中美经贸协议背景下电商知识产权保护优化路径研究

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中美经贸协议背景下电商知识产权保护优化路径研究
徐 明 陈 亮
内容摘要：中美经贸协议中约定了我国在“打击网络侵权”和“主要电子商务平台上的侵权”方面的知识产权保护义务与责任，且高于我国现行法律对电商平台知识产权的保护标准。本文在梳理背景并对照分析具体条款的基础上，得出我国的电商立法规范有待完善、行政执法队伍有待扩充的困境。结合国内外电商法律保护需求与规制形势，提出了应从保护标准、处罚标准、行政管制等角度构建电商平台知识产权保护制度优化体系的五点建议，并需注重社会效应与实践效果，引导跨境电商的多方主体积极合作。
关键词：跨境电子商务 中美经贸协议 知识产权保护
当前，跨境电子商务已经成为我国对外贸易新的经济增长点，不仅得到了国家政府部门政策红利的支持，上海、深圳等城市也相继开展了跨境电子商务的通关服务试点。但是，随着大量且廉价的商品与商家涌入跨境电子商务平台，其伴生的知识产权侵权问题亦愈发成为跨境商贸困境。而在法律规则方面，对相关案件的审理必须依赖于多国政府和司法部门的协作，故不仅在抑制侵权泛滥的问题上具有较大难度，也极易引发国际贸易摩擦。
2020年1月15日，中美贸易谈判代表在华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称“中美经贸协议”)，将“电子商务平台上的盗版与假冒”作为“知识产权”一章中重要且独立的一节。而伴随着该协议的落地，我国对电商知识产权保护的法律规范势必有所调整。故而在此契机背景下，有必要对我国跨境电商平台的知识产权困境施以优化的保护机制，以形成完善且高效的制度与政策体系，这既是国内法治之需要，亦是国际贸易之共识。
一、中美经贸协议对电商知识产权的保护要求
加强电商平台的知识产权保护，是中国经济创新发展的应有内涵。明确中美经贸协议对其约定的保护标准及提出的保护要求，将其作为我国法律制度予以完善的目标方向，是发展跨境电商及流通经济的法治保障。
(一)主要适用于著作权与商标权保护
中美经贸协议以“电商平台上的盗版与假冒”(Piracy and Counterfeiting on E-Commerce Platforms)为此节的标题，并明确其目的是“对电商平台提供有效执法，从而减少盗版和假冒”。其中，“盗版”(piracy)即是指著作权侵权，并无歧义；而“假冒”一词的范围需进一步明确。在知识产权侵权领域，专利与商标均可能存在假冒行为，我国刑法亦同时规定了假冒专利罪与假冒注册商标罪的两项分立罪名。但是，美国《特别301报告》对四类知识产权侵权具有不同的表述与简称(见表1)，故中美经贸协议所称之“假冒”(counterfeiting)应当仅指假冒商标行为，而不包括假冒专利行为。
(二)我国电商主体的知识产权保护要求被提高
“打击网络侵权”与“主要电子商务平台上的侵权”两则条款共同组成了中美经贸协议的“电子商务平台上的盗版与假冒”一节，故两部分在知识产权保护的要求上既具有联系，又具有区别。看似二者皆是对网络环境下的电商知识产权侵权行为予以的规制，但在具体条款中，前者主要约定的是中美
表1 美国《特别301报告》对知识产权侵权的表达

资料来源：美国贸易代表办公室《特别301报告》，2018年发布。
两国的知识产权权利人可在侵权情形下采取的行为，属于对“知识产权保护义务”的要求；而后者则主要约定电商平台对于侵权所需承担的后果，属于对“知识产权保护责任”的要求。因此，协议对电商平台知识产权约定之结构，即是围绕侵权中的主体权利、主体义务与主体责任分别展开。
与该结构大体相似的是我国于2018年颁布的《电子商务法》，其中，协议中的“权利义务条款”与《电子商务法》中的第二章“电子商务经营者”相对应，“责任条款”与《电子商务法》第六章“法律责任”相对应。但是从整体上来看，中美经贸协议关于电商平台的知识产权保护约定基本以向美国倾斜保护为主，可认为协议约定之待遇优于当前我国电商领域普遍适用的知识产权保护待遇。而该条款保护待遇约定与我国法律规定之间的空间，正是揭示了我国电商主体的知识产权保护要求由此被提高，故此协议条款中关于义务与责任的约定将形成体系，以作为我国电商平台知识产权保护制度的完善方向。
(三)我国监管部门的知识产权执法标准被提高
在“打击网络侵权”的条款中，我国应当向知识产权相关权利人提供执法程序，使其能够采取“有效、迅速”的维权行动。在我国知识产权司法保护与行政保护的双轨制环境下，目前采用司法诉讼方式加以保护的程序已经固定，案件的审理周期较长，而显然美国已经认识到相比于司法保护，我国的行政保护在处理知识产权侵权行为时更为快捷，因此中美两国在本条款中对执法程序的有效性、快捷性进行了约定。
在我国，当前知识产权执法标准与中美经贸协议中的要求仍有差距。2018年的机构改革对知识产权执法机构进行了调整，组建国家市场监督管理总局，将包括商标专利等知识产权在内的行政执法权统一纳入市场监管综合执法队伍之中。而后，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见》，国家市场监督管理总局《关于贯彻落实〈关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见〉的通知》等相继发布，虽然其中强调了知识产权执法的内容，但缺乏对有效性、快捷性的具体规定。
二、中美经贸协议的电商知识产权条款分析
中美经贸协议对电商知识产权问题的部分约定条款与我国《电子商务法》及知识产权法律的相关规定有所不同，且其中关于电商平台承担知识产权保护的义务与责任的约定，普遍高于我国法律的现有规定。因此，若协议条款未来在我国转化落地，仍有必要与现行法律规则进行结合对照与分析。表2即是经法定条文与协议约定比较所得的五则焦点问题，下文将逐一详述其中的差异性问题。
(一)采用“下架先于侵权判断”的程序规则
根据中美经贸协议中的约定，知识产权相关权利人向我国电商平台投诉侵权后，我国主体应当采用“要求迅速下架”的特殊做法，而并不是“先判断构成侵权，再下架商品”的常规做法，相当于采用了“先下架商品，后判断侵权”的倒置式程序规则。同时，我国法律规范中较少使用“下架”一词，在知识产权领域，“删除”一词与“下架”基本同义。当前，在我国电商知识产权保护实践中，“下架”通常包括两种类型：一是商品下架，主要指在涉嫌侵犯商标权、构成假冒行为时，删除网页中有关商品的部分；二是软件、APP或文章下架，主要指涉嫌侵犯著作权、构成盗版行为时，直接删除网页。
如表2所示，与该条款构成对比的是我国《电子商务法》第42条与第43条之规定。由此可见，依据国内现行法律，电商平台在收到“通知”后可采取的“必要措施”未必仅指“下架”一种，还包含屏蔽、断开链接、终止交易和服务等其他方式。即使平台内经营者接到通知，根据我国国内法的规定，也以先不下架，而是向电商平台经营者提交不存在侵权行为的声明。而中美经贸协议仅规定了“下架”这一种措施，本质上是限制了我国电商平台和经营者的选择性权利。
表2 中美经贸协议与我国《电子商务法》的知识产权条款比较

资料来源：《中华人民共和国电子商务法》，2018年8月通过。
实际上，迅速下架是所有措施中最高标准的行为措施，采用该措施无疑能够最为有效地保护知识产权相关权利人的利益，但却可能直接影响电商平台的正常经营。协议条款中采用“迅速”一词，就要求我国在未来电商平台的知识产权保护的执法问题上，将会施以更高的效率、力度与标准。如果该条款将来在我国行政执法中被转化适用，涉及电商平台的知识产权侵权投诉数量必然大幅增加。
(二)免除善意提交错误下架通知的责任
对于权利人错误通知导致平台采取措施，致使平台及商家产生实际损失的，中美经贸协议中约定“免除善意提交错误下架通知的责任”，而表2中所列我国国内法律的要求则是由通知人承担相应损害赔偿责任。从法律解释的角度出发，《电子商务法》第42条所规定的归责原则为“无过错责任”原则，即使知识产权相关权利人主观上属于善意，但是只要因通知错误造成平台内经营者损害，就需要承担民事责任。至于主观上属于恶意的情形，则需要加倍承担赔偿责任，如表3所示。
表3 错误通知人的主观状态与对应责任比较

资料来源：《中华人民共和国电子商务法》，2018年8月通过。
由此可以看出，中美经贸协议中对此采用的是“过错责任”原则，主观状态直接影响了责任承担与否。日后法律之完善或需以此为方向，即只要知识产权相关权利人主观上属于善意，而不存在故意或过失等过错，则应当免除其善意提交错误下架通知的民事法律责任。
(三)延长权利人采取后续措施的期限
电商平台内经营者收到转交之侵权通知后，可以据此向电商平台提交未侵权的声明，也即“反通知”，电商平台事后也应当将此声明再度转送知识产权权利人。根据中美经贸协议的约定，将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日(约4个自然周)，此条款与我国《电子商务法》第43条规定之对比可见表2。我国的国内法对于权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限仅为15日(约2个自然周)，而中美经贸协议对此期限的约定几乎翻倍，实际上也是以扩张外方权利人权利的形式，加重了我国电商平台方的义务。
从协议条款来看，如果电商平台想要降低自身的法律风险，正确的操作路径是：第一步，收到权利人的通知，迅速将商品下架并通知经营方；第二步，在收到经营方反通知之后，迅速将其转送给权利人且确保其顺利收到，同时仍然不能将商品上架；第三步，自权利人收到反通知后的20个工作日届满时，权利人仍未采取下一步维权措施的，才能上架商品。
(四)处罚恶意提交通知或反通知的主体
所谓“恶意提交通知”，是指权利人明知或应知电商平台销售的商品不构成侵权，仍然向电商平台提交要求下架的通知，如表2所示，中美经贸协议和我国《电子商务法》均对此形成了条款。而“恶意提交反通知”是指电商平台的经营者明知或应知其销售的商品构成侵权，仍然向电商平台提交不构成侵权的声明，而我国法律却未对此予以明确，构成了对权利人保护标准之差异。
中美经贸协议提出增设恶意反通知责任的要求，其目的是确保通知与反通知的有效性与效率。但无论是恶意通知还是恶意反通知，也无论是国内立法抑或是此国际协议，文本中均未指明应采用何种标准认定主观为“恶意”。由此可见，中美双方均已意识到恶意通知或反通知可能造成的不良后果，但对于具体的相关信息或初步证据，需要留待具体的实践中制定专项规则。
(五)增设吊销经营许可证的法律责任
电商平台的经营以获得网络经营许可为前提，而在法律责任方面，我国《电子商务法》中对电商平台经营者的责任仅限于民事赔偿和行政罚款，并不涉及吊销网络经营许可的处罚。但是如表2所示，中美经贸协议中约定“中国应规定屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务平台可能被吊销网络经营许可”，对于电商平台的威慑力度自然更大。这意味着跨境电商平台将可能承担双重法律风险，即：如果入驻其平台的经营方存在侵犯美国知识产权主体权利的行为，且电商平台履次未能遏制假冒或盗版商品销售，则其不仅在美国可能以知识产权间接侵权为由被诉讼，在我国国内则可能被处以吊销网络经营许可证的行政处罚。
我国《电子商务法》的立法草案曾将“吊销网络经营许可证”列为法律责任，但最终实施的条款中却删除了这部分的内容。如果该条款在我国转化落地，则未来我国很可能会修订《电子商务法》或出台相关实施细则，对于屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电商平台，增加吊销其网络经营许可的行政处罚措施。
三、我国电商知识产权保护潜在的挑战
除中美经贸协议提出明确的约定要求外，我国电商知识产权保护亦存在国内执法困境、国外待遇需求的潜在挑战。因此，在构建电商平台知识产权的优化保护体系时，就应当直面此类挑战，并以此作为需求直击实践痛点。
(一)我国电商知识产权保护标准有待提高
根据国际打假联盟(International Anti-Counterfeiting Coalition)的数据，通过跨境电商平台交易的假货和违禁品的全球总额已经达到1.5万亿美元。特朗普的贸易顾问兼美国FBI知识产权单位主管Steve Shapiro曾表示，假货和走私货物每年造成的美国经济损失规模，相当于其国内生产总值的3%。虽然我国尚未对知识产权侵权所造成的经济损失进行评估，但不可否认的是，随着电商产业的迅猛发展，其所涉及的知识产权侵权案件数量即呈现逐年上升的态势，且侵权赔偿数额也不断增加，故而有必要采取措施控制负面影响的扩大。
我国《电子商务法》自2019年正式施行至今仅一年有余，而中美经贸协议的相关条款显然对电商知识产权保护提出了更高的要求。经贸协议中的条款已涉及具体的立法方向，而并非是框架性的协议，其法律性质实为国际商事合约，我国有义务对其中的约定全面履行，以彰显大国之公信力。在此背景下，我国电商知识产权保护标准将趋于严格，至少在行政执法层面应当有明显的效率和质量提升。
(二)他国可能对我国提出相应的保护要求
对于具体国家而言，跨境电商平台的繁荣与发展大大降低了商品跨境销售的壁垒，如果出口国电商平台所销售的产品侵犯了进口国知识产权相关权利人的合法权益，则会对进口国的经济发展产生负面影响。2019年，淘宝、敦煌网等电商平台就曾被美国贸易代表办公室列入“恶名市场”的负面清单，其主要原因正是存在销售盗版与假冒商品的行为。
而在降低国际贸易壁垒已成大多数国家共识的背景下，我国签署的双边或多边经贸合作条约中往往包括“最惠国待遇”条款。即，一旦我国对美国的电商知识产权保护标准有所提高，条约的相对国家或地区很可能均要求我国提供同等知识产权保护标准。因此，在协议约定与国内立法规定的保护程度有所差异时，就应当在二者中选择保护程度较高、惠益程度较大者作为稳定实施的制度，从而实现中国对各国经贸往来的最惠国待遇原则。
(三)我国知识产权行政执法队伍急需扩充
经前文分析，如果中美经贸协议的电商条款在我国转化落地，则对于电商知识产权侵权的行政投诉数量将会显著增加，我国现有行政执法队伍的人员数量、执法水平等均会受到考验。中美经贸协议对知识产权执法提出更高要求，如果不能够达到协议中约定的执法标准，则产生的负面效应将会有损中美两国的经贸关系，故目前急需补充与经贸协议相适应的知识产权行政执法力量。
四、对我国电商平台知识产权保护的建议
上述挑战的核心问题在于提高我国电商知识产权的保护标准，如此既能够符合中美经贸协议的要求，也能够在他国提出相应保护要求时有所应对，而对于提高行政执法队伍规模和执法质量的挑战，并非仅由法律本身所决定，还需要从机构设置、人员培养等多方面加以考虑。在具体路径的建议上，既应协调立法、司法与执法等多方力量，也需要注重实践效果与社会价值，引导电商平台与权利人协同合作，故本文建议从以下五个方面加以完善。
(一)制定电商知识产权保护专项细则
当前，我国对于电商平台知识产权保护的规定散见于多部法律法规之中，包括《电子商务法》《信息网络传播权保护条例》等，而电商平台知识产权侵权的问题之突出已经到了制定专项标准的时期。2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，将“研究建立跨境电商知识产权保护规则，制定电商平台保护管理标准”作为完善新业态、新领域知识产权保护制度的具体措施之一，并将进一步推动电商平台知识产权简易案件的纠纷快速处理机制。
由于电商平台的经营活动涉及商务部、市场监管总局、工信部等多个政府部门的监管，其知识产权保护标准的制订，可考虑以市场监管总局下设的知识产权局为牵头部门，会同其他相关部门经调研后先行出台试行的专项性保护标准，规范电商平台的合法经营活动，同时向知识产权权利人提供标准化的投诉接口。而对于涉及电商平台的知识产权纠纷的司法案件，最高人民法院及各地法院也应及时出台审理案件的司法解释、审判指南或指导意见，从而在具体案件审理过程中实现标准化、程序化。2019年12月，浙江省高级人民法院民三庭发布了《涉电商平台知识产权案件审理指南》，为该领域的司法案件审理提供了思路，其相关案件审理的后期评估还需要进一步关注和研究。
(二)规制权利人的恶意通知投诉行为
在中美经贸协议中，我国对“善意提交错误下架通知”的行为将予以免责，但仍然应当对恶意投诉的行为予以规制。实践中，大量存在虚假陈述、抢注商标、滥用知识产权等行为，对于境外知识产权恶意囤积、滥用权利的行为认定则更为复杂，基于这些行为进行的恶意投诉则会对正常的电商经营产生负面影响。
尽管我国《电子商务法》已经规定了错误通知的责任及其恶意的责任升格，但这仅限于民事赔偿责任。并且，其对于恶意的认定也具有一定难度，标准也并不统一，时常不足以规避恶意投诉的行为。因此，在保护知识产权权利人的同时，也需要进一步研究有效的规制措施，从而防止基于知识产权侵权的恶意投诉行为。
(三)明确吊销网络经营许可证的处罚
对电商知识产权侵权的行政执法，不仅需要扩充人员队伍，更需要强化其力度，以明确的执行标准落实中美经贸协议之要求。协议所列之“吊销网络经营许可证”，虽然可彻底切断该电商平台上的假冒与盗版行为，但是也会对正常经营的商家造成巨大的经济损失。尽管根据当前我国法律，电商平台尚不会因其经营者销售知识产权侵权商品而被吊销网络经营许可证，但将来随着中美经贸协议相关条款的落地，该行政处罚措施很可能会被采用。对于电商平台“屡次未能遏制假冒或盗版商品销售”的标准必须加以明确，而制定标准的难度则较高。
首先，需要明确“侵犯知识产权”的认定标准。该行政处罚适用的方式是：若电商平台内的经营方在美国侵犯知识产权，且电商平台履次未能遏制假冒或盗版商品销售，则在我国被处以吊销网络经营许可证的行政处罚。而中美两国分属英美法系和大陆法系，我国是否认可“在美国侵犯知识产权”的行为，是对电商平台进行行政处罚的条件之一，而在侵权判定的原则或标准上需要先行达成一致，这本身就是两大法系的碰撞与交融。
其次，需要明确“屡次”的认定标准。对于大型跨境电商平台而言，其经营者数以万计，绝对无法保证其平台上假冒或盗版商品销售的数量为零。事实上，如果将遏制假冒或盗版商品销售的全部义务均加于电商平台之上，即使是全球第一的电商平台阿里巴巴公司，也无法做到完全遏制假冒或盗版商品销售，但这并不意味着其属于“履次未能遏制假冒或盗版商品销售”而需被吊销网络经营许可证。因此，对于“屡次”的认定标准，不应当仅从数量的角度加以判断，而需要综合考虑各种因素，以防过度执法而“因噎废食”。
(四)增强对跨境电商出口的严格管制
通常情况下，我国法律对进口行为的知识产权行政监管力度高于出口，如《专利法》规定“不得为生产经营目的进口专利产品”，《商标法》中也有对平行进口问题之管制。之所以产生此类情形，是由于进口行为是否构成知识产权侵权依据本国法律加以判定，而出口行为则往往依据目的地国法律加以判定。尽管我国《知识产权海关保护条例》已明文禁止了侵犯知识产权货物的进出口，亦设定了对出口过程中“侵犯知识产权货物”的处罚及其与刑法的衔接，但实践中仍存在诸多与条例规定相左的违法行为，究其原因，即是我国对管制措施的执行力度明显偏低。当然，对于提高行政执法队伍的规模和执法质量的挑战，并非单纯地仅由法律本身所决定，还需要从机构的设置、执法人员的专项培养等方面加以完善。
结合此次中美经贸协议的相关条款，我国需要加强对跨境电商出口行为的管制力度，例如，对转运货物适用边境措施时，就应当包括扣押货物和将相关货物信息转交给目的地国海关等。对于电商平台而言，也应当积极配合我国海关部门的检查或执法工作，这不仅是其平台自身义务之所在，而且也能够在一定程度上与侵权行为划清界限，降低自身承担法律责任的潜在风险。行政机关应当形成及执行政策措施，使电商平台清晰了解其在跨境交易管理中的义务与责任，并适度提高行政处罚力度，以减少出口风险。
(五)引导电商平台与权利人跨境合作
根据中美经贸协议的约定，对于电商平台知识产权侵权行为的打击，大多依知识产权权利人投诉而启动司法或执法等程序。因此，电商平台与知识产权权利人是否能够有效开展合作，是协议条款能否有效落地的关键所在，也是真正实现全球一体化保护的可行方式。
在实践中，许多知识产权权利人却直接将矛头对准电商平台，而非真正的侵权者。一是因为获得侵权者真实信息的难度较大、维权难度较高，且获取预期赔偿的数额较小；二是因为许多电商平台提供了先行赔付或快速和解的方案，能以较低的成本高效地获得一定的经济补偿。但长期来看，这将会导致“治标不治本”现象的发生。尽管电商平台下架了假冒商品或断开了盗版链接，也给予了一定经济补偿，但是侵权方并未真正停止侵权行为，而是可能以“换身份”或“换平台”的方式继续实施活动，如此既无法抑制侵权之泛滥，对电商平台形成的“转移型”损失也在一定程度上损害其经营发展。
因此，可以考虑通过电商行业协会或商会组织，加强电商平台与知识产权权利人的有效合作。例如，可考虑出台行业知识产权保护规范，在电商平台接到知识产权权利人投诉之后，依照行业规定向权利人披露涉嫌侵权方的真实信息、销售记录等证据，帮助其开展有效的维权行动。
五、结语与展望
不仅是在中美两国之间，电商平台内知识产权乱象迭生已成为世界各国跨境商贸交易的共同阻力。而电商平台商业模式的成功正是基于大量且廉价的商品与商家的涌入，由此可以预见未来电商与知识产权权利人之间的斗争也将持续。我国此番签署中美经贸协议，即是表明了与国际社会一同打击电商知识产权侵权的信心与决心。
机遇与挑战同在，现行法律规范与协议保护标准之间存在较大空间，且行政人才的短缺更致使了对电商知识产权保护力度的薄弱。因此，我国或将以此次经贸协议的签订为契机，对现行法律规范等文件逐一落实在协议中所承诺的事项，而其中的关键就在于梳理完善平台与权利人之间的具体权利、义务与责任。这不仅需要细化立法制度的规范内容、强化行政管制的执法力度，未来更需要引导权利人与电商平台达成有效合作，以使在国内形成良好的电商经营环境，同时亦可在国际上进一步扩大互利共赢的经贸合作网络。
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Optimization of Intellectual Property Protection of E-Commerce under the Sino-US Economic and Trade Agreement
XU Ming CHEN Liang
(Tongji University)
Abstract:The Sino-US Economic and Trade Agreement stipulates China’s intellectual property protection obligations and responsibilities in “combating online infringement” and “infringement on major e-commerce platforms”, which are higher than the protection standards of current Chinese laws on intellectual property rights of e-commerce platforms. On the basis of analyzing the specific terms of the agreement, it is concluded that the statute of e-commerce in China need to be amended and the administrators’ team of law enforcement needs to be expanded. By combing the legal protection needs and regulatory situation of e-commerce at home and abroad, this paper puts forward five suggestions to build the optimization system of intellectual property protection system of e-commerce platform from the perspectives of protection standards, punishment standards, administrative control, etc., and it is also necessary to pay attention to social effects and practical effects, and guide the multi-party cooperation of cross-border e-commerce.
Keywords：cross-border e-commerce；Sino-US Economic and Trade Agreement；intellectual property protection
[作者信息]徐明，同济大学上海国际知识产权学院副教授; 陈亮，同济大学上海国际知识产权学院硕士研究生。
通讯作者：陈亮，电子邮箱:chliang@tongji.edu.cn。
JEL Classification：L81，O34，K33
(责任编辑：李秀婷)