有限公司股东优先购买权侵害救济研究

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有限公司股东优先购买权侵害救济研究
——兼评《九民纪要》的相关裁判规则
李建伟
〔摘要〕 有限公司股东优先购买权难以与传统民事权利类型对应，应视其为公司组织法上的一种新型特殊权利，这既符合股东优先购买权是赋予其他股东相较于外部人受让拟转让股权的顺位优势的本质特征，又摆脱了传统民事权利类型界定的束缚，更与商事组织法的独立发展趋势相契合。在明确股东优先购买权具有可侵性之前提下，股权对外转让合同效力与侵害股东优先权的救济的界限可以分野。转让合同效力应秉承《九民纪要》确立的裁判思路，依《合同法》加以判断，将股东优先权的侵害因素剥离在外。侵害股东优先权的救济方式有二：一是实现优先权，二是优先权不能实现时的损害赔偿。前者的审判难点在于优先权对抗效力的界定与反悔权在侵权救济中的适用，需要处理好原则与例外的关系；后者的审判难点在于如何确定损害赔偿范围，可参考房屋承租人优先权受侵害纠纷的裁判经验及侵权法基本原理，同时为应对商事交易的复杂性，赋予法官合理的自由裁量空间。
〔关键词〕 股东优先购买权性质；合同效力；救济方式；优先权实现；损害赔偿
《公司法》仅用第71条一个条文来规范有限公司股东的优先购买权(以下简称“优先权”)制度，明显过于简略，致使审判实践中诸多涉及优先权纠纷的焦点问题面临裁判规范供给不足的突出问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法解释四》)从其16条起至22条，动用7个条文补充完善了相关裁判规则，包括细化规定股东优先权的程序规则，明确行使股东优先权的边界及权利受到侵害时的救济途径等；其解决了一部分问题，但遗留了一部分问题，同时又制造了一部分新问题，比如侵害股东优先权合同效力与优先权损害救济的关系、转让股东反悔权在优先权救济中有无适用空间、优先权损害赔偿范围等。本文立足于审判经验的实证，参考2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》)最新裁判规则，展开研究股东优先权侵害救济的若干焦点问题。
一、股东优先权的侵害行为
(一)股东优先权的性质再讨论
股东优先权的法律性质界定与侵害救济的责任认定及救济范围息息相关。比如，若认定为形成权，其他股东得依单方意思与转让股东成立股权转让合同，侵害股东优先权可能承担违约责任，且由于形成权的不可侵害性，侵权之诉也就无从提起；若认定为请求权，其他股东可能因转让股东不履行缔约义务而受损害，侵害行为发生在缔约阶段，因而侵害优先权可能承担缔约过失责任，两类责任在救济手段、赔偿范围等方面差异明显。私法上的优先权有很多，民法的房屋承租人的优先权、按份共有人的优先权，商法的合伙人优先权、有限公司股东的优先权等，这些优先权的性质有无区别？虽少有论证，但整体上理论界持期待权说、形成权说、请求权说、系列组合权说等，单就有限公司股东优先权，上述各学说也各有主张者。①《公司法解释四》出台前，形成权为商法界通说，但《公司法解释四》第20条再掀争议。该条规定，“有限公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。”这一规定突破性地创立转让股东反悔权，使得在传统民事权利的框架内无论以请求权抑或形成权都难以解释之，由此引发对传统民事权利界定之反思，立足于这一制度本身加以理解，成为学界的新的共识，公司组织法上的特殊权利说遂成新的力说。该说认为，股东优先权具备较强的程序性权利的特征，难以完全对应某项民事权利类型，请求权说、形成权说均认为其他股东得基于优先权要求转让股东强制缔约甚至交付，对公司组织内部而言，虽有利于维护有限公司的封闭性，却损害转让股东转让股权的自由，不仅利益失衡，也不符合公司正义；从公司外部的角度，转让股东很可能因此不敢轻易将其与外部人达成的交易条件通知其他股东，不仅增加交易成本，也增大了道德风险。②反之，反悔权的规则设计较好地平衡了有限公司的封闭性与股东处分股权自由的关系，避免法律对后者的过度干预。申言之，优先权赋予其他股东的是相较于外部人受让拟转让股权的顺位优势，而非积极要求强制取得拟转让股权的权利。将股东优先权定位为公司组织法上的特殊权利，跳出传统民事权利的类型界定，能够避开学理争议的桎梏，转而更多关注制度的目的和功能的实现，是可取的。
(二)优先权的可侵性及侵害行为类型
侵权责任法发展至今日，保护范围不仅限于人身权、财产权等民事权利，还包括一部分人身、财产利益。③《侵权责任法》第2条、《民法总则》第3条、《民法典》第3条均确认了这一点,其中《侵权责任法》明确将股权列为保护对象之一，“股权是指股东因出资而取得的、依法律规定或者公司章程规定和程序参与事务并在公司中享受财产利益、具有可转让性的权利。”④究股权的性质，理论共识是一种综合性的权利，兼具非财产性质与财产性质权利⑤，股东优先权作为一种法定权利，乃股权衍生而来，故亦属于《侵权责任法》保护的民事权益范围。
《公司法解释四》第17条确立了两次通知程序，并对应确立了其他股东行使同意权与优先权的两个阶段。第一次通知对应其他股东的同意权，通知的内容是“股权转让事项”，即转让股东将其转让股权的意向告知其他股东以求征得过半数人的同意；第二次通知对应其他股东的优先权，通知的内容是“股权转让的同等条件”，以寻找主张行使优先权的股东。与转让股东的两次通知和其他股东的两个行权阶段相对应，优先权侵害也有两种形态：在第一次通知阶段，侵害其他股东的同意权，即未就股权转让事项征求其他股东的意见；在第二次通知阶段，侵害其他股东的优先权，即转让股东以欺诈、恶意串通等方式告知其他股东虚假的交易条件，致使后者做出弃权的瑕疵意思表示。⑥
1.侵害其他股东的同意权
未将股权转让事宜通知其他股东以征求意见，进而致使后者丧失了表达是否同意及购买与否的机会，对有意愿购买的其他股东是一种严重的损害。⑦该情形分为未履行通知义务与未适当履行通知义务两种情况，后者更常见，借助于《公司法解释四》的规定讨论如下。
(1)通知方式。据《公司法》第71条第2款，转让股东履行通知义务以书面通知为限，何为“书面通知”？据《合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”，可见不能与纸质化画等号，同时为适应通讯方式的技术革命并助推商事交易的效率，《公司法解释四》明确认可“其他能够确认收悉的合理方式”。实务中的常见通知方式有口头通知、登报通知、邮寄通知、电报通知、短信通知、股东会决议通知等。⑧在《公司法解释四》出台前就有学者指出，如转让股东证明其已通过口头通知等非书面方式通知且为其他股东认可，不应仅以通知形式不符合法律规定而认定未适当履行通知义务。⑨综上，通知方式的适当与否离不开从内容获取的实质性角度评价，以确保其他股东得知股权转让事项这一信息为底线。
(2)通知次数与通知内容。在同意权、优先权的双重设置下，关于通知次数与内容的理解在理论、实务中都有不同认识。一种观点认为，究立法文意，通知分两个步骤，首先是股权转让意向的通知，征得其他股东过半数人同意后，再为全部转让事项的通知，从而保障其他股东与转让股东首次谈判的权利，将定价权从转让股东向其他股东适当转移和回归。⑩相反观点认为，法律对通知股权转让事项的次数、每次通知的内容未做要求，转让股东可先与外部人就股权转让的主要条件协商一致甚至签订合同后，再将股权转让事项一次性通知其他股东。优先权的成立以股权对外转让为前提，显然所谓的“首次谈判权”与此相悖，且实践中也缺乏可操作性，亦无法有效监督实施，比如设置相应责任。进言之，股权转让事项通常需要经历多种形式的反复磋商谈判，强制规定通知的次数及区分不同的通知内容，既悖于复杂的商业实践，也增加了交易成本，不具有可行性。《公司法解释四》第17条第2款仅保障其他股东有获得股权转让同等条件通知的权利，未纠缠于一次抑或两次通知，为通知的灵活性留下空间，远离削足适履，契合商业实践。因此，转让股东如与潜在的外部人谈妥基本交易条件后，将两次通知融为一次性通知向其他股东征求同意且征询优先购买意向，也是恰当的。真正重要的是，拟转让股东须实质上履行征求同意与告知同等条件的程序义务，缺少其一都违反程序规则，造成实体上的不利。
(3)通知等待期。《公司法》未明确转让股东等待其他股东表达行权意思的期间，部分地方法院早有探索性规定，《公司法解释四》第17条的规定更为允当。首先，公司章程规定优先，充分尊重公司自治；其次，章程未规定的，尊重转让股东追求效率的合理需求，以其通知确定的期间为准，防止其他股东过分拖延而给股权转让带来不确定性；最后，将最低期限定为30日，杜绝转让股东设定过短期限的滥权行为，实现利益平衡。
2.以欺诈、恶意串通手段损害股东的优先权
欺诈，指转让股东通知其他股东的“同等条件”与真实条件不一致，如虚报股权转让价款、附加其他限制性转让条件，从而使其他股东无法满足之。恶意串通，指转让股东与外部人为实现阻止其他股东购买之目的，共同约定虚假交易条件。欺诈是转让股东的单方侵权，恶意串通是转让股东与外部人的双方通谋。司法实践中关于恶意串通的认定，主要根据双方的实际履行情况尤其实际价款支付情况，如双方未依照订立合同的条件尤其价格条款履行，存在一份价款较低的“阴合同”等。可见，同等条件一方面能够有效防止优先权的滥用，另一方面也起到兼顾股权转让所涉三方利益的作用，行权股东不因之获得交易条件上的实质性优惠，转让股东仅在交易对象选择上受一定限制，外部人亦不因之丧失公平竞争的交易机会。转让股东以欺诈、恶意串通等手段抬高交易条件，规避其他股东优先权，究其本质属于违反同等条件之规定。
3.其他侵害情形
《公司法解释四》第21条不完全列举侵害优先权的手段，其后的“等”字意味着侵害情形并不限于前文讨论的情形，实践中变相侵害股东优先权的手段多样化，比如，先将极低比例股权高价转让给外部人，后者取得股东身份后再以股权内部转让程序受让剩余股权，借以规避其他股东的优先权。再如，委托公司原股东代持股份，隐名收购其他股东股权，或者通过控股目标公司股东的母公司，间接收购目标公司股权等。对此，法院需要结合个案情形权衡之，透过现象看本质，抑或就现象论现象，进而决定是否以及如何救济。
二、侵害优先权的股权转让合同效力与优先权的救济
(一)侵害优先权的股权转让合同的效力
1.理论分歧
有限公司股东侵害其他股东的优先权而与外部人签订的股权转让合同效力如何？存在无效说、附法定生效条件说、效力待定说、可撤销说、有效说等多种主张，在审判实践中亦各有拥趸。其中，有效说及以之为基础稍做修正的相对无效说，是有力说。该学说认为，该类合同效力的认定应以《合同法》第44条第1款为依据，如不存在效力瑕疵的法定情形，除非当事人有特殊约定，合同应自成立时生效；另一方面，股东优先权的行使只阻碍股权变动效果的发生，阻止外部人优先于其他股东取得股权，而非否定转让合同的效力。相比其他主张，有效说更为允当。首先，从行权股东的角度，转让方与外部人之间合同有效，基于效力的相对性，不影响其优先权的实现。其次，从转让股东的角度，合同有效符合交易自由原则。再次，从外部人的角度，合同有效能够保障其合理预期与合同利益受到最大限度的保护，从法律责任配置来看，合同有效可以为外部人提供违约责任的救济，反之，只能向转让股东主张缔约过失责任，两者无论在归责要件还是追责力度均不能等量齐观。最后，在社会效率层面，由于其他股东是否行权具有不确定性，如其弃权，认定合同有效则意味着转让双方不必另行订约，节约交易成本，符合经济效率原则。
2.裁判规范分析
侵犯优先权的股权转让合同效力争议，曾经伴随《公司法解释四》起草、论证与公开征求意见的全过程。“征求意见稿”(2016年4月12日)第27条曾规定三种损害情形下的股权转让合同无效。这一规定将救济优先权与股权转让合同效力直接关联，其背后实为视《公司法》第71条为效力性强制性规范。这一思路的反对者众，第71条是否属于效力性强制规定，备受质疑，更大的质疑在于：认定股权对外转让合同不生效则导致“同等条件”的判断陷入更困难的境地，在负担行为和处分行为的区分之下，股权最终得否变动并不影响其基础行为——股权转让合同的效力，且认定合同有效不必然对股东优先权所保护的有限公司的封闭性造成实质损害。因此，《公司法解释四》第21条最终调整思路，仅规定损害优先权的救济方式，而不涉及转让合同效力的评价。这一安排的目的应理解为对合同效力争议问题的回避，抑或为该问题衔接《合同法》的有关规则留下空间呢？究起草者的本意似乎应为后者，将合同的效力与权利变动结果相区分。《公司法》及《公司法解释四》通过规定其他股东可以请求法院撤销股权变更登记，使其在权利变动结果上获得保护和救济，将股权转让合同效力认定问题交给《合同法》处理，——如不存法定的效力瑕疵情形，即为有效。但是，审判实践中裁判者是否做此统一的理解呢？
3. 司法裁判的立场
侵犯优先权的股权转让合同的效力，除了理论界存在争论，裁判者的立场又是如何呢？笔者设置关键词“股东优先权”“民事”“确认合同”，面向北大法宝、无讼案例、中国裁判文书网等三大信息平台检索案例(最后访问时间为2018年8月28日)，通过剔除信息不全者与重复者，搜集到29例判决书，案例时间跨度为2008-2018年，裁判观点如表1所示。
29例样本中，被认定无效的14例，占比将近50%，裁判理由分别是：侵权(侵害其他股东的知情权、优先权等股东权)的7例；违反法律强制性规定的4例；恶意串通损害第三人利益的3例。另外15例的情况是：合同未生效的2例，合同效力待定的1例，合同可撤销的3例，认定合同有效的9例。认定合同有效9例的主要裁判理由是合同效力认定应依据《合同法》的相关规定，且认为《公司法》第71条不属于强制性规定。有意思的是，还有个别判决书将股权转让已经完成工商登记列为合同有效的理由之一，虽然这并不导致裁判结果的错误，但倒因为果的逻辑错误在某种程度上会消解裁判结果的正义性。
表1 侵害股东优先权的股权转让合同效力裁决一览

上述样本统计显示，关于股权对外转让合同效力的认定在《公司法解释四》颁行(2017年9月1日)之前存在混乱并不意外，但《公司法解释四》第21条对股东向股东以外的人转让股权的若干问题有了进一步的规定之后，可能由于对于该规定的解释差异，裁判立场也并未完全一致，只得寄望于《九民纪要》的相关规定来消除这一局面。
(二)《九民纪要》新规：合同效力的类型化与优先权的救济安排
《公司法解释四》颁行两年后，面对审判实务中仍然存在的认识偏差，《九民纪要》在第“9.侵犯优先购买权的股权转让合同的效力”部分，进一步重申《公司法解释四》就上述股权转让合同效力问题所蕴含的立场，并着重指出：
审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释(四)第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
要之，兼顾其他股东的优先权与外部股权受让人的权益之平衡，股权转让合同的效力就不能一刀切，基本立场是：如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效，外部人得基于股权转让合同主张相应的救济。至此，侵害有限公司股东优先权的股权转让合同的效力裁判规则及其背后的司法立场，算是最终确立。
1.未履行通知义务
转让股东对其他股东未履行通知义务而与外部人签订股权转让合同，仅为程序瑕疵，如不存在欺诈、恶意串通等行为，不具备导致合同被否定的法定事由，该合同有效，段伟强与段伟刚、董淑霞、董淑莉及邱阳股权转让纠纷案即为例证。法院认定，虽然段伟刚向董淑霞、董淑莉转让股权时未通知另一股东段伟强，亦未得到其书面同意，但《公司法》第71条并非效力性强制性规定，不能据此认定合同无效；《公司法》没有明确规定该类合同的效力，故应以《合同法》规定判断之，该合同仅涉及当事人间的权利义务关系，双方意思表示真实，亦不存在其他导致合同无效的情形，应为有效；段伟强可以优先权侵害为由依法向段伟刚主张权利，但段伟强请求确认段伟刚与董淑霞、董淑莉股权转让协议无效于法无据，不予支持。该案虽然是2015年的判例，但其契合《九民纪要》精神，故援引论证之。
2.欺诈
由于欺诈发生在转让股东和其他股东之间，外部人未参与，所以股权转让合同效力不因此而有瑕疵，应属有效。此种情况下，如其他股东受到欺诈与转让股东就其通知的非真实同等条件签订股权转让合同的，得请求撤销该合同，但不影响股权对外转让合同的效力。
3.恶意串通
转让股东与外部人恶意串通的，其他股东可依据《合同法》第52条第(二)项、《民法总则》第154条(《民法典》生效后则按其154条规定处理)主张二者的股权转让合同无效。实践中还存在转让股东和外部人以合法形式掩盖非法目的、规避股东优先权规定的案例。如沈某明等诉浙江康桥汽车工贸集团股份有限公司股权转让纠纷案，沈某明与外部人万银公司先签三份股权转让协议出让其持有的江铃公司0.15%股权，作价270万元(与注册资本相比溢价30倍)，万银公司成为股东后，沈某明又将其持有的江铃公司89.535%股权以5372.1万元再次转让给万银公司。该案中转让股东与外部人先后签订两份合同，相隔2个月，在公司资产未有显著变化的情形下，价格相差30倍，不合常理。双方的设计路径在于：首份合同以畸高价格转让少量股权，提高其他股东的行权门槛，若同意购买，则转让股东获取高收益，甚至可以同样方式继续多次操作；反之，即可达到排除优先权之目的，让外部人进入公司成为股东后，再以正常价格将大部股权内部转让，完美规避其他股东的优先权壁垒。对于法院而言，如认可该类行为合法，则股东优先权的立法目的无从实现。本案的审理法院认为，其他股东未被告知真实的交易价格和数量，对同等条件并不了解，无法评估是否行权，该交易构成对其他股东优先权的侵害，同时外部人对股权转让的真实价格、数量应为明知，不为善意受让方，因此判决撤销案涉股权转让协议。本案中转让股东与外部人之间的两份股权转让合同虽形式合法，连为一个整体则暴露出恶意避法、侵害其他股东优先权的实质，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，当属无效。
三、股东优先权的救济之一：优先权的实现
根据对外股东转让合同履行状态等案情的不同，优先权的救济方式有实现优先权和损害赔偿两种，其中前者为首要方式。判决支持其他股东优先权的实现，有三个审判焦点问题。
(一)优先权对抗外部人的效力
当转让股东违反法定义务将股权转让给外部人，且完成股东名册变更或者工商登记变更的，其他股东的优先权是否具有对抗效力，也即是否产生阻却外部人取得股权的效果？《公司法解释四》第21条做出有限制的肯定回答。
1.股东优先权的对抗效力
依据权利的效力强度，优先权可分为债权效力的优先权和物权效力的优先权，这一分类关系到优先权的救济方式。基于优先权的物权效力，优先权人将获得类似预告登记的法律效果，即出卖人与第三人之间的物权变动因违反优先权而不能对抗优先权人，优先权人被赋予撤销权或者可以请求涂销登记。基于优先权的债权效力，权利人仅可以要求出卖人对自己优先履行，但不得以该权利对抗第三人。申言之，出卖人与第三人之间的法律关系(包括买卖合同和标的物所有权的变动)不因优先权的行使而受影响，如出卖人对第三人为履行而侵害优先权人，后者仅能向出卖人主张损害赔偿，而不得向第三人主张优先权。股东优先权有无物权效力？学界争执不下，实务中亦有较大分歧，亦有裁判认为股东优先权不能对抗善意外部人，善意外部人可以取得股权。但笔者对此不以为然。首先，此处区分外部人的善意恶意观点不能成立，如前文分析，基于股东优先权的法定公示性，《公司法解释四》第21条未区分外部人的善意恶意，一概赋予股东优先权在一定期间内有对抗外部人的效力，为优先权实现提供了坚实依据。如此，即便转让股东与外部人之间的股权转让合同有效，也将得不到实际履行，基于该合同的股权变动被宣告无效，诉争股权的权属状态恢复原状，回归原股东；行权的其他股东继而以同等条件实现股权内部转让。可见，此处优先权具有物权效力是为了实现制度目的的必然选择。通常，在不危害第三方、社会公众利益的前提下，法律基于保障社会经济发展秩序和股东已形成的利益格局，最大程度支持与保护公司的全方面经营发展。众所周知，有限公司建立与存续的信用基础虽建立在资本的联合上，但同时投资者之间的相互信赖或者特别关系尤为突出。股权对外转让的场合下，为维护有限公司运营，立法需要维护股东之间这种特别的结合关系，若否定股东优先权的对抗力，则转让股权一经登记到外部人名下，其他股东便无法排斥其进入，维护公司封闭性的制度目的无从实现。更何况，有限公司的股东与管理层通常重合，特别在公司采取薪酬方式派发利润的情形下，限制外人进入有利于促进管理层的融洽。反之，如否定股东优先权的对抗效力，将打破原有权利结构，导致公司内部原有控制权的变动，鉴于有限公司所有与控制相结合的治理模式，势必影响公司经营管理甚至产生僵局直至解散，给新老股东带来极大的不利。所以，赋予优先权物权对抗效力，符合优先权的立法目的。
2.对抗效力的限制
在另一方面，优先权的物权对抗效力并非绝对，需要予以必要的限制。这一必要限制可从以下三方面解读。
(1)公示。为保护第三人及不特定社会公众的利益，物权效力的优先权须予以公示。至于公示方法，一方面，有限公司的股东优先权本身为法律明定，相关当事人推定为明知，无须特别公示，只要公示股东优先权的基础法律关系即可；另一方面，该基础法律关系的主要公示方式就是股东姓名/名称的工商登记，《公司法》第32条第3款规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，这一公示方式并不排除其他为第三人知情的方式。例如，位某玲与王某国、王某等股权转让纠纷案：有限公司股东王某兰死亡后，继承人位某玲当然继承取得股权，未办理变更登记，另一股东王某国未告知位某玲而将股权转让给外部人王某，并伪造股东会决议等变更登记申请手续办理工商变更登记。法院认为，股东位某玲未办理股权变更登记，其以股东应享有股东优先权为由对抗善意外部人，有违《公司法》第32条的规定，外部人构成对案涉股权的善意取得。笔者认为本案判决存在两方面错误，其一，受让人王某是否构成善意再行讨论，但本案未发生无权处分，与股权善意取得何涉？其二，错误的理解股权登记对抗的基本法理，案涉公司并非一人公司，即便位某玲未办理变更登记，被继承人的股权登记总是存在的，至于继承人具体为何人，在所不论。依据《公司法解释四》第21条的规定，行权股东是否需要证明外部人具有排除股东优先权的恶意？对此问题，理论界存在不同的看法。有学者认为，法定优先权本身具有公示效力，拟受让股权的任何外部人均负有相应的注意义务，从而应向其他股东确认是否有受让意愿。因此，任何外部人若违反此注意义务，即推定为其主观上具有恶意。也有学者认为，如转让股东明知股权转让的效力取决于其他股东的同意，转让股东未征得同意而与外部人缔约，则有负担相关风险之意，即为其获得股权“背书”，担保其取得该股权，因此即使以优先权之法定来推定外部人主观上为明知或应知，也不应认定其主观上有恶意。笔者认为，基于商法上的注意义务与民法注意义务的显著不同，上述第一种观点更为可取，比如民法上的动产、不动产善意取得场合下，第三人的善意是单纯的、被推定的，物权人负有举证其恶意的义务，第三人无须自证自己善意。但在公司股权对外转让的场合下，外部受让人需积极地自证已经确认其他股东弃权的事实，否则推定为具有排除其他股东优先权的恶意。回到本案，如转让人王某国未出示其他登记股东的同意、弃权证据且受让人王某对此合理信赖，后者不得主张善意。
(2)时间限制。《公司法解释四》第21条第1款规定，“但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外”，此处的“三十日”“一年”是不变期间，不适用中止、中断和延长的规定。时间限制的法理依据：一是“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，二是受让人进入公司后，公司治理形成新常态，无限期保护优先权反而会引发新矛盾，破坏公司的稳定。
(3)对抗效力诉求的前提。司法实践中，有声称优先权受侵害的股东仅诉请确认股权转让合同无效或股权变动无效的案例。例如，林舜珊诉林键忠、林苑清、广州宏憬物业管理有限公司股权转让纠纷案，原告仅诉请确认被告间股权转让合同无效并恢复变更登记前的股东状态，法院认为，侵害优先权的股权转让行为不一定无效，享有优先权的股东虽不同意该股权转让行为，但又无法提供其能行使优先权的保证，有瑕疵的股权转让行为依然有效。究《公司法》第71条的立法意旨，一方面保障有限公司的封闭性，另一方面保护股东自由转让股权的合法权益。若其他股东仅主张确认股权对外转让行为无效而不购买，将会损害转让股东的合法利益，超出法律的保护范围。假设法院对此予以支持，由于其他股东不主张购买，该股权仍可对外转让，则此前的对外转让行为被否定显得毫无价值，徒然浪费司法资源。
(二)转让股东的反悔权对股东优先权实现的影响
1.原则上支持转让股东的反悔权
转让股东的反悔权，也即其他股东主张优先权受支持的，转让股东又表示放弃转让，从而落空其他股东的优先权。《公司法解释四》虽承认反悔权，但未明确能否适用于优先权救济的场合。既有股权对外转让行为被确定无效后，是否允许转让股东反悔，直接影响优先权能否得到支持。对此，支持仍可优先购买的理论依据是维护交易的安全与禁止反言原则；反对者则认为，即便由于影响优先权的瑕疵而导致股权对外转让无效，原则上仍应允许拟转让股东放弃股权转让。权衡利弊，反对派的主张更可取。首先，从利益平衡上看，允许转让股东反悔，符合民法的平等、自愿原则，其他股东因转让股东反悔而遭受损失的，可以通过损害赔偿获得救济。其次，从优先权的立法宗旨和行权基础看，优先权的功能仅在于防止外部人进入而影响公司的封闭性，仅意味着其他股东受让股权的优位顺序，而非确保受让该股权。当转让股东撤销转让意思、终止股权转让时，公司的封闭性已不复受影响。复次，从制度的逻辑看，转让股东明确表示放弃转让的，优先权业已丧失股权对外转让的行权前提，有的判决书表述为“此时其他股东行使优先权也就失去了基础”，此之谓也。再次，从维护交易安全的角度看，在转让股东与外部人的交易已终止、与其他股东尚未达成协议、转让股东放弃转让的前提下，如由法院硬撮合出一出“交易”，违反契约的合意原则，逸出维护交易安全的边界。最后，从禁反言原则看，该原则仅具有相对性，被否定的前交易中“言”针对的是已报价的外部人，而转让方并未对其他股东主动提出同等条件，因而不受禁反言约束。
《公司法解释四》出台后的有些判决遵循了这一观点，如辛某与郝某股权转让纠纷案。某有限公司股东辛某违反通知义务将股权转让给外部人郝某，未充分告知其他股东李某股权转让的实质条件，亦未给予其合理期限决定是否行权，买卖双方在李某未到场的情况下召开股东会，形成的股东会决议未经李某签字，却据之完成股权转让变更登记。李某诉至法院主张优先购买，但审理过程中辛某明确表示不同意将案涉股权转让给李某。法院认为，由于转让股东明确表示不转让，法院不能强制缔约，故不支持李某的优先购买主张。
2.对转让股东反悔权的特殊限制
任何权利不得滥用，转让股东的反悔权自不例外。《公司法解释四》出台前的楼某与方某等股权转让纠纷案，最高人民法院认为，八名转让股东对合法持有的股权是否转让及转让条件做出意思表示，但其他股东表示行使优先权后，转让方反复多次地随意变更交易条件，已构成权利滥用，应基于诚实信用原则限制其反悔，维护优先权股东的合法权益，支持其优先购买请求。《公司法解释四》出台后的钟某与杨某股权转让纠纷案，二审法院认为，转让股东钟某与外部人陈某的第二份补充协议系为阻止杨某等其他股东行使优先权而订立，依恶意串通认定为无效，双方签订并实际履行的股权转让协议及第一份补充协议当属有效，但因未就股权转让事项征求其他股东意见，其他股东杨某有权行使优先权，钟某解除股权对外转让协议、提高股权转让价款的目的在于阻止杨某等其他股东行权，不符合《公司法解释四》第20条规定的情形，也有违诚实信用原则，故不予支持。
四、股东优先权的救济之二：损害赔偿
因行权股东自身以外的其他原因导致优先权无法实现，只能退而求其次请求损害赔偿。《公司法解释四》第20条规定，“其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持”。该规定的司法适用有三个焦点问题。
(一)请求前提
前提一，优先权确定无法行使。实现优先权与损害赔偿虽是两个救济选择，但并非平行关系，前者是首要的救济方式，后者乃退而求其次。当前者不能时，方有后者的适用空间。前提二，非因行权股东的自身原因。若权利无法实现乃权利人自身原因所致，比如在知道、应当知道行使优先权的同等条件之日起30日内，或者自股权变更登记之日起超过1年怠于行权，自负不利后果，不违背公平正义；相反，则有权寻求损害赔偿。
(二)相关当事人
首先，侵害股东优先权实为一种侵权行为，侵权人为转让股东。其次，如构成恶意串通，外部人为共同侵权人，与转让股东承担连带责任。在浙江康桥汽车工贸集团股份有限公司诉马斌雄等股权转让纠纷案中，法院认为被告马斌雄、万银公司恶意串通侵犯原告对被告马斌雄拟转让的万国公司股权的优先权，构成共同侵权。恶意串通之成立，首先需要行权股东证明外部人具有排除其优先权的恶意，前文已指出，法定优先权自带法定公示的效力，任何外部人均负有注意义务，在此意义上，外部人的恶意是被推定的，但其可以依例外的善意相抗辩；进一步的，行权股东还要证明外部人与转让股东之间的意思联络。也即侵害优先权的共同故意，通常表现为实际履行的交易条件与双方签订的合同条款不一致。最后，有可能构成共同侵权的还有目标公司。公司在股权变更登记过程中未尽注意义务的，如提供虚假的股东会决议以配合办理股权变更登记等，也构成共同侵权，与转让股东等承担连带责任。但要指出的是，公司在股权变更登记中仅负形式审查义务，尽到相应注意义务的不构成共同侵权。
(三)损害赔偿的依据、范围及计数
1.问题的说明
侵害股东优先权的行为直接破坏了股东间基于信任关系的人合性利益，此种损害无形而难以量化，但裁判必须解决金钱量化的难题。财产损害赔偿的基本功能在于填补受害人的财产损失，赔偿范围以全部赔偿为原则，包括赔偿现有财产的直接减少与间接损失，也即有切实依据的可得利益损失。具体到股东优先权的损害赔偿，行权股东的直接损失比较确定，包括优先权未得实现所受损害及多支出的费用，如调查取证的费用、股权价值的评估费用及其他必要费用等，难点是间接损失的确定。股东优先权的损害赔偿主要表现为间接损失，也即机会利益损失——丧失的同等条件下买受股权的交易机会。“机会利益损失实际上是指一个人获取某种利益或维持某种有利地位机会的丧失而导致的损失，在此种情况下，如果被告实施侵权行为并使他人的此种机会丧失，即应对他人因此而遭受的损害承担责任。”裁判面临的棘手问题是，《公司法解释四》虽规定了其他股东的损害赔偿权，但缺乏一系列细节规定，导致法官计算赔偿数额面临困难，但《侵权责任法》对机会损失的规定也付之阙如。笔者未检索到股东优先权侵害损害赔偿的案例，但他山之石，可以攻玉。此处可借鉴类似领域的裁判经验，走在司法前列的是房屋承租人优先权的损害赔偿裁判，不无借鉴意义。
2.承租人优先权侵害纠纷的裁判经验
笔者采用与表1的案例样本相同的方法检索案例，获得34例判决书，如表2所示。样本案例判决显示，承租人丧失优先购买机会的赔偿范围主要是房屋差价损失，即租赁房屋的市场价格与出租人和第三人买卖房屋的实际交易价格之间的差额，具体体现为两部分：一是，出租人以低于交易时市场价格出卖给第三人，剥夺了承租人以该价格受让租赁房的机会，差价损失为转让时房屋的市场价格与实际交易价格之间的差价；二是，由于市场价格上涨，导致承租人另行购买相同、类似地段房屋将产生的房屋差价损失。实务中由于承租人主张的赔偿依据不同，房屋市场价值的评估时点也有所区别。在具体赔偿数额认定上，除了全额赔偿，也有法官出于平衡双方利益的考虑，列出机会损失本身的不确定性、承租人行权的能力及可能性大小、房屋市场价格的波动性、差价损失与出租人过错行为之间的关联程度等因素，参照房屋差价损失而酌定一个赔偿数额。此外，还有相当数量的判决未列出所参考的赔偿依据，但综合考虑有效弥补承租人丧失购买机会本身、惩戒出租人的不诚信行为、预见范围等多因素直接酌定一个赔偿数额。
表2 承租人优先权的损害赔偿依据和数额认定裁决一览

3.股东优先权损害赔偿的特殊性
行权股东优先购买受侵害而致的间接损失表现为另行购买股权的差价，该差价之产生，既包括转让股东与外部人之间的实际转让价格明显低于股权的公允实价，也包括转让股权的价值随公司经营状况和市场行情等因素增长带来的差价。但与租赁房屋市价评估区别在于，由于缺乏一个公开交易市场，有限公司的股权不存在可为价值评估提供参考的一个市场价格。这一定价难题，在实际交易中主要借助于三种方法确定：(1)净资产值法，即以转让股权的比例所对应的净资产值作为转让股权的价格；(2)出资额法，确定股权的价格为股东出资时的股权价格；(3)收益法，则是按照适当的折现率，将公司未来一定年限内预期的净收益值折算成现值，并以此作为公司整体价值进行股价评估。其中，出资额法完全忽略了时间因素，难以准确反映股权现值，混淆了出资额和股权价值。收益法综合了时间因素，但收益的测算没有统一标准且易受市场因素影响。净资产值法以单一、静态的每股净资产作唯一指标，定价方式简单明了，不仅反映公司当前经济状况，且财务报表、会计凭证往往能在短期内更新，兼顾了时间因素，相对合理。确定股权差价时还要注意现实交易中可能出现有价无市的情况，此时股权实际转让价格可能低于评估价，法院可以参考股权评估价酌情认定公允股价。同时，应扣除在股权转让和变更登记过程中还需支出的必要的税费和登记费用。
最后一个难点是机会损失赔偿数额的计算方法。主要有比例赔偿、全额赔偿与法官自由裁量等选项，前引我国法院判决确定承租人优先权损害赔偿主要采后两项。比例赔偿法的赔偿数额大小为最终损害与原因力(可能性减损程度)的比例的乘积，难点在于该种可能性的计算究应依据简单概率还是“大数定律”计算？前者适用于统计样本确定的情形，后者的准确性则需以统计样本的充分详实为保障。就股东优先购买的损害赔偿数额，因个案实际情况的复杂性，优先权受侵害导致的机会利益损失用概率评估不具有可行性。在全额赔偿与法官自由裁量之间，后者更为合理。这是因为，优先权仅意味着股东同等条件下的交易机会，该机会的丧失不一定转化为经济损失，惟有实际行权并支付对价才会取得转让股权。股权差价利益仅是衡量损失的依据之一，而非判定损失的唯一因素，这一机会利益的实现在实际中受诸多不确定因素的影响，如其他股东是否行权、转让方是否放弃转让、竞价中可能提高转让价格、股权价值因公司生产经营状况和市场形势变化而发生波动等等。股权差价损失与侵权过错行为之间的关联程度因具体案件的具体情况亦有不同。若忽略这些不确定性因素，要求侵权人以股权差价数额悉数赔偿，不为允当。因此，法院应根据案件具体情况，综合考虑受害人自身经济实力、股权价值变动幅度、股权差价损失与侵权人过错行为之间的关联程度等因素，以股权差价损失为参照，按照公平原则酌定赔偿的具体数额。
结论
随着实证法相关规定的发展和丰富，人们更确信有限公司股东优先权难以与传统民事权利类型完全对应，将其视为组织法上的特殊权利更为贴切，既符合了“顺位上的优势”这一特点，也避免了学理争论上的桎梏，更与商事组织法的独立性发展趋势相契合。摆脱传统民事权利类型理论的束缚，在公司组织法的广阔视野里，关于股东优先权的侵害与救济的制度建构与理论解释都获得了解放，也获取到组织法理论的给养，尤其在保护优先权实现这一核心话题上。比如，《九民纪要》区分了股东优先权救济与确认股权对外转让合同无效之间的界限，也就为股权对外转让合同原则有效的认定释放了广阔的空间，结束了长期以来在保护股东优先权与认定股权对外转让合同无效之间联动的无谓纠结。另一方面，股东优先权的侵害赔偿责任的理论建构与裁判规则也离不开侵权法的背景，股东优先权属于《侵权责任法》保护的民事权益，对其侵害引发的赔偿责任及数额确定都应在《侵权责任法》的框架内寻找答案。细节决定成败，侵害股东优先权的损害赔偿范围是审判实践中的一个重要纠结点，借助于《侵权责任法》的一般原理以及承租人优先权受侵害纠纷的裁判经验这一“他山之石”，可以确定一个受限制的法官自由裁量规则。基于有限公司股价市场的缺失、其他股东是否行权、股权价值变化等诸多不确定因素的影响，赋予法官自由裁量权是明智之举，但又要以股权差价损失为基本参照作为必要的限制。可以相信，随着今后审判实践裁判案例的累积及其经验的丰富，我国的法院将形成共识性的裁判规则。
感谢林燕玲同学在样本案例收集与分析方面的贡献。
① 主要参见蒋大兴：《股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制》，《法学》2012年第6期；赵旭东：《股东优先购买权的性质和效力》，《当代法学》2013年第5期；叶林、辛汀正：《股权优先购买权对股权转让效力的影响》，王利明主编：《判解研究》第3辑，北京：人民法院出版社，2006年；胡晓静：《论股东优先购买权的效力》，《环球法律评论》2015年第4期；杨光：《系列性权利组合：有限责任公司股东优先购买权性质新探》，《北京科技大学学报》(社科版)2014年第2期。
② 曾宏伟：《〈公司法司法解释(四)〉若干难点问题的理解与适用》，《中国审判》2017年第26期。
③ 龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年，第121页；张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
④ 梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2017年，第72页。
⑤ 谢怀栻：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。
⑥ 李建伟：《公司法学》，北京：中国人民大学出版社，2018年，第253页。
⑦   杜万华主编：《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》，北京：人民法院出版社，2017年，第463、468、432页。
⑧ 张佳杰：《股东优先购买权纠纷之司法裁判研究》，《证券法苑》第25卷，北京：法律出版社，2018年，第341-342页。
⑨ 徐强胜：《股权转让限制规定的效力》，《环球法律评论》2015年第1期。
⑩ 杜军：《〈公司法〉第72条蕴含的商业逻辑及其展开》，《人民司法》2013年第11期。
贺小荣、曾宏伟：《〈关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)〉的理解与适用》，《人民司法·应用》2017年第28期。
   邓峰、许德峰、李建伟主编：《最高人民法院公司法司法解释(四)理解适用专题讲座》，北京：中国法制出版社，2018年，第349、376、377-378页。
例如，山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》(鲁高法发〔2007〕号)第四部分规定：“股东告知其他股东转让价格等主要条件，并要求其他股东在限定期限内予以答复，其他股东未予答复的，视为放弃优先购买权。限定答复的期限不得少于三十日。”上海市高级人民法院《审理股东请求对公司股份行使优先购买权引发纠纷案件的研讨意见》(沪高法发〔2004〕13号)也有类似规定。
蒋大兴：《股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制》，《法学》2012年第6期。
唐青林、李舒主编：《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》，北京：中国法制出版社，2017年，第256页。
丁春艳：《论私法中的优先购买权》，《北大法律评论》2005年第2期；史浩明、张鹏：《优先购买权制度的法律技术分析》，《法学》2008年第9期；曹兴权：《股东优先购买权股权转让合同效力的影响》，《国家检察官学院学报》2012年第5期；赵旭东：《股东优先购买权的性质和效力》，《当代法学》2013年第5期。
胡晓静：《论股东优先购买权的效力》，《环球法律评论》2015年第4期。
潘福仁主编：《股权转让纠纷》，北京：法律出版社，2007年，第100页。
  赵旭东：《股东优先购买权的性质和效力》，《当代法学》2013年第5期。
该“征求意见稿”(2016年4月12日)第27条内容为：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：(一)未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同；(二)其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；(三)股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。”
参见吉林省吉林市中级人民法院(2015)吉中民三终字第137号《民事判决书》。
参见浙江省高级人民法院(2016)浙民申3249号《民事裁定书》。
〔德〕鲍尔·施蒂尔纳 ：《德国物权法》上册，张双根译，北京：法律出版社，2004年，第464页。
丁春艳：《论私法中的优先购买权》，《北大法律评论》2005年第2期。
参见李永军：《论优先购买权的性质和效力》，《中国政法大学学报》2014年第6期；上海市高级人民法院民二庭《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》(沪高法民二〔2008〕1号)第5条规定：“股权转让之后，已经办理公司股东名册变更或者公司登记机关变更登记手续，其他股东起诉要求行使优先购买权的，人民法院不予支持” ；《山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答》第三部分公司诉讼中的相关问题第21条中规定：“签订股权转让合同后，其他股东主张优先购买的可以区分以下情形处理：(1)其他股东主张优先购买权的将产生阻却股权转让合同履行的效果，公司应拒绝接受受让方为股东，并拒绝办理有关变更登记。(2)如果公司已经办理登记的，其他股东可以转让方和受让方为被告，起诉要求否认受让方股东身份，并行使优先购买权。但受让人善意取得的除外。”
王福祥：《论优先购买权》，《法制与社会发展》1995年第2期。
江平主编：《新编公司法教程》，北京：法律出版社，2003年，第126-127页。
〔美〕弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，罗培新、张建伟译，北京：北京大学出版社，2014年，第233-234页。
史浩明、张鹏：《优先购买权制度的法律技术分析》，《法学》2008年第9期。
参见辽宁省大连市中级人民法院(2014)大民三终字第641号《民事判决书》。
关于有限公司股权登记对抗效力的法理讨论，参见李建伟、罗锦荣：《有限公司股权登记的对抗力研究》，《法学家》2019年第4期。
黄茂荣：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第164页。
史尚宽：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第20页。
参见广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法民二终字第488号《民事判决书》。
国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2016年度案例》，北京：中国法制出版社，2016年，第109页。
参见江苏省南京市中级人民法院(2013)宁商申字第7号《民事判决书》。
参见吉林省长春市汽车经济技术开发区人民法院(2017)吉0192民初931号《民事判决书》。
参见最高人民法院(2011)民提字第113号《民事判决书》。
参见四川省成都市中级人民法院(2018)川01民终10503号《民事判决书》。
参见浙江省杭州市拱墅区人民法院(2014)杭拱商初字第1019号《民事判决书》。
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刘应明、张鑫：《侵害优先购买权合同效力的认定及救济途径》，《证券法苑》第18卷，北京：法律出版社，2016年，第244页。
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黄晓林：《中日封闭式公司股权定价机制实证研究》，《安徽大学法律评论》2011年第2期。
高栋明：《有限责任公司股权转让价格的确定》，《人民法院报》2003年3月26日，第2版。
参见四川省高级人民法院(2014)川民申字第1243号《民事裁定书》。
参见安徽省阜阳市中级人民法院(2017)皖12民再32号《民事判决书》。
朱晓平、雷震文：《机会损失赔偿问题研究》，《人民司法·应用》2014年第3期。

〔中图分类号〕D922.291.91
〔文献标识码〕A
〔文章编号〕1000-4769(2020)04-0080-12
〔基金课题〕司法部法治建设与法学理论研究部级科研一般项目“商个人制度完善的重大理论与立法问题研究”(17SFB2037)；中国政法大学2017校级科学研究规划项目“营商环境法治化研究”
〔作者简介〕李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师，北京 100088。
(责任编辑：周中举)