奥运会网络隐性营销法律规制研究

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奥运会网络隐性营销法律规制研究
崔汪卫

（安庆师范大学 知识产权研究院，安徽 安庆 246133）

摘 要：奥运会网络隐性营销的滋生和蔓延成为社会关注的焦点，既严重损害奥运赛事相关权利人的合法权益，也无情吞噬着奥林匹克精神和奥运无形财产。奥运会网络隐性营销主要有网络传播的混同模仿、隐性侵犯传播专有权、域名抢注、网络链接等表现形式。我国当前奥运会网络隐性的法律规制面临着适用法律的依据缺失、诉讼主体资格难以确定、侵权损害赔偿数额确定困难、侵权救济难免出现滥诉情形等难题。建议借鉴域外曾举办过奥运会国家的有益经验，构建奥运会网络隐性营销防范法律体系，加强奥运赛事相关域名的法律保护，增加规制奥运会网络隐性营销相关条款，完善奥运会网络隐性营销执法机制，从而实现对奥运会网络隐性营销的有效规制。

关键词：奥运会；网络；隐性营销；有效规制；法律体系

奥运会、冬奥会的举办在给商家带来无限商机的同时，也给奥运会隐性营销的滋生和蔓延带来潜在可能，特别是网络隐性营销更为猖獗、更为隐蔽。但《奥林匹克标志保护条例》尚未有涉及到奥运会网络隐性营销问题的规定，虽然网络隐性营销作为隐性营销的一种类型，但是互联网开放性、虚拟性的特点使其成为一种特殊的隐性营销形式，因而《奥林匹克标志保护条例》应当对其加以特别的规定，甚至制定专门性的法律法规。本文就此展开研究，对《奥林匹克标志保护条例》隐性营销条款的修改完善提出立法建议。

1 奥运会网络隐性营销行为的表现形式
互联网为奥运赛事的传播开辟了全新广阔的虚拟空间，给奥林匹克标志权利人和奥运赞助商带来了无限商机和丰厚回报。与此同时，奥运会网络隐性营销伴随着互联网技术的兴起孕育而生，行为更为隐蔽、手段更为高明，肆意吞噬着奥林匹克精神和奥运无形财产，扰乱奥运赛事正常营销秩序，损害奥林匹克标志权利人和奥运会赞助商的合法权益。从本质上说，奥运会网络隐性营销是一种违反商业道德和诚实信用原则的行为，其表现形式有4种。

1.1 网络传播的混同模仿行为
所谓混同模仿行为，是指非奥运会赞助商出于商业目的，通过网络媒介将奥林匹克标志、会徽、吉祥物等相同或者类似的图案，抑或将与奥运体育赛事相关的口号或者格言，捆绑于商品或者服务进行宣传，造成消费者产生误认并获取不法利益的行为。通常情况下，侵权者为回避侵权指控很少使用与奥林匹克标志等相关标志相同的图案或者口号、格言，而是将与奥运体育赛事相关标志做细微的修改，或者利用语言相关性而套用体育赛事相关口号或者格言，使得消费者将其提供的产品或者服务与奥运会赞助商提供的产品或者服务混同。例如，2008年北京奥运会期间，某网站未经官方授权，将近似五环标志的图案置于奥运金牌榜周边，五环标志虽然并非是奥运五环原型，但是其行为使人产生与北京奥运会的联想，这是一种典型的混同模仿行为，其目的为提高此网站产品或者服务的知名度和点击率。

1.2 隐性侵犯传播专有权行为
当前一些不法行为人将奥运体育赛事搬到各门户网站进行大肆传播，这种行为并未经权利人的授权，使消费者或者观众产生误认，其目的是借助奥运体育赛事和奥林匹克标志的传播价值来扩大产品或者服务的影响力而谋取非法利益。例如，央视国际诉“奥运圣火耀珠峰”案，被告在2018年5月8日未经原告央视国际（奥运会赞助商）许可，在其经营的网站（www.21cn.com）上转播原告奥运频道直播的奥运火炬珠峰传递节目并进行回放。广州市中级人民法院审理认为，被告未经许可在其经营网站实施的行为侵犯了原告的信息网络传播权，应当对此承担法律责任（刘然，2009）。从某种意义上说，隐性侵犯传播专有权行为可视为一种版权侵权行为。依据我国著作权相关立法规定，体育赛事不能认定为作品，但是对体育赛事进行录制或者摄制形成的作品构成录像制品，享有著作权法上的“邻接权”，因而隐性将奥运赛事利用网络进行传播的行为，侵犯权利人的信息网络传播权。

1.3 域名抢注引起的隐性营销行为
近年来域名抢注成为知识产权侵权新形式，其与隐性营销也存在密切的联系。体育领域的域名抢注涉嫌隐性营销有两种具体情形：1）抢注机构名称或模仿已有域名。国际奥委会、奥组委、奥运会申办城市通常使用其名称拼音或者英文申请注册为官方域名，方便社会公众记忆并及时获取赛事相关信息。然而，官方域名被抢注或者模仿，误导社会公众访问其网站，利用奥林匹克赛事影响力博取良好商誉，攫取非法利益，这不仅损害官方的经济利益和公信力，而且影响到体育赛事节目相关信息的及时发布和体育爱好者的在线观赛。2）抢注口号、赛事名称或模仿已有口号、赛事名称注册的域名。这种行为主要表现为隐形营销者对权利人未及时注册的口号、赛事名称进行抢注，或者对权利人已注册域名的口号、赛事名称进行模仿注册域名的行为。例如，2008年北京奥运会口号“one world，one dream”发布后，以“oneworldonedream”或“oneworld-onedream”为名，“com”“cn”“net”为后缀等十多个域名被抢注（高波，2005）。这些抢注域名谋取不法利益的行为，无疑给2008年北京奥组委造成重大的经济损失和声誉受损。

1.4 网络链接的隐性营销行为
网络链接分为超级链接、视框链接和埋置链接，这3种链接都是隐性营销行为利用的重要途径。1）网络超级链接隐性营销是利用超文本标志语言编辑文本文件，不同文本或者同一文本不同部分进行超链接，使用者可以通过一个网址访问多个网站的赛事信息，或者通过某个赛事栏目访问同网站深层次赛事内容的一种营销方式（王霖，2011）。行为人实施网络超级链接隐性营销无须进行任何投入，却能增加网站的点击量，并由此获得丰厚的广告收入，赢得无形的商业声誉。2）视框链接隐性营销是利用加框技术把网页分为不同的区间，借助链接技术将载有体育赛事信息的网页呈现于自己网页的某一区间，其他区间除呈现使用者本人的网页外，还可以自行设置各类商业广告、商品或者服务推销等，用户难以区分设链接网站的信息是本网站的信息，还是其他网站链接过来的信息。此种视框链接形式无疑是一种典型的隐性营销行为。3）埋置链接隐性营销主要通过在自己网页源代码中埋置奥运会赛事发布官网、赛事标识、赛事口号等，当用户进行网络搜索奥运赛事相关信息时，设有埋置的网页会出现在搜索的头条或者前几条，给用户造成一种假象，并误认为设有埋置的网站为奥运赛事官网，这种行为有蹭热度、搭便车的嫌疑。

2 我国规制奥运会网络隐性营销的缺陷
网络是一个虚拟空间，利用网络实施侵权行为具有一定的隐蔽性。而隐性营销是奥运赛事营销的一大顽疾，法律层面存在真空地带，亟待立法完善。奥运会网络隐性营销从本质上是网络侵权与隐性营销行为的迭加，其立法规制更是立法上的一大难题。当前，我国规制网络隐性营销行为存在诸多缺陷，具体来说有以下几方面。

2.1 适用法律的依据缺失
我国规制奥运会网络隐性营销相关法律缺失，直接影响执法部门的执法效果。不少学者将《奥林匹克标志保护条例》第6条视为奥运隐性营销条款（宋雅馨，2019），笔者认为此观点值得商榷，将其视为奥运隐性营销条款未免有些牵强，原因有三：1）此条没有明确规定隐性营销的概念；2）此条没有提及隐性营销一词；3）此条规定的条文内涵与奥运隐性营销的规制范围并不十分一致。例如，营利性地铁站为方便乘客前往赛事场地观看奥运赛事，在地铁站出入口粘贴奥运会标志，此行为不宜认定为隐性营销，而应将其视为合理使用的范畴。规制奥运会网络隐性营销的立法仍存在空白，在法律依据缺失的情况下，日常生活中的不少案件只能援引《侵权责任法》《反不正当竞争法》《商标法》等条款来处理。由此引发了社会各界对法律适用上的争议和质疑，更削弱了打击奥运会网络隐性营销的力度。

2.2 诉讼主体资格难以确定
奥运会网络隐性营销行为具有隐蔽性、复杂性、虚拟性等多重特性，这直接导致诉讼主体的资格难以确定。奥运会网络隐性营销的诉讼参与人主要包括权利人、侵权人（被告）、网络服务提供商。1）诉讼参与人中侵权人的认定难度较大，即涉嫌侵权人是否具备被告主体资格的认定困难，通常在网络环境下难以有效地追溯到涉嫌从事奥运会网络隐性营销的侵权行为人。权利人通常出于保护自身合法权益、降低诉讼风险的目的，将可能涉嫌实施侵权行为的人员都列为被告，至于其是否实施了奥运会网络隐性营销行为则无关紧要，这给法院审理奥运会网络隐性营销案件带来了较大难度，无形之中增加了司法成本和诉讼资源。2）是否应当将网络服务提供商列为被告也存在一定的困难。根据侵权责任法基本原理，网络服务提供商适用过错责任原则，即其存在过错的情况下才承担法律责任，诉讼中方可被列为被告。是否存在过错，权利人的证明难度加大，这势必影响到被告方的确定。

2.3 侵权损害赔偿数额确定困难
在奥运会网络隐性营销侵权诉讼过程中，侵权赔偿数额的确定仍然是当前亟待解决的一大难题。具体来说：1）鉴于奥运会网络隐性营销侵权赔偿数额的标准无法确定，使得权利人在起诉过程中无法针对侵权行为提出合理数额的侵权损害赔偿，这势必造成权利人肆意提出高额赔偿或者过低赔偿，这些都使得案件无法得到公平处理。2）法院在审理奥运会网络隐性营销侵权案件时对赔偿数额没有衡量基本标准。倘若依据《反不正当竞争法》第17条的规定，侵权损害赔偿数额标准依次按照因侵权遭受的实际损失、因侵权所获得的利益数额来确定，一旦出现实际损失或者获利数额无法确定时，只能由法院酌情给予权利人五百万元以下赔偿。作为奥运标志等无形资产，其价值不是五百万所能衡量的，这一标准无益于奥运标志等无形资产的保护。

2.4 侵权救济难免出现滥诉情形
司法规制奥运隐性营销过程中出现的滥诉行为，不仅浪费了国家紧缺的司法资源，也严重损害了国际奥委会、奥组委和举办城市等权利人的合法权益和公众形象。造成滥诉行为主要是基于以下原因：1）侵权者想借助奥运会标志物等无形资产的潜在价值来炒作自己，即伺机以侵权为诱饵，激起权利人对其提起诉讼，将自己的商品或者服务曝光于“聚光灯”下，这无疑是以奥运会及其奥运特殊标志物为媒介达到营销的商业目的。2）由于奥运隐性营销侵害奥运会标志物等无形资产，无法估量侵权行为所造成的实际损失，有些本可以通过调解就能解决的问题，因原告并不愿意进行调解而提起侵权诉讼，主张数额过高的赔偿，使得大量的奥运隐性营销案件不断涌向法院，占用紧缺的司法资源。3）打击具有奥运赞助商资格且与侵权者有竞争关系的商家，使得具有奥运赞助商资格的商家丧失了其应有的经济优势或者损害了其应得的经济利益。

3 域外国家规制奥运会网络隐性营销的经验与启示
为更好实现对奥运会网络隐性营销行为的规制，我国应当借鉴和吸收域外国家的立法和司法经验，特别是曾经承办过奥运会的国家的立法经验，并结合我国现有的法律法规，不断完善奥运会网络隐性营销相关立法，为有效规制奥运会网络隐性营销、承办好2022年北京冬奥会提供有力的法制保障。为此，本文以美国、澳大利亚、德国等3个曾多次举办奥运会的国家为例，对域外国家奥运会网络隐性营销立法和司法规制进行探讨，从中归纳值得我国借鉴的经验与启示。

3.1 美国立法和司法对网络隐性营销的规制
奥运会网络隐性营销行为大多与奥运会有关的特殊标志物相关，美国保护包括奥运会有关特殊标志物的立法主要体现于《兰哈姆法案》（Lanham Act）、《奥林匹克与业余体育法案》（OASA）、《反不正当竞争法重述》（AU‐CL）、《数字千年版权法案》（DMCA）等相关条款的规定。

《兰哈姆法案》第43条规定，禁止企业对其产品来源地作可能引人误解的虚假宣传，禁止企业对其产品作与赛事、活动等授权或者赞助相关联的欺诈性宣传。由此，《兰哈姆法案》对隐性营销的认定并不要求造成他人误解或者混淆为要件，只要可能造成他人误解或者混淆即可认定。然而，《兰哈姆法案》所保护的对象是注册商标，对尚未注册为商标的奥运会特殊标志物无法进行保护。倘若隐性营销避免使用与奥运会相关的商标，则无法诉诸于此法追究营销者的法律责任（James et al.，2016）。为此，1978年美国颁布的《奥林匹克与业余体育法案》（OA‐SA）规定，美国奥委会可以将奥林匹克标志用于商业目的，并有权对基于商业目的的行为进行审查和监督。为应对亚特兰大奥运会知识产权保护，美国对OASA进行了修改，修正案将奥林匹克、五环、奥运会等相关标志和口号都纳入了其保护范围，赋予美国奥委会、奥组委对这些标志和口号的专有权。未经权利人同意，任何人或者单位都不得出于商业目的或者非商业目的使用上述标志和口号。而美国有些地方法院认为OASA禁止的行为应仅限于商业目的，非商业目的可以使用奥林匹克标志和口号（Nish，2003）。例如，科罗拉多州地方法院审理的美国奥委会诉美国传媒公司案即持此观点。同时，OASA还明确提出侵犯奥林匹克、五环、奥运会等相关标志和口号可以依据《兰汉姆法案》追究法律责任。由于奥运会网络隐性营销不同于线下生活中的奥运隐性营销，牵涉奥运会网络隐性营销行为这一法律关系的主体主要有权利人（奥委会、奥组委等）、涉嫌侵权人、网络服务提供商三方，美国司法机关在司法实践中通常援引《数字千年版权法案》，该法案对网络环境下的侵权认定与合理抗辩做了较为全面的规定，即从使用的目的和特点、享有版权作品的特性、使用的数量与质量、使用对作品潜在市场或者价值的影响4个方面认定网络环境下某一行为是否构成侵权行为（李明德，2014）。需要注意的是，诉诸于此法案保护的前提是奥林匹克、五环、奥运会等相关标志和口号构成美国版权法意义上的作品。

对于无法诉诸《兰汉姆法案》和《数字千年版权法案》以商标或者版权形式保护奥林匹克、五环、奥运会等相关标志和口号的，美国司法实践中通常诉诸《反不正当竞争法重述》专章规定“盗取交易价值”（Appropriation of Trade Value）来进行处理。此法第38条明确将“盗取交易价值”限定为无形的交易价值，这正契合奥运会网络隐性营销的侵权方式。例如，美国篮球协会诉摩托罗拉公司一案中，被告摩托罗拉公司是一家从事传呼机生产和销售的公司，其利用自己制造的传呼机向用户提供体育赛事信息，纽约州地方法院审理此案后认定被告向传呼机用户转发相关篮球赛事信息，以赛事信息为诱饵利用赛事的影响力提高传呼机销量获取不法利益，构成了“盗取交易价值”。被告不服纽约州法院判决提请上诉，上诉法院认为摩托罗拉向传呼机用户提供体育赛事信息不构成盗窃他人商业价值，因为它们之间没有形成竞争关系。本文认为，尽管此案以原告败诉告终，被告仍然存在以赛事商机获取不当利益的嫌疑，符合隐性营销的基本特征。

针对奥运会网络隐性营销侵权者以宪法上规定的言论自由为由，主张其对奥林匹克、五环、奥运会等相关标志和口号的使用属于合理使用，不构成侵权，美国司法机关为言论自由的合宪性确立了合理的判断标准。这就是美国最高法院在审理瓦伦丁诉克里斯坦森一案中提出的判断标准：1）宪法所保护的范围内；2）公共利益面临实质性威胁；3）权利限制直接使得公共利益免受损害；4）限制范围以保护公共利益为必要。只有符合上述4个标准，涉嫌侵权者才可以主张其行为不构成隐性营销行为。此判断方法被美国司法实务部门普遍采纳，也在其他国家得到广泛应用。美国也有法院以商业性使用为标准来判断使用奥林匹克标志和口号的行为是否为合理使用（Wang，2005）。例如，科罗拉多州地方法院审理的美国奥委会诉美国传媒公司案，法院即认为美国传媒公司的行为不构成商业性使用，不构成隐性营销而属于合理使用。

3.2 德国立法和司法对网络隐性营销的规制
作为大陆法系国家的德国，规制奥运会网络隐性营销的法律渊源主要是成文法，而专门规制隐性营销的法律并不存在，其主要零散于德国《商标法》和《反不正当竞争法》中的某些条款。德国作为欧盟成员国，其国内商标立法不同程度的受欧盟商标指令即2008/95/EC号指令的影响，虽然欧盟商标指令作为协调欧盟各国商标立法而不具有法律效力，但是此指令是欧盟各成员国需要遵守的最低标准，欧盟各成员国通过国内法的形式对此指令加以落实，且保护标准可以等于或者高于欧盟商标指令的最低标准（Alexandrakis，2013）。因此，作为欧盟成员国的德国，自然要遵守欧盟商标指令的最低标准。例如，吉洛伊诉法兰克福海关总署案、勒布卢姆诉税务稽查局案等都体现了欧盟商标指令在案件审理中的指导性作用。该指令第5（1）条规定，商标注册人有权阻止他人未经许可在贸易活动中使用1）与注册人商标相同或者相关的商标或者服务；2）使用可能导致公众混淆的与商标相同或者相似的任何标志。德国《商标法》第8条第（2）项规定了不得注册为商标的情形，其中包括具有欺骗公众性和违背公共政策和普遍接受的道德原则的商标。然而，适用德国《商标法》来保护奥林匹克标志的前提条件必须是此标志为注册商标，对于尚未注册为商标的奥林匹克标志则无法得到应有保护。与此同时，德国司法实务不太倾向于将重大体育赛事的标志赋予其商标地位，这一做法虽然尚未出现于奥运会网络隐性营销领域，但是在重大体育赛事上有所体现。例如，2006年德国举办世界足球锦标赛期间，德国联邦法院否认“Fussbal WM 2006”“2006年世界杯”“WM2006”等术语的商标地位（Bergerwalliser et al.，2012）。

最新修订的德国《反不正当竞争法》主要依据欧洲议会和欧洲理事会关于不正当竞争的内部市场指令2005/29/EC，此指令第3-3节附件中列出了非法行为的“黑名单”，对于伪装与奥运会官方赞助商实施相关营销活动就是一种应当被列入“黑名单”的行为。德国《反不正当竞争法》第5条“误导性商业行为”第（1）款第4项将“涉及直接或间接赞助的声明或标记”造成消费者本来不会做出商业决定的行为，视为不正当竞争行为。司法机关可以援引此条将奥运会网络隐性营销行为认定为不正当竞争行为，从而达到有效规制的目的。此条赞助活动中的不正当竞争行为不仅仅包括虚假陈述，还涵盖适合欺骗的信息，只要间接营销行为给消费者以官方赞助商的印象即可认定为隐性营销行为，适用第5条第（1）款第4项的规定（李智等，2020）。为了更有效地保护奥林匹克相关产权，德国于2004年颁布的《奥林匹克保护法》（Olympia Schutz Gesetz）将某些奥林匹克相关符号和口号当作国际奥委会和德国奥组委的专有财产，活动组织者对此享有专有权利，未经授权的商户均不得使用这些符号或者口号。

3.3 澳大利亚立法与司法对网络隐性营销的规制
作为曾经于1956年和2000年两次承办过奥运会的国家，澳大利亚较早就对网络隐性营销做出过相应的立法规定。1955年颁布的《贸易标志法》规定，特殊商品或者服务所属的显著标志或者名称应当予以保护，任何企业的营业行为不得使他人误认为其与特殊商品或者服务所属的显著标志或者名称之间存在赞助、授权、附属等关系，不得虚假宣传自己的商品或者服务与权利人的显著标志或者名称之间存在某种关联（Dickson et al.，2015）。此规定为奥运会网络隐性营销行为的规制提供了重要的法律依据，然而，此法从立法内容上无法有效规制间接隐性营销行为。例如，某航空公司借助网络海报上使用奥运会跳远冠军图像和团队队标，联邦法院认为，仅仅存在某种形式的关联性的行为无法满足虚假宣传造成欺骗性的后果，不宜按照《贸易标志法》认定为隐性营销（Kumar et al.，2015）。

1986年联邦政府颁布《奥林匹克徽章保护法》，以专门法的形式对奥林匹克标志的利用加以保护，该法赋予澳大利亚奥委会对奥林匹克相关标志和口号享有著作权和设计权，他人未经许可不得将奥林匹克相关标志注册为商标，未取得许可证不得以商业目的使用奥林匹克标志和口号（Mckelvey et al.，2015）。为迎接2000年奥运会、更好地规范奥运隐性营销行为，澳大利亚于1994年以修正案的形式对《奥林匹克徽章保护法》进行了必要修订，修正案规定：1）澳大利亚奥组委拥有奥运会知识产权的使用权、与奥林匹克相关设计的所有权和奥运会衍生物的经营权；2）禁止范围扩展至未经许可不得以商业目的使用与奥林匹克类似的标志和口号；3）未经许可禁止使用奥林匹克标志和口号不仅限于奥运会比赛期间，奥运会赛事进行之前和奥运会结束之后也是如此；4）法律责任的承担主体不仅是直接侵权行为人，还包括间接侵权行为人，如教唆、引诱侵权的第三人；5）奥运会网络隐性营销的侵权补救措施，主要包括临时禁令、永久禁令、损害赔偿、更正广告令等。同时，此法还针对隐性营销的认定全球率先引入理性人标准，立法者将善意消费者视为理性人，以善意消费者的视角判断侵权者实施的行为是否造成其与奥林匹克标志或者奥运赛事存在某种关联。理性人标准的引入，对隐性营销的判定提供客观依据，极大限制了意图不轨者将奥林匹克标志和口号等和其提供的产品与服务建立某种关联。

3.4 美德澳规制奥运会网络隐性营销的启示
通过对美、德、澳3国相关立法进行梳理，我们可以得出以下启示：1）奥运会网络隐性营销立法规制主要体现于《商标法》、《反不正当竞争法》和《奥林匹克标志保护法》等相关法律。适用这些法律也存在先后顺序，一般而言先适用《奥林匹克标志保护法》这一专门法，从此法无法找到适用的法律规定，则可依据《商标法》、《著作权法》等知识产权法规定来处理；倘若仍然无法找到相应法律规定适用，则适用《反不正当竞争法》的相关规定。2）及时采用适当方式对奥林匹克标志和口号等加以保护。奥运会会徽、吉祥物、口号等一经产生，权利人应当树立知识产权保护意识，通过注册商标、作品登记等将其诉诸法律规定的方式进行确权，以实现对其充分的保护。例如，澳大利亚悉尼奥运会官方将以普通人眼光来看第三人使用某一标志或者口号，可能使人误认为其与悉尼奥运会具有某种特定联系的标志或者口号，按照《商标法》的规定注册为商标或者按照《著作权法》的规定进行作品登记，如“悉尼奥运会”“奥林匹克委员会”“悉尼2000”和奥运会吉祥物、会徽等。3）网络隐性营销规制的不仅包括未经授权使用奥林匹克标志、口号，而且包括与奥运赛事活动相关联的非法营销，造成善意第三人误认为其产品或者服务与奥林匹克存在某种关联的假象。例如，澳大利亚为打击奥运隐性营销，其在《奥林匹克徽章保护法》规定涉及奥林匹克的隐性营销活动均应禁止，并不局限于奥运赛事举办期间，也不局限于奥林匹克标志、口号等标识（胡峰 等，2006）。

4 规制奥运会网络隐性营销的有效路径
奥运会网络隐性营销的存在，既有损“更快、更强、更高”的奥林匹克精神，也损害国际奥委会、承办国家奥组委、举办城市和奥运会赞助商等多个群体的合法权益，挫伤了它们对奥林匹克事业的热情，不利于奥运会市场开发和奥林匹克运动的推广。鉴于此，我们应当借鉴域外国家特别是成功举办奥运会国家的先进立法和司法经验，完善规制奥运会网络隐性营销相关制度，为保障2022年北京冬奥会市场开发秩序、打击奥运会网络隐性营销行为提供有效路径。

4.1 构建奥运会网络隐性营销法律体系
为更好地保障奥运会赛事开发市场健康发展，根治奥运会网络隐性营销这一“毒瘤”，我国应当以规制奥运会网络隐性营销专门立法为最终目标，提高规制奥运会网络隐性营销的立法层级，出台规制奥运会网络隐性营销的司法解释，建立起《奥林匹克标志保护法》为龙头、奥运会网络隐性营销司法解释为补充、以《反不正当竞争法》为兜底的法律体系。1）提高规制奥运会网络隐性营销的立法层级。当前针对隐性营销的立法主要集中于《奥林匹克标志保护条例》的实际状况，应逐步提高规制隐性营销的立法层级，制定《奥林匹克标志保护法》，将其提升至与《反不正当竞争法》《商标法》等法律同一位阶。2）制定规制奥运会网络隐性营销的专门立法。专门化立法可克服法律调整对象的多样化，促进立法的专业化，奥运会隐性营销法律调整亦如此（崔汪卫，2018），为此建议立法机关尽快制定规制奥运会网络隐性营销的专门立法。3）尽快出台规制奥运会网络隐性营销的司法解释。奥运会网络隐性营销行为主要牵涉到商标权、网络著作权、域名等领域，现行的《商标法》《著作权法》《互联网域名管理办法》等法律法规都无法规制花样百出的奥运会网络隐性营销行为，这就需要司法机关在总结既往审判经验的基础上，就域名抢注、超级链接、视框链接和埋置链接等奥运会网络隐性营销行为予以明确法律规制，并详尽规定责任主体、构成要件、侵权类型、法律责任等。

4.2 加强奥运赛事相关域名立法保护
奥运赛事相关域名的潜在经济价值是无法估量的，一旦被不法者利用必将给权利人带来巨大的经济损失。为此，立法和执法上要加大对奥运赛事相关域名的保护。1）增强域名保护意识，及时进行保护性注册，防止他人抢注域名。域名关注度最高的时间段为赛事举办期间，域名的点击率也达到顶峰，一旦赛事结束域名点击率将直线下降，而域名诉讼耗时、耗财、耗力，即便权利人赢得了诉讼，也可能错过域名点击率的顶峰，给权利人造成无法挽回的经济损失。同时，恶意抢注域名并加以使用还可能对奥运赛事造成恶劣影响，损害奥林匹克的良好声誉。因此，奥运会相关权利方应当增强奥运赛事相关域名保护意识，提前对即将举办的赛事相关域名进行保护性注册，防止他人抢注并实施隐性营销。2）完善相关立法，将域外抢注和使用纳入网络隐性营销的规制范围。《奥林匹克标志保护条例》第5条“商业目的使用”中增加诸如“未经许可，以营利为目的抢注和使用奥运赛事相关域名。”将利用网络抢注奥运赛事相关域名的行为列为隐性营销的重要方式之一，使此行为得到应有的立法规制。3）加大奥运赛事相关域名注册的管理。作为域名注册和管理部门，工信部应当加大管理力度，出台相应的部门规章，明确有权注册奥运赛事相关域名的主体。例如，工信部门做出如下规定：“北京2008”“2022年北京冬奥”“冰墩墩”（北京冬奥会吉祥物）域名注册人必须是国际奥委会、中国奥组委、奥运会举办城市等权利人，其他任何人均无权进行奥运赛事相关域名注册。

4.3 增加规制奥运会网络隐性营销条款
针对《奥林匹克标志保护条例》尚未包括网络隐性营销的现实，本研究建议从以下5个方面增加规制奥运会网络隐性营销的相关条款。1）明确规定奥运会网络隐性营销构成要件。立法机关可以做出诸如“以营利为目的，网络用户、网络服务提供者利用奥林匹克标志或者奥林匹克相关元素，足以使人误认为其与奥林匹克相关联，构成网络隐性营销”的规定。2）利用区块链等技术手段加强对奥运会网络隐性营销行为的规制。区块链具有可信任、去中心化、不可篡改等特征，这些特征促成权利人利用区块链技术为规制网络隐性营销行为提供最为有效、最为便捷的电子证据，这种取证方式得到《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》的法律确认。3）引入惩罚性赔偿制度规制奥运会网络隐性营销行为。惩罚性赔偿是英美法系普遍采用的一种民事损害赔偿制度，我国《民法典》《商标法》《反不正当竞争法》等也有惩罚性赔偿的相关规定。奥运会网络隐性营销是一种以获取不法经济利益为目的的侵权行为，要遏制此种侵权行为，我们必须改变现有填平性质的补偿性赔偿为惩罚性赔偿，让侵权者为侵权行为付出沉重代价。为此，《奥林匹克标志保护条例》应当引入惩罚性赔偿制度，规定惩罚性赔偿的适用条件，确定惩罚性赔偿金的计算标准，对奥运会网络隐性营销予以有效规制。4）引入“通知-删除”等规则规制第三人行为。作为网络服务提供者，明知或者应当知道网络用户利用网络平台实施奥运隐性营销的，应当履行立即删除的义务，对不履行立即删除义务的，与网络用户承担连带责任。对于网络隐性营销的代言人，明知或者应当知道网络用户实施奥运隐性营销而仍然为其网络代言的，与网络用户承担连带责任。5）确定合理使用规则，为非商业目的使用开辟绿色通道。正如上述域外国家法律所规定的，并非所有利用网络为媒介使用奥林匹克标志和口号的行为都构成网络隐性营销，这就需要确定合理使用规则。此规则就是非商业目的网络使用和传播奥林匹克标志和口号的，不构成网络隐性营销，无需承担法律责任。例如，奥运会赛事期间非营利目的向网络电视台传播赛事状况、通过网络向社会公众免费提供赛事场地和日程等信息，此时使用奥林匹克相关标志和口号的，不需要承担法律责任。

4.4 完善奥运会网络隐性营销执法机制
2022年北京冬奥会举办在即，而立法是一个科学规范而漫长的过程，这需要相关监管部门加大奥运会网络隐性营销执法力度，建立起完善的奥运会网络隐性营销执法机制。具体来说：1）建立起一支专业化的执法队伍。就目前情况来看，对奥运会网络隐性营销行为享有行政执法权的有版权、市场监督、工信、新闻等部门，此外，奥组委是奥林匹克相关权益的官方代表。因此，本文建议由奥组委牵头，从版权、市场监督、工信、新闻等部门抽调专业人员组建奥运会网络隐性营销执法大队，加大对奥运会网络隐性营销行为的行政检查与监督，及时从源头上制止侵权行为，防止给权利人造成无法挽回的重大损失。2）加强对互联网赛事活动和与赛事有关营销信息的监管，实行市场准入登记管理制度。对于奥运会各项赛事活动和与奥运会相关的营销信息，必须经奥运会网络隐性营销执法大队等部门审查登记后才可以通过网络对外发布，对于没有取得奥运会赛事传播资格的网站不得发布奥运会赛事活动及其与奥运会相关的营销信息；未经审查登记的，也不得从事相关活动。3）充分运用人工智能、区块链、网络通信技术等手段加强对奥运会网络隐性营销活动的监管。在当前网络飞速发展的语境下，网络技术是一把双刃剑，其既给奥运会隐性营销的存在提供了活动空间，同时也给奥运会隐性营销的有效规制迎来了曙光。因而我们要综合运用人工智能、区块链、网络通信技术等手段，对奥运会网络隐性营销行为予以最为有效的规制。4）设置行政前置程序，防止滥诉现象的发生。涉及奥运会隐性营销的纠纷案件由我国法定的部门依据法律规定进行处理，对于处理结果不服的，可以向人民法院提起诉讼。这既可以杜绝侵权者利用奥运会商机来炒作自己商品或者服务，也可以节约紧张的司法资源。

5 结论
奥运会网络隐性营销的滋生和蔓延，严重损害奥运会赛事相关权利人的合法权益，无情吞噬着奥林匹克精神和奥运无形财产，必须引起我国社会各界的高度关注。为保障北京2022年冬奥会等奥林匹克大型体育赛事市场开发的健康发展和奥林匹克标志知识产权的有效保护，我们应当积极借鉴域外国家特别是曾经奥运会主办国的先进经验，构建我国奥运会网络隐性营销法律体系，加强奥运赛事相关域名的法律保护，在《反不正当竞争法》、《奥林匹克标志保护条例》等相关法律法规中增加奥运会网络隐性营销相关条款，强化奥运会网络隐性营销行为的行政执法，从而实现对奥运会网络隐性营销的有效规制。

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Research on the Legal Regulation of Ambush Marketing Networks in Olympic Games

CUI Wangwei
Intellectual Property Research Institute,Anqing Normal University,Anqing 246133,China

Abstract:The emergence and spread of the ambush marketing networks in Olympic Games has become the focus of social attention.It not only seriously damages the legitimate rights and interests of the relevant rights holders of the Olympic Games,but also mercilessly devours the Olympic spirit and intangibles of the Olympic Games.The ambush marketing networks in Olympic Games mainly includes the following forms:Confusion imitation of network communication,implicit infringement of communication exclusive right,domain name rush registration,network link and so on.The current legal regulation of ambush marketing networks in Olympic Games in China is faced with problems,such as the lack of applicable legal basis,the difficulty in determining the qualification of litigation subject,the difficulty in determining the amount of compensation for infringement damages,and the abuse of litigation in tort relief.Learn from the beneficial experience of the countries that have hosted the Olympic Games,construct the legal system,strengthen the legal protection of the domain names related to the Olympic Games,refine and regulate the relevant provisions,strengthen the administrative law enforcement,and realize the effective regulation of ambush marketing networks in Olympic Games.

Keywords:Olympic Games;network;ambush marketing;effective regulation;legal system

中图分类号：G80-05

文献标识码：A