体育法域外适用的国际挑战与中国应对

奥鹏网院作业

体育法域外适用的国际挑战与中国应对
张 鹏 1，2

（1.南京师范大学 中国法治现代化研究院，江苏 南京 210023；2.南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023）

摘 要：近年来，美国、欧盟等国家和地区陆续出台具有域外适用效力的体育领域立法，引发国际体育组织的重重忧虑。美国“反域外适用推定原则”在司法实践中遭遇的困境助推美国采取域外适用立法，与体育领域各国管辖权形成潜在冲突。为应对这一国际挑战，必须加快构建中国体育法域外适用体系。这一体系至少涵盖中国体育领域法律规范适用于涉外案件、奥运保障规则的域外传导、国际体育法治中的话语权3个层次。在尊重国际条约和国际习惯法的基础上探索构建中国体育法域外适用体系，应当着力在体育领域立法中创设域外适用效力条款，完善中国体育法域外适用的实施体系，参与国际体育法律规则的制定和完善。

关键词：体育法；域外适用；罗琴科夫反兴奋剂法；反域外适用推定原则

美国、欧盟等国家和地区颁布的反兴奋剂、体育赛事中运动员数据采集等体育领域相关立法，均明文规定域外适用效力。美国甚至破除立法域外适用的司法约束，不再顾及与其他国家和地区的管辖冲突与潜在摩擦。面对国内法域外适用这一新课题、新任务、新战场，如何构建中国体育法域外适用体系，有效维护我国国家利益、公共利益、公民和企业的正当合法权益，成为亟待破解的重大现实问题。本文基于中国体育法域外适用的基本法理和立法规定，检视美国、欧盟等体育法域外适用引发的国际挑战，分析建立健全中国体育法域外适用体系的可能路径，为有效应对、阻止和反制他国长臂管辖，提升中国在国际体育法治中的话语权提出措施与建议。

1 中国体育法域外适用的基本法理
1.1 中国体育法域外适用的内涵
中国法的域外适用是习近平法治思想的重要组成部分。2019年2月25日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次全体会议上的讲话中，首次明确提出中国法域外适用这一概念，将中国法的域内适用与域外适用有机统一起来，为全面推进依法治国提出了新要求、明确了新任务（莫纪宏等，2020）。党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》强调，要加快我国法域外适用的法律体系建设。中国法域外适用成为“统筹推进国内法治和涉外法治”的题中应有之意。具体到体育领域，面对美国、欧盟等国家和地区的长臂管辖立法，中国体育法域外适用研究具有迫切的理论与现实需求。体育法的域外适用，是指体育领域具有域外适用效力的本国法律适用于本国管辖领域之外的人、物和行为的过程。围绕中国体育法域外适用展开的原则、规则及其保障制度，构成中国体育法域外适用体系。域外适用视角下的中国体育法，是与国内适用相对应的广义概念：内容体系上，包括适用于体育领域的私法、公法和社会法；表现形式上，不仅涵盖适用于体育领域的法律、法规、规章，还囊括最高人民法院和最高人民检察院发布的司法解释、指导性案例、公报案例等对法律适用具有指导作用的判决。

1.2 中国体育法域外适用的立法模式
就现有立法而言，我国体育领域法律法规域外适用效力的规定，主要有4种模式。1）明确规定域外适用效力。如《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）在总则第6条至第9条中采用以属地管辖权为基本原则，属人管辖权、保护管辖权、普遍管辖权并存的模式，明确了域外适用的效力。2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过、于2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）中新增第355条之一“妨害兴奋剂管理罪”①该条规定：“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的，依照前款的规定从重处罚。”，就体系解释而言，同样具有域外适用效力。2）明确规定立法规制对象范围，但不排除域外适用可能。如《体育赛事活动管理办法》第2条规定：本办法所称体育赛事活动，是指在中国境内依法举办的各级各类体育赛事活动的统称。尽管该管理办法规制的是中国境内举办的体育赛事，但仍有可能涉及中国法的域外适用。中国法的域外适用既包括国内行政机关适用和执行国内法的行为，也包括国内法院实施司法管辖的行为（肖永平等，2020）。因此，有外国运动员参赛等涉外因素并在中国境内举办的体育赛事，一旦发生法律争议，中国法仍将发生域外适用的法律效力。3）仅规定域内适用效力。如《全民健身条例》以权利义务的形式明确了其仅在域内发生效力。具体表现为，该条例在总则第1条中明确，是为保障我国公民在全民健身活动中的合法权益，制定该条例；第2条至第5条以及分则中明确了我国全民健身工作的主管机关及相应法律义务。4）没有明确规定法律的地域效力。如《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）第9条规定：国家鼓励开展对外体育交往。对外体育交往坚持独立自主、平等互利、相互尊重的原则，维护国家主权和尊严，遵守中华人民共和国缔结或者参加的国际条约。该条款明确了体育交往方面国内法治与涉外法治的衔接，但整部立法并未规定体育法是否具有域外适用效力。

1.3 中国体育法域外适用的结构层次
迈入新发展阶段，构建中国法域外适用法律体系有了新的历史任务。党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》强调，在“十四五”期间，要积极参与全球治理体系改革和建设，加强涉外法治体系建设，加强国际法运用，维护以联合国为核心的国际体系和以国际法为基础的国际秩序，共同应对全球性挑战。因此，中国法域外适用法律体系包含中国法对国际规则和国际秩序的影响与形塑。这一特点在体育领域中表现得淋漓尽致。众所周知，体育法是自治与法治的结合体，国际奥委会与国际体育单项联合会等规则是体育领域的“软法”。从孙杨禁赛8年的国际体育仲裁裁决被瑞士最高法院撤销一案来看，国际反兴奋剂规则、国际体育仲裁规则亟待加以完善。我国体育界和法学界从了解国际体育规则到熟练应用国际体育规则的成功转变，也成为国际体育领域制度优化的推进器。可见，中国体育法域外适用体系至少囊括3方面的内容：1）中国体育领域法律直接适用于域外主体和域外案件。以《刑法》为代表、具有域外管辖权的我国立法得以在体育领域发挥其域外适用效力。2）奥运保障规则的域外传导。在承办奥运会的过程中，主办国需要签订“主办城市合同”来满足国际奥委会对于奥运法律保障的要求。先出台的主办国立法为国际奥委会的法律保障要求和其他奥运会主办国立法提供了可借鉴的规则模板，客观上促成新主办国对先主办国立法的借鉴，形成以奥运规则为主导的自我衍生的法律体系，体现为奥运法律保障的历时性传承（张鹏，2020）。以隐性营销的法律规制为例，英国《伦敦奥运会和残奥会法》的部分条款是以澳大利亚《2000年悉尼奥运会（标记和形象）保护法》为基础而制定的，加拿大《奥运会和残奥会标志法》是在借鉴英国和澳大利亚立法经验的基础上更进一步，三者一脉相承（James et al.，2016）。3）经由参与全球体育治理产生的对于国际体育规则的形塑，反映出中国在国际体育法治中的话语权有所提升。从国际规则的制定过程来看，一国能否掌握话语权，往往取决于该国在相关规则领域的综合实力。它既包括经济实力和军事实力，也包括提出能为其他国家和地区广泛接受的提案或主张的法律实力（廖诗评，2019）。中国体育法域外适用为体育规则的扩散化提供实践途径，为中国影响特定国际法规则的形成与发展奠定基础。

2 美国体育法域外适用的扩张趋势
2020年12月4日颁布并生效的美国《罗琴科夫反兴奋剂法》（Rodchenkov Anti-Doping Act）成为世界上首部对兴奋剂犯罪具有域外适用效力的法律。其第3条第2款明确规定该法具有域外管辖效力：联邦对于本条规定的犯罪行为，具有域外管辖权②此处“联邦”域外管辖效力排除了美国各州对此类犯罪行为的域外管辖权。。美国司法中“反域外适用推定原则”的适用困境助推了美国法域外适用的扩张趋势。

2.1 《罗琴科夫反兴奋剂法》的主要内容
《罗琴科夫反兴奋剂法》以俄罗斯前国家反兴奋剂实验室主任、率先曝光俄罗斯兴奋剂丑闻的格里戈里·罗琴科夫的名字命名，继2019年10月22日在美国众议院通过后，于2020年11月16日获得参议院全票通过，最终在2020年12月4日经美国总统签署并于当日起正式生效。该法旨在通过刑事制裁打击国际体育赛事中的兴奋剂欺诈合谋行为。在有美国运动员、广播员、赞助商参加的国际体育赛事中，对于故意实施、意图实施、共谋实施以使用兴奋剂或禁止性手段影响体育赛事结果的商业计划的行为，美国法对于外国人具有跨越地域限制的司法管辖权，最高刑事处罚限额可达100万美元罚款和10年以下有期徒刑。所谓商业计划，既包含国际间又包括美国之外的任何国家和地区发生的、通过通信或运输手段已经全部或部分实施的合谋行为。域外适用意味着《罗琴科夫反兴奋剂法》赋权给美国执法机关和司法机关调查与惩处实施兴奋剂犯罪的域外组织和个人。值得注意的是，《罗琴科夫反兴奋剂法》不是直接针对运动员使用兴奋剂的个人行为，而是规制国际和国家级别的利用、协助运动员使用兴奋剂的合谋行为。

2.2 《罗琴科夫反兴奋剂法》的国内赛事例外
《罗琴科夫反兴奋剂法》不适用于美国国内的职业体育赛事和大学体育赛事。该法第2条第5款第2项专门规定，该法适用的主要国际体育赛事必须是适用国际反兴奋剂规则的相关赛事，美国国内的大学体育联赛和职业体育联赛如美国职业篮球联赛（NBA）、职业棒球大联盟（MLB）和国家冰球联盟（NHL）等均不受国际反兴奋剂规则调整，因此不在《罗琴科夫反兴奋剂法》的调整范畴之内。世界反兴奋剂机构、国际奥委会均对此表示质疑：《罗琴科夫反兴奋剂法》不规制最发达而屡受兴奋剂操控危害的美国国内体育赛事，又如何对其他国家的体育赛事发生域外管辖效力（Reuters，2020）。美国国会颁布《罗琴科夫反兴奋剂法》的重要基础之一在于美国赫尔辛基委员会（Helsinki Commission）的调查认为，包括世界反兴奋剂机构、国际奥委会、国际体育仲裁院在内的国际体育组织未能有效应对兴奋剂问题，美国此前也没有专门针对兴奋剂问题的立法。因此，美国国会宣称制定该法意在填补法律空白，以震慑兴奋剂欺诈行为，阻止与兴奋剂欺诈相关的国际体育腐败行为的发生。事实上，这一立法成为美国以为国际社会打击兴奋剂欺诈的借口，抢夺域外管辖权，不惜与他国或国际体育组织发生管辖冲突的自利之举。

2.3 “反域外适用推定原则”司法困境助推域外适用立法
长期以来，美国司法机关通过“反域外适用推定原则”限制美国法的域外适用，以避免美国法与其他国家发生管辖冲突。所谓反域外适用推定原则，是指除非国会清楚地表明意图赋予立法域外适用效力，否则法院只能推定该立法仅适用于美国领土管辖范围之内，而不具有境外适用效力（Supreme Court of the United States，2010）。易言之，法院不可对立法机关的域外适用意图进行二次猜测，确保立法的预期效果（Supreme Court of the United States，2018）。反域外适用推定原则距今已有200余年，从最初的国际法限制原则发展为礼让原则，再进化成为立法目的的发现原则，经历了一波三折的发展变化。该原则肇始于1804年默里诉席纳查名贝蒂（Murray v.Schooner Charming Betsy）一案，强调美国法院对于任何法律的司法解释均不得违背国际法（Supreme Court of the United States，1804）。在初始阶段，即使美国法院认为立法中有明确的关于域外效力的抽象表述，仍然拒绝加以适用。20世纪初，这一原则发展为礼让原则。美国最高法院在1909年的美国香蕉公司诉联合水果公司（American Banana Co.v.United Fruit Co.）一案中将案涉行为的发生作为管辖权归属的唯一判断标准（Supreme Court of the United States，1909）。1949—1991年间，美国法院逐渐忽略甚至拒绝反域外适用推定原则，愈发认可反垄断法等立法的域外效力（Dodge，2020），并将行为、效果作为域外适用标准，仅需任何一项发生于美国国内，即不必考虑反域外适用推定原则，可直接判断美国法直接发生域外适用效力。1991年，在美国平等就业机会委员会诉阿拉伯美国石油公司（EEOC v.Arabian Am.Oil Co.）一案（以下简称“EEOC案”）中，美国最高法院确定反域外适用推定原则的核心地位，判断重心由行为和效果标准转为立法机关的立法目的判断。通常情况下，立法机关以国内焦点为立法目的，因而美国法仅具本土规制效力。但该判决同时强调上述一般规则存在例外情况：若立法机关在立法中清晰表达该法具有域外适用效力的肯定性意图，该法可发生域外适用效力（Supreme Court of the United States，1991）。在此后近20年间，美国法院愈发重视并推广适用反域外适用推定原则（Gevurtz，2014）。2010年，美国最高法院在莫里逊诉澳洲国民银行（Morrison v.Nat’l Austl.Bank Ltd.）一案（以下简称“Morrison案”）中确立新的司法标准，在3个维度重塑该原则：1）一改以往反域外适用推定原则作为明确表述原则的定性，代之以要求法院根据法律文本和法律性质综合判断立法机关的域外适用目的，强调该原则是可被推翻的假定性质。这是由从中性起点出发做“或有或无”的判断转向假定被推翻的“从无到有”的过程。2）颠覆传统司法解释中以属地原则和效果原则等作为美国域外适用的衡量标准，转为采用焦点原则。3）适用反域外适用推定原则时，美国法院不必再考虑美国法与其他国家法律是否会发生实际冲突（Supreme Court of the United States，2010）。2016年，美国最高法院在RJR纳贝斯克公司诉欧洲共同体（RJR Nabisco，Inc.v.European Cmty）一案（以下简称“RJR案”）中，整合EEOC案中的立法目的原则和Morrison案中的焦点原则，确立了两阶段判断框架。步骤一，判断反域外适用推定是否已在立法中被明确推翻，即立法中是否有清晰、明确的指示表明该法具有域外适用效力。当立法中无域外适用的清晰指示时，进入第二步骤立法焦点的鉴别。步骤二，若与立法焦点相关的案涉行为发生于美国境内，即使有其他行为发生于其他国家，美国立法也具有域外适用效力；若与立法焦点相关的案涉行为发生于其他国家，即使有其他行为发生于美国境内，美国法也不具有域外适用效力（Supreme Court of the United States，2016a）。

近年来，反域外适用推定原则在司法适用中遭遇尴尬。2016年，美国第二巡回上诉法院在“微软诉美国案”（以下简称“微软案”）中形成完全相反的焦点判断意见，多数法官的意见此后被证明违背立法机关本意，最终被国会立法否定。在微软案中，第二巡回上诉法院就美国1986年《储存通讯记录法》（Stored Communications Act）第2 703条的立法焦点呈现针锋相对的两种观点①基本案情是，美国执法部门为了侦查的需要，向纽约南区联邦地区法院申请令状，要求调取微软公司储存于爱尔兰服务器中嫌疑人电子邮箱的相关数据。地区法官依据美国1986年颁布的《储存通讯记录法》（Stored Communications Act），签发令状。微软公司以美国政府对储存在境外的数据没有管辖权，该令状违反联邦宪法第四修正案为由，向法院提出废除该令状的动议，但被驳回。随后，微软公司向第二巡回区上诉法院提出上诉。。多数派法官认为个人隐私是该法的立法焦点，少数派法官则坚持数据披露才是立法焦点。前者的判断依据在于：1）《储存通讯记录法》是《电子通讯隐私法》的构成部分，立法目的在于应对网络等技术带来的个人隐私保障新要求。2）《储存通讯记录法》在第2 703条中规定，政府仅可根据联邦刑事程序规则中的令状要求数据服务商提供电子交流数据，因而为电子交流服务和远程电脑服务等提供个人隐私保障。法院认定该条款的立法焦点在于保障公民隐私免于非法搜查和扣押，从而限制美国政府以及第三方对于个人信息的优先获取权利。但少数派法官认为，立法焦点并非保障个人隐私，而是披露数据，因为前述条款规定的是在何种情况下政府有权要求数据服务商提供相关信息（Supreme Court of the United States，2016b）。事实证明，多数法官对立法焦点的判断完全错误。美国国会在该案上诉至联邦法院后通过了《澄清合法使用境外数据法》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act），作为对《储存通讯记录法》的修正。该法第2 713条规定电子通信服务或远程计算服务的服务商应当提交其掌握、保管、控制的客户的电子通信等信息，不论该数据存储在美国境内还是境外，即美国立法放弃了数据处理者标准，转而采用数据控制者标准。2018年，美国最高法院在立法出台后将该案发回地方法院予以驳回。

可见，反域外适用原则的司法适用困境助推美国国会在法律文本中明定域外管辖条款，以避免司法机关的妄断和错判。《罗琴科夫反兴奋剂法》即是典型代表之一，为美国反兴奋剂立法的域外适用扫清障碍，美国国会和司法机关也不再顾及由此可能发生的管辖权冲突。

3 美国体育法域外适用引发的国际挑战
3.1 国际体育组织的忧虑
如前所述，世界反兴奋剂机构、国际奥委会等国际体育组织均对美国《罗琴科夫反兴奋剂法》的域外适用表示担忧。《罗琴科夫反兴奋剂法》将长臂管辖的触角扩张至世界任何国家和地区，导致原本团结协作反兴奋剂的国际努力变成各国争夺法律域外管辖权的角斗场，将原本国际统一的兴奋剂规则转变为各国法域外适用规则相互交织的“蜘蛛网”，难免出现为争夺管辖权而带有政治色彩的国家立法。世界反兴奋剂机构的声明中指出，美国《罗琴科夫反兴奋剂法》可能产生3项无法预料的恶果，从而破坏国际公认的反兴奋剂法律框架，削弱世界反兴奋剂机构的作用：1）美国立法将破坏现有反兴奋剂国际共识和稳定局面。当下，世界各国达成的一致意见即《世界反兴奋剂条例》，是国际反兴奋剂体系的核心。美国立法将导致不同国家之间的管辖权重叠并冲突，运动员也将陷入纷繁芜杂的反兴奋剂规则体系。2）令揭露反兴奋剂丑闻的吹哨人陷入多重管辖的尴尬境地，客观上阻挠知情人揭露兴奋剂丑闻，削弱反兴奋剂组织查处不法行为的能力。3）引发其他国家争相效仿制定具有域外适用效力的国内立法，导致出现立法被滥用的连锁反应，最终损害世界反兴奋剂事业（WADA，2020）。联合国教科文组织反兴奋剂机构也对美国《罗琴科夫反兴奋剂法》的制定表达了对美国单边主义措施的担忧和纠错建议。根据2020年8月26日联合国教科文组织反兴奋剂机构发布的缔约方大会第七届会议主席团公报，包括美国政府在内的缔约方采取的反兴奋剂立法、行政等措施应当与《世界反兴奋剂条例》的原则相一致；考虑到国际合作在捍卫体育道德、诚信和普遍价值方面的重要性，主席团鼓励采取以对话为基础的多边方式加以合作，促进反兴奋剂工作的一致性和协调性（UNESCO，2020），而非采用单边主义的长臂管辖。

3.2 体育法域外适用的管辖权冲突
美国反兴奋剂立法的域外适用难免与其他国家立法产生管辖权冲突。就兴奋剂入刑的立法实践来看，中国、德国、法国、意大利、澳大利亚、奥地利等国已经将与兴奋剂相关的犯罪行为纳入刑法规制。对于反兴奋剂工作，任何国际体育组织囿于职能所限，无法有效获得犯罪信息、搜查犯罪嫌疑人及其住所、拘押犯罪嫌疑人等，因此，将兴奋剂犯罪的幕后黑手交由适格的主管部门，尤其是施以刑事处罚，成为各国打击兴奋剂犯罪的重要措施。诚如2021年实施的《世界反兴奋剂条例》第10条第3款第3项的注释指出的：“参与对运动员使用兴奋剂或者包庇使用兴奋剂的人员，应当受到比兴奋剂检查结果呈阳性的运动员更为严厉的处罚。”我国刑法修正案及司法解释中涉兴奋剂犯罪条款的出台正体现了这一精神，有利于从源头上遏制兴奋剂问题，对于反兴奋剂长效治理体系也将发挥深远影响（马向菲等，2020）。然而，不同国家之间体育法的域外适用会引发管辖权之间的国际冲突。根据管辖连接点的多样状态，以中美两国反兴奋剂刑事管辖为例，体育法域外适用的潜在冲突主要表现为（但并不限于）5个方面：1）两国法属地管辖与属人管辖之间的冲突。若犯罪嫌疑人是中国公民，犯罪行为发生于美国，根据我国《刑法》第7条规定，中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究；中国国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。此时，美国法对于其本土犯罪行为的属地管辖与我国法属人管辖之间存在冲突。反之亦然，当犯罪嫌疑人是美国人，犯罪行为发生于中国时，美国法的属人管辖与我国法的属地管辖就会发生冲突。2）美国法保护管辖与我国法属地管辖之间的冲突。若犯罪行为发生于中国，犯罪嫌疑人虽然并非美国公民，但犯罪行为对美国国家和公民的利益产生影响，两国管辖权可能发生冲突。一方面，根据我国《刑法》第6条规定，凡是犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，都适用我国刑法；另一方面，美国刑法可基于保护管辖主张域外管辖效力，两国法刑事管辖权可能发生冲突。3）美国法属人管辖与我国法保护管辖之间的冲突。若犯罪发生于中美以外的第三国，犯罪嫌疑人是美国公民，犯罪行为对我国国家和公民利益产生影响的，根据我国《刑法》第8条规定，外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。此时，美国法以属人连接点为基础的域外适用与我国法保护管辖权之间就会产生冲突。4）两国法保护管辖之间的冲突。若犯罪发生于中美以外的第三国，犯罪嫌疑人是中美以外的第三国公民，但犯罪行为对中美两国的国家和公民均产生影响的，两国法的保护管辖权之间就会产生相互冲突。5）美国法以多种连接点为基础的域外管辖与我国法普遍管辖权之间的域外适用冲突。以普遍管辖权为基础的域外适用规则保护的是国际社会整体利益。我国《刑法》第9条规定，对于中国缔结或者参加的国际条约规定的罪行，中国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。此时，对于外国人在中国领域外实施的犯罪行为，我国法普遍管辖权与美国法基于属人管辖、属地管辖、保护管辖、普遍管辖等连接点为基础的域外管辖就会存在相互冲突。

4 加快构建中国体育法域外适用体系
加快构建中国体育法域外适用体系，是贯彻落实习近平法治思想的重要举措，也是更好地在对外交往中运用法治思维和法治方式解决体育领域疑难、重大和复杂问题的重要保障。在尊重体育领域国际条约和国际习惯法的基础上，探索构建中国体育法域外适用规则，亦能为包括国际体育组织“软法”在内的国际体育法律规则的制定和完善提供中国智慧与中国样本，提升中国在国际体育法治领域的话语权和影响力。

4.1 创设体育领域立法中的域外适用效力条款
在我国体育领域立法中确立域外适用效力条款，是构建中国体育法域外适用体系的首要举措。建议在规制利用竞技体育从事违法犯罪行为、反兴奋剂、知识产权保护、运动员数据收集等领域立法中创设域外适用效力规则，为执法机关、司法机关等以法治手段保护我国国家利益、公共利益和公民、企业合法利益提供法律依据。

1）规制利用竞技体育从事犯罪行为的域外适用效力规则。《体育法》第49条第2款规定：在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。随着互联网领域黑灰产业助推传统赌博和跨境赌博向互联网迁移，利用竞技体育从事跨境网络赌博违法犯罪活动呈高发态势，严重危害我国经济安全、社会稳定和人民群众人身财产安全。对此，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第303条中增加第3款规定，组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。鉴于我国《刑法》中已明确属人管辖、属地管辖、保护管辖、普遍管辖等为连接点的域外适用规则，《刑法修正案（十一）》的相关罪名依照体系解释无疑具备域外适用效力。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2020年10月16日共同发布的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中也明确将境外实施的跨境赌博犯罪案件纳入指定管辖范畴。因此，建议在修订《体育法》时实现与《刑法修正案（十一）》的有效衔接①《体育法》修订已被列入2021年全国人大立法工作计划的重点项目。，将第49条第2款修改为：“在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织参与境内外赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

目前虽然发布了《桐庐县气象灾害预警应急预案》等应急预案,但是针对突发强对流天气的有效应急机制尚属空白,响应措施不够到位,气象预警为先导的工作体系还不够健全,预警发布的流程和方式不够完善;二是气象部门通过短信和微信群等方式,及时、广泛发布气象灾害预警信息,但是个别部门、乡村、网格前期针对性的防御流程和处置机制没有建立,应急处置措施不够精准全面。

3）体育知识产权保护中的域外适用效力规则。2020年11月30日，在中共中央政治局就加强我国知识产权保护工作举行的第二十五次集体学习上，习近平总书记强调，要推进我国知识产权有关法律规定域外适用，完善跨境司法协作安排。在体育领域，随着全球高速互联网的扩张、便携式设备的普及、在线流媒体平台和IPTV技术的兴起，体育赛事转播、商品营销等中的非法行为对全球体育知识产权的保护提出新的挑战（Mark，2020）。以美国为代表的发达国家，在推动知识产权全球化过程中主导的单极趋势较为明显，美国域外知识产权扩张管辖已实质地突破以平等为基础、以对话为机制的国际规则构建机制，导致发展中国家遭受严重的利益损害（刘银良，2012）。因此，应当构建我国体育领域知识产权的域外适用规则，有效应对美国长臂管辖的干预和挑战。

4）体育数据安全领域的域外适用效力规则。当下，体育产业、电子竞技、运动员数据采集存储和传输等方面的网络安全保障需求突出，诸如作弊、恶意软件、分布式拒绝服务攻击等行为给电子竞技和体育赛事带来诸多负面影响。相比之下，我国在体育数据安全领域的立法尚待加强。以体育赛事中运动员的数据采集为例，我国既未获得欧盟委员会关于数据保护水平的充分性保护认可，也未与欧盟达成任何数据共享协议。因此，与2020年东京奥运会相比，2022年北京冬奥会将面临更大的欧盟《通用数据保护条例》合规性挑战（刘银良，2012）。目前，我国数据安全专项立法已经提上日程。2020年7月，全国人大常委会发布了《中华人民共和国数据安全法（草案）》（以下简称《数据安全法（草案）》），意在强化保障数据安全、促进数据的开发利用，保障公民、组织的合法权益，维护国家主权、安全和发展利益。其第7条规定：“各地区、各部门对本地区、本部门工作中产生、汇总、加工的数据及数据安全负主体责任。工业、电信、自然资源、卫生健康、教育、国防科技工业、金融业等行业主管部门承担本行业、本领域数据安全监管职责。公安机关、国家安全机关等依照本法和有关法律、行政法规的规定，在各自职责范围内承担数据安全监管职责。国家网信部门依照本法和有关法律、行政法规的规定，负责统筹协调网络数据安全和相关监管工作。”但并未规定体育领域数据监管的专项要求。建议在数据安全法中明确体育部门对于体育领域数据安全的监管职责，并在《体育法》中规定体育数据采集、存储和传输等方面的域外法适用规则。

4.2 完善中国体育法域外适用的实施体系
中国体育法域外适用体系既包含确立中国法域外适用效力的法律规则，又包含中国法域外适用的实施机制。切实发挥中国体育法域外适用的实践效能，离不开执法、司法、仲裁等实施体系的完善。

1）强化中国体育法域外适用的执法机制。行政机关应当转变旧有管辖权观念，通过多样化连接点，在执法过程中实现中国体育法域外适用的目标。如《反兴奋剂条例》第40条规定了运动员辅助人员组织、强迫、欺骗、教唆运动员使用兴奋剂等法律责任，执法机关可通过属地管辖权解释对外国当事人进行处罚。此外，要加强行政执法的国际交流与合作，强化信息、数据等的交换与共享，为中国体育法的域外适用提供执法保障。

2）适当发挥法院在体育法域外适用中的司法功能。建议在立法明确域外适用效力的前提下，适当强化法院在体育法域外适用中的作用。一是强化损失补偿诉讼机制。2021年1月9日，经国务院批准，商务部发布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，其第9条规定了当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施导致的损失补偿机制。这也为反兴奋剂、知识产权保护、商业合作等体育领域遭受外国法律与措施不当域外适用的当事人提供了国内救济机制。二是创设阻断证据制度。明确外国法院已经行使、正在行使、正在提议或可能行使的管辖权，已经严重威胁或者可能严重威胁我国国家利益、公共利益时，禁止我国公民和其他主体向外国法院提交记录、信息等证据，以切断证据提交路径的方式从根本上阻断外国法的域外适用。三是强化国际合作，提升跨境送达和取证、司法协助的效能，发挥法院在参与和完善国际法律秩序中的重要作用（肖永平等，2020）。

3）在《体育法》修订时创设涉外体育仲裁制度。目前，体育法学界积极倡导在修订《体育法》时加入体育仲裁内容，建议在体育仲裁的制度设计中纳入涉外仲裁的考量，在充分保障我国体育主体合法权益的同时，更好发挥我国体育仲裁的国际影响力。《中华人民共和国仲裁法》对涉外仲裁专门用一章内容加以规定，为涉外体育仲裁体系的构建提供了有益经验。我国涉外体育仲裁可经由两个方面发生管辖效力：一是约定仲裁，即双方当事人签订仲裁条款，或单独签订仲裁协议，约定将纠纷交由中国体育仲裁机构解决；二是我国体育组织可在内部规定一旦发生纠纷，接受国内涉外体育仲裁机构的管辖。

4.3 参与国际体育法律规则的制定与完善
国际规则制定权的竞争是今天和未来国际竞争的核心（郑永年，2020）。新发展阶段的涉外体育法治，不再仅仅是服从现有国际体育规则，更要参与推动国际体育法律规则的制定和完善。众所周知，世界体系的既存规则是在西方主导下确立的，反映的是西方利益。对此，中国不需要扮演“革命家”的角色，而是作为“改革者”，通过改革国际规则，主动创始和参与未来规则的制定，使得世界体系更加公正、公平（郑永年，2020）。习近平总书记在联合国日内瓦总部的演讲中强调，国际规则应该由各国共同书写，全球事务应该由各国共同治理，发展成果应该由各国共同分享。因此，中国体育法域外适用体系构建的重要内容之一是不断提升国际体育规则制定和完善中的中国话语权。这就要求着重强化对国际体育规则的研究，努力创设国际交流与对话平台（杨桦等，2020）；强化与国际体育仲裁院、国际体育组织等的交流与合作，在国际体育规则的制定和完善中发挥中国影响力。以体育赛事中的数据管辖为例，美国、欧盟均主张立法的域外适用效力，造成数据管辖的国际冲突（李智等，2020）。美国2018年的《澄清域外合法使用数据法》采用长臂管辖原则，对凡是在美国开展业务的公司，即使数据存储在美国域外，美国法仍具有域外管辖权。该法第105条还规定，美国与其他国家可签订消除数据获取障碍的双边协议。2019年，美国与英国达成第一个数据获取双边协议，允许两国执法机构获得本国政府授权后直接要求在对方国家设立运营的科技公司披露与严重犯罪（包括恐怖犯罪、跨国有组织犯罪、儿童性侵害、网络犯罪等）相关的数据。该协议将美英两国原本长达两年以上的司法协助程序缩短至以月计算。欧盟《通用数据保护条例》同样规定了域外适用效力，明确体育赛事承办方收集来自欧盟地区参与人员与消费者的个人信息，至少在一定范围内无法逃避对数据传输的法律要求（裘韵，2019）。此类立法加剧了各国之间有关数据主权的斗争与对抗。因此，应当在充分考虑各国立法和保护水平差异的基础上，形成数据采集的国际共识，协调各国构建运动员数据采集的法律规范，推动国际体育规则的嬗变。

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Extraterritorial Application of Sports Law：International Challenges and China's Response

ZHANG Peng1，2
1.China Academy of Legal Modernization,Nanjing Normal University,Nanjing 210023,China;2.Law School,Nanjing Normal University,Nanjing 210023,China

Abstract:In recent years,the United States,the European Union and other countries and regions have successively introduced sports legislation with extraterritorial application effect,which has aroused many worries of international sports organizations.Furthermore,the practical difficulties of the presumption against extraterritorial application promotes the U.S.to adopt long-arm jurisdiction legislation,ignoring the potential conflicts as to different countries'jurisdictions for sports.Responding to this international challenge,it is necessary to accelerate the construction of the extraterritorial application system of China's sports law,which covers three levels:The direct application of Chinese sports laws to foreign-related cases,the extraterritorial transmission of Olympic protection rules,and the right to speak in the rule of law of international sports.On the basis of respecting international treaties and international customary law,to establish the extraterritorial application system of Chinese sports law,it is necessary to create extraterritorially applicable clauses in sports legislations,to improve the implementation system of extraterritorial application of China's sports law,and to participate in the formulation and improvement of international sports legal rules.

Keywords:sports law;extraterritorial application;rodchenkov anti‐doping act;the presumption against extraterritorial application

中图分类号：G80-05

文献标识码：A

文章编号:1000-677X(2021)03-0003-07

DOI:10.16469/j.css.202103001

收稿日期：2021-01-08；修订日期：2021-03-05

基金项目：国家社会科学基金重大项目（18ZDA330）。

作者简介：张鹏（1980-），男，副教授，博士，主要研究方向为体育法学、法学理论，E-mail：zhichuan23@163.com。