the Concept of Collective Dominance: An Analysis of the Recent Decisions and Judgments—by an Economic Approach,”World Competition Law and Economics Review,vol.23,no.3(2000),pp.104-105.

④ 《谢尔曼法》第二条规定的“垄断”“垄断化”中没有纳入共同市场支配地位。

⑤ 曾晶：《共同支配地位反垄断法规制“企业因素”界定》，《湖南大学学报》(社会科学版)2015年第5期。

⑥ width=17,height=14,dpi=110 侯利阳：《共同市场支配地位法律分析框架的建构》，《法学》2018年第1期。

⑦ 张晨颖：《共同市场支配地位的理论基础与规则构造》，《中国法学》2020年第2期。

⑧ 时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，《中国法学》2020年第2期。

⑨ 《反垄断法》所称市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量以及其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。

⑩ width=17,height=14,dpi=110 李剑：《市场支配地位认定、标准必要专利与抗衡力量》，《法学评论》2018年第2期。

width=17,height=14,dpi=110 这些方法包括绩效法、竞争法以及结构法。参见欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》(第5版)，任勇、邓志松、尹建平译，北京：法律出版社，2009年，第92-93页。

width=17,height=14,dpi=110 《反垄断法》第17条对市场支配地位进行定义时，强调是在“相关市场”中考虑支配地位，而采用直接法测定时不需要界定相关市场。此外，第18条还强调，在认定经营者具有市场支配地位时，“应当”考虑条文所明确列举的因素以及其他因素。这些条文内容表明，《反垄断法》完全从结构法来理解市场支配地位认定。在最新公布的《关于平台经济领域的反垄断指南》中，同样特别强调在认定市场支配地位时需从相关市场界定出发。

width=17,height=14,dpi=110 例如，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”

width=17,height=14,dpi=110 ARTICLE 86：Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the commonmarket or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the commonmarket in so far as it may affect trade between Member States.

width=17,height=14,dpi=110 欧盟竞争法源于《罗马条约》，其中第85、86条分别规定了禁止垄断协议和禁止市场支配地位滥用。其后的《欧共体条约》第81、82条，以及《欧盟运行条约》第101、102条与之分别对应。共同市场支配地位滥用案件基于发生的时段差异，所依据的法律有所不同。除特定案件根据当时的法律作为依据外，在一般性表述中为了行文方便统一称为“欧盟竞争法”。

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 条文内容参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室：《〈中华人民共和国反垄断法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2007年，第113、114页。

width=17,height=14,dpi=110 全国人大常委会法制工作委员会经济法室：《〈中华人民共和国反垄断法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2007年，第112页。

width=17,height=14,dpi=110 也有学者将经营者集中的协同效应作为共同市场支配地位的体现形式。参见侯利阳：《共同市场支配地位法律分析框架的建构》，《法学》2018年第1期。但是，严格来说，经营者集中审查是事前的审查机制，经营者集中导致市场主体减少而产生更容易相互“协同”的效果，但这种效果既可能使得企业更容易达成协议，也可能使得企业更容易“共同”支配。而中国审查的经营者集中案件中，大多涉及持有竞争者股权、与竞争者有合作关系等形式，没有排除更容易达成协议的情况。因此，将协同效果直接作为共同市场支配地位案件分析类型并不合适。

width=17,height=14,dpi=110 参见(2014)宁知民初字第256号《民事判决书》。

width=17,height=14,dpi=110 参见(2014)粤高法民三终字第1141号《民事判决书》。

width=17,height=14,dpi=110 参见(2014)陕民三终字第00034号《民事判决书》。

width=17,height=14,dpi=110 参见(2019)湘知民终79号《民事判决书》。

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 参见国家发展和改革委员会[2017]1号、2号《行政处罚决定书》，分别处罚了浙江新赛科药业有限公司和天津汉德威药业有限公司。

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 参见国市监处[2018]21号、22号《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》。

width=17,height=14,dpi=110 纪格非：《论法律推定的界域与效力——以买受人检验通知义务为视角的研究》，《现代法学》2020 年第6期。

width=17,height=14,dpi=110 Andriani Kalintiri,“Analytical Shortcuts in EU Competition Enforcement: Proxies, Premises, and Persumptions,”Journal of Competition Law & Economics, vol.16,no.3(2020)，pp.392-433.

width=17,height=14,dpi=110 张海燕：《论不可反驳的推定》，《法学论坛》2013 年第5期。

width=17,height=14,dpi=110 王天林：《论推定的特征及其根本属性》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第5期。

width=17,height=14,dpi=110 Einer Elhauge and Damien Geraldin, Global Competition Law and Economics (Second Edition), Oxford; Hart Publishing, 2011, p.283.

width=17,height=14,dpi=110 静态古诺博弈是一种同时行动的、一次性的非合作博弈，其研究一个存在两家或多家生产同质产品的厂商的市场。

width=17,height=14,dpi=110 于立宏、孔令丞：《产业经济学》，北京：北京大学出版社，2017年，第153页。

width=17,height=14,dpi=110 事实上，正是因为古诺模型下参与企业都是以自己利润最大化的方式行事，法律上的救济就很难实现。正因为如此，在经营者集中领域中可以通过禁止或结构性救济来实现对协调效应的消除，但在市场支配地位滥用领域则有很多学者予以反对。具体讨论可参见Richard Whish, David Bailey, Competition Law(9th edition), Oxford; Oxford University Press, 2018, pp.585-586.

width=17,height=14,dpi=110 赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，北京：法律出版社，2009年，第172页。

width=17,height=14,dpi=110 喻玲：《从一元到多元——寡头的反垄断法规制》，博士学位论文，华东政法大学，2012年，第49页。

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 乌尔里希·施瓦尔贝、丹尼尔·齐默尔：《卡特尔法与经济学》，顾一泉、刘旭译，北京：法律出版社，2014年，第484-485、484-485页。

width=17,height=14,dpi=110 折现因子不仅取决于资本市场上当前的利率水平，还依赖于一些其他因素，比如企业对待风险的态度等，所以使用实证方法对其进行计算是非常困难的。

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 Félix E. Mezzanotte,“ Using Abuse of Collective Dominance in Article 102 TFEU to Fight Tacit Collusion: The Problem of Proof and Inferential Error, ”World Competition Law and Economics Review,vol.33,no.1(2010)，p.88.

width=17,height=14,dpi=110 Kai-Uwe Kühn, “Fighting Collusion by Regulating Communication between Firms,”Economic Policy,no.16(2001),pp.167-204.

width=17,height=14,dpi=110 Jonathan B. Baker and Joseph Farrell, “Oligopoly Coordination, Economic Analysis, and the Prophylactic Role of Horizontal Merger,” Washington College of Law Research Paper, no.2020-23, p.15.

width=17,height=14,dpi=110 Eric Maskin and Jean Tirole, “A Theory of Dynamic Oligopoly I: Overview and Quantity Competition with Large Fixed Costs,”Econmetrica,no.56(1988),pp.549, 553 ; Joseph Farrell and Carl Shapiro, “Dynamic Competition with Switching Costs,”Rand Journal of Economics, no.19(1988),p.123 ; Alan Beggs and Paul Klemperer, “Multi-Period Competition with Switching Costs,”Econmetrica,no.60(1992),p.651 ; Michael Katz and Carl Shapiro, “Product Introduction with Network Externalities,”Journal of Industrial Economics,no.40(1992),p.55 .

width=17,height=14,dpi=110 Joined Cases T-68/89, T-77/89 and T-78/89, Societi Italiana Vetro SpA, Fabbrica Pisana SpA and PPG Vernante Pennitalia SpA v Commission of the EuropeanCommunities,[1992]ECR 11-1403.

width=17,height=14,dpi=110 Case 78/70 Deutsche Grammophon v Metro [1971]ECR 487; Case 48/69 ICI v Commission,[1972] ECR 619.

width=17,height=14,dpi=110 Barry J.Rodger, “Oligopolistic Market Failure: Collective Dominance Versus Complex Monopoly,”European Competition Law Review,no.16(1995),p.22 .

width=17,height=14,dpi=110 Case 247/86 Alsatel v Novasam [1988] ECR 5987。这一观点被视为是对共同市场支配地位的狭义理解。

width=17,height=14,dpi=110 Case 15/ 74, Centrafarm BV and Adriaan De Peijper v. Sterling Drug Inc,[1974] ECR 1147.

width=17,height=14,dpi=110 Case 170/ 183, Hydrothenn Gerate v. Andreoli, [1984] ECR 2999.

width=17,height=14,dpi=110 CaseC-73/95P,Viho Europe BY v. Commission, [1996] ECRI-5457.

width=17,height=14,dpi=110 Joined Cases T-68/89, T-77/89 and T-78/89, Societi Italiana Vetro SpA, FabbricaPisana SpA and PPG Vernante Pennitalia SpA v Commission of the EuropeanCommunities,[1992] ECR 11-1403.

width=17,height=14,dpi=110 Case C-393/92, Munici Pality of Almelo and Others V.NV Energiebedrijf Ijsselmij,[1994] ECR 1-1477.

width=17,height=14,dpi=110 Richard Whish， Brenda Sufrin, “Oligopolistic Markets and EC Competition Law,”Yearbook of European Law,vol.12,no.1(1992),p.59.

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 Joined cases C-395/96 P and C-396196 P, Companie Maritime Belge SA V. Commission, [1996] ECR II-1019.

width=17,height=14,dpi=110 Albors-Llorens and Albertina,“Collective Dominance in EC Competition Law: Trojan Horse or Useful Tool，”Cambridge Yearbook of European Legal Studies,no.5(2002-2003), p.156.

width=17,height=14,dpi=110 事实上，反对共同市场支配地位规制的一个主要理由就在于，如果共同市场支配地位是基于特定的市场结构下经营者的自主行为，除非改变市场结构，否则很难进行救济。

width=17,height=14,dpi=110 Joined Cases C-68/94 and C-30/95,Kali and Sale V.Commission,[1998] ECR 1-1375.

width=17,height=14,dpi=110 Case T-102/96,Gencor V.Commission,[1999] ECR II-753.

width=17,height=14,dpi=110 Case T-342/99,Airtours plc v. European Commission, [2002] ECR 11-2585.

width=17,height=14,dpi=110 Albertina Albors-Llorens, “Collective Dominance in EC Competition Law: Trojan Horse or Useful Tool?” Cambridge Yearbook of European Legal Studies,no.5(2003),p.168.

width=17,height=14,dpi=110 Richard Kelly, “The ‘Oligopoly Problem’ In EC Competition Law: Is A Solution Possible?”University College Dublin Law Review,no.8(2008),p.85.

width=17,height=14,dpi=110 美国反托拉斯法对于超高定价不予规制。

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 Lia Vitzilaiou and Constantinos Lambadarios,The Slippery Slope of Addressing Collective Dominance Under Article 82 EC, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1494931.

width=17,height=14,dpi=110 Kai-Uwe Kühn, Closing the Pandora’s Box? Joint Dominance after the Airtours’ Judgment, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=349521.

width=17,height=14,dpi=110 参见《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第13条。

width=17,height=14,dpi=110 《禁止垄断协议暂行规定》第6条规定：“认定其他协同行为，应当考虑下列因素：(1)经营者的市场行为是否具有一致性；(2)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；(3)经营者能否对一致行为作出合理的解释。(4)相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。”

width=17,height=14,dpi=110 参见国家发展和改革委员会[2017]1号《行政处罚决定书》。

width=17,height=14,dpi=110 马敬：《论反垄断法协同行为证明中的推定》，《政治与法律》2009年第10期。

width=17,height=14,dpi=110 相关案件并没有说明每一家企业的具体市场份额。因此，还可能的情况是，即便其中一个企业达到了50%市场份额的门槛，另一个企业无法达到这一门槛。而两个企业实施的是同样的行为，产生了同样的市场后果，若只处罚一家又有“纵容”另一家的嫌疑。当然，按照前文的分析，这些案件中认定为协同行为可能更为妥当。

width=17,height=14,dpi=110 Andriani Kalintiri, “Analytical Shortcuts in EU Competition Enforcement: Proxies, Premises, and Persumptions, ”Journal of Competition Law & Economics, vol.16,no.3(2020)，pp.392-433.

width=17,height=14,dpi=110 相关意见参见马敬：《论反垄断法协同行为证明中的推定》，《政治与法律》2009年第10期。

width=17,height=14,dpi=110 相关分析详见李剑：《多产品下的相关市场界定——基于中国经营者集中典型案例的反思》，《法学》2019年第10期。

width=17,height=14,dpi=110 Mark A. Lemley ， Christopher R Leslie, “Categorical Analysisin Antitrust Jurisprudence,”Iowa Law Review,no.93(2008)，pp.1242-1243.

〔中图分类号〕DF414；D922.294

〔文献标识码〕A

〔文章编号〕1000-4769(2021)04-0021-12

〔基金项目〕国家社会科学基金一般项目“中国反垄断法的移植与本土化研究”(18BFX150)

〔作者简介〕李剑，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，上海 200240。

(责任编辑：周中举)