法社会学意义上的“期望”

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法社会学意义上的“期望”
——源流、类型及其对中国法治的影响

摘 要：法社会学意义上的“期望”有其一脉相承的源流，经过涂尔干、韦伯和帕森斯有关期望理论的接续推进，由卢曼完成基本构建。在阐明期望基础、期望分化前提下，分析不同期望类型对中国法治的影响，值得尝试。这种尝试显示出我们用期望和规则共同构建的法治秩序基础之所以坚固，竟然不是因为它对惩罚的垄断和坚持。
关键词：期望；规范性；认知性；法治
一、问题的引出
在法社会学意义上，“期望”是“可意识到的生活的未来视域，是对未来预料以及对实际上没有去想会发生的事情的一种从当下的延伸”[1](P.401)。期望跟我们是谁，或者更为确切地说是我们在社会化存在中扮演谁，有着直接的关系。(1)See Berger,Cohen and Zelditch,Status Characteristics and Expectation States,in Berger,J.,M.Zelditch,Jr.and B.Anderson (eds.) Sociological Theories in Progress,1966,Vol.1,Boston:Houghton Mifflin Co.,pp.29-46.我们可以用“愿望”、“预计”和“期待”等词汇解释或替代期望的使用，但有必要首先明确期望的基本特征。这一特征是：我们的期望与实际的结果可能存在差异，不仅仅是“激情成就梦想”或“有志者事竟成”，还包括“事与愿违”或“竹篮打水一场空”，于是这些可能的偏差又会对期望产生反向的影响，期望是一个反身性(2)反身性是指“两个函数同时发挥作用时，它们相互干扰。函数以自变量为前提产生确定的结果，但在这种情境下，一个函数的自变量是另一个函数的因变量。确定的结果不再出现，我们所看到的是一种相互作用，其中情境和参与者的观点两者均为因变量，以致一个初始变化会突然同时引起情境和参与者观点的进一步变化”。[美]乔治·索罗斯：《金融炼金术》，孙忠译，海南出版社1999年版，第18页。极强的概念。法教义学在私法和公法两个不同领域，似乎都验证了这一特征。
在私法领域，英美法中(大陆法系与之相对应的称为“履行利益”[2](P.724-725))有“期望利益”理论。按照富勒(L.L Fuller)在其著名的《合同赔偿中的信赖利益》中的论述，“辜负受诺人的信赖或使允诺人得利，我们可以设法给予受约人因为允诺而形成的期待价值。在某一特定履行诉讼中我们可以实际迫使被告向原告提供允诺了的履行，或者，在某一损害赔偿诉讼中，我们可以要求被告支付此种履行的货币价值。在此我们的目标是使原告处于如同被告履行了其允诺而应有的同样优越的处境。在这种情形下保护的利益，我们可以称之为期望利益(the expectation interest)”(3)L.L.Fuller,William R.Perdue and Jr.,Reliance Interest in Contract Damages:1，The Yale Law Journal,Vol.46,No.1 (Nov.,1936),p.54.。基于这一定义，在富勒从情感的、意思的、经济的和法律的四个方面，(4)Id.,pp.57-66.自问自答，一一否定了期望利益的正当性，而最终认为只有广泛承认信赖利益才是维持合同赔偿正当有效的来源。(5)L.L.Fuller,William R.Perdue and Jr.,Reliance Interest in Contract Damages:2，The Yale Law Journal,Vol.46,No.3 (Jan.,1937),pp.418-420.富勒审慎地洞见到了社会、法律与期望的关系，“法律按照期望计算损害赔偿，部分是因为社会把期望当成是一种现存的价值，而社会将期望视为一种现存的价值，部分是因为法律(基于或多或少有意明确表达的理由)对期望提供保护”，(6)spura note 2,p.63.这种近于逻辑反复的判断并没有指明在社会的层次上期望与法律/规则间的关系实质，但是这一判断指明了法律保护期望利益是因为社会认为期望利益具有价值，这实际上是在说社会中的主体认为期望利益有价值法律才会保护它，因此由主体判断、论证的这种期望利益必须通过法律的确认才有机会获得保护。当富勒把合同赔偿的利益分为返还利益、信赖利益和期望利益时，(7)See spura note 2,pp.53-54.他认为社会中主体(事实上是作为代表的法官们)对这三种利益的重要程度的认知是递减的，(8)See spura note 2,pp.56.期望利益成为了三种利益中最不值得保护的利益。至少在富勒看来，当把期望视为一种利益并用合同的形式予以限定时，期望与结果之间呈现出某种为获得利益而等待法律规则评判的较为悲观地不确定。
在公法领域，有源发于德国刑法领域在19世纪末初步成型的“期望可能性”理论。通常认为，“期望可能性”源于德意志帝国法院1897年3月27日对“癖马案”的判例。案情大概是：被告是一名马车车夫,使用一匹有癖好的马(它喜欢用尾巴绕缰绳妨害驾驭)驾车,工作时此马癖好发作，惊扰其他马匹致使驾驶失控，并致使行人受伤。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉，但被告人知道此马的癖好,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,但雇主仍坚持使用该马。他担心如再坚持,恐怕会被解雇，于是只好服从,继续使用该马,以致发生伤人事故。原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉，驳回的理由是车夫宁可不做这单生意也要违背雇主要求的事实，恐怕很难值得期望，因此车夫不应负过失责任。此案一出，“期望不可能”成为了阻却责任的有力论据，亦成为“期望可能性”理论的起源[3]。对此理论的完成者，是德国刑法学家艾贝哈德·施密特，他在对李斯特所著的《德国刑法教科书》的修订中认为，期望可能性是“虽然行为人认识到其行为的事实上和法律上的重要性，或者虽然他应当且能够认识到此等重要性，但仍不能期望行为人为合法行为”[4](P.313)。
这表明，从期望、规则和责任的关系来看，当期望与规则想要的结果不一致时，责任是不确定的。无论是作为责任基础的期望可能性还是作为责任要素的期望可能性，更注重的是期望或不可期望的可欲性、合理性和现实性，而对于期望与规则的关系，则不作超出法教义学规则体系之外的考虑。换言之，期望与规则的关系因责任变得重要，尽管如此，期望在个案中并不能对规则产生影响，只能通过规范对责任产生影响，而作为结果的责任可能是阻却的也可能是减少的，是不确定的。因此，从法教义学的视角来看，期望展示出的是人类理性掌控下自由选择的相对性，此种相对性导致了责任的相对性，其重点在于责任是否成立以及如何成立，而不在期望本身。
但是，如果法治维持的是一种偏好稳定的市场化状态，在法律规则体系已经基本建成的条件下，在规则供给相对丰富的情形下，有效而合理地适用法律或规避法律就可以被视为是“消费”规则或“不消费”规则，而期望对这种消费或不消费有着预见性指引。以及可能是更为重要的，因为期望，新的规则可能会被创造出来而满足新的期望需求。当不同类型的期望同时存在并彼此博弈时，会对规则及其治理——比如法治——产生意义深远的影响。
自中国共产党十九大以来，一方面“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法深入推进，法治国家、法治政府、法治社会建设相互促进，中国特色社会主义法治体系日益完善，全社会法治观念明显增强，”(9)习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》。另一方面，围绕建设法治国家、法治政府和法治社会，寻求一些不拘泥于法教义学的资源，也成为现实且紧迫的要求。或者说，建设中国法治，必须在一个更为广阔的层次上寻求一个更为根本也更为有效的基础，以完成统领国家、政府和社会三位一体的法治理想。从 “期望”入手拓展建设中国法治的资源，为如何搭建这一更为根本、更为有效的基础做出探索和促进，是本文的尝试。
据此，本文试图回应并分析的问题是：在建设中国法治这一大背景下，“期望”对中国的法治建设会不会产生影响，会产生怎样的影响，这些影响产生的理论依据和现实经验都是些什么，以及，期望对理想的中国法治能有什么贡献。
以下，本文将从对期望理论的源流梳理开始，阐述期望的产生基础，说明期望分化的含义、功能和意义，在此基础上分析法社会学意义上的期望对中国法治的影响。
二、期望理论的源流
在法治语境中，无论是合同意义上旨在“求利”的期望，还是刑法意义上旨在“免责”的期望，可能关注的都是规范本身，期望是在规范的框架基础上予以讨论的，规范与期望更多地呈现出规范主动、期望从动的关系。换言之，当期望与规范的要求无法契合时，面对规范背后的强制力机制，做出改变的往往是期望。或者说，通过期待利益获得赔偿的期望是可以改变的，通过期望可能性而免责的期望也是可以改变的。这类似于买彩票时对期望中奖的理解：买福利彩票期望中1000万的头奖，结果未能如愿。此时期望有可能会做出改变，不再执着于中头奖，相对于两块钱一张的彩票，2000元的三等奖也非常值得期望。如果再次失败那么可能会继续降低期望要求，甚至放弃中奖期望纯粹出于为福利事业做贡献而继续购买彩票。
有些期望是不能变化、不可调整的期望，比如“聂树斌案”中聂树斌的母亲张焕枝为聂树斌翻案的期望。即便是面对来自各方种种压力和困难的情形下，在聂树斌已被执行枪决不能复生的现实下，20多年一直认为聂树斌没有杀人、聂树斌不是凶手并以各种行动为之努力。这种期望虽然屡次遭遇失望，但却从未改变和调整，而是以一种坚持和抵抗的态度继续去维护期望。这种类型的期望与买彩票中头奖的期望有着本质的不同，除了不可变化、不能调整的外观形式，它还有着一个意义内核，这个意义内核与期望一起维持着行动的所有意义。如果期望破灭，引发的结果可能是以行为进一步对抗使其期望破灭的法律体制，比如并不少见的因城市房地产拆迁引发的报复拆迁者的命案。
基于上述论述，如果按照尼古拉斯·卢曼对期望类型的划分，至少存在着两种类型的期望。一种是“认知性期望”，当其遭遇失望时会根据导致失望的现实进行调整，去适应现实；一种是“规范性期望”，当其遭遇失望时不会根据导致失望的现实进行调整，而是对失望的现实进行抵抗而坚持既有期望[1](P.81)。
“认知性期望”和“规范性期望”是法社会学意义上最基本也最重要的两种期望类型，它们是卢曼对自涂尔干、马克斯·韦伯和塔尔科特·帕森斯以来有关期望这一命题在法社会学语境中的综合和提炼。
在人类社会的初期，社会规模很小，可以利用的资源屈指可数，人们面临相同的以生存为首要任务的社会环境，此时的人类是一个共识度极高的社会，是一个基于生存压力极大且自身认知广度和深度不足而形成的“具体”社会，是一个认知性期望和规范性期望合二为一的社会。随着社会规模扩大，生存压力减小且认知能力增强，此前的那些共同意识不得不要做出改变，于是人们不再局限于某一个东西或现象，而是关注某一类东西或现象，甚至可以不通过具体实际存在的东西或现象而获得感受，此时的社会进入到“抽象”社会[5](P.244-245)。此时，共识性经验不再牢不可破，具体的生活经验需要某些抽象的方法、原则予以指引、评价和决定，于是人们认为的东西和实践中出现的东西有了差异乃至对立，认知性期望与规范性期望开始分离。
认知性期望与规范性期望的分离，导致从意义与行为-事实的分离。从法律制度来说，无论对法律的理解是何等的“价值无涉”，都意味着法律本身是一种事实，这种事实所承载的价值必须从人的想法——或者说期望——那里获得初始资格，然后经过理性或非理性的验证，最终由缔造、适用和回应法律的人通过意义赋予其价值[6](P.1-9)。意义与行为-事实的分离看重的是由主观性的社会主体从理性或非理性出发赋予行动-事实价值这一行为所具有的意义，而不是行动或事实本身自带的意义。
在上述两种分离的基础上，人们建立起所谓的角色期待(role expectation)，(10)See Talcott Parsons,Edward Albert Shils,Toward a general theory of action:Theoretical foundations for the social sciences,New Brunswick:Transaction Publishers,pp.110-158.每个在社会中“扮演”不同角色的人，无论是商人、消费者、法官、教授或是犯罪嫌疑人，都有着基于其角色预设而有的一些期望。(11)以淘宝为例，淘宝消费者、淘宝卖家和马云各自的期望肯定多有不同，但是，正是因为他们之间事实上存在一种互补性关系，并基于这种互补性关系彼此怀有期望：对于买家，尽管有假货，但消费者还是期望能够通过仔细甄别挑选到物美价廉的商品；对于卖家，尽管消费者很挑剔并且怀有各种低价购买名牌的非分之想，但基本满足需要的商品还是会得到好评；对于马云来说，尽管提高淘宝风险抵押金并不能杜绝假货，但他也没有对用二十五块钱买块劳力士的想法持积极态度，如马云在世界互联网大会曾说，不是淘宝假货多，而是你太贪心(http://tech.qq.com/a/20141122/022313.htm，最后访问日期：2019-8-27)。如此，社会意义上的淘宝空间才得以建立并得以维持。 同时，类似于物理学上的牛顿第一定律(惯性定律)，基于角色期望还存在着某种“角色期望惯性定律”：互补性的角色期待一旦形成，那么将一直维持下去，直到有外在力量改变这种角色期待为止。(12)Talcott Parsons,THE SOCIAL SYSTEM,Taylor & Francis e-Library,p.140(2005).这意味着，按照角色期望人们维持着期待的稳定性，这对于秩序的形成和维持相当重要。
以上由涂尔干、韦伯和帕森斯关于期望理论的接续推进，成为卢曼构建其期望理论的重要资源。更为重要的，是卢曼在以下几个方面的深化和拓展细分：
第一，基于涂尔干有关抽象社会与具体社会的分类，卢曼把它深化为期望的“时间阈值”[1](P.401)和“时间视角”[7](P.63)问题。在初级社会中，法律被定位于应对某些无可替代的场景中具体的人或物，法律中的行为只是对曾经经历的如愿或失望的当下延续，因此不考虑面向未来期望。但是一旦突破这一时间阈值，法律就可以吸收或延续当前更多的不确定性，使现在与过去隔离而对未来开放。要维持这种对未来的开放，就必须采取所谓“时间视角”，法律成为在解决社会交往中出现的一个时间问题，即当人们通过正在进行的交往不能解决问题时，法律成为(与期望符合或违背的、面向未来的)解决问题的规范。人们如果要在法律存续的状态中生活，成为各种法律关系的参与者，就必须为各种情境下的自我呈现和认同寻求一个共同的将来。或者说，当下的你和未来的你如果出现偏差(比如你干了你现在不会干、不敢干、也不应该干的事)，那么就需要一个时间压力把因为你的偏差而产生的事件规范化，只有这样才可以吸收或者延缓当前的不确定性，并因此与过去相隔离同时对未来开放。用卢曼的话就是“因为时间稀缺产生的压力不能在时间维度内得以消除，而只能在事实维度内得以解决——即通过决定生成前提的抽象的特定化的(至少是可特定化的)事实性程序”[1](P.401) 来解决问题，这个事实性程序因其强制力使得期望产生了规范意义。
第二，根据韦伯意义与事实和行为的关系论证，卢曼把它深化为期望的“过度负荷”问题。(13)所谓“偶在性”，卢曼的定义是：在即将到来的下一步体验中，被指向的可能性总是有可能与期望中的可能性不一致。参见[德]尼古拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕 译，上海人民出版社2013年版，第69页。 依据韦伯，行动由主体选择、实施并显示或阐释其意义，这就使得不同个体自认为充满意义的行为可能与其期望产生不一致，由此导致期望的“偶在性”和“复杂性”[1](P.71)。社会生活中处于现在进行时态的期望，其偶在性和复杂性必须通过期望结构的分化加以控制，以避免期望的过度负荷。通过认知性期望和规范性期望的分化，就可以控制这种过度负荷。当通过认知性期望而改变，或通过规范性期望而坚持时，“偶在性”和“复杂性”很大程度上被控制在由主体间互动所构建的具有规范意义的期望共识之内，而法律成为与此种期望共识兼容的制度性共识。
第三，针对帕森斯角色期待的互补性，卢曼把它深化为“对期望的期望”问题。从社会交往的互补性出发，当个人依靠期望而行动时，会能导致期望的偶在性；当与采取他人视角与自我视角融合的态度秉持期望时，则可能导致期望双重偶在性，此时个体依靠的是“对期望的期望”，即各种类型不同的期望彼此互相期望，这使得认知性期望和规范性期望得以产生新的类别组合。例如，在实际的社会交往中，认知性期望和规范性期望交错在一起，构成了新的组合形式。A可以规范性地期望B抱持规范性或认知性期望， A也可以认知性地期望B抱持规范性或认知性期望。由此，认知性期望和规范性期望可以组成 [规范—规范]、[认知—规范]、[规范—认知]、 [认知—认知]四种可能的类别组合。(14)以同事之间常见的见面打招呼为例，从甲的角度出发，如果甲首先对乙说早上好，此时甲可能怀有的四种期望组合如下：1.甲认为自己在早上见到同事乙的时候，他必须要对乙说早上好。同事乙也必须在甲说完早上好之后，对甲说早上好(或者点头、微笑等同等类型的回应)；对于这种期望，甲深信不疑并会一直坚持下去，就算是乙从来没有回应过他一次，甲也不会改变下一次早上遇到乙说早上好，形成“规范性地期望着规范性期望”[规范—规范]。2.甲认为自己必须对乙说早上好，同事乙在甲说完早上好之后也必须对甲说早上好；当甲说早上好而乙没有回应时，甲不再坚持下次早上见到乙时说早上好，而选择沉默或其他方式，形成“认知性地期望着规范性期望” [认知—规范]、。3.甲认为自己可以对乙说早上好，也可以不说，如果同事乙对此表示不满，那么甲愿意改变自己的做法，在下一次早上见到乙的时候说早上好；甲对于自己如果受到乙的批评就做出整改的想法深信不疑并将一直坚持，形成“规范性地期望着认知性规范” [规范—认知]。4.甲认为自己可以对乙说早上好，也可以不说，如果同事乙对此表示不满，那么甲愿意改变自己的做法，在下一次早上见到乙的时候说早上好；甲对于自己如果受到乙的批评就做出整改的想法并非深信不疑，也不准备一直坚持，他可能通过其他方式获得乙的谅解而不是拘泥于整改这一种方式，形成“认知性地期望着认知性规范” [认知—认知]。 当不同的期望组合因其与规则——主要是法律和道德——的不同关系而界定人们的行为性质并因此引导行为的走向时，期望的偶在性和复杂性得以缓解[1](P.88-89)。
三、期望产生的基础：中国经验
基于上述对期望理论源流的梳理，对于1978年之后逐步进入法治状态的中国来说，法社会学意义上期望产生的基础可以概略地归结为以下三个。
(一)文化基础
文化是一个涵盖范围极其广泛的概念，它与民族的历史和习俗几乎始终捆绑在一起。既然要走法治之路，对于近代中国来说，从宏观的层次上说经历的是一个从“审美的文化主义”向“功能的民族主义”转向同时折中[8](P.39-47)，然后在完成救亡图存进而逐步走向复兴的过程中又重建“新文化”(15)参见[美]周策纵：《五四运动：现代中国的思想革命》，江苏人民出版社2005年，第325-331页。的过程。我们的那些与法律和法治有关的期望，不过是这一宏大文化基础重建工程中的一个部分，同时是一个极为关键的部分。究其原因，在于中国与西方的近代遭遇中，从器物、制度再到文化，均处劣势，均遭打压，而法律和法治成为串联三个领域重振旗鼓的制度性链条。因此，从文化的角度审视我们的有关法律和法治的期望，会发现一直存在一些涉及面极为广泛的两难性的“折中”：既不能全盘接受西方的法学理论(包括经过意识形态过滤的法学理论)，也不能回到传统中国的礼法秩序，既不能迷恋阶级斗争的普适性，也不能沉湎于中国治理模式的特殊性。
于是，在规则制度层面和实施运转层面就出现了某种名实分离。规则制度层面建立的是“法权关系”，即如费希特所说，“每个理性存在者都必须在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的条件下，用那个关于另一理性存在者的自由的可能性的概念，来限制自己的自由；这种关系叫做法权关系”[9](P.54)。在实施运转层面建立的则呈现出“权法关系”，即法律及其评判机制成为在道德和伦常缝隙中用来权衡利害的工具。
这种名实分离，很大程度上源自与法律文化同时成长的法律制度发展，而法律制度的发展中西方有着显见的不同路径。西方的法起源于氏族被国家取代过程中国家和社会的两分，在扮演公共权力角色的同时，西方的法兼具了权利、正义、衡平和道德的多重含义，“阶级”是西方法存续的土壤。中国的法起源于氏族的坐大，与西方的国家代替氏族不同，中国的氏族掌握了国家，法更多地是以“刑”的面目出现的私化权力，“阶层”(16)中国传统社会的存在形式是“士农工商，职业分途”的社会，自科举制度逐渐完善之后，人的“阶级性”在可以通过考试发生变动的情况下，中国的阶级与西方的阶级有着本质的不同。参见梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版，第124-139页。 是中国法运转的空间。对于西方来说，“国家是凌驾于社会之上的力量，这不啻是说，法律是凌驾于社会之上的力量。从古代希腊一直到近代西方所谓法治的全部秘密，就在于此”，西方的统治方式是“法→人→法”；对于传统中国来说，“我们已经接触到中国古代法的一个绝大的秘密，即道德法律化与法律的道德化”，传统中国的统治方式是“人→法→人”[10]。
受制于这一传统带来的短期内无法祛除的影响，在当下中国的法治(也包括法制)中，期望得以产生的文化基础或许是建立在两个悖论之上：从法治的意识形态上说，已经从强调阶级斗争的纠纷模式转型为强调维持秩序的共识模式，但从法律制度的运转要求上说，却需要从注重调解、妥协的共识模式转变为注重权利主张的纠纷模式[11]。从权利与权力的关系来说，权利世界备受权力的倾轧而无法自立自强，另一方面权利世界的“关系秩序”又无所不在、极其坚韧，这使得国家权力特别有理由维持法律作为命令的强制力[12]。较之西方的法治，这就使得在中国的法治建设中，国家、社会和个人的关系变得相对复杂，这种复杂关系构建的秩序空间并非没有规则意识也并非无视法律裁决，而是总存在着某些试图以个人力量和私人关系左右司法结果的非分之想，由此导致期望的确定性和可靠性不高。例如，司空见惯的处置纠纷或解决问题的方式是“找人”。
如果文化可以被理解为具有地域性和民族性的人们之间各种关系的总体性特征，那么，在中国的法治建设中，要改变由“人与人”之间的关系产生并左右期望的局面，需要认真考虑在法治意义上如何实现从“人”向“角色”转变。就是说，制度安排如何才能激励人们承担各种法律规则认可的角色，并按照“角色期望惯性定律”维持各自的角色形象，而社会以各种措施(法律只是其中一种，当然可能是最有效的一种)防止角色期望偏离。由此，以规范性的法治“角色”代替经验性的“个人”，从而形成确定性和可靠性较高的文化基础。
(二)现实基础
从1978年开始，由改革开放引领的发展使得中国取得了举世瞩目的成就，带来了前所未有的变化。不仅是经济状况的极大改善和提升，更重要的是因为可掌控的物质资源的丰富、科学技术的进步，思想发生了变化，此前因为贫穷受到限制的想象力开始逐渐摆脱束缚。在1980年代，一个普通家庭动用一年的积蓄(还需要各种票证)才能买一辆自行车，现在几乎每一周就可以买一辆，而当汽车成为普通家庭的一般消费品的时候，人们对于生活的理解发生根本性的变化。很多想都不敢想的东西一步一步地变得从可望而不可及到可以拥有，甚至为了期望——比如那些现在还买不起，但可以借钱买的东西——而敢于对未来的资源透支了，这是物质资源丰富的结果。技术的进步对期望的影响可能更为直观也更为深入，例如公共场所摄像头安装的普及，使得公安机关的破案率上升，使得民众对公共安全的期望水平上升。互联网技术和无线传输技术的进步和普及，使得email和各种即时通讯成为信息交流的主要方式，由此人们可以对信息交流怀有更高效、更可靠的期望，以改善那种因“欲寄彩笺兼尺素，山长水阔知何处”而导致的信息交流的低效和不确定。在2018年世界杯足球赛中首次采用VAR(Video Assistant Referee，视频助理裁判)技术，在球员对裁判的判决有争议同时裁判自己也不完全拿得准的时候，VAR以视频多角度回放的方式让裁判重新作出裁判，或维持原判或更改裁判。VAR的引入使得球员和观众对裁判结果的正确程度有了更高的新的期望，对比赛的公平程度有了更高的新的期望，而在中国的中超赛场上VAR技术也在发挥着同样的作用。诸如此类，一言以蔽之，在经济发展和技术进步的现实基础上，我们可以期望的更多。
另一方面，恰恰是在经济发展和技术基本的推动下，我们可以期望的东西的类型变得越来越少。因为经济发展和技术进步，我们的生活似乎重现了哈贝马斯所论及的“系统对生活世界的殖民化”式的困境，我们靠着经济发展和技术进步建立起来的生活世界可能是一个不那么自然的“第二自然”。(17)Jürgen Habermas,The Theory of Communicative Action,Volume 2, Lifeworld and System：A Critique of Functionalist Reason ,p.154． 或者说，自1978年以来以“实践是检验真理的惟一标准”为嚆矢的经济建设，瓦解了革命语境中集体压倒个体的道德逻辑，逐步以经济贡献转化政治忠诚，我们的期望标准也进一步现实化。以改革改制为名的接踵而至的制度变迁，不断改变着人们期望的底线和顶点，这些期望又导致了对道德和伦理的重新理解，以至于形成了新“生产率伦理学”。(18)“生产率伦理学”的概念出自欧克肖特，他指出对“最大生产率”的信仰，对经济效率的崇拜，是自由民主制度中最大的风险因素。参见Michael Oakeshott,The Social and Political Doctrines of Contemporary Europe,Cambridge:Cambridge University Press,1942,pp.xx-xxi.当经济和技术进步使得社会成员们有组织地参与到创造利益、分享利益的系统中去的时候，获得利益和分享利益成为一种近乎于通识性的策略性共识，而人们各自的期望、彼此的期望都变得不具有太多的选择空间和想象空间。就业、结婚、有车有房成为很多大学生从一踏入大学校门就抱持的毕业后的期望，而“诗和远方”不在其中。
一方面可以期望的东西变多，另一方面可以期望的东西的类型变少，就很容易在“形势比人强”的裹挟下投机，而这种投机将对正常的期望产生不良的影响。就中国的法治实践而言，举个例子，“彭宇案”(19)2007年1月4日，66岁的南京市民徐寿兰向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，以南京某通讯公司员工彭宇将其撞倒在地致其受伤为由，索赔13．6万余元(以下称彭宇案)。2007年9月3日，一审法院以公平责任原则判决被告彭宇赔偿原告4．5万余元。双方不服上诉。经二审法院南京市中级人民法院调解，双方当事人最终于2007年10月8日达成和解协议后撤诉。参见许可：“职权干涉与裁判突袭”，载《清华法学》2008年第6期。 似乎验证了这种投机倾向和不良影响。彭宇信誓旦旦地描述了在2006年11月发生的意外中他没有与徐寿兰相撞，而等到2012年真相披露后，才表明他与徐寿兰确实与其发生了碰撞。(20)参见“‘彭宇案’真相再调查”，http://focus.news.163.com/12/0116/11/7NSSBBEV00011SM9.html，2018年7月11日访问。 而借助网络的力量，从一审程序的第三次庭审(2007年7月6日)开始，彭宇就主动将案情透露给著名的网络论坛“西祠胡同”，该案迅即引起媒体舆论的广泛关注，并在一审宣判后达到高潮，形成舆论狂欢式的对彭宇的支持和同情。以至于一审判决的结果适当且正确，也无法阻止把争议导向二审，直至以和解收场。我们要注意的，并不仅仅是由网络技术促成的网络狂欢式的舆论压力对“彭宇案”的审理产生了消极影响，还更应该看到民众通过网络表达的对一审判决书中那段判词(21)《南京市鼓楼区人民法院民事判决书(2007)鼓民一初字第212号》判决书指出：“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”http://www.legaldaily.com.cn/ind ... content_3338388.htm，最后访问日期：2019-07-12。 极为不满的背后，隐含的是他们不愿意看到的东西：他们对见义勇为的期望不愿意被谎言击碎。而这可能恰恰展示出产生期望的现实基础的复杂性，一些难以摒弃的规范性期望(就像见义勇为)在类型化的利益期望面前变得举步维艰。物质资源的富足和技术水平的提升，使我们有能力挑战一些我们不愿意接受的现实，而也恰恰是因为富足和进步又使得我们似乎陷入诸如“个人利益最大化”和“无利不起早”之类的日趋单一的类型化期望窠臼难以自知和自拔。
概括而言，中国1978年后的渐进性改革，接近于一场“变法”，它使得中国的法治问题与中国的现代化问题捆绑在一起。在变法与法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情、普适性与地方性之间，充满了此消彼长的矛盾。这使得我们在期望中国法治可能的成果时，必须保持足够的冷静和克制。我们不是不能有所期望，而是不能期望过高。我们仍然要相信尽管近三十的中国法治建设没有本土化的法治习惯可以坚持、没有现成的法治经验可以吸取，但是中国现有制度土壤中结出的那些法治成果，一直与我们对优良治理模式的期望联系在一起。我们要注意的是这些现实的复杂性，并尽力地保持可以期望更多的基础上拓展期望的种类。
(三)规则基础
我们的很多期望得以产生的基础，除了潜移默化的背景性文化和现实存在的物质、技术环境，还包括规则。以驾车行驶为例，驾驶中的很多期望依赖于路况、车况、天气等各种因素，而期望出现并维持一个让车辆能够尽量保证安全和效率通行的秩序，则是最为正常的期望。为了这一期望，交通规则必不可少，无论是惯例性(英联邦国家靠左行驶，美国或中国靠右行驶，夜晚会车时关闭远光灯等)的规则，或是规范性的(禁止无证驾驶、变造车牌)规则，都与我们的期望联系在一起，制造和改变着我们的期望。在2004年5月1日《中华人民共和国道路交通法》(以下简称《交通法》)实施以前，对“酒驾”、“醉驾”的处罚相对宽松，但随着车辆增多和事故增多，《交通法》第91条做出了较为之以前更为严厉的处罚：暂留驾照，罚款，约束至清醒，拘留。到2011年，《刑法修正案(八)》22条规定，在《刑法》133条后增加1条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”相对于“驾驶机动车追逐竞驶”需要“情节恶劣”这一限定，“醉酒驾驶”只需要“醉酒”这一要件就足够了，或者说“醉驾型”危险驾驶罪属于抽象危险犯，不需要司法人员具体判断醉酒驾驶行为是否具有公共危险，而只须进行“类型化”的判断就可以了。(22)张明楷：“危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系”，载《人民法院报》2011年5月11日第6版。 这意味着“醉驾”与不醉驾有了本质的区别，前者在新规则中成为一种犯罪，而犯罪与否在中国对一个人能够保持何种期望是极端重要的。在“醉驾入罪”的规则基础上，巨大的风险和执法部门检测频次增多导致的概率增加，都使我们在喝酒和开车的关系问题上重新做出期望，而期望的起点不再是“多喝”还是“少喝”，而是“喝”还是“不喝”。这种期望也基本实现了共识，赴宴时如果说是开车来的一般就不会劝酒了。更深入地看，在“醉酒可以开车”很难以成为一种规范性期望的条件下，规则基础决定了我们期望的可能性，决定了期望能否启动。
不仅如此，当某种期望一旦启动，并且进入司法领域，就需要从程序意义的规则基础上展开、实现。在一场诉讼中，诉讼请求基本反映出期望的内容，此时有着种种对期望的限定，已有的期望一旦以语言或行为展示，如无特殊情形出现，则不得变更、反悔或取消。例如所谓“禁反言”(estoupe)制度，从期望的角度看，大意是某人的言行(无论在法庭上还是日常交往中)表达了其期望，此种表达使得他人基于其表达产生了期望，如果某人推翻其言行会对他人的期望产生不公正或不公平的影响，某人就不能这么干。规则性的程序决定了期望不能是恣意的，期望在理性的约束下很多时候是“作茧自缚”的[13]，正是这些对恣意的限制和对作茧自缚的维持，实现了由制度保障的确定性。或者说，确定性一方面控制恣意，一方面也控制选择，甚至要压制、屏蔽某些选择。比如制定程序没有瑕疵的法律规范一旦获得通过，程序规则就会以某种“以不变应万变”的机制终止针对生效法律规范的争论或交涉，期望的选择机会和选择空间将被“一事不再理”或“一案不再审”压制、屏蔽，从而维持期望与规则的兼容。
小结本节，那些构成期望基础的因素，无论它们来自于文化、现实还是规则，都必须立足于某种认同。而如卢曼所洞见，所谓认同并非一劳永逸、一成不变，在法社会学的意义上认同是通过对过去事件的选择性评估产生的，并且其选择性不断被重建，新的案例被纳入规范结构(主要是法律体系)，并不断复制或修改这种结构。(23)See Niklas Luhmann,Quod Omnes Tangit:Remarks on Jurgen Habermas’s Legal Theory,Cardozo Law Review,Vol.17 ( 1995),p.888.也因此，为建设法治中国而获得的那些经验，事实上已经作为选择性评估的基础融入了不断发展的法治进程之中，并从文化、现实和规则等不同层面继续影响着我们的期望。
四、期望分化
说明期望基础之后，还需要基于期望的认知性和规范性，进一步说明期望分化的含义、功能和意义。之所以如此，是因为我们——试图建立中国法治秩序的我们——一度没有对规范性期望和认知性期望加以区分，这在很大程度上造成了对中国法治建设的阻碍。
所谓没有对规范性期望和认知性期望加以区分，是指我们的认知性期望被当作是我们实际的期望(如果规则不允许，你将通过学习加以改变适应)，它与我们应该的、也必须的期望(如果规则不允许，你仍将坚持并抵抗)当然地保持一致。例如在阶级间必然斗争的预设下，基于阶级同志和阶级敌人，都会获得某种身份和角色，这种几乎无法改变的身份和角色又会去维持认知性期望与规范性期望一致的状态。这就形成了一个循环的逻辑：有这样的身份，承担这样的角色，就必然要维持这种一致性；这种一致性又会进一步固化已有的身份和角色。
认知性期望和规范性期望不分的状态造就了罕见的共识，同时也孕育着极大的风险。风险在于这种“无法无天”、“砸烂公检法”的前法治状态，与“简单社会”具有很大的相似性。在简单社会中(前文论及的涂尔干意义上)的价值一旦发生变化，如涉及权威人物去世、宗教系统更替等社会性的价值变化，在“角色”层次上会缺乏可替代性，如卢曼所论，“(欧洲)中世纪晚期，要在法律义务的约束力与立法者的(持续性)角色之间建立联系仍显得困难重重，法律约束力仍然来源于对每个统治者人身性义务。正是因为统治者这个人，才衍生出遵守法律的义务。……规范性结构体现为具体的人格化”[1](P.127)。从这个角度出发，在阶级斗争主导的规则体系中，期望主导性地落脚在人格化的“身份期望”和“角色期望”上，包括人民、同志和敌人等等在内的各种身份和角色，决定了能期望什么以及如何期望。也并非不讲权利和义务，而是身份和角色先入为主地并且是垄断性地分配了权利和义务，某些人享有权利，某些人承担义务，权利和义务的对等性在身份和角色的背景中失去意义。
我们可以通过两个例证——小岗村以分田到户创立的“大包干”模式和从“阶级斗争本位”向“权利本位”的转型，发现认知性期望和规范性期望分化的重要性，发现自1978年以来期望分化对中国法治逐步走向正轨具有极为特殊的意义。
(一)通过分化，以认知性捍卫规范性期望：“大包干”模式
小岗村所处的凤阳地区是个穷地方，土改“划成分”的时候，小岗“划”不出一个地主、一个富农，接近赤贫。实行农业合作社之前，因为各家有了土地，小岗村人的生活逐渐得到改善[14](P.13-15)。 到了合作社时期，生活水平急转直下，用曾任小岗生产队队长严立忠的话来概括，“现在小岗村全队收的粮食还不如我家从前一家收得多”[14](P.19)。
以实行农业合作社为时间界限，之前收的粮食多，之后收的粮食少，而在这一界限背后隐含的是农民对拥有自己的土地这一规范性期望的不断认知性地反思。农民拥有自己的土地，实现耕者有其田，这是不能改变也不会妥协的规范性期望，而对于合作社，农民采取的则是一种认知性期望。因此，当时小岗村的农民拥有两种不同的期望：对分田到户，是“认知性地期望着规范性期望”；对合作社，是“认知性地期望着认知性期望”。而当时的政策，却不允许此种区分，要强制性地把农民的规范性期望和认知性期望合二为一，不允许农民以自己的认知来决定期望的类型。
但在现实的生存状态极为不利的情形下，为了生存，小岗村人还是启动了认知性期望和规范性期望的区分。他们以“制度记忆”(24)所谓“制度记忆”是指，经历过一次成功的制度改革或尝试之后，人们会对同种类型的制度存有“记忆”，这种带来好处或坏处的“记忆”将成为下次对待新制度的基础。这些记忆可以追溯到有关某种制度的直接经验的记忆，亦即今天的利益与过去经历的某种制度和行为有关，而且这些记忆通常是私人记忆，不可转让，会在无意识或不经意间流露出来。参见[美]王辉：《渐进革命》，金绍卿、平常译，中国计划出版社1998年版，第209-210页。 为起点，以歃血同盟的方式签署“分田到户”的生死契约，21位农民在1978年11月24日冒着生命危险为当时的中国农村土地制度的变革提供了开创性的经验和探索[14](P.12-42)。这种以区分认知性期望和规范性期望的方式对政策的抵抗，被称为“大包干”迅速地被制度化为“家庭承包责任制”和“统分结合的双层管理体制”，(25)参见中共安徽省委宣传部、省社会科学院调查组：“改革是人民群众的伟大创举——小岗村农业‘大包干’的启示”，载《求是》1998年第23期。 在全国农村推广开来。
就此而言，小岗村为了求生存，以认知性的方式，通过制度记忆向一直未曾泯灭的耕者有其田的规范性期望回归，造就了新的制度，造就了改革在中国农村打开局面的契机。这表明，只有在认知性期望和规范性期望分化的基础上，期望本身才具有现实意义，才具有规避风险、追求幸福的可能。也证明，无论是规范性期望还是认知性期望，只有在彼此分化的基础上才可以互相监督和匡正，才可以互相砥砺和促进，而任何强制性的合二为一都将使得期望不成其为期望。
(二)通过分化，以认知性重建规范性期望：从“阶级斗争本位”到“权利本位”
从“阶级斗争本位”向“权利本位”的转型，采取的方式同样是认知性期望与规范性期望的分化，同时，这一转型隐含着近代中国对权利概念的理解和再理解。
自1840年代开始，中国与西方在竞争中失去主动性，被迫变法图存。清末修律，礼教派与法理派针锋相对，最后在聚集在“无夫奸”和“尊亲属伤害卑亲属”两个问题势同水火。(26)参见李贵连：“清末修订法律中的礼法之争”，载《法学研究资料》1982年第1期；以及艾永明：“清末修律中的礼法之争”，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)1984年第4期。 法理派认为单身女性、离异女性和丧偶女性有权利寻求两厢情愿的性伙伴，礼教派认为女性背后隐藏的是以父权为特征的家族整体权利束，其中父权、夫权等男权类型不能容忍女性自主寻求性伙伴的外在溢出不利影响。究其本质，实际上法理派是以新兴的社会本位对抗家族本位，而非从女性个人权利视角出发的为女权而斗争。此种社会本位事实上在此后的30年间，还扮演者个体权利批判者的角色：1930年代，随着中华民国民法典的颁布，个体权利盛行以致过剩，此时社会本位再次出场，旨在平衡权利盛行所导致的与社会条件间的落差。由此，从清末变法开始，个体权利产生的本源，不在于彰显个人权利的正当性，而在于将过分的受到家庭或家族压制的个人权利恢复到正常状态。民国时期的社会本位或许是某种假想式论战冲动，彼时彼刻并无个人权利的基础，何谈个人权利的过剩？[15](P.62)较之法治的要求，以及从维护人的尊严，确定、保护基本权利的规范性期望来说，从1840年开始的变法和立法，实在不算成功。
及至1949年，新中国建立，按照马克思主义经济基础决定上层建筑的基本理论，法律在制定、实施和价值定位上由经济基础决定。但同处上层建筑之中的政治，却实际控制着法律，法律与经济的关系被政治阻隔，通过“阶级”和“阶级压迫”，法律成为政治国家的工具。最为直白的表述出自苏联法学家安德烈·Я·维辛斯基，他把法律定义为“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制力量保证它的施行”[16](P.100)。1950年代的中国法律学者，对这一定义表现出强烈的认同感，纷纷表示“我们应该珍视维辛斯基院士对于法律科学的贡献，向这位卓越的苏维埃法学家学习”[17]。此时对权利的期望，并不比此前有所改善，甚至呈现一种更为严苛的认知性和规范性不分的态势：你只有先属于某个阶级，你才有资格谈尊严和权利。这就更加显示出认知性期望和规范性期望区分的重要性，如果说西方是私法意义上的个人自治涵养的权利意识在打压和提升之后需要以社会本位予以平衡，那么中国则是从未有过个体意义上的权利意识却因变法图存而引入了更高层级的社会本位权利观念，以至于以阶级权力吞没个人权利。
亦由此，权利本位说[18]就兼具了正本清源和继往开来的双重意义。“权利本位”是一个派生的概念(法本位)、一个表征的概念(法原则)、一个关系性概念(与义务不可分)、一个系统性概念(关注法律整体)、一个体现平向利益关系的概念(平等)、一个有价值定向的概念(历史进步性)[19]，相对于法是阶级压迫和阶级斗争工具的理论，“权利本位”是对自1840年代以来权利意识未曾培育成熟就遭打压的正本清源，是对时至今日权利成为中国法律体系的最为基础性的概念的继往开来。以权利为本，以义务为辅，反映出的是人生之为人的根本价值和意义，它必须要与阶级斗争本位中的政治性因素区分开来。在经过与“义务重心论”和各种批评理论的论战之后，权利本位成为奠定中国法治的基础理论之一，使得法律体系中权利一词在语义和意义上名实相副，使得拥有权利、行使权利、救济权利和发展权利已经成为新的规范性期望。
如果确实如卢曼所洞见，“义务来自于在任何他人面前的自我呈现。在社会中的每一次亮相和每个行为，都在他人那里触发了可以从认知性转为规范性的持续期望”[1](P.111)，那么在实质上，权利与义务一样，是个体从自我的规范性期望出发，希望他人对这种规范性予以认知性的回应。
小结本章，我们可以发现，认知性期望和规范性期望之间的分化，显示出社会或国家会在“适应现状”还是“维持期望”之间进行折中性的组合，只要适应现状带来的利益是主导性的，就可以把行为期望制度化为认知性的[1](P.83)。如果社会的稳定性和期望整合更值得追求，那么社会就会把期望落实到规范性领域，并加以明确表示[1](P.127)。同时，我们还可以发现，在国家、社会和个体三个维度上，存在着彼此协调或冲突的认知性期望和规范性期望。国家以法律或政策形式同时以强制力为后盾制造的规范性期望，对于社会和个人来说不见得真正是规范性的期望，想想“人有多大胆，地有多大产”(27)参见刘西瑞：“人有多大胆，地有多大产”，载1958年8月4日《人民日报》。 “斗私批修”(28)参见“‘斗私、批修’是无产阶级文化大革命的根本方针”，载1967年10月6日《人民日报》社论。 等等这些曾经被规范追求的期望一度甚嚣尘上，就能够体会诸如“为官清廉”“杀人偿命”和“夫妻相互忠诚”等等三个维度共同追求或至少是赞成的期望是何等地有生命力。也可以说，认知性是一个变量，而由历史、传统、习俗和道德等因素构成的生活世界则是一个恒量，两种力量共同作用，使得认知性期望和规范性期望彼此分化，维持天理、国法和人心之间必要的区分。如此，才有机会使得不同的期望组合彼此博弈，为构建法治提供契机。
五、期望对中国法治的影响
从法社会学的角度来说，社会的整体性决定了法律必须从规范和社会两个维度有所作为，而不能仅仅局限于规范。如果法律的社会功能与其规范功能并重，那么法律的社会功能也就不能像拉兹所限定的那样，仅仅包括抑制不良行为并保护适当行为、为个体间的私人交往提供便利、提供服务和产品再分配以及解决无规定的争议。(29)See Joseph Raz,The Authority of Law：Essays on Law and Morality,2009,pp.169-172.与之类似，国内学者对于法治与期望关系的研究，关注的是“法律作为规范性行为预期的一致的一般化”[20]和“预期的稳定化”(30)参见泮伟江：“双重偶联性问题与法律系统的生成：卢曼法社会学的问题结构及其启示”，载《中外法学》2014年第2期；罗文波：“预期的稳定化——卢曼的法律功能思想探析”，载《环球法律评论》2007年第4期。 ，对于期望对法律和法治的影响，并未涉及。因此，阐明期望对中国法治的影响，仍有必要和意义。
从法社会学意义上的“期望”来说，任何社会的治理模式——包括中国法治，首先触发的是我们愿意还是不愿意通过“学习”这一机制，对认知性期望和规范性期望做出最终的类型决断，并以“应当”这一反映期望与事实关系的概念对行为本身做出最后判断，从而避免失望[1](P.37-42)。或者说，建设中国法治的初衷和归宿就在于维持期望和避免失望。但需要说明，为了论证期望理论对法治的影响，本文以下论及的案例、实例和现象未免带有目的先行的选择性和偏好性，但试图表达的逻辑依然与此前的论述维持一致：当那些不足以成为期望基础的事实一再出现并被制度化之后，我们就会以“重建事实”——按照卢曼的术语是以“反事实”[1](P.82)——的方式重建规范。概括而言，法社会学意义上的期望理论始终存有一种理想，就是试图搞清楚在实证法意义上的“案件”背后还隐藏着什么，(31)See Niklas Luhmann,Stephen Fuchs,What is the Case? And“What Lies behind It”,Sociological Theory,Vol.12,No.2 (Jul.,1994),pp.126-139.并试图对法律的逻辑、形式有效性、价值位阶或个人心理做出符合社会学范式要求的解释，(32)Thomas D.Barton,Expectations,Institutions,and Meanings, California Law Review,Vol.74,No.5 (Oct.,1986),p.1806 期望是实现这一理想的切入点。
对中国法治建设而言，期望这一切入点产生的影响主要涉及三个方面，分别是规则的产生和变化、法治的可信性和法治的有效性。
(一)影响规则的产生和变化
规则的产生是为了应对社会中的各种行为，行为的产生、实施和结果，则均会受到期望的影响。如果社会主体的期望需求与制度化的规范无法协调，就很容易产生扰乱或损伤社会秩序的结果，典型案例是“孙志刚案”。(33)2003年3月17日晚上，任职于广州某公司的湖北青年孙志刚在前往网吧的路上，因缺少暂住证，被警察送至广州市“三无”人员(即无身份证、无暂居证、无用工证明的外来人员)收容遣送中转站收容。次日，孙志刚被收容站送往一家收容人员救治站。在这里，孙志刚受到工作人员以及其他收容人员的野蛮殴打，并于3月20日死于这家救治站。2003年6月27日，广东省高院对该案作出终审判决：以故意伤害罪，判处被告人乔燕琴(救治站护工)死刑；李海婴(被收容人员)死刑，缓期二年执行；钟辽国(被收容人员)无期徒刑。其他9名被告人分别被判刑。 “孙志刚案”的判决结果和案件影响已无需赘言，孙志刚的死(2003年3月20日)引发的是制度性的规范变化，是新法规《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》(2003年6月20日)的出现和旧法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止(2003年8月1日)。原有的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》具有典型计划经济时期的特征，把劳动力作为一种资源由行政部门依照所谓计划指标配置，通过户口制度和居住制度联袂构建的是一张密不透风的控制网，迁徙、择业乃至婚丧嫁娶都有指标安排，如不在指标安排之内则会以检查、收容、遣返甚至劳教予以惩处，城市间未经官方许可的自由流动接近于非法移民。
从期望对规范的影响来看，计划经济时代不具备市场经济对自由的理解，也还没有权利本位可以倚重。但在2003年依然存在所谓收容审查制度，并不仅仅是与时代要求脱节的问题，更重要的或许是规则存在的目的和意义的问题，即如果不能与人们伴随时代成长起来的期望同步，规则又有什么必要存在呢？在自己国籍所属的国家自由迁徙、择业、居住的期望，是一种规范性期望，在满足程序正义的基础上它应该决定相关规范的产生而不是相反。如果规范不去考虑期望(主要是规范性期望)的要求，那么结果将是规范适应性的丧失。也就是说，因“孙志刚案”引发了我们的失望，这种失望的根本在于我们能够对制度性规范产生期望的那个事实基础，从一开始可能就违背我们的期望初衷，尽管它经过符合现代法治程序正义要求的重重选择后进入了法治实践，但这可能恰恰表明甚至彰显了中国法治建设在彼时彼刻的短板和问题。由此，法律规范本身的规范性成为了问题，它的适应性因为与我们规范性秉持的“应当”不符而丧失，而这种丧失既可能是规范的过度生产，也可能是规范短缺。
规范的过度生产将导致期望的泡沫供给，即在由与规范相伴的暴力的威胁下不得不做出的虚假期望，其结果一定是导致社会为了维护秩序而不得不付出本不该付出的甄别成本。规范的短缺，则会在规范性期望向认知性期望的转化中对规范的整体产生怀疑，某些规范的短缺并不是仅仅导致与之相关的期望的落空，短缺影响的是整个法律体系的确定性和可靠性。卢曼洞见到“规范就是反事实的稳定的行为期望”[1](P.82)，这意味着如果在孙志刚案中继续维护既有的规范所控制的那些事实，将失去秩序的稳定。而只有通过“反事实”(也可以说是纠偏或拨乱反正)的策略，才能兑现规范许诺的稳定和确定，维持规范的适应性。
可以做一个与所谓“资本主义经济危机”相似的类比，如果无视期望，规范的过度生产将导致“法治滞涨”。规范供给过剩，但对期望的有效供给不足，并由此导致规范性期望高涨，这意味着越是在规范供给不足而需要满足规范消费欲望的时候，就越是变通性地期待不应有的规范。比如2008年开始实施的《劳动合同法》，导致了资方变通性创造与劳动法规定相抗衡的“规则”，合同即将年满10年之前解约并再次签订合同或解聘，从而规避《劳动合同法》第14条必须签订“无固定期限合同”的规定。
规范的短缺则导致“法治紧缩”。规范提供不足，但对期望的冗余供给过剩，并由此导致认知性期望高涨。这意味着越是在规范供给过剩而没有刺激到有效规范消费欲望的时候，就越是抵抗性地期望应有的规范，例如小岗村分田到户所实现的“耕者有其田”的规范性期望，并以“家庭承包责任制”和“统分结合的双层管理体制”重新予以规范化。
新古典经济学中至关重要的“萨伊定律”，也可用来说明期望对规则产生和变迁的影响。萨伊定律认为供给创造自己的需求，而且不认为会发生普遍性的生产过剩，但如此判断的前提，是生产产品的效用为市场所需要或者生产活动建立在相互合作的基础之上。如果不被市场认可或者合作失败，生产就无法给产品创造需求。(34)所谓“萨伊定律”并非萨伊本人定义，而是在其身后近七十年由弗雷德·曼维·泰勒命名，并解读为“如果商品是直接依据个人的需求所生产，并且产品能够立即构成商品的需求和供给，那么供给和需求必定相等”。参见金鑫：“对萨伊定律的解读”，载《中央财经大学学报》2016年第5期。 所谓的生产过剩，“正是因为某些货物生产过少，其他货物才形成过剩”[21](P.145)。同时还需要注意的是，供给并非简单地创造需求而是也有可能扰乱需求，比如“法令滋彰，盗贼多有”，这是期望对规范中肯而严厉的警示。当我们的期望借以立足的那个事实基础本身就不稳固的情形下，不愿意也不能够通过卢曼所谓的“学习”机制来实现期望与事实的和解，此时的规范就必须要有所变革，要么废旧立新，要么修订完善。这也再次反映出法社会学对“规范”与“事实”之间关系判断的某种深刻性，如果规则体系要显得不那么自相矛盾，就必须从社会学的知识中寻找那些真正的确定性，从而实现“从自然必需品到人工必需品的转变”。 (35)Niklas Luhmann,Law as a Social System, Northwestern University Law Review 83 (1988-1989),p.150.期望，正是连接自然必需品和人工必需品的关键。
(二)影响法治的可信性
从其产生的西方观念史看，法治之所以可信，是因为产生法治的观念都与时代的期望有关。最为重要的观念有三个，分别是“法治国”、“权利论”和“契约论”，首先以德语表示的法治国(Rechtssaat)，是从由教皇格利高里七世通过“教皇革命”建立的宗教世界的等级森严的权力体制发展而来，其最初目的是为了对抗并削弱世俗的王权[22](P.136-142)。当世俗世界的所有人，包括国王，都逐渐心悦诚服地接受上帝和《圣经》的权威地位之后，推动这种接受的原因是某种有关“平等”的期望。从基督教创立并逐渐成为西方社会的一个构成基础来说，上帝的伟大彰显了世俗之人的平庸，世人相对于上帝的平庸造就了尼采意义上“平等”但“奴隶式”的道德[23](P.20-21)。但可以明确的是，从宗教资源中推演出的对于平等的期望，对于启蒙之后的法治具有发端意义。“权利论”的奠基者们，尤其是格劳秀斯，论证出国家之间遵守以自然法为交往和战争规则的体系具有正当性，并试图以自然法的理性基础构建私法意义上的权利，其论证的起点正是对“理性”的期望。国家间在交往和战争中彼此抱持的理性期望被普及到个人，由此才产生现代法治意义上的权利。 “契约论”则是在融合了“法治国”和“权利论”的基础上，以各种类型的社会契约模型构建现代法治体制的尝试，其中诸如霍布斯从自然权利、洛克从财产权利以及卢梭从社会权利等不同角度论证了社会契约对于法治的功能和意义。这些论证几乎有着一个相似的特点，即都在追随16、17世纪欧洲社会中“对类似的迷恋”，试图发现任何特定对象之间的彼此相似程度及其可能的在理论上的同根同源，并借此建立一种事物的秩序。这实际上是一种“异中求同”的期望[24]。对平等的期望、对理性的期望和异中求同的期望，与西方法治的观念基础齐头并进，在此基础上，自由、公平、限权等期望都对法治产生了决定性的影响。
中国法治要想具备相当的可信性，需要从西方已有的法治与期望关系实践中汲取经验。
首先，当下中国没有西方的宗教传统，不具备超验性的上帝观念和经验性的宗教伦理，因此中国法治必须从政治和经济两个最为基础的层面做出努力，以满足人民的期望。对于中国法治来说，法治的目标即在于“政治民主化”和“经济市场化”。所谓的“政治民主化”和“经济市场化”还原成期望要求，就是政治上与自己利害相关的事情要有发言机会和存在感，其关键是公权有限制地有所作为；在经济上与自己利害相关的事情上有实践能力和参与感，其关键是私权有克制地有所作为。事实上，宗教传统只是为社会化存在状态下人们如何看待自己的处境提供了一个具有相对共识性的参照系统，它要发挥作用还是要回归到卢曼所洞见的“我们自建的参照物必须要看清现实”(36)Niklas Luhmann,Insistence on Systems Theory:Perspectives from Germany - An Essay,Social Forces,Vol.61,No.4 (Jun.,1983),p.995.这一更为根本的起点。在中国，随着法治建设的不断发展完善，“政治民主化”和“经济市场化”是我们看清现实的期望基础，是我们的起点。
其次，要使法治可信，需要尽量缩小认知性期望与规范性期望的差距。两种差距如果过大，将导致可信性下降或丧失。例如，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十七条规定，机动车应当按照下列规定使用转向灯：(一)向左转弯、向左变更车道、准备超车、驶离停车地点或者掉头时，应当提前开启左转向灯；(二)向右转弯、向右变更车道、超车完毕驶回原车道、靠路边停车时，应当提前开启右转向灯。既然是“应当”，那就表明是规范，所有遵守规范的人均对遵守上述规范抱持规范性的期望。但是现实的道路行使过程中，变更车道、超车、驶离停车地点或者掉头时不使用转向灯的做法，极为普遍。这意味着，如果没有相应的处罚或整治(事实上当前的司法力量还无力对此问题做出有效的处罚或整治)，那些规范性期望就会被当作是认知性的现实，在下次面临同样场景时把“应当”使用转向灯的规范性期望变更为“可以”使用“也可以”不使用转向灯的认知性期望。在交通执法、司法资源不足的条件下，认知性期望和规范性期的巨大差异并不会导致人们手足无措，但无疑降低对法治的信任。扩大一些说，当某些官僚贪腐在制度内屡禁不止(对政治参与者的认知性期望和规范性期望出现了巨大差异)，尤其是司法腐败(对司法者的认知性期望和规范性期望出现了巨大差异)时有发生时，这种不信任就会加剧。因此，尽量缩小两种期望的差异对于提升法治的信度相当重要。
再次，通过满足期望建立法治的可信，并不意味着所有期望都应该对规范产生影响。这要求既不能单一地维护政府公权力的威权地位，也不能一味地“屈从民意”或迎合大众，而是要在充分尊重期望的基础上，利用规则的可靠性和同质性去甄别、评估和引导各种期望，甚至要遮蔽或压制某些期望。例如，在一场政府部门与私人的经济纠纷诉讼中，不能因为其政府地位和相对强势的社会地位就可以产生不符合私法要求的期望，就可以恃强凌弱，而是要维持私法关系中“平权性”的基本期望基础上有所期望。因此，屏蔽那些基于身份、社会角色产生的期望，而满足那些基于事实和程序需要产生的期望，对于法治的可行尤为重要。不“屈从民意”，不受所谓网络狂欢式舆论压力的影响和左右，是因为那些代表着所谓民意的各种期望具有“不确定、匿名性、不可评估性、相关第三方的不可接近性和难以信任”[1](P.107)的特征，对某些期望的抵抗恰恰是法治进步的表现。
(三)影响法治的有效性
相信法治，甚至信仰法治，不能解决法治的有效性问题。法治不仅仅是理论，法治是社会治理和国家治理的方略和形式，因此仅仅有心悦诚服的认同感和顶礼膜拜的崇敬感，并不能从功能性的层面获得法治的有效性。从法社会学的期望理论看，法治的有效，仅仅有与我们的期望并行不悖这一基本预设是不够的，期望还必须能够从“功能”的层面，有所贡献。即如卢曼所指出，在我们法律体系中的正确与错误、合法与非法是通过法律的自我参照(self-reference)完成的，法律体系是一个充满了悖论的体系，因此分化和稳定就变得极为重要。(37)Niklas Luhmann,The Third Question:The Creative Use of Paradoxes in Law and Legal History,Journal of Law and Society,Vol.15,No.2 (Summer,1988),p.162.而期望的功能，就体现在维持这种分化和稳定的可预期性和一般性，即“制度能够在很大程度上使我们独立于实际体验的现实分配，独立于个人偏好、情绪和自发的冲动……在对第三方期望的期望这一层次上，获得了分离的稳定性。”[1](P.109)
具体而言，从期望的角度说，可以从基础、方法和结果三个方面说明期望对法治有效性的影响。
首先，已有的期望储备是法治有效的基础。在文明的社会化状态中存在的人们，较之其在霍布斯的自然权利状态中存在的先民，每天遭遇的风险和收益基本上都是可预计的。尤其在法治状态中，我们对于行为结果的期望有着长久的试错经验，从我们的家庭、家族、乡村或单位的各种有关如何做人、如何生活以及该有什么理想和抱负的宣教中，我们主动或被动地积累了相当数量和种类的期望。这些期望，是我们面对交易、纠纷乃至伤害时能够接受法律给出的终局性结果的基础。如果我们不曾抱持“欠债还钱，杀人偿命”已成习惯的期望，那么我们恪守合同约定和通过法律而不是暴力解决问题的概率，将大幅降低。在诠释学的意义上，期望储备成为我们的“前见”(也很可能是偏见)，为我们在法律规则的环境中实现视域融合提供了机会，法治的有效性往往出现在这些可以整合各种前见的规则适用中。如果期望储备成为共识，那么制度性的法律就可以调用这些储备，例如在离婚案中，调解阶段常被调用的期望储备是“宁拆十座庙，不破一家婚”。
其次，控制“对期望的期望”和“失望”，是实现法治有效的方法。所有的期望，无论是通过学习和适应可以改变的规范性期望，还一直坚持、抵抗的认知性期望，都难免遭遇失望。为了避免失望，我们并不止步于自己的期望，而是要计算或预计到他人对我的期望是如何期望的。比如与女朋友初次见面，男方就可能怀有“生米粥成熟饭”的期望，但此时一般能预计到女方的期望(先了解，交谈，培养感情等)，于是几乎没有男士愿意为其非分之想铤而走险。法律规则如果能够为这些“对期望的期望”提供某种确定性的评估结果，一般是合法或不合法，那么对合法行为的促进和不合法行为的抑制，都将很有可能。与此相关的是控制“失望”，这要求在遭遇失望的时候能够通过法律规则预见到可能采取的行动，并以此在失望未曾发生之前就使行为结果具有了确定性，从而使得失望变得可以接受，那么人们就会重拾保持期望的信心。因此，法治的有效性差，不在于惩罚不够严厉或普法宣传力度不够，而在于“遮蔽了维持期望和处理失望之间的基本关系”[1](P.91)。
再次，控制个体期望导向与其亲近的“参照群体”，是法治有效的标志和结果。法治状态中，法律规则其实非常不愿意面对新的期望类型，比如在中国逐渐出现的“同性恋”要求结婚的期望。法律规则更希望看到人们不是在每次行动或每件事情上都建立自己新的期望，而是希望“从一个实现给定的意义秩序脉络中再生产和维持这些期望”，而这个“给定的意义秩序脉络”附着于与行动者有着共同体验的“亲近的参照群体(或关系群体)”[1](P.119)。比方说高校教师的期望，一般会与其亲近的教师群体具有的常态期望类似，评定职称、教出好学生、发表高水平论文等，而一般不会(并非绝对不会)期望成为富豪、演艺明星或乞丐。如果规则能够激励行为者对其亲近参照群体的已有期望持规范性态度，那么各安其位、各期所望的秩序就意味着法治的有效。
小结本节，法社会学意义上的期望理论，在规则的产生和变迁、法治的可信和法治的有效诸多方面可能会对中国的法治建设产生影响。但仍有必要指出，如果在期望影响下建立的规范体系具有可信性和有效性，那么这种可信和有效也可能是某种带有“虚拟性”的共识。之所以如此表述，是因为现代社会的多元化使得共识更应该被理解为或体验为想象或假定的一致性，其主要的功能在于能够持续稳定地为以期望维持的规范体系提供基础，提供制度化的角色分配基础和角色担当基础。因此，回到卢曼对期望的理解，随着社会复杂程度的提高，期望对规则体系(当然包括法治)的影响将主要体现在“角色”(roles)(期望主要由我们扮演的不同角色呈现)和“程序”(programs)(如何选择角色)上，而对“人”(persons)和 “价值”(values)不再过多关心。(38)See Niklas Luhmann,The Differentiation of Society,The Canadian Journal of Sociology,Vol.2,No.1(Winter,1977),pp.46-47.但对于法治，尤其是中国的法治建设而言，具体的人和抽象的价值却常常溢出各种期望框架，与角色担任和程序选择交织在一起，成为期望和制度共同面对的挑战。从法社会学的期望理论出发，这些挑战可以简要地归结为以下几点：
第一，期望总是以某种潜在的形式对规则产生影响，这种潜在的形式得以显示的方式通常伴以“信息冗余”，(39)Niklas Luhmann,Legal Argumentation:An Analysis of Its Form,The Modern Law Review (May,1995),Vol.58,No.3,p.291.或者说是“期望冗余”，就像前文所提及“彭宇案”中对“道德滑坡”这一溢出法律框架的期望冗余，“孙志刚案”中对人权保护的期望冗余，以及因开车不使用转向灯而引发的对中国社会状态急需改进的期望冗余，等等。这就需要在必要信息(那些与规则存在有效且有限联系的信息)和冗余信息之间进行甄别，因此即便是形成共识的期望也带有情景化的不确定性，也存在讨价还价的空间。
第二，按照卢曼的判断，针对法律来说，本质性的强制状态是对期望选择的强制，而对特定的行为采取强制，只是作为期望选择被强制的结果．虽至关重要但却极少发生[1](P.112-117)。因此，无论是作为储备的期望，还是作为参照标准的期望，都需要由公共惩罚力量(也包括难以禁止的私人惩罚)作为最终强制机制进行选择而兑现，这事实上反映出规则的力量远远比期望的力量要强大，或者说期望对法律和法治的影响不宜被虚构和夸大。
第三，还必须注意到，期望是一个与“特征”有关的概念，(40)Martha Foschi,On the Concept of “Expectations”,Acta Sociologica,Vol.15,No.2 (1972),p.126.它在很大程度上依赖于个体的资质、能力、受教育程度和经历等多种前提。一个罹患绝症之人的期望很可能是先活下来，而不是事业成功或学业有成。同等情形下，原告是一位法科大学毕业生还是一位未曾受过大学教育的普通民众，他们对于一场诉讼结果的期望可能会截然不同。这表明期望是一个有待评估的概念，而评估的标准很显然不能由个人自行做出，评估应该来自期望者所处的社会历史环境。这说明，期望本身也是一个因变量，它是社会历史环境的一个“函数”，我们在考虑期望对法治影响的时候，也必须同时考虑期望本身的独立性与否问题。
结 语
法社会学意义上的期望，建立在认知性期望与规范性期望区分的基础上。从期望的理论源流来看，卢曼通过对涂尔干、韦伯和帕森斯相关论述的综合和提炼，完成了对期望理论的基本建构。在此基础上，在文化、现实和规则三个方面，本文阐明了期望产生的基础，指出了期望分化的含义、功能和意义。本文论述了“法治滞涨”式的规则供给过剩和“法治紧缩”式的规则供给不足，都会在期望和法治之间制造障碍。并阐明，当我们的法治能够通过理解期望而提升其信度和效度的时候，法治才可信，才有效。
这表明，可信且有效的期望与可信且有效的法治，在知识的层面，存在着广泛的兼容基础。或者说，在“信则有，不信则无”的“信仰秩序”(例如神治秩序)中，将不会存在法社会学意义上的期望。只有在无法追求完美或终极正确的法治秩序中，因为法治秩序本质上是一种“知识秩序”[25](P.111)(就是说，法治不完美的原因只是由于掌握的知识量的不足)，期望才会对法治产生影响。只要我们遵守规则，那些法律宣称要惩罚的事情根本就不会发生，我们用期望和规则共同构建的秩序基础之所以坚固，竟然不是因为它对惩罚的垄断和坚持。
即便如此，也仍有必要指明，中国的法治建设及其可能实现的理想并不是也不可能仅仅与期望有关。如前文已论述，中国的法治建设是努力实现中华民族伟大复兴征程中的一个部分，这是一个串联起器物强大、制度文明和文化先进的重要部分，因其关系重大且与利益分配息息相关，因此任何简单化的期许和预设都可能事与愿违。利益分化和利益冲突将长期存在，参与其中的各方力量在多元的、交织的还可能是矛盾的期望中展开博弈，各方力量本身可能就是规则的制定者，因此即便是达到博弈均衡的制度供给也未必能与法治的理想契合，未必能够形成理想的法治秩序，亦如法治的理想并不必然导致理想的法治。
期望，或许也仅仅是期望，尽管它很有力量。我们惟一可以确定的，是当我们对那些生命和生活中美好东西的期望能够与法治相得益彰的时候，那些被视为期望的美好就会来得快些。
参考文献：
[1] [德]尼古拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕 译，上海人民出版社2013年版。
[2] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版。
[3] 陈兴良：“期待可能性问题研究”，载《法律科学》2006年第3期。
[4] [德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，艾贝哈德·施密特 修订，徐久生 译，法律出版社2000年版。
[5] [法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东 译，三联书店2000年版。
[6] [德]马克斯·韦伯：《社会学基本概念》，顾忠华 译，广西师范大学出版社2005年版。
[7] [德]尼古拉斯·卢曼：《社会的法律》，郑伊倩 译，人民出版社2009年版。
[8] [美]列文森：《儒教中国及其现代命运》，郑大华、任菁 译，中国社会科学出版社2000年版。
[9] [德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民 译，商务印书馆2004年版。
[10] 梁治平：“法辨”，载《中国社会科学》1986年第4期。
[11] 季卫东：“中国法治的悖论与重构”，载《文化纵横》2011年第3期。
[12] 季卫东：“法治中国的可能性——兼论对中国传统文化的解读与反思”，载《战略与管理》2001年第5期。
[13] 季卫东：“法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考”，载《中国社会科学》2003年第1期。
[14] 陈桂棣、春桃：《小岗村的故事》，华文出版社2009年版。
[15] 王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版。
[16] [苏]A·Я·维辛斯基：《国家与法的理论问题》，法律出版社1955年版。
[17] 张尚鷟：“安·杨·维辛斯基对法律科学的卓越贡献”，载《法学研究》1955年第4期。
[18] 张光博、张文显：“以权利和义务为基本范畴重构法学理论”，载《求是》1989年第10期。
[19] 张文显：“‘权利本位’之语义和意义分析”，载《中国法学》1990年第4期。
[20] 杜健荣：“法律与预期——论卢曼对法律之社会属性的重构”，载《云南大学学报》(法学版)2011年第3期。
[21] [法]萨伊：《政治经济学概论》，陈福生、陈振骅 译，商务印书馆1997年版。
[22] [美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇 译，中国大百科全书出版社1993年版。
[23] [德]尼采：《论道德的谱系》，周红 译，三联书店1992年版。
[24] 苏力：“从契约理论到社会契约理论——一种国家学说的知识考古学”，载《中国社会科学》1996年第3期。
[25] [德]齐美尔：《现代人与宗教》，曹卫东 等译，中国人民大学出版社2003年版。