“权利方式”：人权实现的法律工具

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“权利方式”：人权实现的法律工具

摘 要：切实保障人权的实现，是当代中国法治和社会、经济发展的重要任务。从法律上讲，必须重视一种基本的工具，即“权利方式”。只有依赖于这一法律工具，人权的实现才能具有更坚实的法治保障。而“权利方式”作为一种结构性的体系，至少包含由主体、权利、义务、侵权与救济等要素构成的完整结构。当各种人权以“权利方式”加以法律化、结构化，在法律上就可以确立和提供人权实现的结构性力量。
关键词：人权实现；法律工具；权利方式
当下的中国，对于人权的价值及其实现，已经形成了较为广泛的共识。应当说，在1990年代以来的30多年中，从一系列“人权白皮书”的发表，到签署或批准两个国际人权公约；从执政党的政治纲领、党章确认“尊重和保障人权”，到“人权入宪”；从《国家人权行动计划》的颁行，到《刑事诉讼法》等法律的修改，事实上在不断地宣告并且重申，“人权”不仅是一个伟大的名词和响亮的口号，而且被视为中国社会、政治及法律发展的基本目标。这是处于“改革时代”和现代化建设过程中的中国所取得的一个十分重要的进展。
无可置疑的是，中国人权事业重中之重的问题，又在于如何切实地保证人权的实现。所谓“人权的实现”，从过程与结果上进行定义，就是使“人权”成为现实或者成为事实，包括尊重人权、保护人权、帮助人们享受人权、提供条件确保人权等。这与国内人权理论上所讲的“现实人权”(“实有人权”)不完全是一回事。按照学者们的解释，“现实人权”是相应于“理想人权(应有人权)”、“法定人权”而言的。而“人权的实现”，尽管其归宿是“现实人权”，但却包含了从“理想人权(应有人权)”到“法定人权”再到“现实人权”的完整过程。所以，人权的实现，其实牵涉文化价值观与道德意识、人权的政策与人权的教育、政治的改革与完善、社会与经济的发展规划、法治的构造以及人权理论的研究等多方面的问题。
从近30多年来中国人权的政治宣告、政策制订、立法与学术研究来看，社会经济的转型，执政党和国家的政治意志，政府的社会与经济发展政策及其规划，社会主义法律体系的形成，以及逐步展开的人权教育，都推动着人权观念的转变，人权制度的构建，人权行动的展开和人权保障的落实。譬如，执政党的政治纲领和党章对“尊重和保障人权”的肯定，是宣传人权价值与凝聚人权共识的重要方式。而根据《维也纳宣言和行动纲领》(1993)的要求制定的《国家人权行动计划》，作为推进中国人权事业发展的阶段性政策文件和基础性政策保障，也将实现人权的目标具体化为政府的工作规划和社会各界的工作指南。(1)据报告，“《行动计划》发布后，中央和国家机关各有关部门、各级地方政府高度重视，依照‘各司其职、分工负责’的原则，将《行动计划》纳入本部门、本地区的工作职责，并结合各个领域的中长期工作规划，周密部署，精心组织，采取切实有效的措施积极推动落实。各类企事业单位、社会团体、非政府组织、新闻媒体、学术机构和社会各界积极参与《行动计划》的宣传教育和贯彻落实。”(《<国家人权行动计划(2009─2010年)>评估报告》)。以这类政治与政策、规划的方式，推动人权的实现，显然具有其独特的功效。不仅如此，这类政治与政策、规划的推行，也有助于人权法治的成功。“如果不具备保证法律工具有效运用的政治、经济和社会条件，单独的法律工具是不能使自由生存下去的！在这里还需要一件事：人民的愿望，并由统治者的意志为之服务。这件事不依赖于法学家。”[1]归根结底，实现中国人的人权，是整个国家与每一个中国人的一桩共同事业。
当然，我们要关注的还是法律对于人权的实现具有何种功能和意义，以及怎样让法律的这种功能和意义得到实际发挥。这一问题，也就是人权的制度化与法律化和人权的法律保障，特别是人权的“入宪”与“入法”问题。
在人权问题上，可能最无争议的一点在于，人权是一种“权利”。而“任何一种权利既与法律有关又与道德有关。它是能够靠法律来维护的一种要求，而任何道德规范都不能这样做；但它又是被公认为应当能够靠法律来维护的要求，因而又具有道德的一面。……但是，典型的‘权利’可以把二者统一起来。它既能够也应该能够靠法律来维护”[2](P.204)。而人权无疑是一种“典型的‘权利’”，它直接或间接与法律相关联。因而，立法者、法官和法学人士负有一个重大责任，即“制作法律工具”。如果“没有这些工具，人权即使被正式承认了，也可能停留在理想状态，”而不会转化为现实的国家状态和每个人的现实生活[1]。只有在国家的法治体系中拥有这些法律工具，人权的实现才有可能。这些法律工具，虽然并不是实现人权的充分条件，但却是不可缺少的必要条件。
正因为如此，当代中国的人权学术和法学理论，颇为注重人权的“入宪”与“入法”。这当然是世界各国一个普遍性的作法。正如日本的大沼保昭所说：
把人权纳入宪法规定的想法，最初产生于为了保护受国家权力滥用之威胁的个人。由于人们对由国家权力造成的迫害有着活生生的记忆，也就期待宪法中的人权规定能对国家权力构成一种制约。这种期待也就成为创造出现代国家宪法中的人权规定以及其实现机制的一大重要原因。当人们提出经济和社会性权利构成第二代人权时，这种社会权利与其说是抗衡国家的权利，不如说是应该通过国家来实现的权利。然而，即使是在这里，人们也是将国家与个人放在对立关系之上，认为前者强、而后者弱，因此，基本的认识框架并不曾改变。由此可见，通过将个人这一弱者的要求定型定义为权利甚至人权，并且通过法律机制谋求其实现，这样一种思维形式也就是近代国家所共同的东西[3](P.60-61)。
在中国，我们也不难看到，每当人们重视某种人权或权利时，就很自然地主张将其写入宪法。建议把一系列人权或权利“入宪”的呼声，之所以如此高涨不停，其思维逻辑是这样的：只要“入宪”了，这些人权或权利不仅在价值上得到宪法的确认，而且披上了宪法这一“护身符”，从而拥有坚固可靠的保障；或者说，“入宪”是这些人权或权利得以实现的最根本也最重要的法治条件。
值得注意的是，“权利保障绝不应仅仅停留在宪法权利的宣示上，更在于权利所获得的具体法律支撑及制度保障，此涉及宪法的实施”[4]。在当下的中国，我们需要考虑的是，一方面，国际人权法不能直接由中国法院作为判处案件的法律准绳加以援用。另一方面，宪法中的人权条款，也因国家最高权力机关的宪法监督制度不完善而高高在上。在这样的制度安排之下，“法律”显然就承担着比宪法更为直接和极为重要的使命。按照中国的法律体系及其司法效力，假如没有“法律”这个层次对“人权”的确认与保障，宪法上规定的种种“人权”，恐怕仍然是若干宪法条文而已。因此，在人权“入宪”之后，必然有人权“入法”的问题，亦即宪法上的人权条款“法律化”的问题。如新修订的《刑事诉讼法》(2012)第2条规定，刑事诉讼法的任务之一，就是“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”。此外，还有民法、刑法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法等等法律的制定与修改，也承载着将人权“法律化”的任务。
对于人权的“法律化”及其实现来说，并非仅仅在宪法和法律上列出详细的“人权清单”，承认那些未明确列举的基本权利，以及宣布要“尊重和保障人权”，就可以保证国家、政府和每个人都遵守这些法律，进而足以保护和实现人权。而至关紧要的是，人权“入宪”也好，“入法”也罢，载入人权的宪法和法律，必须根据权利的思维与逻辑来处理：“人权”必须被当作“权利”，“权利”必须以“权利方式”来加以对待和安排，以便真正建立宪法和法律上的权利体系。人权常常被当作一个口号加以宣扬，但这不是法学和法律对待人权的最好策略。例如，作为人权的“自由”，如罗尔斯所说：“自由是制度确定的多种权利和义务的复杂集合。”因此，“一个人是否自由，是由社会主要制度确立的权利和义务决定的。”特别是在宪法和法律的意义上，“自由是制度的某种结构，是规定种种权利和义务的某种公开的规范体系。”如果按照权利方式来审视，它至少要包括：(1)自由的行动者；(2)自由行动者自由决定去做或不做的事情；(3)自由行动者所摆脱的种种限制和束缚；(4)还有，自由行动者如遭遇有碍其自由行动时的救济[5](P.59、192、229)。这四个方面，构成了“自由”的基本权利结构和规范体系。任何一种人权，当它进入制度和法律之中，就应当具有这样的权利结构。
因此，虽然作为“权利”的人权，要依靠法律来维护，然而，并不是任何法律工具都能够达到维护人权的目的。换句话说，并非只要是法律条款的规定，哪怕是关于人权的规定，就自然地成为人权的法律保护神。关键是要看这些法律工具对于人权及其保障的规定，是否符合权利的逻辑，是否采用“权利方式”。一些重要的人权，如生存权、发展权以及某些经济、社会和文化权利，即便人权文件和宪法有所规定，但在现实生活及司法实践中难以落实，就与此有关。
如果再从人权与权力的关系来看，“权利方式”也是防止国家(政府)权力侵害人权的主要工具。“用权利制约权力”，虽说是老生常谈，却属于现代人权和权力思想与制度的一大核心。一方面，在现代民主法治国家，对权力的制约，当然要依靠宏观的政治制度和顶层的权力体制。但这些制度与体制的根基及其运作上的限制，则在于民主和公民的政治参予及其对权力所形成的约束、监督力量，而这又主要是由公民权利与政治权利来提供和保障的。因此，公民权利与政治权利越是以“权利方式”存在于法律之上，就越能保证其在公民生活和国家政治生活中的实现，从而对权力产生重大而真实的限制和约束作用。不仅如此，只要人权在法律上拥有完备的“权利方式”，就有如建造了一座坚如磐石的人权城堡，这实际上就明确划定了权力的边界，并清晰地塑造了权力的一些运行轨道，从而为权力构筑了一道不可逾越的围墙。权力可以偶尔窥视一下这围墙之外的人权之花，或者闻香识“和女士”，但却不能非法洞穿围墙或跳出围墙之外去随意采摘和践踏。一旦权力实施非法侵犯行为，根据人权的“权利方式”，就应受到法律的追究和制裁。假如人权在法律上缺乏“权利方式”的实证化和结构化，而偏好于以政治性、政策性的语言加以肯定，或者以“虚化”的方式记载下来，那么，不仅难以说它对权力有什么制约力量，反而很容易变成权力的“饰花”。
按照上述理解，在当下对中国人权问题进行法学研究，应将注意力更多转向“权利方式”的探讨。这并不是说，对人权的价值性(道德性)、政治性的宣告和政策性的保障，以及政府具体工作规划的推行，就不重要了，而是就法学研究与法治建设这个角度和层次上来说，要特别注重通过“权利方式”的建构，形成卓有成效的人权法治体系。
什么是“权利方式”？简言之，权利方式就是按照权利的结构与逻辑来建立权利的法律规范及其实施机制。在这种方式之中，不论我们如何认识权利的本质(如是“自由意志”还是“利益”之争)，权利不仅仅是一种要求，也不仅仅是意识的表达或权利的赋予，更是一种目标以及追寻这种目标的工具和手段。作为一种工具或手段，权利可以被看作是一项救济，或是促使法院提供救济的理由和前提；权利也可以被看作是法律制度内，通过司法审判等方式得出的结论，以及人们所追求的目标和实现这些目标的资源。(2)See Samuel J.M.Donnelly,Reflecting on the Rule of Law: Its Reciprocal Relation with Rights,Legitimacy,and Other Concepts and Institutions,Annals of the American Academy of Political and Social Science,Vol 603,Law,Society,and Democracy: Comparative Perspectives,January 2006,p.37,50.由此，当人们说运用“权利方式”来尊重和保障人权时，“权利方式”所要表达的内容，既包含对“权利”及其形态的确认(赋予)，也包括保障和实现“权利”的手段与程序。只有这两个方面的结合，才能构成一种完整的“权利方式”。
对于“权利方式”的构成要素，我们还必须进行更进一步的分析。笔者认为，法学理论中已有的“法律规范”理论和“法律关系”理论，可以为我们提供一些启示。参考这些学说，笔者归纳出“权利方式”的五重要素：“主体”→“权利”→“义务”→“侵权”(这里指违反义务而对人权构成侵犯)→“救济”(重点是诉讼)。其中，“主体”要素应在后四个要素中贯通，而后四个要素具有层层递进的逻辑关系。下面只对“权利”、“义务”、“救济”这三个要素中的一些问题略作讨论。
1.“权利”要素
一种权利在法律上的存在，主要在于这种权利具有明确的行为模式和具体的行为界限。如果权利的内涵不确定，边界不明确，权利将只是一个抽象的概念，一种文字的堆砌。这样，人们显然就无法判断某种权利的确是存在于法律之中的，进而在司法实践中，法官也无法判定什么权利受到了侵犯，对这些权利应当如何进行救济。
最典型的例子就是生存权与发展权。1991年的《中国的人权状况》白皮书将生存权与发展权视为首要人权。然而，该文件对生存权与发展权的定义与内容进行阐释时，使用的并非一种法律的语言或权利的语词。这使得生存权与发展权到底是一种什么样的人权，从权利的角度看，显得有些模糊不清。当然，该白皮书并非一份法律文件，未从法律视角规定这两项权利的内涵与界限，也无可厚非。但是，自此之后的国内法律，都未对这两项权利进行规定，这就形成巨大的法律缺口。原因之一在于，从生存权与发展权的内容来看，似乎涵盖着许多具体人权，例如生命权、健康权、获得足够食物的权利、基本生活维持权等等。因此，生存权与发展权实为各种权利的综合，即使法律条文对生命权等具体权利进行了分别的规范，生存权与发展权本身仍旧是抽象的名词，它们的边界如何确定成为了一项难题。因此，这些人权在法律上很难显现出真正的价值和意义。而缺乏对其边界的具体划定，导致生存权与发展权都无法真正在现实生活与司法实践中得到运用。其结果，不仅生存权与发展权难以在法律上得到落实，而且它们所涵盖的那些具体权利的实现，也有可能被忽视。
以上这个事例，说明要将所有的人权通过“权利方式”加以保护，既面临着重重困难，也显得尤为迫切。无论如何，按照权利的思维习性，只要我们将某种利益或要求称之为人权(权利)，那就应该尽可能地对此种人权的内涵、边界及其与其他人权的关系进行明确、详细的规定，从而让人们能够了解该项人权，并且享用该项人权。而对于权利内涵的阐明与边界的确立，除了立法机关对相关法律条文的拟定，学者们的相关研究著述对权利的细究之外，法院的角色也不可忽视。法院能够在其司法诉讼过程中，通过具体案件中对法律的解释，明晰权利的边界。一项规范仅仅是一则文本，是文字的组合，其意义必须通过解释的方式得以体现。法律的特点就在于文字、事实以及法律实施机构或人员之间的相互影响和合作。而文字的意义会在实际的法律、社会背景下得以阐释。例如，作为具体的权利，公民政治权利的法律内涵，事实上是通过如欧洲人权法院和人权理事会等机构下个人申诉程序逐渐得以定义和解释的。(3)See Ida Elisabeth Koch,The Justiciability of Individual Rights,Nordic Journal of International Law,p.30,7(2003).总之，只有对权利的边界进行详细的划定之后，才能进而确定权利的相应义务及其主体，并且在权利受到侵害时，提供相应的有效救济，为真正实现人权提供可能。
2.“义务”要素
根据主流的权利理论，权利的对应物就是义务。正如鲍桑葵指出：“权利一旦被看作个人为达到某种目的而要求获得的一种受到国家保护的权力，就成为一种绝对必要的‘地位’或职能，若如此，义务便成为这种地位或这些权力的对立面。……权利是提出的要求，义务则是应尽的责任。而且从表面上看，权利是由一个人提出的要求，义务则是应该对一个人尽的责任。这在那些与他相对的必须尽义务的人看来，就是那个人的权利。”[3](P.208)而权利与义务的一致性原则，也是我们早已熟知的基本法律原则。
对于人权的实现来讲，义务主体是一个关键问题。按照一些国际公约或国家宪法的规定，国家是保护、实现人权最主要的义务主体。例如，联合国《关于个人、群体和社会机构在促进和保护普遍公认的人权和基本自由方面的权利和责任宣言》(第六十四届联大，2009)宣布：“促进和保护人权的首要责任在于国家”。一些人权学者也阐述了同样的见解，如Asbjorn Eide认为，权利要求一些义务的承担者，而对于实现人权最主要的责任则应由国家来承担。(4)See Asbjorn Eide,Economic,Social and Cultural Rights as Human Rights, Economic,Social and cultural Rights,Kluwer Law International,p.20(2001).这是一种特定和顽固的“人权思维”，由此在人权法上形成的权利义务结构，也不同于公民个人之间的权利义务关系。国家之所以成为人权的主要义务主体，其理由在于：
其一，人权是相对于国家而言的。若权利与义务的关系发生在公民之间，那么这种法律关系就变成了普通的侵权纠纷，最终权利受到侵害的一方也将由另一方主体提供赔偿。而人权无疑是国家对公民的承诺，国家应当成为权利义务关系中的义务主体。这就意味着，国家不仅需要保护和实现人权，还应该为其侵犯人权的行为向受害者提供国家赔偿。
其二，当公民而非国家成为权利的义务主体时，对于他人权利的尊重虽不难做到，但对人权的保障及实现将很难得到落实。众所周知，许多权利的保障与实现，例如经济、社会和文化权利，都将依靠国家的指引与力量。国家需要承担积极的义务，采取一切可行措施促进其实现。因为这些权利不仅依赖于经济的发展，资源的分配，还有赖于制度的建设、法律的完善以及国家提供有效救济的强大能力。从这一层面上看，公民个人的力量是极为有限的，应该由国家来承担主要责任。
其三，在人权实践及大量侵权案件中，侵犯人权的主体主要是国家。而且，许多对人权造成侵犯的行为，也源于国家无法履行其尊重、保护和实现人权的义务。若无法明确国家作为人权的主要义务主体，又将如何判断谁侵犯了人权以及如何追究其法律责任呢？
就我国的情形而言，我国宪法中也不乏多个以“国家”为行为主体的规范，例如，第5条规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，第7条规定“国家保障国有经济的巩固和发展”，第19条规定“国家推广全国通用的普通话”，第25条规定“国家推行计划生育”，以及第28条规定“国家维护社会秩序”等等。这些条文都明确了“国家”在上述各项事务中应当扮演义务主体的角色。而我国宪法规定的“国家尊重和保障人权”则引发了学者们对“国家”这一义务主体的深入探讨。根据秦强的归纳介绍[6]，王启富、刘金国等教授认为，“当代的政治国家是捍卫人权的基本机构，政治国家对人权的落实要承担更大的责任。”因此，“国家”是一种抽象意义上的国家概念，泛指国际关系和政治领域中的活动主体。方立新、夏立安教授认为，人权条款中的“国家”，主要是国家的公共权力机关。“人权法律关系中的义务主体主要是国家或政府，即公共权力机关。……一国、一地区的人权状况如何，直接与该国、该地区的公共权力机关的活动相关。”而将人权条款中的“国家”，视为具体行使各种公权力的国家机关，则是更为广泛的认知。例如，韩大元教授认为，“从中国宪法实施的基本要求看，尊重与保障人权的主体是国家机关，特别是立法者要积极地承担保护义务，使人权的理念在立法过程中得到实现。行政机关和司法机关在执行或适用法律时，应尊重基于人权条款而做出的保护义务，确立具体的程序与规则。”焦洪昌教授指出，作为人权的义务主体，“国家”具体是指国家机关。而在国家机关中，权力机关、行政机关、审判机关和检察机关都应构成义务的主体。此外，李步云教授提出，“这里所说的国家，主要是指一个国家的政府。”虽然李步云教授并未直接将“国家”视为“国家机关”，但他对“政府”取其广义，即广义的“政府”将国家的立法、行政与司法等机关都包含在内。实际上，相较于抽象的“政治国家”的概念，将“尊重和保障人权”的义务主体“国家”视为“国家机关”更有利于尊重和保障人权的实现。
在明确了国家作为人权的主要义务主体后，人们自然会进而追问，国家应当承担哪些基本义务？
一方面，国际上对于国家义务的一般内容与履行的方式，进行了广泛的讨论，同时有一些明文规定。如在人权的国家义务的内容上，Asbjorn Eide先生于1987年的《食物权作为一项人权的报告》中，提出了国家应当承担“尊重”、“保护”和“实现”人权的义务。这种三分法最为人们所熟知。1997年的《关于侵犯经济、社会和文化权利行为的马斯特里赫特准则》，也详细规定了国家“尊重”、“保护”和“实现”的义务。此外，Henry Shue先生则提出了不同的三分法，即认为国家应对人权承担避免、保护和帮助的义务。但在其著作中，Shue先生坦陈Eide先生所提“实现”的义务，所包含的内容远比“帮助”的义务更为广泛。(5)See Ida Elisabeth Koch,The Justiciability of Individual Rights,Nordic Journal of International Law,p.9(2003).
不仅如此，一些人权论著和法院还对“尊重”、“保护”和“实现”义务的具体含义，作了颇有意义的分析与界定。例如，“保护”义务要求国家保护人权免遭第三方的侵犯，什么样的保护才是恰当的？欧洲人权法院提供了极具启发的模板。欧洲人权法院非常乐于规定保护措施的程度，如当涉及家庭生活权或表达自由时，法院会判断警察是否提供了足够的保护，或者是否进行了必要的调查等，从而间接地指明相关的资源必须为这些保护目的而准备。由此，就能够判定国家是否对人权提供了充足的保护。相对于尊重和保护的义务，“实现”人权的义务通常是对资源要求最高的，并且对该义务的详细描述产生了最多的问题和质疑。实现的义务暗示着国家有义务考虑怎样才能战胜实现人权的困难。出发点不再是权利已经完全被享有，而是权利因为某种原因没有被享有，但无法享有这一权利不一定是由于尊重和保护的义务没有得到履行。(6)See Ida Elisabeth Koch,The Justiciability of Individual Rights, Nordic Journal of International Law,p.12、14、15(2003).而且，对于实现人权的义务，不同的机构针对不同的具体权利，也做出了不同的诠释。如经济、社会和文化权利委员会分别在针对获取足够食物的权利以及受教育的权利的第12号和13号一般性意见中指明，实现的义务，包括便利的义务和提供的义务。履行(便利)的义务意味着，缔约国必须积极切实地展开活动，加强人们取得和利用资源和谋生手段的机会，确保他们的生活，包括粮食安全。最后，如果某人或某个群体由于其无法控制的原因而无法以他们现有的办法享受取得足够粮食的权利，缔约国则有义务直接履行(提供)该权利。这项义务也适用于自然灾害或其他灾害的受害者。委员会在针对享有能达到的最高健康标准的权利的第14号一般性意见中指出，实现的义务包括便利、提供和促进的义务。
另一方面，除了国际公约、法律文件对国家义务的规定与阐述，对具体权利下的国家义务的研究也颇为广泛，尤其是从国家实现义务的方式来看，人们常常会讨论国家的积极义务与消极义务。例如，即使是要求国家承担积极义务的经济、社会和文化权利，国家也需要承担消极的义务，不得侵犯这些权利，并且保障这些权利不受第三方的侵害。例如住房权，国家不得任意强制驱逐公民，否则即是对住房权的侵犯。(7)The Maastricht Guidelines on Violation of Economic,Social and Cultural Rights,p.4.而对于要求国家承担消极义务的公民权利和政治权利，国家也需要承担积极的义务促使其实现。例如，受教育是享有言论自由、集会自由的前提。享有住房权对享有家庭生活权是必要的。医疗救治时应当避免遭受酷刑和不人道对待等等。因而，国家应当履行积极的义务，采取一切可行措施，保障公民受教育权、住房权等权利的实现，从而进一步实现与其紧密相关的公民权利与政治权利。当然，也有学者强调，国家义务的分类和规定方式，并非绝对和可以穷尽。分类只是对现实中复杂问题的抽象指导的简单化，其本身并非划分国家义务的真正目的。(8)See Ida Elisabeth Koch,The Justiciability of Individual Rights, Nordic Journal of International Law,p.10( 2003).其真正目的在于，了解和确定实现人权到底对国家有哪些要求，从而能够找到正确的方式促进人权的切实实现。
3.“救济”要素
实现人权的权利方式，最后不可避免地落实在权利救济上。对权利在受到侵犯之后给予受害人以有效的救济，并不是可有可无的一环，而是保障和实现人权的必然要求。“没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰。花朵可为人添美，但虚假的权利只能是伪善。”[7](p.368)这样的权利，只会是一具没有什么生命力的空壳和皮囊。所以，“没有救济就没有权利”，才成为了众所周知的法律格言。而从中国的司法实践来看，一方面，与各项基本人权相关的宪法诉讼无从展开。另一方面，在国家赔偿法中，对于政府或司法机关侵犯个人权利的行为，一般对受害者提供行政赔偿与刑事赔偿，但仅此是远远不够的，还应建立更广泛的人权救济机制，尤其是司法救济。联合国经济、社会和文化权利委员会在其第9号一般性意见第9条就指出：“……为了满足《公约》的需要，对其提供某种形式的司法补救似乎是必须的。换言之，每当没有司法机构的作用便不能充分实施《公约》所载权利时，司法补救措施是必要的。”(9)Office of the United Nations High Commissioners for Human Rights,Economic,Social and Cultural Rights: Handbook for National Human Rights Institutions,2005(p.25).
对人权提供司法救济，最终需要解决权利的可诉性，即一种权利是否拥有必要时进行司法诉讼的权能。面对一件人权争讼案件，司法机关首先会判断权利是否是可诉的。若是可诉的，司法机关必须制定标准，以衡量权利能够获得救济的数量，并决定是否要对此提供救济。(10)See Monica Feria Tinta,Justiciability of Economic Social,and Cultural Rights in the Inter-American System of Protection of Human Rights: Beyond Traditional Paradigms and Notions,Human Rights Quarterly,Vol.29,p.114(2007).这是展开司法救济的一个前提性问题。Paul Gready甚至断言：没有可诉性，没有救济与补偿，人权就会变得毫无意义。(11)See Paul Gready,Rights-Based Approaches to Development: What is the Value-Added? Development in Practice,Vol 18,November,p.741(2008).然而，这一问题也是最具争议的论题。人们似乎并不认为每一种权利都是可诉的，或者每一种权利可诉性的程度相同。一般而论，公民权利与政治权利是可诉性的权利，这一判断已得到了国内外的广泛认可。但实际上，公民权利与政治权利只在涉及国家尊重及保护义务时，才是可诉的。当其涉及国家的实现义务时，其可诉性也不明显。因为人权条款对此是保持绝对沉默的，并未规定国家应对实现公民权利与政治权利承担义务，而采取积极的措施促使其实现。(12)See Ida Elisabeth Koch,The Justiciability of Individual Rights,Nordic Journal of International Law,2003,P17即使如此，鉴于大多数对公民权利和政治权利的侵犯源于国家未履行其尊重和保护义务，因而，人们因公民权利和政治权利受到侵犯而提起诉讼并未受到妨碍。但是，像经济、社会、文化等方面的人权，尤其是生存权与发展权等集体人权，其可诉性仍然存在激烈的争论。
经济、社会与文化等权利真的是不可诉的吗？实则不然。这些权利在一定程度上也是可诉的。这一结论主要可从以下几个方面来予以论证。
第一，诚然，公民权利和政治权利可以通过国内法院和国际公约组织来加以保护。而无论在国内还是国际层面，人们都未允许相似的情形发生在社会权利等权利上。如在国际层面上，人们仍旧无法就经济、社会和文化权利遭受侵犯而提出个人申诉。无论是《公民权利和政治权利国际公约》第二条第三款，还是《欧洲人权公约》第十三条，都明确规定国家有义务保证国内法律能够提供有效的救济，但《经济、社会和文化权利国际公约》却并不含有相关的条款。(13)See Ida Elisabeth Koch,The Justiciability of Individual Rights,Nordic Journal of International Law,2003,P8.不过，虽然《经济、社会和文化权利国际公约》并未直接规定，国家应当承担提供有效救济的义务，但这并不意味着国家就可以不提供有效的救济，或者人们就不能提起有关经济、社会和文化权利的诉讼。在经济、社会和文化权利委员会看来，《经济、社会和文化权利国际公约》中的许多条款，都表明经济、社会和文化权利具有可诉性。该委员会在第9号一般性意见中指出：
关于公民和政治权利，一般认为对侵权行为实施司法补救是必须的。令人遗憾的是，人们总是对经济、社会和文化权利作出相反的假定。无论是这类权利的性质，还是《公约》的有关规定，都表明不应有这样的差距，……虽然对每一法律制度的一般做法都要加以考虑，但没有任何《公约》上的权利，在大多数制度中不被认为至少具有某些司法管辖的内容。人们有时提出，涉及资源分配的事宜，应由政治当局而不是法院来决定。尽管不同政府部门的各自权限必须受到尊重，但也需要承认法院已经全面参与同资源有重大关系的各种事宜。(14)经济、社会和文化权利委员会：1998年《第十九届会议第9号一般性意见》。
该委员会的这一意见，指明了经济、社会和文化权利在一定程度和一定范围上具有可诉性。
第二，一些人认为经济、社会与文化等权利是不可诉的，原因在于这些权利需要逐渐实现，而非立即实现。权利的逐渐实现，意味着随着资源的增长，要求权利的进一步发展与加强。(15)See Ida Elisabeth Koch,The Justiciability of Individual Rights,Nordic Journal of International Law,2003,P18.但由于立法的模糊性，缺乏具体的标准，以判断权利的实现与发展是否符合当下资源的状况。因此，法院很难判定是否由于资源的匮乏，经济、社会和文化权利的实现程度低，从而导致人们无法享有这些权利。中国的国情更是如此。中国经济正处在高速发展之中，各种资源的迅速增加与消耗，决定了资源的分配也时刻发生着变化。因此，对于经济、社会和文化等权利的实现所产生的影响也日益复杂，似乎很难确切地判断由于资源分配不均或资源的匮乏而导致对人权的侵犯。而法院也无法在“逐渐实现”人权的过程中，将“暂时”未达到的实现人权的目标，判定为对人权的侵犯。然而，“逐渐实现”似乎并非经济、社会和文化权利不具有可诉性的理由。原因之一在于，1986年的《关于执行<经济、社会、文化权利国际公约>的林堡原则》，在其第8条中明确指出：“虽然充分实现《公约》承认的各项权利是渐进式的，但亦可即刻通过司法审判保障某些权利的实施，而且其他权利则可逐步发展成为可裁判的权利”。原因之二在于，国家应履行其“最低核心义务”。《经济、社会和文化权利国际公约》第二条规定：“每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，……逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”这自然就要求国家实现与其资源状况相匹配的“最低核心义务”。虽然，经济、社会和文化权利委员会能否判定缔约国是否实现了其“最低核心义务”，还未有定论，但是，缔约国内的法院可以对此作出判断。(16)See Ida Elisabeth Koch,The Justiciability of Individual Rights, Nordic Journal of International Law,2003,P20.所以，经济、社会和文化权利的“逐渐实现”，与这些权利的可诉性，并不必然存在矛盾。
第三，由于经济、社会与文化权利的实现，涉及大量经济与资源的分配，行政机构的政策选择是必不可少的。因此，有人认为司法机关若对行政机关的政策选择指手画脚，是对行政机关的干涉，会打破司法机关、行政机关及立法机关之间的平衡。但是，这是否就意味着经济、社会和文化权利是不可诉的，司法机关对行政机关促使经济、社会和文化权利实现的政策选择不具有司法话语权呢？Ida Elisabeth Koch认为，答案是否定的。司法机关的角色并非是要决定立法机关及当地政府机构的选择是否恰当，而是判断他们的选择是否在实施宪法和实现国际人权义务的范畴内。经济、社会权利的确涉及政策选择，而司法机关不具有制定政策的职能。这些政策选择应当由经济学家、公共政策专家以及社会其他领域的专家做出。但是，仅仅因为一项行政决定涉及政策制定，并不能将其排除在司法范畴外。同时，因为评估具有难度以及包含经济预算，就认为司法机关应当接受任何行政决定，无疑将削弱对人权的保护。(17)See Ida Elisabeth Koch,The Justiciability of Individual Rights, Nordic Journal of International Law,2003,P35.
以上三个方面说明，不仅公民权利和政治权利具有可诉性，而且经济、社会和文化权利也同样具有可诉性。这些权利都需要通过司法诉讼，为受害者提供有效的救济。一国无法提供权利的有效救济，并不能证明权利是不可诉的。而经济、社会和文化权利的本质，并不是它们在司法上不可诉的原因，而是因为审判机构不愿意或不能审理相关权利的诉讼。(18)See Office of the United Nations High Commissioners for Human Rights,Economic,Social and Cultural Rights: Handbook for National Human Rights Institutions,p.30(2005).此外，为解决人权的争议，提供司法诉讼的可能性，以及获取有效救济的渠道，也具有更重要的意义。这就是，鼓励任何国家的公民将其权利争端诉讼到法院，而非通过街头暴力解决问题，将有助于实现法治，并为法院对公民自由提供保护和促进奠定基础。(19)See Samuel J.M.Donnelly, Reflecting on the Rule of Law: Its Reciprocal Relation with Rights, Legitimacy,and Other Concepts and Institutions,Annals of the American Academy of Political and Social Science,Vol 603,Law,Society,and Democracy: Comparative Perspectives,January 2006,p.43.如此看来，尽管人权的可诉性问题充满了复杂性，并由此出现了广泛的争议，但是，只有提供了有效的救济，人权的“权利方式”才有可能是完整的，从而也才有可能保障人权的真正实现。
由此可见，无论是公民权利、政治权利还是经济、社会和文化权利等应当具有可诉性。关键在于宪法是否能够保障各项权利的可诉性，亦或如何为各项权利提供救济。就我国宪法而言，虽然已明确规定“国家尊重和保障人权”，但从条文中不难发现，尚没有与救济相关的宪法规范。权利的救济只能依靠部门法律来保障。我国新刑诉法就是极好的范本。2012年刑事诉讼法修改最大的亮点就在于“尊重和保障人权”，这也是我国第一次在部门法律中明确规定“尊重和保障人权”。在此基础上，刑诉法中一系列制度的修改、完善也为实现“尊重和保障人权”提供了可能。例如，改革完善辩护制度，扩大法律援助范围；规定不得强迫自证其罪，确立非法证据排除规则；严格限制采取强制措施后不通知家属的情形；完善侦查阶段询问犯罪嫌疑人程序；进一步保障被告人获得公正审判权；以及强化检察机关保障人权的法律监督职能等[8]。这一系列程序及制度的建立，将有利于为权利受到侵害的犯罪嫌疑人、被告人、诉讼参与人提供救济。
总归而言，人权实现的“权利方式”包含若干基本要素，也包括这些基本要素所构成的法律规范结构。从法学而非道德、政治与政策的角度来说，这些基本要素几乎是缺一不可的。其中的任何一种要素，都不可能单独完成真正实现人权的目标。而缺少其中的一个或几个要素，也不可能构造出实现人权的真正有效的法律工具。更重要的是，这些要素呈现出一种相互嵌入与锁定的结构关系。没有权利与义务的确定，“主体”就不成为“主体”。没有义务的规定及其切实履行，权利的实现无从谈起。同样，如果缺乏对违反法定义务、实施侵犯人权的明细设定，人权的司法救济也将成为无本之末。最后，没有强有力的司法救济，所有关于人权的法律规定，都不免成为空文。
针对“怎样才能实现和保护人权”这一问题，瑞士的人权学者托马斯·弗莱纳曾经公开悬赏：“如果谁能够对此问题给出一个行之有效的回答，他马上就可以获得诺贝尔和平奖。”[9](p.87)或许，弗莱纳所期待的“一个行之有效”的解决方案，永远也不会出现。但是，重要的是，人们总是在寻找实现人权的良策。在这个过程中，作为实现人权的一种核心方法，“权利方式”无疑是极好的法律工具。
参考文献：
[1] [法]让·里弗罗：“法国法律上对人权的宪法保障”，王名扬 译，载《法学译丛》1979年第3期。
[2] [英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧 译，商务印书馆1995年版。
[3] [日]大沼保昭：《人权、国家与文明：从普遍主义的人权观到文明相容的人权观》，王志安 译，三联书店2003年版。
[4] 徐爽：“如何认识中国宪法中的人权条款”，载《环球法律评论》2012年第6期。
[5] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏 等译，中国社会科学出版社1988年版。
[6] 秦强：“‘国家尊重和保障人权’条款的逻辑解释”，载《广州大学学报(社会科学版)》2011年第11期。
[7] 程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1993年版。
[8] 陈光中：“刑事诉讼法修改的最大亮点：‘尊重和保障人权’”，载《中国法律》2012年第2期。
[9] [瑞士]托马斯·弗莱纳：《人权是什么》，谢鹏程 译，中国社会科学出版社2000年版。