行政违法、刑事违法的二元划分与一元认定

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行政违法、刑事违法的二元划分与一元认定
——基于空白罪状要素构成要件化的思考

摘 要：我国刑法中大量以行政违法为前提的行政犯中，普遍存在行政违法与刑事违法的认定边界、行政违法向犯罪转化的规范认定乃至事实认定问题。为了避免行政违法行为犯罪化处理，减少行政犯认定的过度抽象危险化、口袋化倾向，应当以刑法条文中的空白罪状为中介，厘清行政违法、刑事违法在行政犯认定中的位阶关系，关注空白罪状的规范属性与解释适用规则，强化空白罪状要素在构成要件认定中的体系性地位，通过空白罪状要素的构成要件化，将行政犯的认定最终归结于刑法判断。在具体操作上：主观层面，强化违法性认识错误在犯罪论体系中的地位和出罪功能；客观层面，赋予空白罪状要素构成要件地位，促进行政违法判断与刑事违法判断的统一性，并且分别对实害型行政犯、抽象危险型行政犯、具体危险型行政犯施以不同的认定标准，同时实现行政犯认定中法秩序的一致性和刑法独立性。
关键词：行政违法；刑事违法；空白罪状；犯罪构成；构成要件
行政犯在司法实践操作中存在的一系列问题，引发了学界长期关注，行政违法、刑事违法的二元边界与行刑衔接，始终成为困扰学界、司法实务界的难题。笔者认为，行政犯认定中出现的问题很大程度上是因为没有对空白罪状在犯罪构成中的地位给予足够关注，加之对行政违法与刑事违法的关系缺乏统一化的判断：要么体现为刑事违法性判断的缺失，以行政违法判断取代刑事违法判断，将具备行政违法性直接认定为刑事违法性，逐步呈现出行政犯的抽象危险化、口袋化倾向；要么体现为行政违法性判断的缺失，将符合行政法规甚至民商事立法的行为升格为犯罪处理。因此，随着行政犯、法定犯犯罪圈的逐步扩张，涉行政犯罪名适用日渐频繁的情况下，审慎处理行政违法、刑事违法的边界问题，关键的路径或许在于明确行政违法向刑事违法转化的实质，赋予空白罪状在行政犯认定中的构成要件地位，实现二元刑事立法体系下行政犯认定的一元化。
一、行政违法、刑事违法二元分立模式下行政犯的认定偏差
行政犯的认定中，夹杂着行政违法、刑事违法之间规范的衔接、证据的转化等问题，这种典型的“二次违法”性特征造成司法实践中要么行政违法性判断缺失，要么刑事违法性判断缺失的情况，加之违法性认识在犯罪认定时几乎被完全忽略，造成了行政犯认定中的抽象危险化、口袋化趋势日渐明显。
(一)空白罪状中前置性行政规范对行政犯认定的过度影响
行政犯在形式上主要体现为空白罪状的条文表述，在实质上体现为刑事违法性的判断中包含着行政违法性判断。关于行政犯的性质，有观点指出：“行政犯”就是由行政不法行为转化而来的犯罪[1]。这种观点某种程度上反映了学界、实务界对于行政犯的认知态度。在这种理论认知下，司法实践中普遍存在着刑事违法性判断“唯行政违法论”“行政从属性”[2]“行政法定性+刑法定量”[3]的做法，普遍造成司法实践中对于行政犯构成要件要素的判断，无论是记叙的构成要件要素，还是规范的构成要件要素，几乎都依赖于行政法规的判定结论。(1)这种做法也是行政犯大多属于空白罪状的立法模式所决定的，具有不可避免性，但因此放弃了刑法的独立判断则属于极端片面的做法。一般情况下，行政法规与刑法基于法律体系内在统一的要求，对相关条文对象的表述具有一致性，但是，实践中仍然存在行政法规与刑法中“一词二意”的情形，需要刑法进行独立的判断和解释。例如，赵春华非法持有枪支案中，“枪支”认定的根据主要是《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，但是围绕行政法规的上的“枪支”与刑法上的“枪支”是否属于同种概念，在学界与实务界都产生了较大争议，在赵春华案的一、二审判决中也可以发现法院对于“枪支”认定的差异。(2)参见天津市河北区人民法院刑事判决书(2016)津0105刑初442号；天津市第一中级人民法院刑事判决书(2017)津01刑终41号。再如，陆勇销售假药案中，对于销售假药中的假药认定需要依靠《药品管理法》的判断，《药品管理法》对药品的规定主要包括“本来的假药”和“拟制的假药”，陆勇案中的假药作为拟制的假药，应当需要结合刑法关于生产、销售假药罪的犯罪构成对有无侵害人体健康的危险进行判断，如果没有，则只能属于行政违法性的问题，而该案一审则仅仅依靠《药品管理法》的判断直接将相关行为升格为犯罪处理。
由此观之，司法实践中对行政法定性、刑法定量的过度强调，以及空白罪状解释适用中对行政法规的过度依赖，使得刑事司法主动放弃了对刑事违法性的实质审查，只要认定了案件行政违法就直接认定为刑事违法。这种做法在结果犯、具体危险犯的认定中由于还存在定量的判断，往往问题不大。但是对于抽象危险犯，则存在着过度扩大刑事打击半径的风险。例如，生产、销售假药罪作为法定的抽象危险犯，属于被立法拟制的抽象危险，对于此类犯罪类型，只要违反了前置性的行政法律法规，往往即被视为犯罪。在陆勇案中，一审法院根据案件涉及的走私药品为假药，径直认定陆勇构成销售假药罪。二审法院在认定涉案药品为假药的前提下，对于销售假药的行为进行了限缩解释，认为行为人虽然一定程度上“触及到了国家对药品的管理秩序”，(3)参见沅江市人民法院刑事裁定书(2014)沅刑初字第267-3号，裁定准许沅江市人民检察院撤回起诉。但并非刑法所规定的销售行为。客观讲，二审所得出的结论具有一定的合理性，《药品管理法》维护药品管理秩序，而刑法对于假药、劣药犯罪的制裁所维护的不仅仅是药品管理秩序和市场经济秩序，还有其背后的公共安全、个人人身安全。当依据行政法律法规认定的“假药”已经被事实证明没有侵害人身安全的危险甚至可以治病救人时，此时是否需要仍然予以制裁值得进一步考虑，毕竟，生产、销售假药罪保护的法益不是相关药品的知识产权。笔者认为，司法实践中对于行政违法性结论的过度依赖，也反映出刑法独立性地位在行政犯认定中的弱化，而这很大程度上可以归结为对于行政犯空白罪状解释适用的定位偏差。以虚开增值税专用发票罪为例，在行为符合空白罪状指示参照适用的行政法规后，还应当通过刑法目的性限缩解释，限定虚开增值税专用发票罪的处罚范围，对于虚开增值税专用发票的行为，在其符合形式的可罚性要件之后，通过非规范的构成要件要素的限缩，通过是否以骗取国家税款为目的进行刑法的判断。对于为了显示公司实力、为了逃税虚开增值税发票的行为，虽然属于违反行政法规的虚开行为，也在形式上符合了刑法规范的构成要件，但是在满足前述条件下仍然需要经过刑法的实质审查和判断。
(二)违法性认识错误与构成要件认识错误的混淆性误读
根据刑法第14条规定，只要行为人认识到自己行为会发生危害社会的结果，就符合了犯罪故意的认识性要件。因此，犯罪故意主要是一种“事实性认识”，并不包含对违法性的认识[4]。但是，犯罪故意成立的认识性要件，要求行为人对行为的社会危害性应当具有认识，欠缺社会危害性认识则应当阻却故意的成立。(4)基于主观故意的判断，欠缺社会危害性认识一般就被认为欠缺故意要件；但从客观的层面看，欠缺现实的社会危害性能否阻却犯罪的成立在适用上存在操作难度。一般情况下，认识到行为的社会危害性，即可推定具有违法性认识。有学者持不同意见，认为：“从逻辑构造上讲，行为人在认识到行为违法性的同时，必然已经认识到了其社会危害性；但颠倒顺序则不然。”[5]笔者认为，行政犯认定过程中，应当明确区分违法性认识错误还是故意内容的认识错误，以及违法性认识错误是否对故意内容产生错误的影响。例如，2018年3月8日最高人民法院和最高人民检察院公布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(以下简称《批复》)，明确规定“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”《批复》着重强调了包括涉案枪支的具体情况和行为人主观因素在内的多种因素，进而以此决定是否追究刑事责任以及量刑。某种程度上讲，批复体现了我国司法机关对此类涉枪案件存疑时的一种缓和处理方式，即对于行为人未认识到其买卖的属于刑法范畴内的“枪支”时，并没有直接回答是否能够否定刑法中涉枪罪名的犯罪故意，而是采取了“是否追究刑事责任”这种较为笼统概括性的说法，但也在很大程度上发挥了阻却责任的作用。除此之外，实践中还存在对相关案件定罪免刑的操作，例如，济南“玩具枪”案中，济南市中级人民法院认定之前被判处非法持有枪支和非法买卖枪支罪的所有涉案人员主观上均是以“玩具枪”的认知而进行买卖、持有，客观上亦未造成严重的危害后果，社会危害性相对较小，最终维持了15人犯非法买卖枪支罪或非法持有枪支罪的定罪，对14人全部改判免予刑事处罚。(5)山东省济南市中级人民法院刑事判决书(2017)鲁01刑终130号。这种结果或许体现了司法公正，但是仍然不能回避的问题在于，行为人对涉案“枪支”的认识是违法性认识错误，还是对象的认识错误，避开这一问题不谈仅仅为了寻求量刑的“皆大欢喜”并不能实质上解决问题。
(三)行政犯认定的口袋化、抽象危险犯化
行政犯的认定中，由于前置性行政法规范的过于宽泛，使得行政犯的认定存在过度的口袋化、抽象危险化的趋势。因此，行政犯被滥用的风险，主要体现在构成要件上被过度的“抽象危险化”，在罪状的解释上被过度的“口袋化”。具体言之，由于行政犯的行为类型同违法行为具有极高的一致性，就产生了只要具备相关行政不法行为，即被认定为犯罪的风险，这种风险的实质是将行政犯大多归为了抽象危险犯。例如，作为传统口袋罪的非法经营罪，以及非法获取计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统数据罪、非法侵入计算机信息系统罪等网络口袋罪，均呈现出严重的口袋化趋势。对此，应当明确，行政犯尤其是抽象危险犯型的行政犯，并不能简单理解为符合空白罪状就理所当然地成立犯罪。(6)See Stuart P.Green,The Conceptual Utility of Malum Prohititum,in 55 Dialogue: the Canadian Philosophical Review(2016) ,p.42.规范违反并不能当然等同于对规范秩序的侵害，这种将行政规范违反直接升格为犯罪的思路，实质上是狭隘的将国家的管理制度或者管理活动作为一种法益进行保护，将行政犯简单的等同于妨害公务罪[6]。刑法不应该惩罚单纯的行政不服从，还应将是否实质侵害了规范秩序、是否具有刑罚处罚必要性等纳入到考量范围之内，否则极易引发刑法的失控，甚至颠覆公民的法感情。例如，生产、销售假药罪，法益应当而且只能是对公民生命健康的保护，不能狭隘的理解为生产、销售假药罪保护的法益是国家药品管理制度、管理活动或者药品市场秩序[7]。
二、行政犯认定中引发司法偏差的症结所在
当前关于行政犯认定偏差的原因，学界基本达成共识，即欠缺实质解释、欠缺以法益为核心的刑法独立审查和判断[8]。对此，笔者认为，实质解释论和法益侵害说对于行政犯认定的准确性和刑法独立性具有积极意义，但由于实质解释论和法益侵害说过于抽象化，需要解释者较高的法律造诣，以至于司法实践中实质解释和法益侵害说在一些案件中成为了扩张犯罪圈的根据[9]。有鉴于此，解决行政犯认定难题的思路，首先应当厘清行政犯中所特有的空白罪状的法律地位，进而探究空白罪状内部各要素的主客观关系，同时坚持空白罪状的形式解释、实质审查。
(一)行政犯刑法条文中空白罪状的定位偏差与应有属性
行政犯的空白罪状设置，某种程度上体现为行为规范与惩罚规范的部分分离，这种分离使得刑法在进行行为该当性的判定时，需要参照其他行政规范的判断作为根据，即存在行为规范与惩罚规范在法条上的分离[10]。抛开空白罪状是否违背罪刑法定原则不论，由于空白罪状自身条文的抽象性设置，加之法定犯特有的超道德伦理性，更加造成空白罪状的适用解释中产生了诸多罪与非罪、重罪与轻罪的“边界困惑”。同时，空白罪状的高度概括性使得罪名的认定具有极高的不确定性，以至于很容易诱发为口袋罪[11]。
受制于成文法的自身局限，刑法的解释和适用几乎不可能做到完全依赖刑法的规定，尤其对于刑法中大量的行政犯、法定犯，其适用更多的需要依赖于行政性规范，这就产生了所谓“法律的补充适用”问题，在行政犯上体现为空白罪状的解释适用问题。一般认为，基于对犯罪构成要件描述的详略，可以将空白罪状分为完全空白罪状和不完全空白罪状[12]，完全空白罪状的刑法条文除了违反参照性法规、规章及构成犯罪严重后果的表述之外，几乎不存在对犯罪构成要件的其他描述。例如刑法第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪、第131条重大飞行事故罪、第132条铁路运营安全事故罪、第134条重大责任事故罪，等等。不完全空白罪状除了参照性规定之外，还对该罪的犯罪构成要件进行了一定描述，相比之下，对于犯罪构成要件的描述更为详细。例如刑法第225条非法经营罪：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处……”因此，无论对于完全的空白罪状，还是不完全空白罪状，其对于行政犯的认定在司法实践中几乎占据了决定性的地位。对此有学者指出：“关于行政犯、法定犯的认定，自然应当依照行政管理法规来补充适用。空白罪状中参照其他法律法规的规定已经归属于法律的解释适用和补充适用阶段，而不再归属于法律制定阶段，也就无所谓需遵循罪刑法定原则的问题。”[13]这一观点将“参照其他法律法规”与刑法割裂开来，将二者分化于法律制定和法律解释适用两个不同阶段，甚至得出空白罪状解释适用阶段不需要遵循罪刑法定原则，这一观点某种程度上反映了司法实践中的一些做法，即以行政违法判断取代刑事违法判断，将违反空白罪状中的参照性规范直接等同于刑事违法。这一做法的根源，或许在于大量的空白罪状尤其是完全的空白罪状中，缺乏关于具体的构成要件的表述，更缺乏关于类型化行为的判定，这就会产生符合空白罪状参照性规范即等于达成了犯罪构成的虚假表象。
对此，应当明确，违反空白罪状只是刑事违法性的前提，是进入刑法评价半径的“敲门砖”，但这块“砖头”能否足以撞入刑法的大门，需要通过刑法的标准判定其罪体、罪量、罪责等要素。详言之，在空白罪状的解释适用中，关于犯罪构成要件要素的判断应当作为刑法内部的解释适用过程，抛开行政法律法规甚至行政部门规章的过度影响，将空白罪状中关涉的要素纳入到刑法评价之中，对于刑法关于犯罪构成的认定进行独立化的判断。以此为思路，明确行政违法性在行政犯认定中的地位：(1)入罪层面，行政法律法规的违反在性质上仅仅具有指向性地位，是对于刑法入罪范围的限制。刑法作为部门法的保障法，对于其他部门法的保障作用体现在“后盾条款”的保障上。具体到大量的行政规范中，普遍规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，刑法作为“承接”这一后盾责任的保障法，势必要与之有一个衔接，即“违反……的”，因此，从这个层面讲，空白罪状中行政法律法规的地位更多的体现在行刑衔接的指引性上，而不具有实际的定罪量刑功能，刑法没有必要也不能以此衔接性规定作为简单粗暴式定罪的根据甚至是金科玉律，应当明确，满足了行政违法性，仅仅是进入刑法评价的开端，甚至离刑法评价的入口还有一定距离。(2)出罪层面，从罪刑法定与刑法自由保障机能的视角看，空白罪状在出罪层面的意义是限制了刑法打击半径的扩大化，即只有违反了相应行政性法律法规的行为才有可能进入刑法的打击半径之内。例如，刑法第341条非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，没有被列入濒危野生动植物物种的当然不能受到刑法处罚。
(二)违法性认识错误在行政犯认定中的功能性缺失
一般认为，刑法语境下的违法性认识是指，行为人知道自己的行为为法所不允许，而且是被法所禁止的[14](P.612-613)。违法性认识在德日刑法犯罪论体系中有着重要地位，但在我国刑法体系中并没有明显的位置，无论是在构成要件认定阶段，还是在责任认定阶段，违法性认识一般都不具有实际价值。笔者认为，之所以我国刑法理论与司法实务中对于违法性认识错误问题几乎一边倒的持否定意见，深层次原因在于我国犯罪论体系中责任层面的缺失，刑事责任的判定在犯罪论体系中基本很少提及；浅层次的原因则在于，对于空白罪状中规定的要素仅仅简单理解为行政违法性的判断问题，忽略了其在犯罪构成认定中的地位，以至于将违法性认识错误同构成要件要素的认识错误相混淆，对于违法性认识错误中的涵摄性错误更是不予评判。
客观讲，相较于故意杀人、抢劫、强奸等传统的自然犯，大多数行政犯的认定需参照其他法律法规，尤其非从事特定行业、特定专业的人员更容易产生违法性的认识错误。(7)例如，非法持有枪支罪，一般公众仅能知悉持有枪支为刑法所禁止，但对于何为枪支则会产生认识的错误，这种错误被学界称之为“涵摄错误”。一方面，仅依刑法规定中的表述，并不能确定此类参照性法律法规的具体范围，尤其法定时代，参照性法律法规过多给行为人违法性认识带来一定困难。另一方面，行政犯一般比较侧重于对社会秩序的维护，很多情况下涉及到较为专业的特定领域或行业的规范，行为人仅依靠传统的伦理道德观念难以判断违法性，也极易产生违法性的认识错误。因此，相比于其他刑法规范，行政犯的认定中极易产生违法性认识错误，在特殊情况下涉及此类行政犯的案件具有极高的违法性认识错误不可避免性。但是，当前司法实践中普遍欠缺对于违法性认识错误不可避免性的考量，这种忽视极易导致司法审判的不当后果。正如有学者所指出：“‘不知法者不免责’这一传统观念的合理性，在法定犯时代到来的新背景下，无法逃避被重新评估的命运。”[15]有鉴于此，对于行政犯的认定，有必要着重考虑违法性认识错误不可避免性问题，以及涵摄错误等，重新审视违法性认识在犯罪论体系中的地位。
事实上，国外刑法理论对违法性认识错误在犯罪责任的判定方面都具有较为积极的作用，例如，德国最高法院司法判决指出：在行为人没有认识到行为不法时，需要进行“良心紧张”的判断，即“行为人有义务运用他的全部认识能力和整个伦理世界观，如果这样能够形成对某一特定举止的合法或违法性的判断的话。”[16](P.96)因此，违法性认识的判断不能背离社会一般经验，行政犯的认定中应当判断行为人是否具有违法性认识的可能性，如果答案是绝对否定的，那刑法的处罚将失去意义。
(三)空白罪状解释适用中行政违法判断、刑事违法判断的司法分裂
空白罪状中实际同时暗含了行政违法性判断和刑事违法性判断，对此应当明确，行政违法判断和刑事违法判断具有位阶性，刑事违法判断应当以行政违法判断为前提，经过行政违法性判断符合行政违法后，进行第二个层次即刑事违法性的判断。同时应当明确，行政违法判断先是起到了“敲门砖”的作用，进入刑事违法性判断以后，再进行构成要件的判断。司法实践中对于行政犯认定中出现的问题，很大程度上是因为没有处理好行政违法与刑事违法的关系。这种分裂典型地体现为以下三个层面：(1)刑事违法性判断的缺失，以行政违法判断取代刑事违法判断，将具备行政违法性直接认定为刑事违法性。刑法第225条非法经营罪，按照《粮食流通管理条例》的规定，无证收购粮食属于其他非法经营的行为，因而构成犯罪。但是，如此定性却忽略了虽然无证收购粮食具有行政违法性，但实际却解决了卖粮难的问题，并没有损害刑法所保护的粮食收购秩序，因此不属于刑法类型化的非法经营行为。再例如，刑法第175条之一骗取贷款罪，该罪的成立应当以造成银行或者金融机构的损失为要件，属于实害犯，尽管刑法修正案(六)在该罪的构成要件中加入了其他严重情节，(8)最高人民检察院、公安部于2010年5月出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》将骗取贷款100万以上解释为情节严重，按照犯罪处理。但对于提供担保却虚构或者隐瞒事实进行骗取贷款，如果没有造成银行损失的风险，是否构成骗取贷款罪产生了争议。典型的案例如通过办理贷款偿还到期贷款的行为，即“以新还旧”型贷款案件中，行为人通过虚假材料骗取的贷款根本没有离开银行，只是作为偿还到期贷款，这种情况下尽管具有行政违法性，但是并没有侵害到刑法所保护的法益，不能将其归结为符合刑法构成要件类型化的行为。(2)行政违法性判断的缺失。根据法秩序统一的原理，根据其他部门法是合法的行为，刑法亦不可认定为犯罪行为。司法实践中对于并没有违反行政法规的行为贸然认定为犯罪行为，正是缺少了对案件的行政违法性判断，同样应当被否定。例如，根据刑法第228条，非法转让、倒卖土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。司法实践中，对于通过股权转让的形式转让土地使用权的行为，也被按照犯罪来处理。但是，转让股权在公司法上是合法的，以土地使用权为形式的股权转让并没有使土地使用权发生转移，其权属主体仍然属于原有公司，仅仅是公司的股东发生了变化，这既没有违反公司法，也没有侵害刑法所保护的法益，对于此类行为贸然认定为刑事违法恰恰是因为刑事违法判断中产生了行政违法判断的缺失。(3)刑事违法性认定中关于行政认定效力的盲目“服从”。在空白罪状的解释适用中，对于诸如污染环境中的“危险废物”，生产销售假药、劣药中的“假药”“劣药”，这些鉴定结论在实践中一般作为判定刑事违法性的事实根据。类似的行政认定还有“行政认定函”“行政处罚决定书”“责任事故认定书”，此类行政认定是否能够成为刑事不法判定的根据逐渐成为学界诟病的对象。对此，应当避免将刑事不法的认定依赖于行政不法的认定，尤其在交通肇事罪中，主要责任、完全责任、次要责任的判定几乎一边倒的依赖于行政认定，导致行政认定直接成为刑事责任认定的关键根据。这种做法从形式上来看，主要是基于对于行政犯的刑事违法判断中，欠缺专业化、职业化的司法队伍，对于相关标准的认定需要很大程度上依赖行政认定，此种情形还典型的体现在知识产权案件、金融犯罪案件中。从实质上来看，主要是基于没能恰当地将行政认定纳入到刑事违法的一体化判断中，为将其转化为刑法的类型化的构成要件进行判断，归根结底亦是未能将行政违法判断与刑事违法判断相统一。
三、行政犯认定中空白罪状的重新定位与功能倡导
行政犯的认定同空白罪状的解释适用具有极其重要的关系，空白罪状作为连接行政违法、刑事违法，同时又作为刑法条文组成部分的情况下，应当重新审视空白罪状在行政犯认定中的地位和作用。
(一)重视空白罪状中前置行政规范的案件分流作用
在二元立法体系下，我国行政违法行为的处罚，事实上起到了很好的犯罪分流作用，将大量的违法行为分流到治安处罚之中。但是，在行政犯的司法认定中，却屡见将行政违法行为直接升格为刑事违法行为，造成行政犯处罚范围的不当扩张，这典型的体现为行政犯认定的口袋化和行政犯的抽象危险化，即对于符合刑法规定——符合空白罪状指引的规范——即被认定为具有抽象危险构成犯罪。不同于国外一元的刑事立法体系，我国刑法在规定犯罪时便以“社会危害性严重”作为划分违法与犯罪的定量标准。在我国行政犯的认定中，重视行政违法处罚对于犯罪认定的分流就具有了重要的出罪价值。传统刑法学认为，行政违法与刑事犯罪之间的实质边界判断，可以借助社会危害性标准进行实质的判断，只有存在严重社会危害性的行为才应该被纳入到刑事犯罪的范畴之内。例如森林法第44条规定：进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。但对于盗伐、滥伐森林或者其他树木，非法采伐、毁坏珍贵树木等行为，最高将受到刑事罪名的惩处，承担相应的刑事责任。因此，刑法作为其他部门法的保障法，通过国家暴力保证其他部门法的顺利实施。同时，刑法还是最后法，具有谦抑性，即“只有在采取其他社会控制手段不充分而有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”如果采取诸如行政处罚等社会控制手段就可以达到保护法益的目的，就不应该动用刑法。
整体上讲，在同时存在行政违法、刑事违法的二元并立时，应当坚持刑事处罚的从属性和最后性，优先借助于行政处罚手段[17]。但是，由于行政犯本身缺乏具体的刑法的实质性描述，使其极容易成为刑法扩张的突破口，导致一些案件满足行政犯的模糊性要求即被“升级”为犯罪[18]。事实上，行政违法与刑事违法由于侵害的对象、行为类型具有很大程度的相似性，同时作为责任方式的处罚都体现了国家对不法行为的制裁，因此何种行为给予行政处罚，何种行为当处以刑罚处罚成为困扰学界、实务界的普遍性难题。对此，笔者认为可以从以下两个方面着手：(1)一般违法性与可罚必要性的规范审查。空白罪状中援引的行政法律法规甚至是部门规章，出于特定时期、特定环境、特定领域的行政管制需求，具有不同于刑法其他罪名的领域化、行政化色彩。因此，在罪名适用和规范援引、适用时，应当进行个案的、特定化的具体审查与判断。例如，在王力军非法收购玉米案中，对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当受到及其严格的限制，对于所援引的行政法律法规需要进行严格的规范相当性、行为相当性、社会危害相当性以及刑事处罚必要性的严格把关，避免盲目将行政违法行为升格为刑事违法。诚如再审判决中所指出：王力军未获许可擅自收购粮食违反了《粮食流通管理条例》，但是并不具有刑法上关于非法经营罪的社会危害性，亦不具有刑事处罚必要性，因而无罪。(2)行政管制与刑法规制的定量审查。行政性规范基于行政管制的需要设定了行政违法性行为的类型与成立条件，其所针对的更多属于社会管理、国家治理层面的行政需求，与刑法对于同类行为的刑罚目的有一致性也有差异性，而在空白罪状适用解释时需要格外的强调行政管制与刑法规制的实质差异。
(二)缓和的违法一元论视野下行政违法、刑事违法的关系明确
行政违法性、刑事违法性的关系问题，有必要放在空白罪状内部进行阐释，在明确行政不法与刑事不法的阶层性、位阶性的基础上，即二者的违法性认定、事实认定标准等层面处于两个不同位阶，在认定上具有实质性差异[1]，通过对行政犯实害犯、抽象危险犯、具体危险犯的分类判定行政违法、刑事违法的关系问题。
1.行政违法、刑事违法判断的学说评析：缓和的违法一元论的理论倡导
关于行政违法、刑事违法的区分界限，域外主要观点可以分为以质的差异说、量的差异说、质量的差异说为核心的德国学说，以严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论为核心的日本学说。“质的差异说”认为，行政违法与刑事犯罪之间是质的区别，二者是从本质上相互区别的。“质的差异说”内部还可细分成多种观点，包括“自体恶与禁止恶差异说”“法律保护客体差异说”“行政刑法说”“社会伦理的价值判断说”等各类从不同角度阐释二者本质区别的观点。譬如，依照“自体恶与禁止恶差异说”的观点，二者的区别体现在：刑事犯罪是一种自体恶，即便没有法律的规定，由于其违反了人类社会基本的伦理道德，而构成刑事犯罪；行政违法则属于一种禁止恶，此类行政违法行为在伦理道德层面并不会产生任何实质影响，只因法律法规中明确禁止这类行为而构成违法[14](P.28)。“量的差异说”认为，行政违法和刑事犯罪并不具有本质上的差异，仅存在量的区别。换言之，二者的区别仅在于，刑事犯罪行为所产生的危险性和社会危害性在量和程度上要大于行政违法行为，但在本质上没有区别。只有当危险性和社会危害性达到一定严重程度时，才构成刑事犯罪，而未达到此严重程度的，则属于行政违法[6]。这种观点和日本的严格的违法一元论的观点相似，后者认为基于法律体系内部违法性的一致性，刑法确立的违法行为，在民法、行政法等部门法领域也应被认为违法，同理，刑法以外的其他部门法认为是违法的行为，刑法在违法性认定上也要做其相一致的解释。“质量的差异说”认为，行政违法与刑事犯罪不仅在量上存在差异，而且在质上也有所区别。行政违法在质上有较低的伦理可责性，且量上也并不存在严重的危险性和社会危害性；刑事犯罪行为在质上就具有较高的伦理非难性，且量上也有更高的危险性和社会危害性[19]。这种观点和日本缓和的违法一元论具有相似性，后者以可罚的违法性判断为前提，在认可违法一元论的基础上，区分“可罚的违法”与“不可罚的违法”，如果不具有“可罚的违法性”，则刑事违法性就可以被阻却[20](P.216)。
整体上讲，“量的差异说”将行政违法与刑事犯罪的区别，仅仅归结于社会危害性和危险性的大小，正如部分学者对此观点的批判，这一理论混淆了违法和犯罪的概念，存在进一步扩大犯罪圈的潜在缺陷，背离了对两者进行区别的初衷[21]。因此，无论是量的差异说，还是严格的违法一元论，都认为不同法律领域内对违法性做实质的差别是不合理的[22]，犯罪行为与违法行为之间只存在量的差别，二者只涉及程度的差别而非质的差异[23](P.77)，进而认为刑法只是依附于行政法、民法等部门法，作为其他部门法的补充而存在[24](P.4)。当前我国关于行政犯违法性判断的根据，大致和缓和的违法一元论、违法相对论具有相似性，前者侧重于“一般违法性+可罚的违法性”，强调行政不法的整体性考察；后者侧重于“刑事违法的独立性+刑法的实质判断”，强调刑法的相对独立性。通过质和量的双重判断，来判定某一行政违法行为是否具有刑事违法性[25]。因此，缓和的违法一元论在行政违法上加入了质和量的考虑，行政违法仅具有判定刑事违法的“敲门砖”的意义，对于行政犯的认定具有较为合理的指导价值。
2.行政犯空白罪状解释适用中行政违法、刑事违法边界的分类判断
在行政违法、刑事违法的关系问题上，无论是缓和的违法一元论(质量的差异说)，还是严格的违法一元论(量的差异说)，亦或是我国的二元分立说，均忽视了行政犯认定中的犯罪分类讨论。笔者认为，对于行政犯中行政违法与刑事违法的关系判断，应当立足于基本的犯罪分类，对于抽象危险犯、具体危险犯、实害犯等不同类型的犯罪作出有差异化的判定路径。
我国二元刑事立法体系下，违法行为、犯罪行为分置于治安管理处罚法、刑法两部不同的法律下(9)违法行为并非完全规定于《治安管理处罚法》，除此之外，还有大量散见于行政法律法规、部门规章中的行政违法行为。，行为类型有重合、交叉，亦有种属范围的差异。因此，对于行政违法、刑事违法的边界认定，不仅是行政法定性、刑法定量这么简单，这种观点对于结果犯或许没有问题，但是对于大量行政犯中的抽象危险犯、具体危险犯，则需要刑法的实质判断与解释。在犯罪分类视野下，首先应当严格控制抽象危险犯的打击半径。关于抽象危险犯型的行政犯，行政违法、刑事违法具有很强的一致性和相似性，即作为行政管制的行政法规基于行政管理秩序违反开展的行政违法性评价，同作为犯罪规制的刑法基于抽象的法益侵害危险进行的刑事违法性评价，两者之间均具有了处罚没有实害后果的危险行为、处罚纯粹的行政不服从的类似性，也极容易出现行政违法性判断替代刑事违法性判断的风险。抽象危险并非毫无根据的主观臆测，应当引入限缩性解释机制，违反行政法律法规只能被认为具有行政违法层面的抽象危险，可以仅因为行为人的行政规范违反被可以治安罚，但不能当然以此被处以刑罚，这不仅违背了刑事责任的补充性、刑法的最后性，也违反了刑法的独立性。因此，抽象危险犯的成立，同样需要判定违反规范的行为在具体的个案中同法益之间的关联关系，即进行社会危害性的适格性验证和同类行为真实累积效果的验证[8]。对于不具有社会危害性的适格性，同时对于此类行为无法证明其累积的社会危害后果，则不宜定罪，例如，王力军粮食收购案，除了抽象危险犯型的行政犯，关于具体危险犯型、实害犯型的行政犯在认定中相对较好判断，因为定量因素的存在，对于行政违法、刑事违法的边界提供了相对清晰的判断标准。对于此类犯罪，需要注意的问题更多在于杜绝惟结果论和结果中心主义，避免单纯基于量的增加和危害结果的发生而直接启动刑事处罚程序，避免对具有行政违法性的行为仅因造成严重后果就一概升级认定为犯罪。鉴于行政违法的范围远远高于刑法的类型化行为，应当对于行政违法性行为是否属于刑法该当性行为进行刑法判断。
(三)正视空白罪状解释适用中违法性认识错误的出罪功能
当前，关于违法性认识在构成要件中的地位，主要包括三种观点：否定论认为，根据刑法第14条规定，只要行为人认识到自己行为会发生危害社会的结果，就符合了犯罪故意的认识性要件。因此，犯罪故意主要是一种“事实性认识”，并不包含对违法性的认识[4]。肯定论认为，行政违法性认识是犯罪故意的前提，应当作为犯罪故意的组成内容。对此，有学者指出：“在摒弃‘不知法 不免责’观念的前提下，应将违法性认识确定为犯罪故意的组成部分。”[26]折衷主义的观点认为，故意的成立不以违法性认识为必要，但如果行为人处于不具有违法性认识可能性(或者说不可避免)的情况下，违法性认识错误就属于阻却责任事由[27](P.31)。笔者认为，违法性认识错误肯定说从刑罚功利性和一般预防的角度而言，对于没有违法性认识的行为施以任何刑事处罚都是徒劳无益的，符合责任主义刑法的基本要求。违法性认识错误否定说完全排斥考虑行为人违法性认识可能性之因素，过于强调国家刑罚权而无视行为人可能基于合理原因缺乏违法性认识的特殊情形，违反罪刑法定的基本原则。折衷主义的观点认为，故意的成立不以违法性认识为必要，但如果行为人处于不具有违法性认识可能性(或者说不可避免)的情况下，违法性认识错误就属于阻却责任事由[28]。整体上讲，无论是基于个人主义责任论，还是规范主义的刑事责任论，违法性认识的考虑都是必要的。但是，应当明确，违法性认识肯定说如果过度化的适用，也会带来行为人谎称缺乏违法性认识而逃脱处罚的可能。因此，违法性认识折中说，即错误不可避免性说具有一定的合理性。例如德国刑法第17条规定：“行为人在实施行为时没有认识其违法性，如该错误不可避免，则对其行为不负刑事责任”；法国刑法典第122条规定：“能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任”。反观《批复》中关于涉及规范性要素认定与空白罪状适用的问题上，也折射出我国司法机关逐渐开始强调和重视行为人的主观认识、动机目的等主观因素在犯罪认定中的作用，而此问题实际上更可进一步延伸到行为人违法性认识可能性、避免性等问题上。进而言之，在有关空白罪状的援引适用、规范性要件要素的审查认定中，行为人可能并不具有一般的违法性认识可能性，或者行为人的违法性认识错误已经达到了不可避免的程度。对于此类案件，司法实践普遍不予考虑违法认识可能性的传统做法是否合适，已经越来越多的受到学界、社会的关注和质疑。
四、空白罪状的构成要件化处理与行政犯的认定思路
在明确行政违法、刑事违法判断的阶层性、位阶性的基础上，进而明确空白罪状在刑法中的地位和作用，合理划清行政违法性、刑事违法性边界的同时，将空白罪状的参照性规范及其描述内容进行统一的构成要件化的判断，严格限制、提升行政违法向刑事违法转化的条件和门槛，倡导行政责任承担在行政犯出罪中的地位和作用。
(一)空白罪状要素构成要件化视野下行政犯的一元认定
司法实践中，对于行政犯的认定一般具有“二次找法”的特征，即行政违法的判定、刑事违法的判定。这种实践操作，将行政违法判定、刑事违法判定进行了割裂，这种割裂受制于行政执法、刑事司法的不同操作流程和办案机制，具有不可回避性。但是，行政违法的判定，对于行政犯不法性的判定，应当进行一体化的判定，即不需要进行“二次找法”的转变过程，将行政不法统一纳入到刑事不法的判定之中，予以构成要件化，行政不法的判断所起到的作用应当限于构成要件类型化判断的作用，即为相关行为构成要件的该当性提供事实类型、行为对象等要素判定的基础和依据。进而言之，空白罪状要素构成要件化的价值便在于，将行政违法判断、刑事违法判断整体纳入到空白罪状内部进行讨论，避免二者的割裂，兼而实现法秩序的统一性和刑法的独立性。
所谓空白罪状构成要件化的一体判定，是指对于空白罪状所描述的行政违法性内容，通过将其具体化到犯罪构成要件要素，进而对具有行政违法性的案件事实进行刑事违法性的判断。空白罪状的典型标志在于“违反……的”，传统观点一般认为空白罪状无法对应于犯罪构成的组成内容，因而很少去探讨空白罪状是否属于构成要件的问题。随着行政犯认定中问题的增多，开始有研究者强调将空白罪状解释为构成要件的组成部分(10)陈荣鹏：“三方面理解‘违反规定’准确适用空白罪状”，载《检察日报》2017年12月24日第003版。。例如，有学者以赵春华案为例提出了法条主义现象，指出赵春华案的不当症结便在于对刑法条文的简单形式理解，没有在刑法定性中进行实质判断[29]。事实上，法条主义从某种程度上作为罪刑法定原则的基本要求，并无实质不妥，其所集中体现出来的问题，在于对空白罪状条文的“法条主义”，即没有对空白罪状的解释和适用进行构成要件化的判断，简单将符合空白罪状的行政违法性升级为刑事违法。如前文所述，空白罪状中的描述性内容大多是指明刑事违法判断时所参照的行政法律法规，如果仅仅将其作为指明参照适用法律的地位，则很容易造成相关案件事实符合空白罪状即被认定为刑事违法的情况，也就是被学界所批判的“法条主义严重”“缺乏实质判断”的重要根源之一。
空白罪状适用的关键问题即在于解决参照法律、法规与刑法条文适用之间的关系，将空白罪状的解释和适用落脚于犯罪构成，并赋予其在犯罪构成中的体系化地位，对于解决行政犯认定的问题具有指导意义。对此，首先应当明确，成立行政犯的前提均在于违反空白罪状，即违反行政法律法规、部门规章等行政性规范，而违反空白罪状仅仅是构成了行政法层面上的不法，并不能简单直接认定为犯罪。例如，有判决明确“非法经营罪的‘非法经营行为’必须具有行政违法性和刑事违法性双重性质，……换言之，非法经营罪的行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了行政法规的行为，经过刑事法律选择将其中严重的违法行为规定为犯罪，才构成非法经营罪。”[30]因此，在解释适用空白罪状时，将空白罪状所描述的内容分别对应归属于构成要件中的危害行为、行为对象、因果关系、侵害法益(社会危害性)，等等，进而对相关要素进行构成要件的类型化审查。因此，违反空白罪状，或者说行政违法起到了两个层次的作用：行政违法的指向性和基础性，以此确立符合空白罪状的条件，进入到刑事不法判断后，重新被整体的构成要件认定。这个逻辑可以被理解为，通过确认行政违法事实来判断是否违反空白罪状，在此基础上通过刑法构成要件的类型化判断来确定是否构成犯罪。
(二)一元认定模式下厘清行政犯中行政违法、刑事违法的转化路径
在坚持法秩序的统一下，对行政犯的一元认定并不是要简单消除行政违法与刑事违法二者之间的差异，而是更加严格明确二者之间的位阶性关系和处罚性边界，在满足行政规范的初次分流评价后，对于具有行政违法性的行为纳入到刑法的独立判断中。对此，需要明确，当前二元违法体系下，行政违法在符合特定条件下“入罪为”刑事违法，刑事违法亦在特定情况下存在“出罪为”行政违法的通道，在这种通道二元并存的情况下，有必要正视梳理两种通道并为之划定切合实践的操作性路径。
1.严格限缩行政违法向刑事违法的正向“入罪化”
刑法作为其他部门法的保障法，在其他部门法尤其是行政法律法规无法评价时，由刑法介入，将相应的行政违法行为在“刑罚量”上升格为刑事违法。但是，刑法作为保障法并非是对其他部门法的简单重复，尤其在行政犯空白罪状的解释适用中，应当明确刑事违法性判定并非是对前置法的当然转化，而是基于行政处罚对违反前置法的行为已经制裁不足，并且侵害到了刑法所保护的法益，需要通过刑法进行评价和规制[3]。
目前，我国刑法中空白罪状的参照性法规主要包括了行政法、行政法规、行政规章，例如刑法第131条重大飞行事故罪、第132条铁路运营安全事故罪，等等。同行政法、行政法规不同，行政规章数量较多、内容较为细微且法律位阶相对较低，社会公众对其了解和认知程度远低于法律和行政法规。对此，有学者指出“社会公众对部门规章的知晓程度远远不及法律、行政法规……一般公众不可能对规章的规定完全知晓，因此无法判断自己的行为是否违反了规章的规定。”[31]同时，依照法律专属主义的要求，限制行政权向立法权的扩张是罪刑法定原则的应有之义，行政违法向刑事违法的转化应受到严格限制，那么行政违规向刑事违法的转化必然应当受到更为严格的禁止。相较于行政法规，行政规章的的各类制定主体要更为复杂繁多，且制定主体的行政层级要远低于行政法规的国务院层级。允许行政规章所规制的行政违规行为向刑事违法行为的转化，便会导致大量纷繁冗杂的行政规章向我国刑法规范的涌入，必将在更大程度上放宽行政权在刑事立法领域的渗透，甚至扩大行政权对刑事立法权的控制。因此，不论是基于行政规章由于法律位阶层级较低所携带的固有缺陷，还是罪刑法定原则中法律专属主义限制行政权的根本要求，刑事立法和司法实践中都应当严格禁止行政违规行为向刑事违法行为的转化。同时需要强调，在行政违法向刑事违法的转化过程中，除了法律规范的解释适用之外，还有证据的转化、程序的衔接等问题，应当对行政证据向犯罪证据转化进行严格的限制，明确行政处罚认定结论对刑事司法机关不具有预决效力[1]。
2.积极倡导刑事违法向行政违法的反向“出罪化”
随着行政犯立法罪名的不断增多，无论是基于刑法的谦抑性，还是基于行政犯、法定犯的处罚必要性，对于行政犯、法定犯，尤其是涉经济类行政犯，应当扩张前置性的行政法规、行政处罚的违法阻却性，使其成为阻却刑事违法的出罪事由。换言之，对于符合刑法构成要件的行为，在接受行政处罚后或者满足相应的行政法律法规的要求后，不再被认为是犯罪。例如刑法第201条逃税罪规定，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”据此可以认为，对于构成逃税罪的行为，补缴应纳税款、滞纳金并受到相应行政处罚的，不予追究刑事责任，这某种程度上相当于刑事违法反向转化为对行政责任的承担。有学者将“补缴应纳税款、滞纳金并受到相应行政处罚”界定为处罚阻却事由，即“第4款规定的只是处罚阻却事由，而不是构成要件的内容，所以只要行为人的逃税行为符合《刑法》第201条第1款的规定，并具备其他责任要素，其行为就成立逃税罪，只是还不能发动刑罚权而已。”[32]对此笔者认为，应当正视刑法关于逃税罪行政出罪事由的存在，赋予其消极的犯罪构成要件的刑法地位。整体上讲，刑法关于逃税罪的这一规定，某个层面上反映出我国刑法过多增设行政犯罪，吸收囊括大量行政违法行为后，其刑罚效果开始被重新审视和评估。因此，由于过多非必要的行政违法向刑事违法的转化，使得刑事违法向行政违法的反向转化具有越来越多的合理性。
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