论国际法在网络空间适用的依据和正当性

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论国际法在网络空间适用的依据和正当性
刘碧琦

（武汉大学 法学院，湖北 武汉430072）

[摘 要]2013年国际法被正式确认适用于网络空间以来，有关国际法在网络空间适用的依据和正当性，国际社会始终存在认知分歧，国际法学界则出现了以“工具论”“习惯国际法论”和“替代方案论”为主要代表的矛盾性主张。在现实主义层面上，这些主张均具有一定的实用价值和合理性。然而，2017年以来网络空间国际法治所呈现的矛盾交叠、共识难成之势，反衬出上述主张不仅在自洽性方面存在先天不足，而且均未能洞悉网络空间国际法治问题之全貌，更无法单独作为国际法在网络空间适用的依据或正当性之证明。国际法之所以在网络空间具有适用性，根源于国际法的社会基础并未产生动摇，国际社会也亟须发挥国际法对网络空间命运共同体的保障性作用，而广泛的国际共识将成为统领一切之核心。

[关键词]网络空间；国际法；适用；网络空间命运共同体

2013 年在联合国大会第六十八届会议上，信息安全政府专家组发布了一份具有“里程碑”意义的研究报告[1]，正式确认国际法适用于网络空间。此举标志着在推进网络空间国际法治的进程中，国际社会特别是主要国家①主要指联合国安理会五大常任理事国，包括中国、俄罗斯、美国、英国和法国。作为联合国集体安全机制的决策者和运行者，这些国家在维护国际和平与安全方面，拥有举足轻重的地位。值得注意的是，联合国信息安全政府专家组一般由15名成员构成，分别来自15 个不同国家，具有广泛的国际代表性。其中，联合国安理会五大常任理事国共拥有5 个固定席位，其余10 个席位会根据专家组重组情况而发生改变。之间已经达成最基础的网络空间国际法治共识。出乎意料的是，2017年第五届联合国信息安全政府专家组谈判彻底破裂，导致网络空间国际法治的发展态势急转直下。究其根源，正如“人类只能在非常抽象的层面才能达成某些普遍的概念——如人们多会同意人权的普遍性，仅仅是因为不追问人权的具体内容”[2](p525)，各国在网络空间国际法治问题上所达成的共识，仅限于较为抽象和初步的层次。有关国际法为何能够适用于网络空间，或者国际法在网络空间适用的依据和正当性是什么，既有研究未能给出确定的回答。在网络空间国际法治矛盾重叠、举步维艰的背景下，通过回溯至网络空间国际法治的逻辑起点，即比较分析既有有关国际法在网络空间适用性的研究，又有助于为网络空间国际法治问题正本清源，进而提供破解之策。

一、国际法在网络空间适用的主张与划分
在国际社会普遍认可国际法适用于网络空间之后，网络安全问题仍然层出不穷，主要国家围绕网络空间治理所展开的对话，不仅矛盾和分歧显著，而且对协调网络空间国际关系帮助甚微。潜藏其后的问题是，为何国际法难以在网络空间真正付诸实施？2017 年联合国政府专家组谈判破裂，以及主要国家有关网络空间国际法治的官方立场表明，在简单和初步的国际共识背后，国际社会实际上缺乏有关网络空间国际法治的共同理性——国际法在网络空间适用的逻辑基础或正当性依据。西方学者大多强调现有国际法在网络空间的适用，但是不同学者给出的依据不尽相同。根据既有研究成果，大致梳理出三种具有代表性的主张——“工具论”、习惯国际法论和替代方案论。

（一）“工具论”
“工具论”①“工具论”的典型特征是，将网络空间视为工具性的存在，即网络空间的存在与发展仅仅旨在满足陆地、海洋等现实空间的需要。由于国际法在网络空间的适用，与其在现实空间的适用无异，所以国际法在网络空间具有适用性不存在争议。尽管在网络空间与网络操作的关系问题上，不同学者之间存在些微之差，但有关网络空间的性质与功能，“工具论”持有者的立场基本一致。代表性主张可参见：François De⁃lerue，"Reinterpretation or Contestation of International Law in Cyberspace?"，Israel Law Review，Vol.52，No.3，20-19，pp.295-326;Maarja Naagel，"Law and Order in Cyberspace"，European Leadership Network，https://www.europeanleadershipne ... rder-in-cyberspace/，accessed on August 5，2018；Tim Maurer，Jason Healey，"What It'll Take to Forge Peace in Cyberspace"，Carnegie Endowment for Internat-ional Peace，https://carnegieendowment.org/20 ... yberspace-pub-68351，accessed on August 5，2017.或称网络空间否定论，在西方学术界一直拥有较高影响力。该主张的典型特征是，否定网络空间在国际法上的独立性和特殊性，认为网络空间本质上是一种概念假设，并非独立存在于陆地、海洋、空气空间和外层空间之外的新型空间，而仅仅是“一种影响其他四个空间中的物体的手段”，或者用以满足其他现实空间需求的工具[3](p303)。因此，通过否定网络空间的独立性，“工具论”者轻易地得出，适用于其他空间的国际法，当然适用于网络空间。

在分析路径上，该理论主要通过比较网络空间与四大现实空间之间的异同，否定网络空间的独立性和特殊性，进而论证现有国际法在网络空间的适用性。从四大现实空间相关国际法的发展史来看，上述理论具有一定的合理性。无论是陆地、海洋、空气空间还是外层空间，这些现实空间均具有较为明确的边界和特点。与网络操作对现实空间具有较高的依赖性不同，人类在不同现实空间中的活动及其后果都具有显著的可分性，导致不同现实空间的国际法律地位彼此独立。

值得注意的是，在“工具论”的指引下，部分学者对网络空间和网络操作进一步作出区分，而其他学者则将二者等同视之。对前一部分学者而言，网络空间仅仅是一种概念性存在，包括计算机、互联网和网络等，而不包含网络操作。网络操作包括利用互联网进行的活动，以及任何使用计算机网络的活动。因此，国际法适用于网络空间不应该存在争论，真正需要关注的问题在于国际法是否以及如何适用于网络操作[3](p303-304)。对于后一部分学者而言，国际法能够适用于网络空间，且网络空间包含了网络操作，无需对二者作出区分，但究竟应当适用哪些规范才能维护网络空间和平，是其核心关切所在[4]。

（二）习惯国际法论
习惯国际法论①“习惯国际法论”的典型特征是，在支持将现有国际法适用于网络空间的前提下，强调习惯国际法在网络空间的适用性，以弥补专门的网络空间国际条约的缺失。虽然不同学者的分析路径不尽相同，例如，有的学者从习惯国际法的许可性特征出发，有的从习惯国际法的政策功能出发，还有的从习惯国际法的国际法渊源地位出发，但是在结论或对策建议方面，习惯国际法论的支持者殊途同归。代表性论述可参见：Brown，Gary D.，Poellet，Keira，"The Customary International Law of Cyberspace"，Strategic Studies Quar⁃terly，Volume 6，Issue 3，2012，pp.126—145; Bart M.J.Szewczyk，"Custom and Treaties as Interchangeable In⁃struments of National Policy"，American Journal of International Law，Volume 108，2014，pp.41—45;Paul Prze⁃mysław Polan´ski，“Cyberspace: A new branch of international customary law?”，Computer Law & Security Re⁃view，Volume 33，2017，pp.371—381.的支持者认为，在缺乏专门的网络空间国际法，且习惯国际法与网络空间均具有许可性特征的背景下，现有习惯国际法对各国的网络活动具有适用性。与“工具论”彻底否认网络空间的存在性不同，该理论并未对网络空间进行概念上的切割，而是将网络操作视作网络空间的重要组成部分，进而主张利用现有国际法对包括网络操作在内的网络空间进行规制。《塔林手册》可谓该理论的集大成者，基本上反映出该理论的核心观点，及其在西方学术界所拥有的突出地位和广泛影响力。

习惯国际法论的进步性在于，对网络空间的物质基础和分层结构，以及国际法体系本身的局限性，具有较为客观的认知。但其不足在于，未能充分理解网络空间的新颖性和独特性，导致其有关将现有习惯国际法直接套用到网络空间的主张，难免显得过于简单和理想化。

客观上看，将习惯国际法适用于网络空间，确有一定的合理性和必要性。根据《国际法院规约》第38 条第1 款规定：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅）一般法律原则为文明各国所承认者......”，习惯国际法是国际法的主要渊源和形式之一。

在约束力层面，习惯国际法较之于条约和一般法律原则具有一定的优越性。根据国际法基本原理，条约仅仅适用于缔约国之间，对非缔约国一般不具有约束力；一般法律原则则具有抽象、宽泛和不明确等显著特征，其内容不仅难以确定而且充满争议，从而大大削弱了其对主权国家的约束力。但是，一般情况下，习惯国际法对所有国家具有普遍约束力，除非存在持续反对者之例外。因此，从约束力层面来看，习惯国际法论能够契合网络空间全球性、去边界性和交互性等特征，满足网络空间全球共治的现实需求，因而具有一定的合理性。

（三）替代方案论
替代方案②“替代方案论”的典型特征是，将现有国际法视作弥补网络空间国际规则空缺的手段和可供挑选的规则筐。例如，许多西方学者认为，在网络攻击事件中，大多数网络攻击并不构成使用武力，更谈不上武力攻击。但是，对于那些给受害国造成严重经济损失，但未被国际法视作武力攻击的破坏性网络操作，受害国虽然无法行使自卫权，却可以适用反措施或审慎原则作为一种替代性选择。相关论述参见：Michael N Schmitt，“‘Below the Threshold'Cyber Operations:The Countermeasures Response Option and International Law”，Virginia Journal of International Law，Vol.54，2014，pp.698—699;Robin Geiß and Henning Lahmann，“Freedom and Security in Cyberspace: Shifting the Focus away from Military Responses towards Non—Forcible Countermeasures and Collective Threat-Prevention”，in Katharina Ziolkowski（ed），Peacetime Regime for State Activities in Cyberspace.International Law，International Relations and Diplomacy，NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence，2013，pp.632—633；Matthew J Sklerov，“Solving the Dilemma of State Responses to Cyberattacks:A Justification for the Use of Active Defenses against States who Neglect Their Duty to Prevent”，Military Law Review，Vol.201，2009，p.36.论认为，现有国际法适用于网络空间，并非基于现有国际法的充分性和网络空间的特性，而是与网络空间国际法治的现实所需密不可分。根据该理论，在缺乏专门的网络空间国际法且网络空间亟须规则之治的背景下，“现有国际法虽然在许多事件中，不能够为受害国提供恰当的解决方案”[3](p323)，却成为一种应急性和替代性选择。在此基础上，现有国际法可以替代专门的网络空间国际法，既有习惯国际法可以取代专门的网络空间国际条约，甚至国家责任法的不同规则之间也可以相互替换使用。

显然，替代方案论并不否认或回避网络空间的独立性和特殊性。同时，与“工具论”和习惯国际法论相比，替代方案论似乎对国际法局限性的认知更加深刻，因而提出的方案更为务实。然而，国际法治在现实空间中的作用究竟如何，其能否继续在网络空间发挥应有作用？从其主张和依据来看，替代方案论似乎对上述问题并未予以重视，至少其有关网络空间国际法治手段的判断是先验的。现有国际法究竟能否在网络空间国际法治中扮演角色，又将扮演怎样的角色？

在忽略现实空间国际法治效果的前提下，替代方案论假定现有国际法能够作为专门的网络空间国际法的替代性选择，并非毫无根据。根据1899年和1907年海牙《陆战法规和惯例公约》所确立的一项习惯国际法规则——马尔顿斯条款，“在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属他们通过的规章中所没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求”。对此，最为宽泛的解释是，由于几乎所有的国际法规则都不够完备，对于那些未受条约和习惯国际法调整的事项，国际法原则能够起到填补规则漏洞的作用。从这个意义上看，在缺乏专门的网络空间国际条约和习惯国际法的条件下，替代方案论具有一定的合理性。

二、国际法在网络空间适用依据之对比
比较而言，三种主张的共性在于目标相同，即都试图论证现有国际法在网络空间具有适用性；区别在于对有关网络空间的性质看法不同。“工具论”彻底否定网络空间的真实性和独立性，而替代方案论则完全承认网络空间的独立性，习惯国际法论的立场居中，既不完全肯定也不完全否定网络空间的新颖性和独立性，仅侧重于强调习惯国际法对网络空间的适用性。从整体上看，三种主张均兼具合理性和片面性。

首先，“工具论”尽管能够解释网络空间发展的主要原因，但其对网络空间特殊性的否定，使得国际法在网络空间的适用不仅无法简化，还可能面临无所适从的困境。伴随着国际法被确认适用于网络空间，或许网络空间国际法治所面临的真正挑战，从始至终皆非网络空间的定义问题，而是如何规制网络操作（活动），进而如何解释和适用现有国际法，继而是否以及如何发展新的网络空间国际法。网络空间虽然并非是“工具论”所主张的概念性存在，但是，“工具论”却正确地指出了网络空间国际法治工作的重点，即国际社会真正需要关注的是如何将网络操作（活动）置于国际法的管辖之下。至于最终能否发展出网络空间国际法抑或网络操作国际法，这不仅取决于国际社会发展的现实所需和国家间合意，更属于条约命名的技术性问题。

由于绝大多数现有国际法诞生于计算机发明之前，根据国际法的溯及力原理，现有国际法能够作用于在其后出现的网络操作，即国际法在网络空间具有适用性。对此，学术界和相关国家实践相继予以了证明。

当前，对于“工具论”支持者而言，更为紧迫的问题在于如何解释和适用现有国际法。迄今为止，有关网络空间的内涵尚无定论。但是，国际社会普遍认可网络空间的分层理论，即网络空间大致可以分成物理层、逻辑层和社会层三层。按照该基本共识，“工具论”显然具有片面性甚至是以偏概全的嫌疑。因为，过于强调网络空间工具属性的背后，是对网络空间特殊性的忽视乃至否定。

例如，关于网络空间中的逻辑层和社会层，“工具论”无法解释其中具有独立价值的代码和数据，以及在此基础上催生出的“被遗忘权”[5]等新兴权利类型。倘若不加批判地套用“工具论”，不仅意味着对网络空间存在性和特殊性的彻底否定，而且将导致现有国际法在网络空间的适用可能面临困境。可以预见的是，至少在界定和保护“被遗忘权”方面，现有国际法是否以及如何适用将面临来自理论和实践的双重挑战。

其次，习惯国际法论虽然更加符合国际社会对一般性网络空间国际法的现实所需，但其对习惯国际法所固有缺陷的忽略，使得习惯国际法在网络空间的适用显得过于理想化。联合国信息安全政府专家组在2013 年和2015 年反复确认现有国际法适用于网络空间，表明专门的网络空间国际法的缺失，并不意味着网络空间属于法律的真空地带。但是，网络空间国际法治的困境在于，直接针对网络行动的条约和已经通过的与网络行动相关的条约，数量都极其有限[6](p372)。在此背景下，西方发达国家力推将现有习惯国际法适用于网络空间，该主张并不违背国际社会有关网络空间国际法治的基本共识，同时刻意凸显出习惯国际法在网络空间适用的优越性。然而，由于国家的网络行动大多涉密，且鲜有公开表达的“法律确信”，导致与网络行动相关的习惯国际法，很难予以明确。

网络空间具有全球性、交互性和去边界性等特征，需要有对各国均适用的普遍性国际行为规则，而习惯国际法在很大程度上能够满足网络空间治理的现实所需。从时间效力上看，现有习惯国际法几乎都先于网络空间而产生，但这并不妨碍现有习惯国际法对其产生之后的国际法主体及其行为，例如网络空间中的国际关系和国家行为，具有自动适用的效力。从效力范围上看，习惯国际法是典型的一般国际法，一般情况下对所有国家都具有约束力，这恰好与网络空间治理对普遍性国际规则的现实需求相契合[7](p67-83)。从适用依据上看，习惯国际法的适用性，从不以技术为区分标准和依据。正如伴随通信技术的发展，条约承载方式可能发生由纸质文本转向虚拟电子文本的质的改变，“条约必须遵守”[8](p298-299)这一古老的习惯国际法规则，却不会随着通信技术的变革而对电子形式的条约不适用一样，现有习惯国际法对由网络所承载的其他惯常社会活动，仍然具有适用性。

值得注意的是，西方发达国家阵营重视现有习惯国际法在网络空间的适用，其实质在于通过国际法的形式递推国际法的效力，并利用习惯国际法发展与适用的特点，例如由大国（主要是西方发达国家）主导，间接影响网络空间国际法发展路径的选择。具体而言：

西方发达国家推崇将现有习惯国际法适用到网络空间的做法，一方面，旨在增强诉诸战争权、武装冲突法和自卫权等现有国际法律制度在网络空间适用的正当性。因为上述国际法律制度主要以习惯国际法的形式存在，且对国际社会具有普遍的约束力。此即意味着，无论从形式层面，还是从约束力层面，上述国际法律制度似乎都满足对主权国家具有普遍约束力的网络空间国际规则的现实所需，更符合西方发达国家对网络空间国际秩序的预设；另一方面，在新兴和发展中国家大力倡导制定专门的网络空间国际条约的背景下，有助于按照西方发达国家对网络空间国际法治的偏好，绕开多边磋商机制和避免制定有约束力的网络空间国际条约，转而以判例法或国家实践的形式，推动塑造新的网络空间习惯国际法。

然而，即便在现实空间，习惯国际法的适用不仅面临内容难以识别的困境，而且缺乏与《维也纳条约法公约》相仿的程序性规则。因此，不确定性和争议性是习惯国际法在适用过程中所难以克服的缺陷。倘若专注于习惯国际法所具有的效力范围的普遍性，而忽视其固有缺陷，不仅无异于“掩耳盗铃”，而且在克服习惯国际法所固有的不确定性和争议性缺陷的过程中，网络空间国际法治的成本和复杂性也将大大增加。

再次，替代方案论虽然对网络空间特殊性的认识最为深刻，但其也未能打破对现有国际法在网络空间作用的理想化认知。质言之，对于现有国际法在网络空间适用的局限性，替代方案论也未能给出令人信服的解释。现实空间中的国际关系发展实践表明，国际法治的作用和影响力远非理论设想那般宏大。

1924 年在牛津大学发表就职演讲时，布里利教授曾坦言：“不管公平与否，当今世界认为国际法需要恢复；即使是那些对其未来有信心的人，也可能会承认，国际法在国际关系领域所起的作用相对较小”[9]。当前，面对《巴黎气候变化协议》《伊朗核协议》等具有广泛国际影响力和约束力的国际协定，相继遭到来自超级大国的退约威胁和挑战，国际法治的作用与前景难免蒙尘。既然在现实空间，国际法治已经面临质疑和冲击，为何国际法能够在网络空间继续发挥作用？

近现代国际关系发展史表明，国际社会的兴盛与国际法治的发展互为因果、密不可分。从1648 年标志着有约束力的国际法诞生的《威斯特伐利亚和约》，而后到1945年为结束第二次世界大战和谋划未来而制定的《联合国宪章》，再到20 世纪以来随着国际关系的内涵不断丰富而呈爆炸式增长的双边、区域性条约，表明国际法治不仅实际存在，而且与国际社会一样具有蓬勃的生命力和无限的发展潜力。

从功能层面来看，国际法治能够为各类主体的国际交往，提供可预测性、透明度和确定性，以及最基本的普世价值。例如，平等和诚信价值，体现在国际法上，即国家主权平等、条约必须遵守和善意履行条约义务等。在网络空间，通过虚拟的网络操作，而非跨越地理边境，即可实现对他国网络主权的侵犯。同时，伴随着信息通信技术的发展，网络化军事行动乃至战争，甚至可以通过电脑键盘实现“一触即发”。为维护网络空间安全与稳定，网络空间国际法治变得十分必要。

有学者曾断言，在网络攻击主要由非国家行为体发起的背景下，“国家对信息作战的指挥或防御选择就变得十分有限”[10](p1049)，也即国家利用信息通信技术的可能性大大降低，进而使网络空间国际法治的必要性和价值受到质疑。然而，非国家行为体在网络空间中占据主导地位，并不意味着国家对网络空间的放任或无所作为。以国家主权为基石的国际法，仍将在网络空间继续发挥作用。

实际上，各国对网络空间的重视与其对该空间的监管及利用，始终如影随形、相辅相成。获取和使用信息通信技术的便利性，使得在网络空间中，非国家行为体特别是以黑客为代表的个人，拥有能够匹敌国家的行动能力，来源于非国家行为体的网络操作及其问题也更加凸显。面对上述严峻形势，各国纷纷出台网络安全战略，同时踊跃参与国际层面的网络安全规则磋商，这恰恰表明如何正确利用信息通信技术以及基于该技术而发展起来的网络空间，已经成为主权国家的核心关切。此外，接连爆发的2007 年爱沙尼亚遭受网络攻击事件和2010 年伊朗“震网事件”，为国家利用信息通信技术实施武力攻击，提供了真实的典范。

在上述背景下，国际法是否应当作用于网络空间，不再是理论和实践中的未决问题，反倒成为网络空间国际法治发展的注脚。当前，网络空间治理所面临的紧迫问题是，国际法应当如何适用于网络空间。该问题似乎是国际法的效力在新领域获得拓展的程式化拷问，因为同样的问题曾相继出现在空气空间与外层空间国际法获得独立发展的初始阶段[3](p298)。

较之于“工具论”和习惯国际法论，替代方案论似乎对网络空间特性的认识更加客观。然而，究其实质，该理论试图通过对现有国际法进行选择性适用，从而为网络空间治理提供一条看似省力实则争议暗涌的“捷径”。这种企图通过在现有国际法规则之间，不断地进行挑选和替换，以解决网络空间特有问题的做法，除了增加国际法在网络空间适用的不确定性，还为替代方案论打上浓厚的理想化色彩。

总之，“工具论”、习惯国际法论和替代方案论三种主张都具有一定的片面性，都不能单独作为国际法在网络空间适用的正当性依据，也无法凭借其中之一便对网络空间国际法治的发展进行评估和预判。究其根源，上述三种理论或者专注于网络空间的定义或特征等表面问题，或者仅仅满足于解决网络空间国际法治的某一方面需求，这是前述三种理论在网络空间国际法治问题上出现分歧和差异，同时缺乏洞察力的根源。实际上，国际法之所以在网络空间具有适用性，除了与信通技术具有工具性价值、网络空间需要一般性国际法且现有国际法能够为网络空间治理提供触手可及的解决方案等具有相关性外，从本源上看，国际社会的发展与需求为网络空间国际法治提供了深厚的正当性基础。

三、国际法在网络空间适用的正当性
（一）国际法在网络空间的社会基础未改变
首先，国家和国际社会的存在是国际法在网络空间适用的前提。国际法在网络空间的适用，是国际法在信息化时代的新发展。与在现实空间发展所需的社会基础一样，国际法在网络空间的发展，不仅需要国家在网络空间的存在和参与，而且需要国家在网络空间的彼此联结和相互作用。

网络空间并非孤立或封闭的空间，其与现实空间，特别是在社会关系层面的互动，是网络空间发挥作用、产生价值，进而受到重视的根源。由于网络空间的组织架构、活动主体都具有现实性，且主权国家在网络空间的权力日益上升，现实世界里的国际关系表现出向网络空间移植的趋势[11](p12-15)。在此背景下，有关现实空间国际关系在网络空间“回归”的论调，在国际政治和国际关系学者中，不断增多。

现实空间国际关系在网络空间的“回归”，有其现实性和合理性。网络空间并非虚拟的乌托邦世界，也非全球公域[12](p303-319)。网络空间中的国际社会，既带有网络空间的特性，但又更多地反映和延续现实世界里的国际关系。因此，作为调整现实世界国际关系的重要手段，国际法在网络空间的适用，是现实世界的国际关系向网络空间延伸的必然要求和结果。

其次，网络空间命运共同体是国际法在网络空间适用的保障。当今时代，网络空间已经成为人类生产生活的新空间和共同的新家园。网络空间在带给人类利好的同时，其弊端也日益显露。网络犯罪、网络恐怖主义、网络虚假信息和网络战等问题，已经成为全球公害。在此背景下，2015年，我国国家主席习近平在第二届世界互联网大会上，创造性地提出“网络空间命运共同体”理念，既是对人类进入信息化时代以来，各国将在网络空间拥有不断增多的共同利益的深刻洞悉，也是针对网络空间治理给出的一份中国智慧和方案。

网络空间命运共同体在很大程度上，是对信息化时代的共进国际法的新诠释。网络空间命运共同体与网络空间国际社会一样，都是国际法在网络空间适用的重要前提和基础。二者既存在千丝万缕的联系，又具有不同的特性。

在共性层面，国家的存在特别是人类社会的组织化趋势，是网络空间命运共同体和网络空间国际社会发展的共同基础与联结。国际关系中的相互依存性不断增强，是网络空间命运共同体与网络空间国际社会发展的共同推动力；在差别层面，网络空间命运共同体更加开放和多元，更为强调国际主体在观念上的一致性和行动上的互为取向性，更加突出主观感受和情感认同，且其至少包含三种完全不同的类型——即利益共同体、人道共同体和法律共同体[13]。相比之下，网络空间国际社会主要是一种客观存在，情感色彩较为淡薄。

在2019年第六届世界互联网大会上，《携手构建网络空间命运共同体》概念文件正式发布[14]。该文件从时代背景、基本原则、实践路径和治理架构等四大层面，对“构建网络空间命运共同体”进行全面阐释。这标志着网络空间命运共同体理念，从观念开始走向务实。可以预见的是，伴随着网络空间命运共同体理念的不断普及和深化，网络空间国际法治也将在紧密的国际交往中焕发新的生机。

再次，国际组织加入网络空间增强国际法在网络空间的适用性。近现代以来，由于国际组织的不断增多和其职能的不断扩大，国际社会已经形成一个以联合国为核心的国际组织网。在该进程中，国际社会的造法和实施法律能力，都获得显著增强。随着国家日益成为网络空间事务的重要参与者和管理者，国际组织在成员国的推动下，对网络空间事务的重视和相关实践也不断提升，这有助于进一步增强国际法在网络空间的适用。从1998年开始，以联合国为代表的全球性国际组织，以及欧盟、上海合作组织和东盟等区域性国际组织，在推动网络空间国际法治进程中所取得的成果和影响力①2013年，联合国在确认国际法适用于网络空间之后，欧盟委员会及时发布地区性《网络安全战略》，声明将促进互联网的开放与自由，鼓励发展行为规范，并致力于将现有国际法适用到网络空间；2015年7月，上海合作组织发布《上海合作组织成员国元首乌法宣言》，强调成员国“恪守《联合国宪章》宗旨和原则，以及公认的国际法准则，特别是维护和平与安全，发展国家间合作……互不侵犯，互不干涉内政，和平解决争端”；2018年4月，东盟在《东盟领导人网络安全合作声明》中重申，“国际法、特别是《联合国宪章》，对维护和平与稳定，以及促进开放、安全、稳定、可及与和平的信息通信技术（ICT）环境，不仅适用而且必不可少”。上述国际组织声明，为成员国之间形成有关网络空间国际法治之共识，提供重要前提和保障。，既是国际组织推动网络空间国际法治发展的有力证明，也为国际法在网络空间的适用奠定了重要的国际社会基础。

（二）网络空间国家权利和责任需要更大的明确性
网络空间与现实空间的相互映射和互动，既具有虚拟世界的特性，也能够对现实世界产生直接影响。在此基础上，维护网络空间安全与保障现实世界的和平及安全具有高度一致性，而用以维护现实空间国际秩序的国际法，也有助于实现网络空间的治理。当前，网络空间国家权利和责任所具有的不明确性，是威胁网络空间安全的重要原因之一。因此，厘清网络空间国家权利和责任，是国际法在网络空间适用的动力所在。

在具体实践中，伴随着网络黑客、网络犯罪和网络战等网络空间安全威胁的日益增多，网络安全议题逐渐上升为国际社会关注的焦点。明确网络空间国家权利和责任的需求，至少从三个层面推动国际法在网络空间的适用，分别为：尊重国家主权、和平解决国际争端和促进国际合作。然而，在部分西方发达国家的推动下，单边惩罚性强制措施，例如制裁和军事行动等逐渐走向合法化。这不仅使国家主权、和平解决国际争端和国际合作难以获得保障，还导致网络空间加速沦为军事竞技场[15]。从国际法治视角来看，该后果的出现，主要根源于国家在网络空间的权利和责任不甚明确[16]。

为了使网络空间军事行动合法化，以美国为首的西方发达国家在“安全困境”原理②“安全困境”（security dilemma），又叫“安全两难”，在国际政治的现实主义理论中，它是指一个国家为了保障自身安全而采取的措施，反而会降低其他国家的安全感，从而导致该国自身更加不安全的现象。在网络空间中，该理论意味着一方获得的技术优势越大，另一方心态中的不信任和恐惧就越强烈。这可能引发报复性反应，不一定局限于网络空间，以重建权力平衡或确保相互威慑。的支配下，提出威慑战略以应对外部安全威胁，并企图通过该战略实现与敌对国家实力的再平衡。为加速威慑战略落地，美国国防部于2018 年提出“向前防御”——即“从源头上破坏和停止来自敌方网络或领土内的恶意网络操作，包括那些低于武装冲突标准的活动”，作为实施威慑战略的一项具体措施。“向前防御”政策的实施，还要求根据美国网络指挥部授权的适当级别的相关当局指示，采取低于“使用武力”门槛的网络行动。

虽然“向前防御”政策一经出台，便得到英国和法国的积极响应[16]。然而，从国际法的角度来看，该政策的合法性是值得怀疑的。因为这种做法“可能包括‘回击’行动和其他侵入式网络操作，而要判断这些网络操作的合法性，最终取决于对‘主权’和‘反措施’等国际法律规范的解释和适用方式”。换言之，“向前防御”政策的合法性，最终取决于国家在网络空间所享有的权利和应承担的义务。

无论如何，国际法能够在网络空间获得适用，既根植于国际社会有关明确网络空间国家权利和责任的现实所需，又发展于美国等西方发达国家所采取的威慑措施的反向促进。明确国家在网络空间的权利与责任的过程，就是推进国际法在网络空间适用的过程，而法治化和清朗的网络空间[17]将是其最终归宿。

（三）国际社会对国际法适用性的普遍认可与支持
2013年联合国信息安全政府专家组报告的出台，被视为网络空间国际法治进程中具有里程碑意义的重大事件。该报告正式确认包括《联合国宪章》在内的现有国际法适用于网络空间，标志着在网络空间国际法治问题上，国际社会达成开创性的基本共识。此后，国际社会特别是主要大国和以联合国、欧盟为代表的政府间国际组织，围绕该基本共识所展开的一系列国际实践，进一步增强了国际法在网络空间的适用性。

美国作为互联网的起源地，在推进网络空间国际法治发展方面，拥有得天独厚的主导权和话语权。2011年5月16日，《网络空间国际战略》[18]的出台标志着美国首份网络空间国际战略正式诞生。该战略指出“发展网络空间国家行为规范无须重新确立习惯国际法，也不会导致现行国际规范的废弃，长期存在的在和平时期和冲突中指引国家行为的国际规范，同样适用于网络空间。”由于美国有关网络空间国际法治的基本立场较为明确且具有一定的政策延续性和国际影响力，上述战略对适用既有国际法的支持，不仅指引着美国后续网络空间国际战略的制定，而且成为证明美国及其盟国网络操作正当性的主要依据。

俄罗斯作为网络空间国际法治的积极塑造者，早在1998 年联合国大会第53 届会议上，最先向联合国提交其有关网络空间问题的看法，呼吁联合国成员国从多边层面关注信息安全领域的潜在威胁[19]。此后，俄罗斯不断完善其有关网络空间治理的立场①针对联合国第53届大会决议，俄罗斯分别于1999年和2000年向联合国大会，提交其对信息和通信领域所涉国际问题的看法，参见：UN General Assembly，Developments in the field of information and telecom⁃munications in the context of international security，Fifty-fourth session，A/54/213，10 August 1999;UN Gener⁃al Assembly，Developments in the field of information and telecommunications in the context of international se⁃curity，Fifty-fifth session，A/55/140，10 July 2000.，并于2011年9月22日正式推出关于信息安全领域的国际公约草案——《国际信息安全公约》[20]（以下简称《公约》），支持现有国际法尤其是主权原则在网络空间的适用。

俄罗斯始终坚持国家在网络空间享有信息主权，倡导联合国在网络空间国际法治中发挥主渠道作用，强调在遵守现有国际法的同时，与新兴和发展中国家合作发展新的网络空间国际法。尽管在具体适用现有国际法于网络空间问题上，俄罗斯与西方发达国家之间仍然存在分歧，作为新兴与发展中国家阵营的重要代表之一，俄罗斯对国家主权原则等既有国际法律规范的适用性的强调，无疑会增强现有国际法在网络空间适用的说服力。

2013年欧盟及时出台《欧盟网络安全战略：开放、安全和稳固的网络空间》政策文件，从网络安全原则、战略重点与行动计划，以及各机构职能分工等层面，为成员国提供目标指南和行动框架。在网络空间国际治理问题上，上述文件将遵守现有国际法和网络空间行为规范置于同等重要地位，提出“正如欧盟希望其公民要遵守在线上的公民义务、社会责任和法律一样，国家应当遵守行为规范和现行法律”，并特别强调既有的《公民权利和政治权利国际公约》对于国家网络行动的适用性。该文件不仅是欧盟及其成员国支持国际法在网络空间适用的重要依据，而且成为欧盟网络安全政策的奠基之作。

作为最具影响力的政府间国际组织，联合国已经花费数十年的时间，致力于消除国家间的差异，为网络空间安全和稳定提供多边磋商的国际平台。自1998年起，负责处理裁军、应对全球和平威胁与挑战的联合国大会第一委员会，开始讨论信息安全问题。2004年联合国首届信息安全政府专家组（UN GGE）的设立，标志着联合国有关网络安全问题的工作已经进入实质性阶段。2013 年，联合国信息安全政府专家组达成的有关国际法适用于网络空间的国际共识，标志着网络空间国际法治的正式确立，为国际法在网络空间的适用铺平了道路。作为国际社会上最大且最具影响力的政府间国际组织，联合国对网络空间国际法治的认可和支持，无疑将增强国际法在网络空间的适用性。

四、结论
从1998年联合国首次接手网络空间国际事务时起，在如何应对全球性网络安全挑战，如何缩小国际法与日新月异的信息通信技术之间不断扩大的差距问题上，国际社会已经奋斗了二十年有余。然而，除2013 年国际法被确认适用于网络空间之外，国际社会在制定网络空间行为标准方面成就有限，网络安全威胁却呈指数级增长[16]。惨淡的网络空间国际法治现实表明，有关网络空间国际法治的基础性问题，即国际法为何适用于网络空间，国际社会并未予以妥善解决，导致网络空间国际法治的发展矛盾重叠、举步维艰。

显然，国际法在网络空间适用的正当性，并非“工具论”“习惯国际法论”“替代方案论”所主张的那般浅显纯粹。虽然国际法在网络空间的适用，与网络空间的性质和功能一样，无法排除便利国际交往和保障社会生活等实用主义考虑，这也是“工具论”“习惯国际法论”“替代方案论”的核心关切和主要价值所在。然而，“无论事实多么简单明了，没有共识，就没有法律。”[21](p127)国际法在网络空间适用的正当性，归根结底还在于国际法的社会基础并未发生根本性改变。国家是适用国际法的适格主体，国家对清晰的网络空间权利和责任的需要，推动着国际法在网络空间的适用。同时，国家和国际组织通过国际实践所传递出来的国际共识，是其正当性的内核，也是未来网络空间国际法治前行的主要动力。

在网络空间命运共同体正逐步走向现实的当下，只有勇于打破现实主义的桎梏，凝神聚力增加国际共识，国际法在网络空间的适用才能少一些分歧多一些助力，网络空间才能迎来清朗和繁荣的明天。

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[DOI编号]10.14180/j.cnki.1004-0544.2020.08.012

[中图分类号]D99

[文献标识码]A

[文章编号]1004-0544（2020）08-0109-11

基金项目：2016年度国家社科基金重大项目“中国参与网络空间国际规则制定研究”（16ZDA074）；2018年度国家社科基金青年项目“全球网络安全法律规则制定的推进策略研究”（18CGJ031）。

作者简介：刘碧琦（1989—），女，湖北襄阳人，武汉大学法学院博士生。

责任编辑 杨 幸