传统与现代的互嵌：龙泉司法档案民事状词叙述模式的演...

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传统与现代的互嵌：龙泉司法档案民事状词叙述模式的演变(1908—1934)
吴 铮 强

[摘 要] 龙泉司法档案民事状词的演变展现出现代化形态的多样性。民国时期，传统细故审理模式逐渐被西方(现代)民事诉讼规则所取代，但状词的叙述中显示“无异”等传统诉讼观念仍大量保留。1930年以后，现代民事诉讼原则在龙泉司法民事状词中确立，但标准的现代民事状词并不多见，民众自撰状词仍大量保留传统状词叙述模式，表现为传统与现代的拼接。1934年律师练公白所撰一件状词将标准现代民事状词嵌入了传统“无异”状词叙述模式，显示出传统与现代的互嵌性。1914年李镜蓉的层套式状词则是对传统与现代层叠体制的“狡诈”利用。既有的现代性理论预设了现代与传统的对立，往往又无法解释现实中现代化形态的复杂性，传统与现代互嵌的理论构想，为重建现代化图景提供了可能。

[关键词] 龙泉司法档案；民事；状词；现代性；非现代性；书写模式

以往对传统与现代关系的理解，或是对立冲突、相互排斥，或是各有利弊。一般又以二分法的观念将“传统”区别为精华与糟粕，但主要从适用的角度阐释何为精华或糟粕，理论上的说明似乎并不充分，特别是不甚清楚“传统”中的精华，是本质上符合现代性的标准，是与现代性冲突，还是作为现代性弊端的有益补偿而成为精华？在梳理龙泉司法档案民事状词书写模式时，我们发现社会实践中传统与现代的关系其实比较复杂。对现代性的接受(现代化)(1)本文一般使用“现代性”概念指西方近代文明的本质特性，仅在描述中国接受“现代性”进程时采用“现代化”这种表述。总是渐进的过程，政策或制度不明确情况下更是如此。在龙泉司法档案中，即使20世纪30年代以来现代民事诉讼制度确立并适用于龙泉县的情况下，民事诉状中仍然保留较多的传统状词的表述习惯。这种情况一般被理解为传统的“残余”，不具备特别的理论探讨价值。但在大量状词中，有两个案例引起特别注意，一是1914年原告李镜蓉的状词，二是1934年律师练公白的状词。两者都在充分掌握现代诉状撰写技巧的同时，保留大量传统状词的表述。然而两者处理传统与现代关系的方式与目的迥然不同，1934年练公白状词在现代诉讼规则基础上保存传统诉讼理念，而1914年李镜蓉状词是在制度转型期对传统与现代的双重恶意利用。这两件特殊的状词案例，为反思传统与现代的关系提供了契机，也为重新构建现代性理论提供了事实模型。由于现代未必能完全取代传统，传统与现代共存是常态，但两者关系的不同构建方式，会产生迥异的效果。既可以在接受“现代性”本质的基础上保存“传统”的属性，也可能将双重机制转化为谋利的手段，恶意利用“传统”与“现代性”的双重属性。依据这些设想，本文提出传统与现代的“不对应关系”“非现代性”等概念，尝试构建传统与现代的“互嵌”理论。在描述状词传统与现代化的一般进程之后，本文将首先讨论练公白案例并提出理论构建的基本设想，再通过李镜蓉案例进行相关补充说明，最后进一步探讨“互嵌”理论构建的前景与意义。

一 民事状词的传统模式及其现代转型
明清民事诉讼细故审理的审判模式，学界已有深入讨论，如寺田浩明试图揭示传统与现代性的断裂，俞江试图在传统社会中寻找现代性的普遍根基，等等(2)如日本学者滋贺秀三的“情理法”审判基准论，寺田浩明的“冤抑”论，美国学者黄宗智的依照律例判案论，台湾地区学者林端的“活法”判案论。参见滋贺秀三著，王亚新等译：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社1998年版；寺田浩明著，王亚新等译：《权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集》，北京：清华大学出版社2012年版；梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海：上海人民出版社1991年版，第342页；黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，北京：中国社会科学出版社1998年版；林端：《中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较》，《法制与社会发展》2004年第6期等。俞江讨论“为何审理”时，认为“明清的州县细故审理，是国家权威通过给当事人‘说法’，达到‘定分’和‘止争’的一种司法过程，更应该关注的是通过这一审理过程，能否有效达到这一目标”。参见俞江：《明清州县细故案件审理的法律史重构》，《历史研究》2014年第2期，第47、50、53页。。虽然观点各异，但各种解释均以现代法理学为基准，以传统与现代的对立为理论预设，以现代性的观念来解释传统。这种常规的解释方式，其局限在于消解传统的社会逻辑与文化意义，单向地为现代性构建合理性。按一般的现代性理论，传统民事审理以不确定性为基本特征，但这可能是传统社会的普遍现象，并非中国的特殊情况(3)鲁曼(Niklas Luhmann)指出，“针对个案与针对个人的方式进行论证”“对于暂时性的态势做出暂时性调适”正是传统法律的常态，作为现代法律基本特征的“确定性”——即“对相等的案件应做成相等的决定，对不相同等案件则应做成不相等的决定”，是以“一直要到相当晚的时期”才确立的所有权观念为基础的。鲁曼(Niklas Luhmann)著，李君韬译：《社会中的法》，台北：“国立”编译馆2009年版，第293、296、508页。。不同文明的社会中，所谓民事诉讼不确定的具体内容或含义根本不同，各有独特的社会逻辑与文化意义。当现代性将自身置于传统的对立面时，传统社会的丰富含义便无法聚焦与辨认。只有正视传统社会逻辑、发掘传统文化意义，并依据社会演化的实际进程，才能更好地把握传统与现代的关系。对民事诉讼中传统与现代关系的讨论，也需要发现法律在各自社会中本身的文化意义，并用各自文化脉络本身的语言描述出来。实现这一目标的具体办法，又可借鉴吉尔兹“地方性知识”的研究略策(4)吉尔兹(Clifford Geertz)指出：“法律上的事实不是自然产生的，而是如人类学者会有的看法：它是由社会构造的”，并以此为原则，围绕着哈克(haqq)、达摩(dharma)与阿达特(adat)三个核心概念，分别描述了伊斯兰、印度以及马来西亚社会中独特的事实与法律关系。见克利福德·吉尔兹(Clifford Geertz)著，王海龙等译：《地方性知识：从比较的观点看事实和法律》，《地方性知识：阐释人类学论文集》，北京：中央编译出版社2000年版，第229、250、260、268页。。

传统中国的民事状词在清代已形成相当稳定的叙述模式，一般分为以下四个部分：甲、向无异议——受到被告侵权或欺压以前社会和谐的状态；乙、忽(突)出——被告邪恶者无端破坏和谐秩序、践踏原告利益；丙、非沐——(如果没有)官府的救助将引发未来难以控制的可怕灾祸；丁、叩乞——官府启动诉讼程序以惩恶扶弱、维持社会秩序(5)这种叙述结构在清代呈状中不胜枚举，即使没用完整使用“无异、突出、非沐、乞叩”这些词汇，也不会影响叙述结构的稳定性。。表面上看，“无异”部分无涉事实、理由或请求，没有实质意义。寺田浩明将清代的告状理解为申冤，似乎是忽略“无异”部分，而将“忽出、非沐、叩乞”三个部分可以理解为“对方无理、自己冤抑、请求官府”的叙述模式。其实传统状词叙述以“无异”为前提，“无异”又称“无异议”，以双重否定的方式表达众所周知、广泛认同、没有争议、无人挑战等意思，意味着某种占有状态获得广泛的社会认同，这是细故审理的逻辑起点。之后“突出”描述“无异”状态被破坏的过程，“非沐”是假设句，预告如果放任被告可能造成的可怕后果，“叩乞”部分则哀求官府重建共识，即回归“无异”的状态。传统理讼是“无异”状态从破坏到重建的过程，这种逻辑贯穿于始终。在审讯环节，需要双方承认才能形成事实认定，县官经常以当事人各执一词为由中断审讯，如龙泉司法档案中某案批词称，“此案两造供词各执……再行集讯”(6)如“宣统元年闰二月二十二日供词、堂谕”，包伟民主编，吴铮强、杜正贞本辑主编：《龙泉司法档案选编》第1辑“晚清时期”，北京：中华书局2012年版，第147页。。传统细故审理并不存在“判决书”，其结案文书是官府的“堂谕”与当事人的“结状”。前者提出的裁断以调解方案的形式出现，后者具状宣示遵守官府的裁断，两种文书中都会出现“无得异言”的表述(7)如龙泉司法档案“宣统元年四月廿九日瞿长青限状”有“如过限外洋不备缴，自应准其一体值祭，无得异言”一语。《龙泉司法档案选编》第1辑“晚清时期”，第150页。，由此实现状词中修复“向无异议”的诉状目标，完成传统民事诉讼的内在逻辑。

晚清司法改革以来，中国民事诉讼制度开启现代化变革进程。法律现代化可以分为两个层面，一是知识与制度层面，二是司法实践层面。就民事状词而言，1907年实施的《各级审判厅试办章程》，规定诉状应该声明“诉讼之事物及证人；请求如何继结之意识”，具有中西杂糅的色彩(8)《各级审判厅试办章程》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》上卷，北京：中国政法大学出版社2010年版，第460页。。1922年《民事诉讼条例》、1930年《民事诉讼法》规定民事诉状应该声明“诉讼标的(及原因)；应受判决事项之声明”，(9)金绶：《民事诉讼条例详解》，陈刚、邓继好主编：《中国民事诉讼法制百年进程》民国初期第1卷，北京：中国法制出版社2009年版，第362页。沿袭了《大清民事诉讼律草案》的相关规定(10)《大清民事诉讼律草案》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》上卷，第635页。，更早的源头则是1877年《德意志帝国民事诉讼法》要求诉状“提出的请求的标的与原因，以及一定的申请”(11)《德意志帝国民事诉讼法》(1877)，陈刚、邓继好主编：《中国民事诉讼法制百年进程》清末时期第3卷，北京：中国法制出版社2009年版，第298页。。这些法规在当时广泛印行，不过法律术语抽象晦涩，一般民众不易理解。相对通俗的撰状知识可以通过状纸获得，1916年以后官方统一印制的状面印有“注意事项”，其中包括撰状的具体格式，比如“民事诉状应详细开列：(一)原被告姓名、年龄、籍贯、住址、职业；(二)陈述事由；(三)诉讼价额；(四)因某事涉讼之原委情形；(五)请求为如何之判断；(六)受诉审判衙门；(七)递状年月日”(12)《龙泉民国法院民刑档案卷(1912—1949)》，浙江省龙泉市档案馆藏，档号：M003-01-1767，第9页。1924、1931年注意事项的相关条文大同小异。。市面上流行的撰状指南图书在1920年代以后层出不穷，1921年上海共和书局出版的6卷本《诉状程序大全》是较早的一种。律师撰状具有示范效应，凌善清编纂、上海大东书局1923年出版的百余万字的《全国律师民刑诉状汇编》是当时最流行的撰状指南图书，可供一般识字民众参考自撰诉状。

通过撰状图书可以发现，1930年前后，律师撰写的民事诉状叙述模式发生结构性变化。1930年以前流行“事实、理由、请求”三段式结构，如1916年方佩绅与徐士贵经界纠葛案中由原告代理律师孙承德撰写的起诉状：

今将关于本案之事实理由及请求之目的分述如左：(一)事实：缘佩绅有祖遗敬业堂户基地一方……(二)理由：查界标之设置，原为明确土地之疆界，表示所有权之特征，故界标之所至，即私权之所存……(三)请求之目的：该地应由佩绅设置界标，建筑园墙，按照固有亩分管业，该被告人不得妨害或侵入，所有讼费责令被告负担……(13)凌善清编：《全国律师民刑诉状汇编》己编，上海：大东书局1923年版，第46页。

1930年以后的诉状不再严格遵守三段式结构，而强调以“诉讼标的”为诉状核心，要求引用条文对法定权利、诉讼要求的适用性等展开辨析。发生这种变革的背景是20世纪30年代《中华民国民法》开始颁行，在此之前民事诉讼缺乏成文的民法依据。如《民刑诉讼撰状方法》记录一件所谓“霸产不交起诉状”引述多条《民法》规定对未满二十岁而已结婚是否有行为能力展开辨析，要求监护人交还财产自行管理，却并未采用“事实、理由、请求”三段式叙述结构：

窃原告自幼早丧父母，由亲族公议，推举被告某甲为原告监护人，原告一切财产，亦悉由被告代为管理……讵被告利欲熏心，借口于《民法》第十二条“满二十岁为成年，及第十三条第二项未成年人有限制行为能力”之规定，坚不允许。查《民法》第十三条第三项“未成年人已结婚者有行为能力”，原告年虽十九，然已结婚，依法当然已取得行为能力，无须更有他人任监护之责。原告昔日有所托管之财产，理应交回原告自管，更无犹豫之余地，何得饰词搪塞，显见意存不良。且查《民法》第一千一百零七条……(14)董浩编：《民刑诉讼撰状方法》，上海：上海法学编译社1934年版，第63～64页。

以上是民国时期制度、知识层面及律师界民事状词现代化的情况。

二 龙泉司法档案所见民事状词现代化的一般进程
龙泉司法档案所见司法实践中状词现代化的进程更加曲折复杂。龙泉县法院成立于1929年年末，在此之前仍由县知事兼理司法，国家出台的新法律并不完全适用于龙泉县，1930年以前龙泉县民事状词以传统模式为主，但仍有一些细微而持续的变化。民国最初两年，龙泉的民事状词基本没有变化，但“青天大老爷”的称呼已经消失。清代状词对审判官称“青天大老爷”(15)如光绪三十四年二月十三日瞿自旺呈状，档号：M003-01-5083，第6～9页，《龙泉司法档案选编》第1辑，第134页。，这个称呼具有“卡里斯玛”(Charisma，一般意译为“超凡魅力”)色彩，把审判官直接作为“神”来对待，在“将统治权归诸全国，定为共和立宪国体”的中华民国已不合时宜(16)语出《清帝逊位诏》(1911)，李明勋、尤世玮主编：《张謇全集》第1卷，南京：江苏古籍出版社1994年版，第207页。，因此状词中改以职务“审检长”等称呼审判官，时而也会看到一些古怪称呼，如1913年一件状词中的“仁长台下”(17)1913年8月27日陈秋亭民事诉状，M003-01-1748，第8～13页，《龙泉司法档案选编》第2辑(1913)，北京：中华书局2014年版，第621页。。1914年以后，一些民事状词中出现新式法律词汇，如产业纠纷中“物权”“产权”“私权”等概念取代了原来的“管业”，出现“杜侵占而保物权”(18)1914年2月11日叶有定等民事诉状，M003-01-12679，第2～3、1页，《龙泉司法档案选编》第2辑(1914)，第46页。、“警强扶懦而保产权事”(19)1914年10月2日邓德和民事诉状，M003-01-9888，第43～45页，《龙泉司法档案选编》第2辑(1914)，第778页。、“判决保护私权所有事”(20)1917年9月5日(批)叶有庆事民事诉状，M003-01-5041，第74～76、80页，《龙泉司法档案选编》第2辑(1917)，第545页。之类的表述。1916年浙江省重建审检所以后，诉讼请求的表述又由“恩赐作主”向“谨请公鉴”演变，如1917年诉状中称“为此谨请龙泉县审检所公鉴”(21)《龙泉民国法院民刑档案卷(1912—1949)》，1917年2月3日叶大墩刑事诉状，档号：M003-01-3814，第81～85页。。1919年，一些诉状中开始引用法条、判例或法理，这应该与1918年8月大理院判例及解释例首次出版有关。如1919年僧慧照与曾佛明的寺田诉讼中，僧慧照声称“切按民法法理，永佃权人于其权利存续期内仅有为耕作或牧畜，而使用他人土地之权利，若于其土地上为以生永久损害之变更，实有害土地所有人之利益，法律所不许”(22)1919年3月27日(到)僧慧照民事诉状，M003-01-14952，第1～3页，《龙泉司法档案选编》第2辑(1919)，第67页。。到20世纪20年代，有些状词表现出当事人承担举证责任的观念，如1923年一件山场产权纠纷的状词声称，“按现行法例，主张物之所有者，自应提出确切之证明证据，又原告于起诉原因，有举证之责，被告亦当富反证之力”(23)1923年10月29日项祖适等民事诉状，M003-01-7618，第4～7、9页，《龙泉司法档案选编》第2辑(1923)，第842页。。

直到20世纪20年代末，民事状词中诉讼请求逐步明确。传统状词的叩乞部分只是请求官府启动诉讼程序以惩恶扶弱，一般不会提出具体的诉讼请求，如“乞叩青天大老爷迅赐饬差提案讯明究追，儆抢贴而正名分，公卿世代，顶德上呈”(24)光绪三十四年二月十三日瞿自旺呈状，M003-01-5083，第6～9页，《龙泉司法档案选编》第1辑，第134页。。现代民事诉讼实行当事人主义诉讼原则，民事判决依当事人诉讼请求之约束。南京国民政府成立之后，龙泉司法档案中有些状词的诉讼请求变得比较明确，如吴章华在杉木纠纷案的诉状中“请求饬警阻止，一面通知答辩、传讯，照契断归山业，责令被告人赔偿损失，并负担讼费，实为德便”(25)龙泉县档案馆藏：《龙泉民国法院民刑档案卷(1912—1949)》，1928年9月26日邱景陵民事诉状，档号:M003-01-2786，第4～9、12页。。但由于县知事兼理制度的限制，1929年以前龙泉县民事状词中的现代法律观念始终是有限度的，绝大多数状词维持传统的“无异”叙述结构。

随着县法院的成立，1930年以后龙泉县的民事状词中不再出现批词，批词的消失意味民事诉讼的权力不再依职权行使，当事人获得推动民事诉讼程序的权力。同时明确的诉讼请求也成为状词的固有内容，比如1931年邹士旺在与黄光耀的房屋纠葛案中提出“确认系争店屋三植为原告等所有，著被告恢复原状，讼费由被告负担”的诉讼请求(26)《龙泉民国法院民刑档案卷(1912—1949)》，1931年7月8日邹士旺民事起诉状，档号:M003-01-4352，第1～4页。，此类请求标志着当事人主义原则在民事诉状中得以确立。问题是，这并不意味着龙泉县民事诉状开始大量采用标准的叙述模式，比如律师界仍流行的“事实、理由、请求”三段式结构或者围绕“诉讼标的”展开的状词。初步估计这类标准状词在龙泉司法档案中约占一成左右，一般由律师撰写，当事人自撰标准状词的案例属于凤毛麟角，比如1935年8月16日孙祝文与郑鹏飞离婚案起诉状，既采用三段式结构，又引用法条声明“诉讼标的”(27)《龙泉民国法院民刑档案卷(1912—1949)》，1935年8月18日孙祝文民事状，档号:M003-01-3805，第3～10页。。另外有些叙述模式完全符合现代民事诉状的标准，只是以文言文的“缘”代替“事实”，以“窃”代替“理由”，有明确的诉讼请求但不出现“请求”的表述，在修辞上更符合传统中国的习惯。律师练公白是这方面的积极探索者，如他1934年6月7日撰写的金良训等与金玉珍等山场纠纷起诉状是一个典型的案例(28)《龙泉民国法院民刑档案卷(1912—1949)》，1934年6月7日金良训等民事状(律师练公白撰)，档号:M003-01-6786，第6～7页。。

当然也有不少1930年以后的状词，因为法律知识与表述能力的不足，不能提出明确的诉讼请求、无以体现当事人诉讼原则，状词基本上是传统诉讼观念支配下某种含混的表达，这种情况可以视为现代化的不成功案例而暂时不予讨论。但大量的状词，一方面取消“准理”批词、提出明确“诉讼请求”，另一方面仍然保留着传统状词的叙述模式，事实陈述部分主要采用“无异、突出”的叙事模式，请求部分往往将诉讼的意义延展到伸冤、维护国家秩序和社会和谐的高度。如1934年1月23日何绍钿与吴一谔山业纠纷案的起诉状，陈述事实则称“……历管无异。被告人等突于上年十一月间竟恃会党徒众力强欺压，原告寡弱不敌……”，诉状中并未说明起诉的法规依据，“藐法胆玩之极”一语似乎就是起诉的全部理由，而在提出诉讼请求之后，又有“以儆不法而保契业，弱民有天，迫切上状”这种以维护社会秩序为诉讼终极目的的表述(29)《龙泉民国法院民刑档案卷(1912—1949)》，1934年1月23日民事状，档号:M003-01-17001，第4～7、9～10页。。

与练公白律师的标准现代状词只是在修辞上采用文言句式不同，这类状词体现了浓厚的传统法律观念。批词的消失、诉讼请求的明确化，的确意味着民事诉讼规则中当事人主义原则的确立，但民事诉讼法与民法是相关联的两种不同的法律。现代民法以个人权利或所有权为法理基础，民法直接对侵犯个人权利的行为进行调整，“事实、理由、请求”三段式结构或者“诉讼标的”表述是这种法律观念的体现。与此不同，传统理讼以社会和谐秩序的破坏为前提，以重建社会共识为目的，因此状词围绕“无异”展开。一般民众未经法律专业训练，无以理解现代法理，状词书写在勉强达到现代要求的同时残留诸多传统理讼观念属于正常现象。何况南京国民政府颁行现代性民法典、引进西方法律体系，又以民族主义的国家兴亡意识为前提，一般民众将新法律理解为新型的国家治理方式或社会伦理，就其政治意义而言未必有所误会。但就传统与现代关系而言，这些撰状者的现代性观念是残缺的，残留的传统观念与现代法理形成潜在冲突，两者出现在同一件状词中，应该理解为传统与现代的混杂拼接关系。

以上是龙泉司法档案所见民事状词现代化的一般进程。至20世纪30年代，一方面现代民事诉讼的基本原则得以基本确立，另一方面民众相当程度上坚持传统状词的表述习惯。说明即使法律在国家制度层面已经全盘现代化，民众接受西方法律观念仍有明显的局限，将现代法律保障个人权利与传统法律维护政治秩序两种观念混杂拼接，在民众观念中是一种常态。

三 1934年练公白状词中传统与现代的互嵌关系
1934年练公白律师撰写的一件状词，为传统与现代的互嵌理论提供了事实模型。

练公白是当时龙泉县著名律师，至晚于1919年就获得律师资格，1927至1949年活跃于龙泉县诉讼事务，龙泉司法档案400余件卷宗中曾出现过练公白的名字。作为法律从业人员，练公白深刻理解现代法律的理论与原则，所撰状词，无论采用“事实、理由、请求”三段式结构还是对“诉讼标的”的阐述，或标准法律术语，或采用文言句式，都严格而标准，符合现代法理。不仅如此，1934年10月18日他为王盛昌与蒋马水坟山纠纷案撰写状词时，还刻意套用了传统“无异、突出、非沐、叩乞”的叙述结构，状词正文如下：

缘原告等上祖于乾隆四十七年向被告伯太祖父蒋海滔受买坟一处，坐落渡蛟村土名金字山界，址于买契内载明，原告等祖坟安厝山内，而为原告等所有共有产业，历管无异。该山上截(即上手亦即北面)，系属被告太祖蒋海发即元荣遗下持分，为被告所管业，下截(即下手亦即南面)系属原告等管山始主蒋海滔关关内之业，于被告所持乾隆五十八年分关书已经载明，被告故伯太祖父蒋海滔契卖与原告等太祖执管山场，系其下截左边之山场，历照契载界址管业，而极清晰。被告之山南面，虽与原告坟山北面相毗连，究不能越界侵入原告山场之南面安厝坟穴。乃被告蒋马水不得原告等同意，于本年九月十八日即废历八月初十日盗葬其母柩于原告山内，且距经界已属甚远，冀图藉坟占山。查此界内山场，早经被告伯太祖父绝卖，且经其太祖蒋元荣见契，有卖契□证□，被告焉能再事混争。非请求排除侵害，不足以保业权。案经请求调解不洽，为此备陈意旨，诉请察核，迅赐依法裁判，请求判令被告迁坟还山，并令负担讼费，以凭契管，实为德便。再本件山场价额为二十五元未满，遵缴审判费洋玖角，合并声明。谨呈龙泉县法院民庭公鉴(30)1934年10月18日王盛昌民事状(律师练公白撰)，档号：M003-01-6127，《龙泉民国法院民刑档案卷(1912—1949)》，第138～141、144页。。

这其中，“无异”部分陈述契约内容，“突出”部分通过“被告不得原告等同意”一语指明起诉的原因是“违背契约”，而非传统意义上的原告受到欺压或社会秩序遭到破坏。“非沐”部分原是描述官府不干预案件可能造成的严重后果，强调官府在诉讼中的职权主义功能，在当事人主义诉讼原则确立之后已毫无必要。该状词刻意保留这个部分，将“非沐”官府干预改写成“非请求排除侵害，不足以保业权”，审判机构被排除在表述之外，诉讼主体由官府置换为当事人，严格遵守现代民事诉讼的当事人主义诉讼原则。“叩乞”部分提出明确的诉讼请求，并以“以凭契管”即维护契约的权威为终极目的，没有“惩强扶弱”之类的社会正义的诉求。

与前述大量出现的传统与现代混杂拼接的状词相比，这件状词呈现出现代性法理与传统状词表述形式精致的“互嵌”关系。练公白充分理解传统与现代两种状词的书写模式及其内在逻辑，习惯于用灵活多变的形式撰写状词。相信这件状词不是作为消遣的文字游戏，而是一位经验丰富的律师在司法实务中严肃探索的结果，撰写这件状词时精心处理了需要同时面对的西方法理、国家政治与民众观念三者的关系。

理解这件状词的关键在于刻意套用传统状词叙述结构的意义所在，即使只是更加符合传统的语言表述方式，也应该探究语言表述方式本身具有的深刻意义。这件状词的特别之处在于，状词的事实与理由陈述紧密围绕所有权意义上的契约展开，这是现代性法理的核心。但“历管无异”部分是传统状词特有的，而且是诉讼形成的前提，一旦出现，即使是现代性的所有权纠纷，也被纳入到寻求“无异”状态的逻辑中。也就是说，“无异”的传统观念被保留下来，这不是现代性法律的本有之义，但两者之间并不形成冲突。

依据这件状词的处置方式，可以尝试提出传统与现代性的“不对应关系”概念及“互嵌”理论。传统与现代性的不对应关系，是认为传统与现代性的对立冲突是局部的，“传统”中诸多内容与“现代性”不但不直接对立冲突，依据练公白状词的模型，还有可能依凭现代性社会秩序得以保存。提出这个概念，意味着区别“传统”中与“现代性”冲突的部分与不冲突的部分，并用“不对应关系”的表述来指称传统中与现代性“不冲突”的部分。这里采用“不对应关系”的概念是为了体现这部分“传统”独立于“现代性”的本质性价值，而采用“不冲突”更多意味着这部分“传统”的价值是因为符合现代性标准而成立。将“传统”一分为二之后，容易引起表述上的混乱，有必要为呈现“不对应关系”的那部分“传统”预留出独立的概念，因此可以引入“非现代性”概念，即在“传统”与“现代性”关系中划分出超脱于对立冲突关系的“非现代性”的第三领域，为“传统”与“现代性”互嵌理论预留阐释空间与理论术语。由此提出的“互嵌”理论可以概括为：“传统”中与“现代性”构成“不对应关系”的“非现代性”部分，可以在“传统”或“现代性”社会中无差别的存留发展，如果具备独特的文化价值或社会功能，理应将其移接到“现代性”体制中，为其提供结构性发展的空间(31)“互嵌”理论借鉴卡尔·波兰尼(Karl Polany)的“嵌入”(embeddedness)概念，但波兰尼讨论的是“社会”与“经济”的关系，他认为资本主义“正是由于市场控制经济体系会对整个社会组织产生致命后果的原因所在：它意味着要让社会的运转从属于市场。与经济嵌入社会关系相反，社会关系被嵌入经济体系之中”[卡尔·波兰尼(Karl Polany)著，冯钢、刘阳译：《大转型：我们时代的政治与经济起源》，杭州：浙江人民出版社2007年版，第50页]。本文讨论“传统”与“现代性”的关系，提出两者相互嵌入的模式，与波兰尼“嵌入”理论明显不同。而“互嵌”理论的前提性概念“不对应关系”，主要从练公白状词的书写模式中提炼，或许更具原创性。。

发展旅游业，这种开发性保护模式，虽然会给流坑村带来一定经济效益，但若开发不当，将会使传统村落逐渐失去自身特色。因此处理好旅游开发和古村保护的矛盾，一方面能提升古村的经济价值，促进当地经济发展，为古村的保护工作提供经济基础；另一方面在进行旅游开发、对外交流的过程中也是对古村落历史文化的延续，促进精神文化建设。

四 1914年李镜蓉状词对传统与现代的双重利用
如前所述，龙泉司法档案中1914年的民事诉状完全沿袭着传统的叙述模式，只是“青天大老爷”的称号消失了，偶尔会出现“物权”“产权”之类的新法律词汇。就在这一年的4月18日，李镜蓉起诉王朝兴、王朝信兄弟欠债不还，状词中出列“(一)呈诉之事实、(二)诉追之理由、(三)请求之目的”三个小标题，是标准的“事实、理由、请求”三段式结构，这在龙泉司法档案中绝无仅有。“事实”部分，李镜蓉声称王朝兴、王朝信兄弟于光绪二十五年(1899年)因伐木出售需要资本，向李承纶借款英洋七百元，承诺待木材出售后“算还本利”。但木材未能顺利出售，王氏兄弟未能按时偿还债务(34)1914年10月28日王朝信民事辩诉状，M003-01-9699，第21～25、27页，《龙泉司法档案选编》第2辑(1914)，第257页。。此后王朝兴在光绪年间陆续归还债务四百元，尚欠英洋三百元。该三百元债务后来又换成三期债票，但王朝兴均未兑现。“理由”部分，由于当时还没有民法，李镜蓉就以“担保”、“信用”、“辨济”等一系列法律术语阐述了一番借钱还债的法理。“请求”部分，李镜蓉依据“契约”理论提出了偿还本息的诉讼请求，要求以二分利率计算利息。

仅就状词的这个部分而言，李镜蓉应该视为龙泉县法律现代化的先行者。但这样的状词与1914年龙泉县的司法体制格格不入。当时袁世凯刚刚废除具有司法独立倾向的审检所制度，龙泉县仍然实行县知事兼理司法，当时县知事甚至根本不具备现代法律知识，司法实践中的审判模式相当混乱。就此而言，李镜蓉的“事实、理由、请求”三段式状词似乎是不识时务的书生之见。该案在龙泉县基本按照传统理讼的逻辑发展的，县知事并不准理，只是派人调解，直到李镜蓉三次呈状才决定传讯。最后县知事做出裁断，要求被告返还300元债务，但要求李镜蓉放弃利息(35)1914年11月7日李承纶民事诉状，M003-01-8556，第8～15页，《龙泉司法档案选编》第2辑(1914)，第269页。，这是典型的各让一步的调停式裁决。

但李镜蓉绝非不识时务之辈，不但此后呈递的两件状词改用传统叙述模式，即使第一件状词中“事实、理由、请求”三段式结构也是镶嵌在传统状词模式之中的，因为在“呈诉之事实”之前还有这样一段陈述：

窃以富飞(非)石崇，固不免于借债。而欠债还钱，普通一理。故债权债务发生以后，债权者有请求偿还之权利，债务者有负履行辨济之义务。不料本乡黄渡村王朝兴、朝信兄弟等，前向民借去英洋叁佰元，当立有期票三纸为据，乃过期不还，屡讨不应，反恶语相加，意图赖债。私人业已屡次请求偿还，终归无效，不得不回官厅提起证书诉讼焉。

其中“不料……”“不得不回官厅提起证书诉讼”，正是传统“突出……”“非沐……”表述方式的转化，而在“请求之目的”部分提出诉讼请求之后，还按传统状词结构增加了一句请求准理的表述：

谨提出证书诉讼，附粘借票三纸，呈请县知事察核俯赐批准，饬警追缴，确保债权，不胜感激。

这说明李镜蓉非常清楚当时龙泉县诉讼规则的实际状况，那么他在第一件状词中嵌入“事实、理由、请求”三段式结构的陈述，难道只是为了炫耀自己的新法律知识而没有任何实际意义吗？

这个问题才是理解这件非典型状词的关键所在。当时龙泉县的诉讼规则看似与传统理讼没有区别，其实已经遭到国家制度层面的破坏。传统理讼的“无异”逻辑由一套完整的规则构成，最终由县官裁断并要求当事人“不得异言”、当事人出具遵结状保证没有“异言”，这套理讼模式不可能允许制度性的上诉程序存在。但是晚清司法变革过程中出现的《各级审判厅试办章程》(1907年)规定，当事人有上诉之权，上诉程序由第一审审判机构启动，“第60条，凡刑事上诉，自宣示判词之日始，限于五日内呈请原检察厅移送上级检察厅”，“第61条，凡民事上诉，准用前条之规定，但其期间以十日为限”(36)《各级审判厅试办章程》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》上卷，第461页。。李镜蓉当时就不服县官的裁断，呈状要求改判(37)1914年11月7日李承纶民事诉状，M003-01-8556，第8～15页，《龙泉司法档案选编》第2辑(1914)，第269页。，这等于是要求由龙泉县为此案提起上诉。而该案一旦上诉至浙江省高等审判厅分厅，诉讼逻辑也就随之变化。原来晚清司法变革过程中成立过省级及少数基层审判厅，审判厅的诉讼规则依据《各级审判厅试办章程》执行。《各级审判厅试办章程》是一部暂行法规，采用了西方诉讼的某些程序而未确立现代性法律原则，但足以瓦解传统理讼的内在逻辑，特别是缺席审判、上诉等程序对遵结状制度造成的根本性破坏。结果到了1915年，李镜蓉请律师季观周代理上诉程序，提出包括追偿利息等变更原判的四点要求，在被控诉人未到庭辩论的情况下，浙江省高等审判厅分厅即时判决，李承纶的多数诉讼请求获得支持(38)1915年8月30日浙江高等分庭民事判决，M003-01-12153，第3～9页，《龙泉司法档案选编》第2辑(1914)，第285页。。

对于当时龙泉县的普通民众而言，他们不了解国家诉讼规则出现双轨体制，甚至不了解《各级审判厅试办章程》与上诉程序为何物。但受过法学专业训练、办过新学、当过省参议员的李镜蓉对当时的司法体制及其缺陷理应非常熟悉。1914年的这件层套式状词显然是为当时诉讼规则的双轨体制精心设计的，传统叙述模式适用于基层理讼规则，而现代性的“事实、理由、请求”三段式结构适用于上诉程序。这就意味着他从一开始就预料到了该案在基层理讼与上诉程序中可能产生的不同效果，并利用这种法律双轨制为自己谋求利益。

1914年李镜蓉非典型状词的意图非常明显，但其中传统与现代性的关系更加隐晦。表面上看，针对基层理讼模式的表述是传统状词，针对上诉程序的“事实、理由、请求”三段式状词符合现代标准，两者泾渭分明，层套在一起，似乎应该理解为拼接型状词或互嵌关系。然而传统与现代性关系的成立是以现代性的确立为前提的。晚清的司法变革，固然也从西方移植法律，但与其他西方技术一样作为维护传统政治秩序工具而引进，并且特别强调其意义在于取长补短而非以新代旧，代表慈禧意志的《光绪帝关于筹谋实行新政的谕旨》也称，“懿训以为取外国之长乃可补中国之短，惩前事之失乃可作后事之师。自丁戌以还，伪辩纵横，妄分新旧”(39)《光绪帝关于筹谋实行新政的谕旨》，《德宗景皇帝实录》(第58册)卷四百七十六，北京：中华书局1986年版,第273页。。可以说，后人想象中的晚清以至北洋时期的西方法移植、司法现代化进程，其实是在现代性无意识、或者反现代性的观念下展开的，这种状态在北洋时期一直延续。这就意味着1914年李镜蓉状词的层套结构，不过代表了当时诉讼制度的双轨制，两者之间甚至不构成传统与现代性关系。

五 理论探讨：传统与现代性的不对应关系及互嵌模式
龙泉司法档案中，近代民事诉讼文书的演变所呈现的传统与现代的关系，并非理想中单纯的现代取代传统(即便曲折)的过程，而是同时伴随着断裂、层叠与互嵌三种关系模式。断裂关系主要体现在立法、传票与调查报告等方面，层叠关系在机构与裁断文书中最为明显，诉状与庭审记录则更多呈现互嵌关系。

除了1914年李镜蓉状词与1934年练公白状词之外，庭审记录在不同时期又呈现出不同“互嵌”形态，包括供词形式的讯问笔录，借鉴言词辩论的方式展开的讯问，以及类似于讯问形式的言词辩论。这些互嵌形态，有时是现代性的内容嵌于传统形式(供词)，有时是现代性的内容嵌于传统的内容(讯问)，有时是传统的形式镶嵌于现代性的内容(言词辩论)。无论哪种，都表现为传统与现代之间的紧张与拉锯关系，不过现代化的趋势仍是明确的，“传统”基本上处于拖拉与适应的地位，不是成为承载“现代性”的简陋形式，就是沦为低标准(或不标准)的现代性，本身不具备理想类型的意义。

目前所见具备理想类型意义的事实模型就是练公白的状词，在现代民事诉讼规则已经完全确立的情况下，这种状词不是对传统形式的因陋就简，而是在接受法律现代性的同时，刻意维护传统诉讼的某种理念，在互嵌结构中呈现出传统与现代性双重价值的并存，本文也是据此提出传统与现代性的“互嵌”理论。

提出“不对应关系”的概念，是为重新构建传统与现代的互嵌理论提供基础。该理论某种程度上消解“现代性”的终极价值，认为“现代性”对“传统”的否定与冲击在理论上是成立，但毕竟有限度。“不对应关系”的概念及“互嵌”理论，意味着在承认现代性必要性的同时，相对地限制现代性的终极、普遍意义，为确立“非现代性”的“传统”的文化价值与社会功能开辟发展空间，以“传统”“现代性”“非现代性”三者关系的视角，重建现代性图景。在现代性原则基本确立的社会中，如波兰尼(Karl Polany)所描述的社会镶嵌于经济体系的现象固然重要(40)参见卡尔·波兰尼著,冯钢、刘阳译：《大转型：我们时代的政治与经济起源》。，但具体的情况总是复杂得多。在如中国这样的外生型现代性社会中，或许“非现代性”才是构建社会秩序的基础。中国社会固然有强烈的现代性冲动，固然有充足的理由以现代性原则重建制度，但现代性制度镶嵌于非现代性社会秩序可能才是社会结构的主要特征，也应该成为对中国社会合理预期的重要内容。

在这种重建的现代性图景中，特别需要区分两种现代性互嵌模式的利害关系，这也是龙泉司法档案两件非典型状词直接提供的启示。一种如1914年李镜蓉的状词，看似现代与传统的结合，其实只是制度上的双轨制，移植西方法只是取长补短，并未由此确立现代性原则，借用冯筱才的概念就是一种似是而非的“拟现代”性(41)参见冯筱才：《近代中国的“僭民政治”》，《近代史研究》2014年第1期，第43页。。这种双轨制造成制度上的破坏与混乱，为李镜蓉利用知识与权力的优势谋取私利提供可趁之机，对现代化无益，对构建合理社会秩序十分有害。另一种如1934年练公白的状词，在确立现代性原则的前提下，将现代性嵌入到固有社会结构与文化脉络中，不但减小现代性对固有社会的冲击，为现代性获得固有社会的理解与认同、构建密切联系提供条件，同时也为本土文化通过嫁接现代性继续传承提供可能。

The Mutual Embedding of Tradition and Modernity：The Evolution of Civil Complaint’s Narrative Pattern in Longquan Judicial Archives,1908—1934
Wu Zhengqiang

Abstract：The evolution of civil complaints in Longquan judicial archives shows the diversity of modernization forms.During the period of the Republic of China,the traditional “minor matter” trial mode had been gradually replaced by the Western (modern) civil proceeding rules,but the narration of the complaints shows that the traditional litigation concepts,such as “no difference” were still largely retained.After 1930,the principle of modern civil litigation was established in the civil complaints of Longquan Judicial Archives.But standard modern civil complaints were rare.Self-written complaints by the general mass still retained some of the traditional narrative mode,manifesting the linkage between tradition and modernity.In 1934,a complaint written by lawyer Lian Gongbai embedded the standard modern civil complaint into the traditional narrative mode of “no difference” complaint,showing the mutual embedding of tradition and modernity.In 1914,Li Jingrong’s layered expression was a cunning use of the traditional and modern overlapping system.The existing theory of modernity presupposes the opposition between modernity and tradition,and often cannot explain the complexity of modernization form in reality.The theoretical conception of the mutual embedding of tradition and modernity provides the possibility for rebuilding the modernization picture.

Keywords:Longquan Judicial Archives;Civil Litigation;Complaint;Modernity;Non-Modernity;Writing Mode

[中图分类号] K26

[文献标识码] A

[文章编号] 0583-0214(2020)12-0070-09

收稿日期 2019-12-20

作者吴铮强，历史学博士，浙江大学历史系副教授。浙江，杭州，310028

【责任编校 赵广军】