电子诉讼制度建设的观念基础与适用路径

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电子诉讼制度建设的观念基础与适用路径

摘 要：电子诉讼是以诉讼为本质，运用信息技术，对诉讼法律关系主体之间法律交往方式的线上再造，它与智慧法院或者互联网法院是不同层面的概念。电子诉讼的制度建构应当坚持以当事人为中心的发展理念，强化诚实信用原则约束，功能等值式的进行。信息技术的进步性赋予了电子诉讼在诉讼效益、司法公开、接近正义等方面的比较优势。而信息技术的局限性会对私权保障、诉讼仪式性和直接言词原则造成冲击，这构建了电子诉讼适用的限度。电子诉讼的适用应当尊重当事人的程序选择权。程序选择权的运用会受到主体类型或诉讼行为类型的影响。在当事人选择适用的前提下，法院应当在必要限度内，发挥诉讼指挥权，规范引导电子诉讼适用。
关键词：电子诉讼；诉讼价值；诚实信用；程序选择权；直接言词
引 言
沃尔夫勋爵曾预断，IT不仅助益于使现有诉讼程序和体制更加合理、更加长进，而且会让正当程序自身充当媒介以取得更快进展，其作为法院系统的基础，无论是在眼前，还是在不久的将来，都值得被给予最高限度的关注[1]。这项关注发端于20世纪，1999年召开的第十一届世界诉讼法大会便将“信息社会的挑战：现代科技在民事诉讼等程序中的运用”作为重要议题正式引入了诉讼法学界的研究视野。如果说当时现代科技对诉讼的影响只是一种思潮或者研判，那么随着互联网时代的全面到来，以信息技术为主要载体的现代化诉讼方式建设已不同程度的成为各个国家和地区应对社会变革的必然结果和共识性选择。电子诉讼就是用以概括式的指称这一系统性建设过程的词汇，是诉讼方式电子化的表达。
在信息社会进步的内生动力驱动下，在国家信息化战略的政策激励下，电子诉讼平台、网上立案、电子送达、庭审同步录音录像、远程庭审等电子诉讼具体应用不断涌现。目前，我国的电子诉讼实践状态可以用“百态”来形容，在适用主体、启动方式、案件范围和适用程序等方面均未形成统一的趋向或范式。例如，有的法院要求只有在具备当事人同意的前提下才会适用电子送达，而有的法院则对部分诉讼主体强制适用电子送达(1)参见“广东广州中院——多方协调全面发力推动‘送必达、执必果’”，载2018年11月15日《人民法院报》第4版。；有的法院在当事人申请、法院许可的情况下可以启动远程视频庭审(2)参见孙兵、王洁瑜：“‘互联网+吉林电子法院’实现诉讼‘键对键’——人民法院信息化建设3.0版的吉林探索”，载2015年11月1日《人民法院报》第1版。，而有的法院则要求只有经过双方当事人同意才可以适用远程视频庭审(3)《宁波移动微法院诉讼规程(试行)》第28条规定，一方当事人不同意的，不适用宁波移动微法院庭审。；有的法院的电子诉讼限于民商事案件和执行案件(4)《浙江法院网上诉讼指南(试行)》(浙高法[2018]110号)第3条规定：“人民法院全程或部分在线办理民商事案件和执行案件，一般适用本指南。”，有的法院的电子诉讼开始向刑事案件和行政案件开放(5)《宁波移动微法院诉讼规程(试行)》第3条规定：“宁波移动微法院适用于除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等案件外的所有民商事及执行案件。行政案件和刑事自诉案件具备条件的，参照适用本规程。”，还有的法院对电子诉讼的适用阶段进行限制，规定电子诉讼主要适用于一审程序(6)《上海市高级人民法院关于网上立案、电子送达、电子归档的若干规定(试行)》(沪高法[2019]76号)第2条规定：“申请网上立案的范围为一审普通民事、民商事、知识产权、金融案件，一审刑事自诉案件，民商事强制执行案件以及民商事申请再审案件。”第15条规定：“当事人书面确认同意采取电子送达方式的一审普通民事、民商事、知识产权、金融案件，一审刑事自诉案件，以及民商事强制执行案件可以进行电子送达，采用电子送达的案件不再进行纸质邮寄送达。”。这种纷繁局面的产生，与指导电子诉讼建设法理体系的欠缺具有重要关系。目前，学界关于电子诉讼的研究更多集中于域外经验的介绍和微观程序的评判上，鲜少以电子诉讼为主体视角，探讨其构建与适用背后的基本观念、原则、标准和路径等问题，甚至对于电子诉讼的内涵与外延还没有确切的认识。(7)例如，有学者认为，电子诉讼是利用信息技术为法院和当事人提供服务，是智慧法院建设的外部表现和高级阶段；有学者认为，电子诉讼包含广义的电子诉讼和狭义的电子诉讼，而广义的电子诉讼主要指智慧法院建设的相关内容；有学者将电子诉讼和互联网法院做趋同理解，认为电子诉讼的发展和升级是互联网法院；有学者认为，电子诉讼是互联网法院的外在表现。参见蔡立东：“智慧法院建设：实施原则与制度支撑”，载《中国应用法学》2017年第2期；王福华：“电子法院：由内部到外部的构建”，载《当代法学》2016年第5期；王福华：“电子诉讼制度构建的法律基础”，载《法学研究》2016年第6期；胡昌明：“建设‘智慧法院’配套司法体制改革的实践与展望”，载《中国应用法学》2019年第1期；郑旭江：“互联网法院建设对民事诉讼制度的挑战及应对”，载《法律适用》2018年第3期；洪冬英：“司法如何面向‘互联网+’与人工智能等技术革新”，载《法学》2018年第11期。这就会导致电子诉讼应用难以规范化、标准化和深入化。因此，本文试图从本体观、建构观和适用观三个层面作出回应。本体观主要关注电子诉讼的主体认识，厘定电子诉讼的内涵与外延。建构观主要关注电子诉讼制度建构的理念、原则和标准，指导电子诉讼的程序设计。适用观主要关注电子诉讼适用的原理和规律，引导电子诉讼规范适用。通过理论探索与论证，以期促进我国电子诉讼的范式建设。
一、电子诉讼本体观
电子诉讼是信息技术向诉讼领域渗透所衍生的新事物。关于电子诉讼的概念尚未有清晰地界定。而有关电子诉讼的认识又时常与智慧法院、互联网法院等内容糅杂在一起。这种“一揽子”的研究状态实际上弱化了电子诉讼的主体性，模糊了电子诉讼的应用，阻碍了电子诉讼的深入推进。尽管电子诉讼、智慧法院和互联网法院都强调依托信息技术实现信息化变革，但电子诉讼是诉讼方式建设，是与线下诉讼相对应的诉讼方式的一种，而智慧法院或者互联网法院是法院建设，是与检察机关、诉讼参加人和其他诉讼参与人相对应的民事诉讼法律关系主体之一。即电子诉讼与智慧法院或者互联网法院是不同层面的概念，其在我国人民法院信息化建设的整体格局中具有相对独立的地位、价值和发展脉络。明确电子诉讼的内涵与外延，厘定其与相关概念的关系，是电子诉讼制度建构和适用的前提。
(一)电子诉讼是什么
电子诉讼(8)鉴于法院的实践探索有异，电子诉讼在既有研究中也可被称为网上诉讼、电子法院、网上法庭或微法院等。是依托信息技术，实现起诉与受理、审前准备、开庭审理、执行等诉讼程序网上进行的诉讼形态，是诉讼法律关系主体之间法律交往方式的线上再造。所谓再造，是法院将线下进行的诉讼程序按照诉讼规则进行线上打造。在此过程中，诉讼规则及其内在机理并未发生根本性变化，即电子诉讼的本质依然是诉讼。电子诉讼只是利用信息技术对诉讼的实现方式进行了扩充，使法院和当事人的诉讼行为不局限于线下实施，而是可以根据需要，以在线的方式非亲历化的实现。
电子诉讼作为一种诉讼方式建设，彰显了如下价值和功能：第一，电子诉讼有助于提高诉讼效益。其一，电子诉讼突破了空间和时间对诉讼的束缚，使诉讼主体可以实时参与诉讼，就诉讼相关信息随时随地展开沟通和交流，方便了诉讼进行；其二，电子诉讼以无纸化为样态，实现了诉讼材料的实时共享，缩短了诉讼文书交付时间、送达时间、庭审记录时间等消耗，节约了交通费用、诉讼材料打印费用、邮寄费用等经费开支，降低了诉讼成本；其三，法院可以高效的在线接收、审查、处理、传递和存储诉讼信息，缓解了案多人少的现实压力。第二，电子诉讼有助于促进司法公开。电子诉讼是诉讼流程公开与留痕的审理过程。这种运行方式进一步深化了司法公开。其一，电子诉讼强化了对当事人的公开。当事人通过在线诉讼流程指引和数据留痕，可以清楚的了解诉讼的进程。不仅知道诉讼的实然进展情况，而且知道诉讼的应然进展情况。甚至于按照诉讼规则打造的在线诉讼流程平台，将倒逼诉讼规则中训示性规范的实效性；(9)训示性规范，是指劝导行为人按照规范实施诉讼行为，但如果行为人不予遵守，也不会产生诉讼法上的效力。笔者认为行为人不遵守训示性规范，可能是由于训示性规范本身强制力不足，也可能是行为人不知悉相关训示性规范。电子诉讼的流程公开，有利于消减后者的影响。参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第17页。其二，电子诉讼扩大了对社会公众的公开。有学者将这种公开效果描述为，“从广场化的司法到剧场化的司法之后又进入另一种形式化的广场化。”[2]更多的社会公众可以通过电子诉讼平台了解案件审理，监督司法权行使，进而助力司法公信力的提升。第三，电子诉讼有助于保障程序正义。其一，电子诉讼顺应网络化、信息化的时代特点，扩充了当事人诉讼的渠道，使当事人可以在线下诉讼和线上诉讼之间进行有利选择，满足了当事人接近正义的司法诉求，有利于当事人的诉权保障；其二，电子诉讼可以利用信息技术的客观性、便捷性、时效性和智能性等优势，保障当事人的参与权、表达权、知情权和监督权等权利有效行使，增强了程序的参与性、合理性和公正性。
(二)电子诉讼不是什么
1.电子诉讼不同于智慧法院
智慧法院是法院的智能化建设，是法院将大数据、云计算、人工智能等信息技术运用于审判流程管理、案件质效评估与评查、审判运行态势分析、审判绩效考核、审判委员会事务管理等领域，通过对审判管理体制机制改革进行升级，实现科学化的审判管理。(10)智慧法院有广义和狭义之分。通常智慧法院指称的是其狭义层面，强调信息技术在法院辨析与判断中的运用。参见徐骏：“智慧法院的法理审思”，载《法学》2017年第3期；王亚新：“信息化浪潮中的司法改革：机遇与挑战”，载《法治现代化研究》2018年第2期；冯姣、胡铭：“智慧司法：实现司法公正的新路径及其局限”，载《浙江社会科学》2018年第6期。由此，智慧法院具有内生的行政性特征和管理属性。这与以诉讼为本质的电子诉讼明显不同。
本质的差异决定了电子诉讼和智慧法院在内涵与外延等方面存在如下区别：第一，主体不同。智慧法院的主体是法院，是法院组织、建设、运行和管理形态建设。这是基于监督与被监督、管理与被管理的单向性关系建设。而电子诉讼针对的是法院和当事人之间的诉讼交往方式，是法院审判权与当事人诉讼实施权共同作用的线上平台及其运行机制建设。这种建设需要以诉讼体制为理论视角，审慎处理多元的主体关系。第二，客体不同。智慧法院的客体具有开放性。这源于审判管理本身是一个开放性的系统，它可以根据司法规律，运用计划、指导、监控、辅助等方式，适宜的调整管理内容[3]。相应的，智慧法院建设将为这种调整提供技术保障与智力支持。而电子诉讼的客体是一个相对稳定且封闭的系统建设。线下的诉讼流程就是电子诉讼建设的对象和参照。第三，功能导向不同。智慧法院以产出为导向。它以大数据、审判经验和算法为要素，经过人工智能的处理，获得审判经验的归纳。归纳的结果，需要经过法官的能动转化。因此，智慧法院对公正与效益价值的影响主要以间接的、辅助的方式实现。而电子诉讼以过程为导向。线下诉讼流程的线上再造过程本身就是公正与效益价值所要关注的内容。第四，依据不同。作为基于行政权和审判权相交融的特殊的行政事务，智慧法院具有科层制的组织逻辑[4]。这与司法文件赖以存在的治理环境具有协调性[5]。因此，涉及法院建设的方针政策、组织人事、司法改革等内容的司法文件对智慧法院建设具有强有力的约束效果。而电子诉讼是审判权和诉讼实施权共同作用的场域。一方面，审判权的运用要求法律之上别无上司；另一方面，因诉讼方式建设对诉讼主体之间的权利与义务造成的冲击，需要由法律(包括诉讼基本法、特别法和司法解释)提供保障。这种效力来源远非司法文件所能满足。因此，电子诉讼建设需要关注法律的兼容性、效力位阶等问题。综上，电子诉讼不同于智慧法院。“概括式”的研究，易将智慧法院所依附的管理规律带入电子诉讼研究，致使电子诉讼相关问题复杂化。
2.电子诉讼不同于互联网法院
互联网法院脱胎于浙江地区法院系统的电子诉讼探索，其前身是电子商务网上法庭。互联网法院要求在线方式审理案件，即起诉与受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、开庭、裁判和执行等诉讼程序应当在线完成。这是一种全流程式的电子诉讼模式。(11)自党的十五届五中全会将信息化建设提高到国家战略高度以来，地方法院纷纷展开电子诉讼尝试，发展出阶段式、全程式、辅助式和并行式等电子诉讼模式。互联网法院的成立，预示着全流程并行式逐渐成为我国电子诉讼发展建设的主流模式。参见侯学宾：“我国电子诉讼的实践发展与立法应对”，载《当代法学》2016年第5期。由此，电子诉讼与互联网法院的确在历史沿革和外在表现等方面具有一定的渊源关系。但若基于此，就将电子诉讼和互联网法院做同态认定，未免有失偏颇。
互联网法院秉持的是“网上案件网上审”的二元思维方式，它不仅强调诉讼方式的非亲历化，更要求管辖范围的互联网性(12)目前，互联网法院主要负责审理市辖区内互联网性突出、适宜在线审理的网络购物合同纠纷，网络服务合同纠纷，互联网金融借款合同、小额借款合同纠纷，互联网著作权属、侵权纠纷，互联网行政案件，上级人民法院指定管辖的民事、行政案件等。参见胡仕浩、何帆、李承运：“<最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定>的理解与适用”，载2018年9月8日《人民法院报》第4版。。因此，互联网法院实质上是法院的专门化建设。而电子诉讼的适用不局限于涉网案件，它是法院系统普遍探索的，以线下诉讼方式为参照的“一元”建设过程。这意味着电子诉讼和互联网法院只在涉网案件的诉讼方式上具有一定的共通性。除此范围之外，电子诉讼建设和互联网法院建设会产生不同的问题意识和思考方向。例如，以涉网案件为审理范围的互联网法院预示着专门法院的设置原因将由管辖地域的特殊性向管辖事由的专业性发展[6]。这种跨行政区域的管辖特点会突破一般属地管辖规则。而电子诉讼不涉及专门性问题和跨行政区域问题，其不必然对既有的管辖规则造成挑战，也不需要特别关注管辖事由和管辖权创新问题。又如，在涉网案件以外，传统的物证和书证仍然是最主要的证据种类，其扫描、翻拍、转录后的法律效力绝不能想当然的理解为电子数据。因此，电子化证据的法律效力和亲历审查必要性的处理是制约电子诉讼应用的掣肘因素。而互联网法院主要审理的是电子数据，此种有关证据效力和审理方式的问题在互联网法院适用过程中并不凸显。综上，电子诉讼不同于互联网法院。尽管在局部范围内，互联网法院的实践经验对电子诉讼建设具有一定的促进作用，但若仅依靠互联网法院审视电子诉讼，尚不足以把握电子诉讼发展的全貌。
二、电子诉讼建构观
既然电子诉讼是诉讼方式的线上再造，那么如何再造，再造后的效果如何评判，这是电子诉讼建构观所要关注的内容。虽然电子诉讼与线下诉讼具有同质性，但电子诉讼的程序规则绝不是对线下诉讼规则的简单复制。诉讼程序的线上实现，不可避免受到信息技术的影响。对这种影响的规制恰恰构成了电子诉讼制度建设的重要内容。这既包括诉讼如何利用信息技术在线实现，也包括诉讼如何解决信息技术应用所产生的新问题。因此，电子诉讼制度建构是一个系统性的现代化融合过程。它不仅需要具体规则的调整，也需要理念和原则的应对。
(一)坚持以当事人为中心的发展理念
党的十九大提出了坚持“以人民为中心”的发展思想。具体到电子诉讼层面，就是要坚持以当事人为中心。这种发展理念的树立也是契合诉讼规律的必然要求。以当事人为中心是强调当事人相对于法院的程序主体性，要求电子诉讼制度建构应当以当事人为主体导向，满足当事人的需求，为当事人服务。具体表现为，一是电子诉讼应当以当事人的诉权保障为正当性前提。当事人既有选择诉讼方式的自由，也有实现电子诉讼和线下诉讼相互转换的自由。对当事人程序选择权的正当行使，法院应当给予充分尊重和保障；二是电子诉讼的程序建构、流程设置、平台设计等内容要注重当事人的体验，强调安全、简洁和便利，切实助益当事人诉权的有效行使。
树立以当事人为中心的发展理念，不意味着电子诉讼的程序设计要事事由当事人主导。立法和司法实践中，时常片面地将以当事人为中心，理念与当事人主义做一体化理解，认为凸显当事人的主导地位就是对以当事人为中心理念的贯彻和执行。以已经被规范化的庭审记录方式电子化改革为例，《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》(以下简称《庭审录音录像规定》)第8条规定：“适用简易程序审理民事案件的庭审录音录像，经当事人同意的，可以替代法庭笔录。”可见，庭审录音录像能否作为法庭笔录使用，由当事人决定。然而，庭审记录制度是职权行为。庭审录音录像在诉讼中的运用属于程序运作事项，其目的是为了实现庭审的高效进行。庭审记录方式电子化改革在性质上应当属于法院诉讼指挥权的范畴，无关乎当事人是否同意。《庭审录音录像规定》如此设计，大体是希望通过强调当事人主导，获得庭审记录方式改革的“正当性”。事实上，以当事人为中心并不排斥职权主义。特别是对于旨在诉讼方式再造的电子诉讼而言，其制度建构与应用可能更多的有赖于法院发挥诉讼指挥权。可以说，以当事人为中心是电子诉讼发展的上位价值理念。这种理念在具体程序和制度层面如何落实，是通过当事人进行模式、职权进行模式，抑或是协同模式，需要结合线下诉讼行为的性质，科学地进行权力与权利的配置。
(二)强化诚实信用原则
诉讼法层面的诚实信用原则主要是指，诉讼行为的实施应当诚实、善意。我国诚实信用原则入法源于恶意诉讼、虚假诉讼、拖延诉讼等不诚信诉讼行为日益盛行的司法现状。基于此，当前阶段的诚实信用原则主要强调对当事人诉讼行为的规范，包括当事人真实陈述义务、促进诉讼义务、禁止以欺诈行为形成有利于己的诉讼状态、禁止自相矛盾的诉讼行为、禁止滥用诉讼权利和诉讼失权等内容[7]。
电子诉讼是借助信息技术实现的非亲历性诉讼方式。一方面，非亲历性的诉讼方式在便利当事人进行诉讼的同时，也意味着当事人实施不诚信诉讼行为成本的降低。其适用可能提升恶意诉讼、虚假诉讼、拖延诉讼等不诚信诉讼行为的概率。另一方面，非亲历性的诉讼方式存在技术安全风险、信息安全风险、身份真实性风险和行为恣意性风险等。且风险既可能来源于法院，也可能来源于当事人。例如，法院提供的电子诉讼平台可能存在技术漏洞，致使诉讼信息被泄露、篡改或者冒用；当事人否认远程实施诉讼行为主体的真实性，故意制造有利于己的诉讼状态；当事人提交的电子化证据可能是经过技术处理的证据材料；远程视频庭审过程中，当事人不经法院许可恣意退出庭审等。基于对上述行为和风险的顾虑，当事人会倾向于选择向线下诉讼逃遁，进而阻碍电子诉讼的适用。由此，电子诉讼对诚实信用原则具有更高的依赖性。可以认为，诚实信用原则是加强电子诉讼安全建设、提高电子诉讼社会认同的内在动力，是决定电子诉讼能否有序发展的根基。
电子诉讼的制度建构需要强化诚实信用原则。这种强化不仅表现为观念上的强化，而且包含主体与内容的扩充。结合电子诉讼适用可能存在的风险，在既有调整规范的基础上，电子诉讼所要求的诚实信用还应当具有一定的“个性化”设置。在约束法院方面：1.法院提供的电子诉讼平台和技术手段应当是安全的、有效的、公正的；2.法院应当在线合理行使诉讼指挥权。具体可包括：(1)法院应当在线及时回应当事人的交流信息；(2)法院应当及时控制有碍诉讼仪式性的行为；(3)法院应当审慎的裁量适宜的诉讼方式。在约束当事人方面：1.当事人应当善意的使用电子诉讼平台，禁止利用电子诉讼平台侵害他人利益、干扰司法秩序；2.当事人对电子诉讼相关信息具有善意保管的义务，通过电子诉讼平台实施的诉讼行为推定为当事人本人真实的意思表示；3.当事人提交的电子化证据应当与证据原件具有一致性；4.当事人的在线诉讼行为不应当对司法威仪造成侵犯；5.禁止当事人一方在未经信赖利益的他方同意的情况下，单方撤出电子诉讼。
(三)以功能等值为建构与检验标准
电子诉讼的具体程序设计并非无章可循，而是要以线下诉讼程序为参照，功能等值式的进行。即按照线下诉讼程序打造的电子诉讼行为的基础是其与线下诉讼程序在形式上的功能等值性[8]。
功能等值理论在电子诉讼中的应用具有双层含义。一是建构标准意义上的功能等值。它要求电子诉讼的程序建构要尽可能的保障线下诉讼蕴含的程序意旨不因电子诉讼而有所减损。其作用在于指导电子诉讼的程序设计。例如，电子诉讼平台要设置“人脸识别”、“身份认证”等技术措施，实现当事人真实性审查；法院要匹配电子签章，保证裁判文书的真实、有效和权威；当事人尽可能到距离最近的法庭进行远程视频庭审，以贯彻诉讼仪式性。二是评价标准意义上的功能等值。它是以线下诉讼蕴含的程序意旨为基准评判电子诉讼制度建构的具体效果。其作用在于合理引导电子诉讼制度适用。对这一层面的功能等值理论的运用需要存有两方面认识：一方面，不能苛责电子诉讼解决线下诉讼面对的固有难题。例如，“送达难”问题，主要指称的是法院立案后向被告初次送达之际所面对的送达不能、送而不达等难题[9]。“送达难”的成因可能是来自信息管理、社会诚信、公民守法意识、诉讼模式等多方面的。这些成因在电子送达中可能仍然存在。这也就意味着，线下送达所面对的“送达难”问题，可能同样制约电子送达。但不能据此就否认电子送达的成效。电子送达是以送达本身可实现为制度立场、以当事人选择电子送达为前提的送达方式建设。它旨在关注送达方式的进步性，而非着眼于解决“送达难”。因此，不适宜将解决“送达难”作为评判电子送达建构效果的硬性指标。另一方面，线下诉讼与电子诉讼之间不存在完全意义上的功能等值。要么表现为电子诉讼对线下诉讼的功能优化；要么表现为电子诉讼对线下诉讼的功能弱化。前者如，网上立案相较于线下立案，更有助于诉权的实现与诉讼效率的提升；庭审录音录像相较于法庭笔录，更有助于保障庭审记录的客观性与准确性。后者如，依托物质载体的证据被电子化后，在真实性方面，只具有推定的效力，而不能等同于证据原件；高清、适时、同步等技术措施虽然有助于拓展直接言词原则的实现方式，但远程视频庭审对辩论“全趣旨”[10]总体呈现弱化的趋势。对于具有功能优势的电子诉讼制度，应当倡导和鼓励；而对于具有功能弱势的电子诉讼制度，应当慎重对待，甚至使其成为电子诉讼适用的例外。
三、电子诉讼适用观
电子诉讼适用观关注的是电子诉讼的动态过程。通过对电子诉讼适用背后原理和规律的分析，探索电子诉讼适用的基本范式和趋势。电子诉讼是与线下诉讼并行的诉讼方式，其适用必然涉及与线下诉讼的协调。电子诉讼是诉讼法律关系主体之间交往方式的建设，其适用必然涉及权利与权力的互动。而信息技术与诉讼方式的结合，既有进步性，也有局限性，电子诉讼的适用应当具有必要的范围和界限。由此，电子诉讼适用必须考虑适用方式和适用限度等问题。辩证思维和平衡视野可以为问题的回应提供支持。
(一)电子诉讼的适用方式
1.电子诉讼是强制适用还是选择适用
不同国家或地区对此问题的规定不尽一致。例如，德国法律规定，官署、公证人员、律师等专业人员有义务利用电子途径诉讼[11]；法国的电子诉讼系统主要面向律师，且强制要求上诉采用网上立案，该系统尚未对一般当事人开放；(13)See Marco Velicogna,Antoine Errera,Stephane Derlange,E-Justice in France:The E-Barreau Experiencee，7 Utrecht L.Rev.183 (2011).韩国电子诉讼的适用由双方当事人决定，但法律规定行政厅、检察机关、公共机关和地方自治团体等有义务实施电子诉讼[12]。我国对此问题尚未有统一的规定。只是作为特别规范的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》(以下简称《互联网法院规定》)要求，互联网法院针对所有主体类型的当事人采用“强制+例外”的处理方式。(14)《互联网法院规定》第1条规定：“互联网法院采取在线方式审理案件，案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审、宣判等诉讼环节一般应当在线完成。根据当事人申请或者案件审理需要，互联网法院可以决定在线下完成部分诉讼环节。”有实务界人士指出，司法实践中该条款的“例外”标准比较宽泛。即如果当事人提出线下审理的申请，只要不存在主观上的恶意，法院一般情况下准许援用例外规定。笔者认为，司法实践的操作实际上是对该条款的“柔化”处理。互联网法院具有电子诉讼和专门法院的“二元”属性。《互联网法院规定》第1条是对这种“二元”属性的混合处理。互联网法院对当事人的强制力来源于管辖事由的特殊性。将这种强制力向电子诉讼属性层面扩张，难免有冲击当事人程序选择权之嫌。参见“互联网法院案件审理问题研讨会”会议实录，载《纠纷与法治》https://mp.weixin.qq.com/s/uA0Z662eM8wdjauXkR8aTg，最后访问日期：2018-12-16。
根据性质划分，电子诉讼的当事人类型可包括政府、检察机关、律师、商主体、公民个人等。要想回应电子诉讼之于这些主体类型是权利还是义务，即电子诉讼当事人应当以怎样的方式介入电子诉讼，笔者认为需要结合我国电子诉讼的战略定位进行分析。我国电子诉讼是随着国家信息化战略的提出而产生，国家信息化战略的深入贯彻而逐步发展的。随着信息技术带来的经济和社会的历史转型，作为国家现代化重要表征的法治领域也正处在一个由传统向现代转换的变革过程。司法作为法治的实践形态对此责无旁贷。司法现代化是一个涵盖理念、主体、制度和操作程式的系统性过程。特别是在凸显程序正义的司法权语境下，加强诉讼过程建设，保障社会公众接近正义是司法现代化的必然要求和基本标准。这不仅要求当事人的程序基本权得到正当程序的保障，而且要求此程序保障能够容易为当事人所获得[13]。电子诉讼正是利用信息技术的特点，通过诉讼方式的自我优化促进司法现代化建设。这种创新发展理念指引下的诉讼方式的“新常态”建设，无论对于公正司法和阳光司法，抑或和谐社会秩序，都具有重要的战略意义。可以说，电子诉讼不仅是司法现代化的具体表现，是法治建设的要义，也是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要一环。从政治层面而言，基于司法和政治天然的密切性和战略发展的契合性，公权力机关不仅有义务通过“信息互联共享”促进电子诉讼制度建设，也有义务在诉讼中主动推进电子诉讼适用，以电子诉讼的先进性推动善治。从法律职业共同体层面而言，以从事法律事务为本，经过专门法学教育和职业训练的法律职业人员，有义务在诉讼中优先适用电子诉讼，履行法治现代化建设的历史之责。
当然，电子诉讼的战略定位不能取代其诉讼的本质。电子诉讼的战略目标也不能凌驾于诉讼规律之上。对于除负有“联动”义务以外的当事人而言，电子诉讼仍要秉持“审判权——诉权”的分析范式。即电子诉讼应当以尊重和保障诉权为前提，因当事人的程序选择而适用。强调当事人的程序选择权，电子诉讼就可能面对当事人不选择的实践障碍。其原因可能是外围方面的，如电子诉讼机制建设不健全、当事人对线下诉讼存在路径依赖等。也可能是内核方面的，如当事人技术条件不具备、基于经济学分析的必要性否认等。为此，有关部门可以通过完善立法，健全电子诉讼机制建设，加强引导和示范等方式，尽可能消减限制一般当事人行为选择的掣肘因素，提高当事人的认可度，进而提高电子诉讼的适用率。但在此过程中，如孟德斯鸠所言，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[14]当事人的程序选择权就是电子诉讼适用不可逾越的界限。
2.电子诉讼是单方选择适用还是双方共同选择适用
个体的差异性，就可能导致个案中当事人选择不同的诉讼方式。这是电子诉讼适用所要面对的新问题。目前主要有三种解决方案(15)See Viktória Harsági,Digital Technology and the Character of Civil Procedure,in Miklós Kengyel & Zoltán Nemessányi(eds.),Electronic Technology and Civil Procedure:New Paths to Justice from Around the World,Springer,2012,p.126-128.：第一种方案是允许当事人单方选择适用电子诉讼。此情况下，法院通过电子扫描、副本打印等中间环节衔接电子诉讼与线下诉讼。该方案有利于促进电子诉讼的适用，但缺少依托诉讼行为理论的具体考量。第二种方案是肯定过渡时期当事人单方选择适用电子诉讼。但从发展的角度判断，电子诉讼终究以当事人双方共同选择适用为最佳状态。该方案认识到了电子诉讼的现实局限性和发展的可能性，但缺少实操性。第三种方案是电子诉讼的适用必须以当事人双方共同选择为前提，以此避免诉讼的混乱和延宕。该方案保障了个案中诉讼方式的一致性，但“一刀切”的处理方式，可能阻碍了当事人一方享受电子诉讼的便利。
面对电子诉讼与线下诉讼并行的客观背景，如果让倾向线下诉讼的当事人一方适应倾向电子诉讼的当事人一方，则可能造成当事人之间机会上的不平等；如果让倾向电子诉讼的当事人一方迁就倾向线下诉讼的当事人一方，则不利于该方当事人利用信息技术进一步接近正义。因此，承认个案中的“双轨制”，具有一定的合理性。但这种合理需要限制在必要的范围内。诉讼方式的变革也会带来新的诉讼行为分类标准。根据当事人对诉讼行为方式合意选择的必要性，可将诉讼行为具体划分为单方选择诉讼行为和合意选择诉讼行为。单方选择诉讼行为主要表现为当事人与法院之间，或者当事人之间通过法院的传递性行为，如起诉、受理、送达、证据交换、撤诉等。这些诉讼行为往往具有流程性特点，对诉讼效益价值的依赖性高。允许当事人单方选择适用电子诉讼有利于契合这种需求。尽管在此状态下，法院可能要为电子诉讼与线下诉讼的有效衔接额外付出一定的司法成本。但由此带来的不便利只是相对而言。当事人中一方借助创新驱动实施诉讼行为所产生的诉讼成本，相较于当事人双方都利用劳动力和纸质资源所产生的诉讼成本，仍然具有比较优势。与单方选择诉讼行为相对，合意选择诉讼行为主要表现为当事人之间直接接触必要性的诉讼行为，如质证、法庭辩论等。这些诉讼行为具有实质性特点，与实质正义的关系更为紧密。法院需要基于双方当事人共同选择的审慎态度贯彻司法公正。由此，以诉讼行为的性质为标准，为“双轨制”设定必要的限制，对当事人程序选择权的具体样态做阶段式处理，是更具价值协调性的建设方案。这种方案不意味着，当事人程序选择权与诉讼行为方式是“一事一议”的关系。当事人不需要对每一个诉讼行为是否适用电子诉讼进行确认。单方选择诉讼行为的流程性特点决定了，当事人对该类诉讼行为行使方式的选择是概括式选择。法院只需在当事人之间，就合意选择诉讼行为的行使方式进行特别确认即可。
(二)电子诉讼的适用限度
经当事人申请，电子诉讼全流程适用，是电子诉讼适用的一种理想状态。事实上，并不是所有案件的所有程序都适合在线完成。电子诉讼的适用存在相对的限度。法官需要结合案件情况、程序特点、价值位阶等因素，发挥诉讼指挥权进行权衡和判断。对于边界特征明显的案件或程序，即便当事人选择，法院也可能排除电子诉讼的适用。
电子诉讼的适用限度与电子诉讼的局限性密切相关。虚拟化的诉讼环境并不总是带来进步，也会对诉讼法理造成冲击：第一，电子诉讼的适用存在侵犯私权的风险。信息技术的透明性在助力司法公开的同时，也加剧了信息泄露的风险。例如，诉讼信息在线流转与留痕，就可能导致信息被非法查看、篡改、仿冒或者利用；远程视频庭审的适用可能导致庭审图像被非法截取、录制、翻拍或传播。一定意义上，电子诉讼的适用会使司法公开与私权保护之间的博弈关系更加紧张。第二，电子诉讼的适用弱化了诉讼的仪式性。诉讼是具有象征性和表演性的活动。诉讼过程中，得体的衣着、庄严的法庭陈设、良好的庭审秩序等，既是司法权威的象征，也是相关诉讼主体在相互尊重中形成审判认同的保证。而电子诉讼的适用在使诉讼像网上购物一样便捷的同时，也可能使诉讼像网上购物一样“随意”。由于缺少特定物理场所的制约，着装标记、行为态度、庭审环境等方面都可能存在随意性。这加剧了法官把控诉讼秩序的难度，降低了诉讼的严肃性。第三，电子诉讼的适用对直接言词原则存在减损。法官既要亲自接触和审查距离案件事实最近的证据材料，形成内心确信，也要听取当事人以口头方式的陈述、主张和意见，借助“察言观色”的审判技艺，查明案件事实。这是直接言词原则基本要义之所在。而电子诉讼的适用会使法官直接接触证据材料原件和把握庭审细节的可能性降低。相反，当事人在镜头前作虚假陈述的概率会增加。由此，电子诉讼的适用不仅形式上弱化了直接言词原则，更在实质上消减了直接言词原则所承载的公正价值。
综上，电子诉讼的适用不可泛化，而是应当做平衡式考量。这种考量可从两方面把握：其一，在案件限度方面，越是需要强化司法公开的案件，电子诉讼的适用度就越高；而越是需要重视私权保护的案件，电子诉讼的适用度就越低。由于法律对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和未成年人犯罪案件不公开审理进行了相关规定(16)《中华人民共和国民事诉讼法》第134条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条规定：“人民法院审理第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。”《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼中不公开审理的案件范围具有趋同性。不公开审理主要是指审理活动不向社会公布，这不必然意味着此类案件的当事人不可以在线实施相关诉讼行为。因此，尽管既有法律对此类案件不公开审理进行了特别规定，但其是否适用电子诉讼仍有关注的必要。，这意味着此类案件对诉讼程序的保密性和安全性具有更高的期待。这种期待恰恰与电子诉讼适用潜在的侵犯私权风险相悖。因此，基于对当事人利益保护的慎重考虑，此类案件的诉讼信息流转和案件审理不适宜在线完成，原则上应当作为电子诉讼适用案件限度的边界。其二，在程序限度方面，对诉讼仪式性和直接言词原则依赖性越低的程序，电子诉讼的适用度就越大；而对诉讼仪式性和直接言词原则依赖性越高的程序，电子诉讼的适用度就越低。本案要件审理程序，特别是复杂案件的本案要件审理程序，对诉讼仪式性和直接言词原则依赖性最高，其更越趋近于电子诉讼适用的程序边界。即便当事人双方对此程序共同选择在线进行，法院也要基于发现案件真实和实现实体公正的必要性，审慎裁量适宜的诉讼方式。
结 论
正如学者所言，“程序，不是纯粹的形式，它是各种矛盾的交汇点，是国家政策的接合处，是人类思想碰撞的火花。程序是‘罗斯角’，迅速、效率必须与正义密切相连；程序也是‘好望角’，个人自由必须与机会均等紧密结合。程序忠实地映射出我们时代所有的迫切需要、存在的问题以及不断的尝试，也是对我们时代巨大挑战的客观反映。”[15]信息技术带来了时代的变革，也必将在诉讼领域开花结果。诉讼如何应对信息技术的投射，正是时代交予我们的重要命题。
电子诉讼是以服务法院审判权和当事人诉讼实施权为基本，运用信息技术，对诉讼行为方式的线上流程再造。其在我国人民法院信息化建设的整体格局中具有相对独立的地位、价值和建设路径。在电子诉讼的本体关系中，诉讼是本质，信息技术是工具。诉讼本质决定了，电子诉讼必须遵循诉讼规律，合法建设。为此，应当坚持以当事人为中心的发展理念，强化诚实信用原则约束，以线下诉讼规则为参照，功能等值式的进行电子诉讼的程序设计与制度建构，规范引导诉讼方式现代化发展。面对信息技术与诉讼方式的结合，辩证的思维方式和平衡的研究视野是必要的。它可以防止电子诉讼适用陷入“技术崇拜主义”或“诉讼保守主义”的两极论调。尽管电子诉讼可以提高诉讼效率、促进司法公开、保障程序正义，但它也会对私权保障、诉讼仪式性和直接言词原则构成挑战。因此，电子诉讼的具体适用不应泛化。电子诉讼的适用应当尊重当事人的程序选择权。当事人程序选择权的具体实现方式会受到主体类型或诉讼行为类型等因素的影响。在尊重当事人程序选择权的前提下，法院应当发挥诉讼指挥权，结合案件情况、程序特点和价值位阶等因素，审慎裁量，有序引导电子诉讼适用，促进电子诉讼范式建设。
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