逻辑能解法律论证之困吗？

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逻辑能解法律论证之困吗？

摘 要：法律论证其本质是基于法律证立判决，其关键问题是基于规范推导问题与价值选择问题。法律论证之困实际上就是规范推理难题以及价值选择难题。其中约根森难题是规范推理难题，而涵摄与例推难题、德沃金惟一正解难题与明希豪森困境是价值选择难题，也是法律论证之真正难题。逻辑是对有效推理规则的研究。它承担着回答约根森难题的重要任务与使命，必须提供规范推理一致性或有效性标准，应当建构出新的逻辑操作技术，使司法裁决真正受到法教义学和逻辑的双重检验。但它不能解答价值冲突的选择与平衡标准问题，因而不能消解涵摄与例推难题、德沃金惟一正解难题与明希豪森困境。
关键词：法律论证；约根森难题；涵摄与例推难题；德沃金惟一正解难题；明希豪森困境
引 言
法律思维有三个关键的领域，即法律概念和体系的建构、法律的获取、判决的证成。司法主要解决事实发现、法律获取与判决证成问题[1]。在司法中每个案件都涉及三个问题：一事实是什么；二法律是什么；三对事实作何评价或裁决。法官要做出三种判断与决断：一是发现与确认事实，即确定案件事实是什么；二是获取或寻找法律，即确定法律是什么，获取裁判理由；三是对案件事实作出裁决，即将案件事实置于法律之下，对事实作出法律评价或司法归类。司法的最终任务就是将法律适用于案件事实，对案件事实作出裁决并对其加以论证。对案件事实作出裁决并论证其裁决成立，被称为判决论证或推理(judicial reasoning)，(1)广义的推论或推理包括论证。参见苗力田主编：《亚里士多德全集》(第1卷)，中国人民大学出版社1990年版，第551页。亦称为法律论证。(2)另外两种论证与推理是：一事实推理(factual inference)，即发现事实，确定事实是什么，二法律推理(legal reasoning)，即获取法律，确定法律是什么，获取可资适用的判决理由。参见王洪：“法律逻辑：回顾与展望”，载《政法论丛》2009年第6期。
在法治国家中，强调法官公开判决理由，(3)我国《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(2018年6月1日)指出：“裁判文书应当集中围绕裁判内容和尺度进行释法说理。诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的，法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由。”强调论证判决，强调判决证立(justification)。将司法判决置于正确性及理性论证要求范围之内。要求法官承担证明其判决正确的责任。判决证成就是证明判决成立。“证立”即“证成”这个概念译自英语的justification，是指为某个结论成立提供正当的、充分的理由，表明其结论被证明是成立的、正当的或有正当理由的(4)《布莱克法律大辞典》将justification定义为：“为某人的行为或疏忽出具合法的或充分的理由。”。判决证立就是要求法官为判决结论提供正当理由，即证明其判决是成立的、正当的或有正当理由的、不可推翻的。将判决的正确性建立在判决的不可推翻性上，建立在判决的可证立性之上。将判决可证立作为判决正确性的标准。正如美国大法官杰克逊指出：“我的判决之所以是不可推翻的，不是因为我的判决是正确的。恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为我的判决不可推翻。”这就是法官承担的证立责任。即法官们不但要承担论证自己判决的责任，而且要承担通过证明其判决成立即不可推翻从而证明其判决正确的责任。
法律论证是“一种特定的、高度制度化与形式化的道德推理类型”。(5)Neil Mac Cormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Clarendon Press,p.272(1978).法律论证问题是法学与实践领域的一个前沿与热点问题，(6)M．J．Detmold,Law as Practical Reason，in Aulis Aarnio & Neil MacCormick(eds.),Legal Reasoning,Vol.I,Dartmouth Publishing Company Limited,1992.受到了学界的普遍关注，也是法律逻辑研究的重要课题。(7)主要包括两个方面的研究：一是司法判决证立标准问题研究；二是司法判决论证模式问题研究。舒国滢教授在《逻辑何以解法律论证之困？》一文中，正确揭示了法律论证是一种独特的论证，它处理的并非关于“是什么”的问题，而处理“应当是”或“应当做”(价值与规范)的问题。他基于约根森难题所揭示的真值逻辑在规范推理中遭遇到的难题，提出了逻辑何以解法律论证之困的问题，指出不能把以一阶谓词逻辑为代表的现代数理逻辑直接转化为寻找价值或规范判断前提的“应用逻辑”，特别是不能把现代数理逻辑直接当作“法律逻辑”。他认为道义逻辑在很大程度上为法学概念、法律规范的分析和研究，提供一种新的逻辑手段和研究工具，并且指出法律规范适用的难题仍然需要逻辑学家建构出更为精致、实用的逻辑操作技术，使司法裁决真正受到法教义学和逻辑的双重检验[2]。应当指出，他关于不能把以一阶谓词逻辑为代表的现代数理逻辑直接转化为寻找价值或规范判断前提的“应用逻辑”，以及更不能把其直接当作“法律逻辑”的看法与主张是正确的。接下来值得讨论的问题是，道义逻辑能解法律论证之困吗？进一步的问题是“更为精致、实用的逻辑操作技术”能解法律论证之困吗？更为一般的问题是逻辑能解法律论证之困吗？
一、约根森难题对逻辑提出的挑战
英国哲学家休谟提出了事实判断和价值判断(value judgment)的概念。休谟指出：事实判断关心事实的真相是怎样的，其不是真就是假，即是与不是的命题；价值判断其关心事情应该是怎样的，不存在真与假的问题，是应当与不应当的命题[3](P.509-510)。在事实与价值之间存在鸿沟，不可相互推导。“不能因为事情的实际情况如何便推论事情应当如何；反之，更不能因为想象事情应当如何从而以为事情实际如何，即价值判断不能影响事实的存在的判断。”[3](P.510)这被称为“休谟问题”或“休谟法则”。
法律论证是基于法律证明其判决成立的过程，是包含有规范命题为前提或结论的论证，是将规范命题与事实命题结合起来的规范三段论或混合三段论[4](P.309)。即规范三段论或混合三段论其前提与结论有规范命题。其中法律规范和个案裁决无所谓真假，它们是价值判断或规范命题，在法律论证中充当前提或结论。事实与规范不可相互推导，两者并无必然联系。但法律论证不是从事实推导出规范，也不是从规范推导出事实，而是从规范和事实推导出规范。即从一般法律规范和个案事实认定推导出个案规范即个案裁决。法律论证属于英国哲学家黑尔(Hare)所说的道德推理或价值推理的范畴。价值推理或道德推理是混合推理或混合三段论，即前提中既有规范语句或价值语句又有事实语句，也被称其为实践三段论。(8)R.M.Hare,Freedom and Reason,Oxford:Clarendon Press,pp.2-3(1963).黑尔在道德推理问题上坚持休谟法则。在黑尔看来，“任何没有隐含在诸前提的关联性之中的东西，不可能出现在一种对其意义本身之有效演绎推论的结论之中。”(9)英国著名哲学家黑尔(R.M.Hare)把对休谟问题的否定答案称为“休谟法则”。See R.M.Hare,The Language of Morals,London:Oxford University Press,1964.
就建构法律论证而言，面临约根森难题。丹麦逻辑学家约根森(J∅rgensen)于1938年在《祈使句与逻辑》一文中指出：“根据逻辑推理的一般定义，只有有真假的语句才能在一个推理中作假设或结论；然而事实是，一个祈使语态的结论可以由两个假设得出，这两个假设的其中一个是或两个都是祈使语态的。”(10)J.J∅rgensen,Imperatives and Logic,Erkenntnis,1937/38(7),p.290.在经典逻辑框架中，是基于真值语义学来说明推理有效性的。对推理有效性作以下定义：一个推理是逻辑有效的，当且仅当不可能其前提真而同时结论假，亦称为前提逻辑蕴涵(implication)结论，结论是前提的逻辑后承。而祈使句没有真假，因此，祈使句不能作为逻辑推理的前提或结论，即包含祈使句的论证不能被视为逻辑推理，因而无逻辑有效性可言，但事实上存在包含祈使句为前提或结论的推理，它们在直觉上是被认为有效的。这两方面构成了冲突，这就是所谓的约根森难题。(11)J.Woleski,Formal and Informal in Legal Logic,in D.M.Gabbay etal.(eds.),Approaches to Legal Rationality,Dordrecht:Springer,p.77(2010).
比如下述推理在直觉上被承认是有效的，却无法运用经典逻辑的真值语义学说明其有效性。在米兰达诉亚里桑娜州(Miranda v.Arizona)一案中(12)Miranda v.Arizona,384 U.S.436(1966).，最高法院大法官从在刑事检控中不得强迫被告自证自罪，推导出涉嫌有罪的人有权保持沉默并且警察必须告知其有权保持沉默。(13)亦称为工具推导。即如果A是应当的，而B是A的必要手段或必要条件；则B是应当的。即：OA，A→B├OB。参见王洪：《制定法推理与判例法推理》(修订版)，中国政法大学出版社2016年版。判决指出：“在刑事检控中不得强迫被告作出不利于自己的证明，被告享有对抗自罪(self incrimination)的特权(第5修正案规定)，而强制警察告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且可以获得律师的帮助，是保障被告享有并充分行使对抗自罪特权、从而保证合法审讯的先决案件；因此，警察在审讯前必须充分地、有效地告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且有权获得律师的帮助。”
约根森难题以两个假设为前提：一是有真假的语句才能作为逻辑推理中的前提与结论；二是祈使句没有真假。由这两个假设推出，祈使句推理的有效性不能在真值逻辑(alethic logic)中得到说明。约根森难题可被推广到与陈述句不同的其他语句的推理上。约根森难题对道义推理或规范推理构成了挑战。(14)See J.Stelmach & B.Brok,Methods of Legal Reasoning,Dordrecht:Springer,p.47(2006).对法律可推导性与判决可论证性构成了挑战。规范论证与推理在法律论证中是广泛使用的，在直觉上也是存在有效性问题的，应该有相应的逻辑评价它们的有效性。但对于该类论证与推理，约根森难题指出无法从逻辑上做出评价，无法从逻辑上判定其是正确的还是不正确的。约根森难题的要害是，逻辑不承认这种规范三段论，因为逻辑仅仅认可从“可以为真”的句子推出结论。因此，求解约根森难题在于回答“以规范性的目的而被使用的句子，能否表达成这样一些命题，它们能够构成逻辑有效论证的前提或结论。”(15)G.Volpe,A Minimalist Solution to J∅rgensen’ Dilemma,Ratio Juris,p.72(1999).
约根森与瓦尔特提出坚持经典逻辑观，在经典逻辑的真值语义学框架下，通过否定约根森难题的第二个假设，即说明规范语句可以有真假而承认规范语句作为逻辑推理前提的合法性，以此消解约根森难题。(16)参见J.Walter,J∅rgensen’Dilemma and How to Face It,Ratio Juris,1999(9),p.170.此方案称为真值语义学解决方案，其重点在于说明规范语句可以有真假。约根森区分祈使句的祈使因素与指示因素，指出前者描述说话者的心灵状态即意愿与愿望，因而没有逻辑后承，后者可以表达为指示性语句，因而有真假并能够被一般逻辑规则所支配。瓦尔特将规范与规范语句区别开来。指出规范语句对应于规范世界(the word of norms/ought)，规范语句描述规范世界中的各种规范、规则和道义。规范没有真假，因而其与逻辑无关，但规范语句不是规范本身，规范语句可以为真。就像事实语句的真取决于与现实世界中的事实符合，规范语句的真取决于与规范世界中的规范的符合。他指出：“如果将规范三段论的假设(前提)视作可以为真的句子，约根森关于逻辑应用的异议也就不再重要了。”(17)J.Walter,J∅rgensen’Dilemma and How to Face It,Ratio Juris,1999(9),p.170.
但上述这种方案存在缺陷与不足，并没有完全解决约根森难题。首先，上述方案没有能够完全解决规范语句可以为真的问题。正如魏因贝格尔指出：社会现实中逻辑上不相容的规范共同存在，而世界首要特征是一致性。一个世界必须不能包含不一致的规定，因而没有规范世界。(18)O.Weinberger,Against the Ontologization of Logic: A Critical Comment on Robert Walter’s Tackling J∅rgensen’ Dilemma,Ratio Juris,1999(12)，p.97.由于现实世界中的事实一致性，因而可以为事实语句确立真的标准，事实语句也因此可以为真。但规范世界中的规范并不具有如此一致性，因此，规范世界不能为规范语句确立真的标准，规范语句也就因此而不能被断定为可以为真。其次，按照上述方案，规范之间不存在逻辑推理关系，规范不是逻辑推理出来的，这就不能解释法律规范基于推导的生成或衍生的现实。正如麦考密克所言：“在规范的领域内，有这样一些逻辑的关系和联系，借助于正式的规则可以使它们具有决定作用。如果规范被当做前提时是有效的话，那么规范的可以从逻辑上推导出来的后果也总是有效的。”[5](P.45)第三，上述方案没有触及约根森难题的根本。该方案认为只要规范语句的确可以像事实语句一样为真，就可消解约根森难题。认为规范三段论是规范语句而不是规范之间的推理，由于规范语句有真值，规范推理的有效性就可以由其保真性得到定义。尽管此方案强调规范语句与事实语句一样也可以有真值，但这两种“真”其实是语词相同但意谓完全不同，即事实语句之间的推理和事实语句与规范语句之间的推理存在着本质上的区别。因此，仅仅说规范语句与事实语句一样也可以有真值，并不能解答事实语句与规范语句这两种不同类型的语句之间是否存在逻辑推理关系，不能回答规范三段论或混合三段论为何是逻辑推理，不能解答“因现实世界中的事实而为真”的事实语句与“因规范世界中的规范而为真”的规范语句之间的推理为何是逻辑的。
因此，将法律论证模式即司法三段论表达为亚里士多德三段论形式或一阶谓词推理形式都是不完全适当的。法律论证不是亚里士多德意义上的直言三段论，(19)直言三段论的前提与结论都是直言命题。也不是一阶谓词逻辑推理。20世纪50年代初，国外学界创立法律逻辑学科。主要在经典逻辑框架下概括与刻画法律论证模式，建立了以亚里士多德三段论逻辑和一阶谓词逻辑为框架的法律论证理论体系。如克卢格(Klug)的《法律逻辑》(1951)，Tammelo的《现代法律逻辑概论》(1966)，阿列克西(Alexy)在《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》(1978)以及Aldisert的《法律的逻辑》(1988)等。在Aldisert的《法律的逻辑》中，法律论证被称为司法三段论，被分析为亚里士多德三段论的一种形式。即：如果M都是P，并且某个S是M，则某个S是P(这是barbara式的特例)[6](P.93)。克卢格和阿列克西等提出在法律论证领域运用一阶谓词逻辑理论以克服亚里士多德三段论的缺陷。克卢格指出：“三段论至少可以在原则上解释成一阶谓词逻辑的分支。”[7](P.322)他在其《法律逻辑》(Juristische Logik)中，在命题语言基础上，引进全称量词和存在量词，引进个体词x等表达个体，引进谓词P、Q、R等表达个体性质或个体之间关系。将司法三段论形式表达为：∀x(Tx→Rx)，Ta┣ Ra。[8](P.69-84)即：对于任何一个事件或行为x，如果x满足了条件T则x有法律后果R(大前提)，某个事件或行为a满足了条件T(小前提)；所以，a有法律后果R(结论)。其中，大前提是一个法律一般规范，小前提是对某个事件或行为情况的认定，结论是相应的法律后果。阿列克西在《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》中也在一阶谓词逻辑框架下刻画司法三段论模式。将上述推理形式表达为：∀x(Tx→ORx)，Ta┣ ORa。[9](P.275)
国内外学界也认识到，经典逻辑框架不足以刻画规范推理及法律论证等一切实际或实践论证。一些学者对经典逻辑系统进行扩充，对规范推理及法律论证进行一些新的研究与刻画。他们基于广义模态逻辑理论，在实质蕴涵的基础上(20)亚里斯多德的逻辑建立在概念“包含关系”或“属于关系”的基础之上。古希腊麦加拉学派学者裴洛(Philo)提出了实质蕴涵(material implication )。斯多噶学派的命题逻辑建立在实质蕴涵基础之上。1879年，德国逻辑学家佛雷格将实质蕴涵扩展为形式蕴涵，建立了一阶谓词逻辑系统。，对模态逻辑中的某些算子作道义算子解释，对模态逻辑系统中的公理或规则加以修改或补充，建立了不同的道义逻辑系统。冯·莱特(Von Wright)和安德森(Anderson)的道义逻辑(Deontic Logic)就是其中的主要代表。(21)冯·莱特于1951年在《精神》(Mind)杂志上提出他的道义逻辑理论。安德森于1956年在模态逻辑系统T、S4和S5基础上，建立道义逻辑系统：和♂。参见王洪：“法律推理与法律逻辑——兼评冯·莱特与安德森道义逻辑系统”，载《哲学动态》1994年逻辑学专刊。这些道义逻辑与规范逻辑的主要工作，是将法律规范的逻辑常项概括为义务性规范词O(应当)、禁止性规范词F(禁止)、授权性规范词P(可以)，研究法律中的义务性规范、禁止性规范和授权性规范的逻辑性质，揭示道义算子或规范算子的演算规律与规则，对道义推理或规范推理进行了深入的研究，建立法律规范推理的系统，以克服经典逻辑在刻画与表达规范推理的不足与缺陷。
应当指出，就建构法律规范推理与法律论证而言，冯·莱特和安德森以及其后的道义或规范逻辑系统，(22)其后一些学者借鉴Von Wright和Anderson的道义逻辑，在经典逻辑系统中引入规范算子，对经典逻辑系统进行扩充，建立法律规范逻辑系统。比如波兰Ziembinski的《法律应用逻辑》(1976)以及奥地利Weinberger的《法律逻辑学》(1989)中的规范逻辑系统。存在着重大缺陷与不足[10]。一是上述系统是建立在广义模态逻辑理论之上的，建立在基于真值的可能世界语义学之上，仍然面临着约根森难题；二是这些系统其逻辑语言是贫乏的，缺乏对规范三段论或混合三段论的表达与刻画；三是它们对规范词即规范算子的某些逻辑刻画并不适用于法律规范词，上述系统中的某些推理规则与法律规范推理规则相抵触，而且会导致一些在法律规范推理看来是不能接受甚至是不能容忍的结果，(23)比如在冯·莱特系统♂和安德森系统OT’—OS5’中，基于定义D1和D2有如下定理：T1﹁FA□PA；T2﹁PA□O﹁A；T3﹁OA□P﹁A。如果把上述道义模态词O(必须)、F(禁止)、P(允许)分别解释为法律规范中的义务性规范词、禁止性规范词和授权性规范词，那么T1所说的是在法律上不禁止A等值于A是权利；T2所说的是A不是权利等值于非A(或不A)是义务；T3所说的是A不是义务等值于非A是权利。显然T1—T3所表达的推理规则与法律规范推理规则是相抵触的。这是更为严重也是最根本的缺陷。因此，就建构法律规范推理而言，冯·莱特和安德森道义逻辑系统并不适用于法律规范推理。法律规范逻辑推理系统应当有根本不同于冯·莱特和安德森道义逻辑系统的框架[10]。
既然从经典逻辑的真值语义学出发求解约根森难题没有获得成功，阿尔乔隆和马尔蒂诺就主张放弃真值语义学方案，甚至放弃语义学概念，寻求从逻辑的语法层面解答约根森难题，为规范推理的逻辑性辩护。阿尔乔隆和马尔蒂诺认为，规范没有真假但它有逻辑，其推理的有效性不在于保真性，从假设后承而不从真值概念或语义概念出发可以说明规范推理的逻辑性或有效性。(24)Carlos E. Alchourrón & Antonio A.Martino,Logic without Truth,Ratio Juris,1990(3),p.48.这种方案关心的是语法层面的逻辑推理，主张逻辑无需真概念，主张“没有真值的逻辑”(Logic without Truth)，甚至主张逻辑推理或后承不依赖语义。应当指出，这种放弃语义概念的方案扩大了逻辑的范围，逻辑不仅可以接受真值语句之间的推理，还可以接受非真值语句之间的推理，但并不能从根本上消解约根森难题。仅对推理系统进行构造或刻画并没有能够使逻辑后承完全摆脱语义学概念。构造与刻画逻辑推理不但诉诸于语法层面的假设后承或逻辑后承概念，还需要其语义层面的解释。正如达米特所言，任何一个逻辑系统未必需要真值语义学，但一定需要语义学，即一个正确性或合理性的“评价系统”。
弗雷格指出逻辑本质是追求真。逻辑与真值语义学以及基于真值的可能世界语义学紧密相连。真值语义学以及可能世界语义学所刻画的都是事实语句之间的推理的有效性。既然规范语句与事实语句有明显的区别，而规范语句又是这样的与众不同，在直观上就不能用真或假来谓述。因此，用真值语义学来刻画道义推理的有效性，就必然面对约根森难题。这样一来，约根森难题的解决需要有一种完全不同于真值语义学的逻辑语义理论，规范三段论及其规范推理应当有一种根本不同于经典逻辑系统的逻辑框架，仅凭经典逻辑及其扩充系统，是无法充分地刻画规范论证与推理的，需要依赖一种新的逻辑框架，需要将不同的逻辑语言整合在同一框架之中，发展一种混合逻辑的新的逻辑框架。黑尔指出，逻辑本身不能建立道德的标准，但逻辑可以用来进行道德推理。正如德国法官哈斯默尔(Hassemer)所说的“唯理性地考虑非唯理性之事”(rational mit dem Irrationalen rechnen) (25)参见W.Hassemer,Theorie und Soziologie des Verbrechens,Frankfurt ,1973,S.244.。但这种新的逻辑存在吗？这种新的混合逻辑是什么？能够解决约根森难题吗？
我国的纳税人身份有增值税一般纳税人和小规模纳税人两种。因为不同的纳税人身份所纳税的方式和税额有较大的区别，享受的优惠政策或者待遇方面也不同，所以纳税人事先要对自己的纳税人身份有一个充分的考虑，到底选择哪个身份最有利于自身的税负。新出台的的政策明确表示，在2018年12月31日前，一般纳税人如果满足相关政策条件就可以从一般纳税人转回小规模纳税人，在此之前没能抵扣完的进项税额作转出处理。所以，这就让很多企业都心动了，导致一些企业盲目的想要转回小规模纳税人，以便给自己减税，却忘了结合自身企业的实际情况全盘考虑，这将会带来物极必反的后果。
问题并未就此终了，也许法律论证难题由此才刚刚开始露出端倪。正如金岳霖指出：“事实上虽有不同的逻辑系统，理论上没有不同的逻辑。”“两逻辑系统之所以为‘两’个逻辑系统，不是因为他们的‘义’不同，而是因为他们的‘词’不同。”[11](P.517)约根森难题实际上在问逻辑之义是什么？如何表达法律论证中的逻辑一致性或有效性，(26)古希腊思想家亚里士多德在《形而上学》中提出了矛盾律。他指出：“两个互相矛盾的判断不可能同时都是真的”。这是人们最确知的、最无争议的、最有理性根据的、最普遍的思维规律。正是在这个意义上，金岳霖指出：“积极地说，逻辑就是‘必然’；消极地说，它是取消矛盾。”所有经典逻辑系统就是以此为基础而建立起来的。如何表达法律论证中的曲全公理？(27)即“全体都有的其个体也具有”。这是亚里士多德三段论逻辑系统的公理，这也是一阶谓词逻辑系统的公理。约根森难题实际上也揭示了形式系统即形式逻辑的局限性。这些形式系统不能充分表达基于内涵推理、情境推理与语用推理的复杂的法律论证与推理，也不能充分表达逻辑一致性与直观一致性的逻辑之义，因而不能识别与判定直观上有效的法律规范推理，不能直接作为法律论证的推理工具和评价标准。因此，如何回答好约根森难题以及由此引发的问题是逻辑的重要任务与使命。奥斯丁在一篇文章中幽默地说道：这个问题是不是有点复杂？不是事物本身简单，而是哲学家太简单。过于简单化是哲学家的职业病，但这就是他们的职业。
二、逻辑难解涵摄与例推难题
正如考夫曼在《法律哲学》中指出：“制定法的适用是一个比逻辑三段论法更为复杂的程序。”[12](P.22)其一般模式是涵摄(subsumption)。是将制定法的一般规则与抽象规范适用于个案事实，是将一般法律适用于个案事实。一般包括两个层级论证或推理：一是寻找可资适用的制定法规范，并将个案事实置于该法律规范之下，对个案事实是否符合其构成要件即构成何种行为作出裁决并加以论证，称为事实涵摄推论。二是根据法律对符合构成要件之事实该担何责作出裁决并加以论证，即根据法律确定其法律后果，称为适用法律推理。可以分析为具有以下结构的司法三段论：符合法定构成要件的行为是应当承担法律后果的，本案当事人行为是符合构成要件的；因此，本案当事人行为是应当承担法律后果的。其中，大前提是一般法律，小前提是行为符合法律构成要件，结论是法律后果。
事实涵摄推论是司法三段论的前置程序，(28)魏得士在《法理学》中，对涵摄的复杂性以及涵摄的难题进行了一些研究。是确立判决论证的小前提。司法判决的关键之一在于之前的事实涵摄推论[13](P.165)，即小前提的建立。(29)恩吉施将小前提构建过程分成三个阶段：“一是具体的生活事件，实际上已发生的案件事实的想象；其二是该案件事实确实发生的确认；其三是将案件事实做如下判断：其确实具备法律的构成要素，或者更精确地说，具有大前提的法律的构成要件的构成要素。”正如恩吉施所言：“小前提是神经，它能使在制定法及在法律大前提中包含的一般法律思想引向具体的小前提，并因此使合乎制定法的判断成为可能”[14](P.70)。事实涵摄不是概念分析与推演，而是对事实进行综合、概括与评价。(30)拉伦茨指出，“将某生活事件归入某类型或某须填补的标准之意义范围中，是评价性的归属。”约根森(Joergensen)也指出，法学及司法的特性即是它们几乎完全是在做评价的事情。正如拉伦茨指出：“作为法律适用基础的涵摄推论，并不是将外延较窄的概念涵摄于较宽的概念之下，毋宁是将事实涵摄于法律描述的构成要件之下。”[13](P.152)即把案件事实置于法律规范之下。它“表明该案件的实际情况属于法律规范的假定的情况，该案件所具有的特定情况属于某个法律规范的适用范围。”[15](P.296)涵摄是在事实与法律之间进行的推断与判断，是将事实归属于法律之中的过程，是对事实进行司法归类的过程。涵摄不是寻求概念与概念之间的包含或蕴含关系，而是寻求事实与概念、事实与规范之间的对应或连结关系。是“法律与事实间的目光之往返流转”，或曰“在确认事实的行为与对之作出法律评断的行为间的相互穿透”[15](P.162)。即一方面将案件事实向上概括，不断取其抽象性而使之一般化，另一方面又将法律规范不断下延使之具体化，以便判定行为或事件是否符合法定构成要件。考夫曼将这一过程称为是在事实和规范之间来回审视的“等置”[16]。
在司法中，对同一案件如何裁决，法官们有时存在意见分歧或争议，其中之一就是“涵摄或归类争议”。比如在王海“知假买假”案件中(31)1997年王海知假买假后，依据1993年的《消费者权益保护法》第49条向人民法院提起诉讼，要求销售者支付双倍赔偿。，法官们就对王海是否是法律上所谓的“消费者”，以及王海的“知假买假”行为是否属于消费者权益保护法所指称的为“生活消费”而进行的购买行为作出了不同评判或涵摄。因此，尽管王海购买的商品属于“假货”是无可争议的，我国《消费者权益保护法》对欺诈行为应承担的加倍赔偿责任的规定也是清楚无疑的，但各地法院甚至同一法院的判决却大相径庭。王海的“知假买假”行为在天津市和平区人民法院被认定为“个人生活消费行为”，而被纳入法律保护的范围。(32)参见天津市和平区法院(1996)和民初字第1445号民事判决书。而同样的行为在天津市河北区人民法院被评判为“并非为个人生活消费需要且也有一定过错之行为”，而被排除在法律保护范围之外。(33)参见天津市河北区法院(1997)北民初字第2号民事判决书。“王海津门兴讼受挫”，载《法制日报》1998年1月22日。在这些案件中，“知假买假”是否属于为“生活消费”而进行的购买行为的认定，是一个事实涵摄问题，是一个依法定构成要件对“知假买假是否属于生活消费行为”的法律评价问题。
制定法框架下的法律论证，面临着涵摄难题。法官对案件事实是否符合制定法中的构成要件以及构成何种要件有可能作出完全不同的判断，即在事实涵摄或归类上存在意见分歧或争议，难以达成一致，且其孰是孰非有时也难以判断与评价。因此，尽管有统一的制定法，但并不能确保事实涵摄的同一性或一致性。事实涵摄包含价值评价与利益权衡，属于价值判断与价值推理的范畴。正如魏德士所言，“法律适用总是一种价值实现的行为”。[17](P.331)司法判断最终要作出应当或不应当的评判与裁决。比如在王海案中，对于他是不是消费者的判断，关键不是他是与不是，而是他应当还是不应当是。在这个裁决的背后，“存在着对于相互竞争的立法理由的相对价值和重要意义的判断，它是整个诉讼程序的根源和命脉所在。”[18](P.217)尽管法律设定了评价标准与尺度，但法律规范从来都是一般的和抽象的，而事实是具体的，这就为法官留下了自由裁量的空间，给法官发挥他的主观作用提供了机会。法官有可能对当事人行为是否符合构成要件以及符合何种构成要件作出完全不同的判断与判定，有可能对事实的重要性程度及法律意义作出不同的评判，从而对案件作出不同的归类与裁决。正如《法国民法总论》指出，由于作为定性基础的法律概念往往不够精确，这种选择的自由就更大了，而且法律的标准越是一般和抽象，自由裁量的空间就越大，司法裁决就越是不确定。
判例法框架下的法律论证，则面临着例推难题。(34)法官从先例中抽取法律原则，然后把判例法原则贯彻到当前的具体案件之中。美国法学家列维(Levi)将其称为例推(reasoning by example)。亦称为先例推理或类比推理。法官在例推之前有可能对当前案件与先例的相同点或不同点的重要性程度做出完全不同的判断，从而做出完全不同的例推与裁决，因此，尽管确立了遵循先例原则，要求相同案件同样处理，但并不能确保例推或类推的一致性，且其孰是孰非也难以判断与评价。法官裁判案件时，有时面临多个先例或判例，这些先例对类似案件作出了不同判决，为当前案件指出了不同裁决方向，相互争夺对当前案件的支配力。(35)比如在“麦克弗森案”(MacPherson v.Buick Motor Co.111 N.E.1050(1916))中有支持原告索赔请求的先例，如“托马斯诉温切斯特案”(Thomas v.Winchester 6 N.Y.(1852) )与“德夫林诉史密斯案”(Devlin v.Smith 89 N.Y.470(1882))；也有驳回原告索赔请求的先例，如“温特博姆诉赖特”(Winterbottom v.Wright 10 Meeson & Welsby 109(1842)。参见[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第20-24页。此时需要法官进行区别性判断(distinguishing)，将当前案件与这些先例进行比较，判断本案与先例是否存在区别或不同，判断它们是否相同或同类案件，以决定遵循该先例还是区别该先例。这种运用先例的方法称为区别技术(distinguishing technique)。(36)在英美法系国家，法律方法的研究注重对法官经验的总结和分析，注重对判例的区别技术的研究。这是司法过程最关键和最复杂的一步。(37)[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第30～38页。美国学者伯顿概括了区别性判断的三个步骤：首先，识别一个权威的判例或基点；其次，识别当前案件与先例案件在事实上的相同点或不同点；最后，判断事实上的相同点和不同点何者在法律评价上更为重要，并因此决定是依照该先例还是区别该先例进行判决。在司法中，没有两个案件事实是完全相同的或者是完全不同的。当前案件的裁决是遵循先例还是区别先例，是由法官判断当前案件与先例之间的相同点与不同点在法律上何者更为重要而决定的。这就为法官留下了自由裁量的空间，给法官发挥他的主观作用提供了现实的可能性，法官有可能对此作出完全不同的判断与判定。比如在亚当斯案中，(38)Brewer,Supra note17，at 1003-1004.转引自张骐：“论类似案件的判断”，载《中外法学》2014年第2期。旅客亚当斯放在所乘轮船客舱内的贵重物品被偷，轮船老板没有失职疏忽旅客也不存在疏忽，争议的问题是轮船老板是否对旅客的丢失物负有严格责任？在一个先例中，旅馆老板对旅客贵重物品的被偷承担严格责任；而在另一个先例中，铁路公司对旅客在火车开放式卧铺车厢里的贵重物品被偷不承担严格责任。在本案中，法官将该案和旅馆老板担责案与先前铁路公司免责案进行对比指出，该案和旅馆老板担责案是相同或相似的，但与先前铁路公司免责案存在重要的不同点。由此法官判决该轮船老板责任案不适用铁路公司免责案的原则，轮船老板对旅客的丢失物负有严格责任。(39)Brewer,Supra note17，at1004.转引自张骐：“论类似案件的判断”，载《中外法学》2014年第2期。
各国法律规定法官必须依法裁决并且公平与正义裁决，以克服法官在司法判决中的主观性与随意性。“法官在作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织精神，并且，为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊情况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。”[19](P.74-75)但司法判决是法官个人的判断与选择，更多的是法官的自由裁量，是法官个人的目的考量、利益衡量以及价值判断，融入了法官个人的认知、情感和价值，融入了法官个人的主观性，烙上的是法官个人心灵的印记。正如卡多佐大法官指出：“我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量——遗传本能、传统信仰、后天确信——进行较量；而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一种——用詹姆斯的话来说——‘宇宙的整体逼迫和压力’的感受；……正是在这样的精神性背景下，每个问题才找到自身的环境背景。我们也许会尽我们之所愿地努力客观地理解事物，即使如此，我们却也永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。”[19](P.3)因此，“即使在法律的原文拘束力较强的场合，法官也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持着原汁原味。”
三、逻辑不能解德沃金惟一正解难题
在司法中，人们争论的重要问题之一就是法律问题有没有惟一正确答案？以美国法律现实主义为代表的规则怀疑论或法律怀疑论认为，法律是不确定的，并且判决是法官个人意见或偏好的反映，因而，法律问题没有正确答案可言。以哈特为代表的法律实证主义认为，对于一般案件即简单案件，法官通过对制定法进行解释，可以得到正确答案，但在疑难案件即边缘案件中，由于缺乏相应的制定法与先例规则或者对其适用存在意见分歧，因而不存在正确答案，此时法官不受规则约束而行使自由裁量权。美国法学家德沃金(Dworkin)指出，由于有“整全性的法”存在，即使是再疑难的案件，也有“惟一正确的答案”(single right answer)，而不存在“法律漏洞”问题。在任何案件中，基于法律的整全性与连贯性，这一答案或者从法律规则中获得或者从法律原则中获得。即使在疑难案件中，法官也不应诉诸自由裁量权而应在作为整全性(integrity)的法律框架之中，通过建构性阐释(constructive interpretation)以寻求惟一正解。这就是德沃金惟一正解问题。(40)德沃金指出，面对哈特所谓的“开放结构”或“空缺结构”，在找不到直接可适用的规则时，法官通过建构性解释，能够找出正确答案，而不必行使自由裁量权。对作为整全性的法律，应当采取建构性的阐释态度，寻找对其最合理的阐释，以此去裁决疑难案件。德沃金承认作为整体的法律存在于一种方法之中而不存在于答案之中，不同的法官运用整全性法律的方法有可能选择不同的结果，也承认可能没有任何一种阐释能通过检验，或者有两个或更多不同的阐释均通过了检验。所以，作为整全性法律要求法官的，与其说是一种实际的结果，不如说是一种态度。即相信有惟一正确答案在呼唤他去寻求。
在司法中对同一或相同案件，法官们在解释法律与适用法律上会有意见分歧或争议。一是“释法争议”，即在对法律的理解上存在分歧或争议；二是“适用争议”,即在适用法律上存在分歧或争议。这是因为法官们有可能确立完全不同的权威性的大前提作为推论基点或裁决理由；有可能对法律概念作出不同的解释，对法律含义或意思及文字所蕴含的“事物本然之理”或“事物的本质”(natur der sache)作不同的探寻；或者在法律未作规定或者可以这样决定也可以那样决定时，各自运用自由裁量来填补法律漏洞或空白；或者只考虑一般规则而不考虑其特殊情况或例外情形，以此为裁判理由作出不同的裁决。因此，即使有统一的制定法也不足以确保释法与裁决的一致性即法制的统一性。在普通法系国家，遵循先例原则也不能完全确保裁决的一致性即法制的统一性。因为法官们有可能识别和适用完全不同的权威性先例，并以此作出不同的裁决。因此，法律规则在法院裁决中并没有想象的那么确定与重要，重要的是法官对法律的解释与适用。“那个根据规则审判案件的理论，看来在整整一个世纪中，不但把学究愚弄了，而且也把法官给愚弄了。”[20](P.149)
司法判决其本质是对个案适用法律，其要义不在于创制一般法律规则，而在于将法律应用于个案判决之中。法官承担依法裁判的义务和公平与公正裁判的义务。但实在法是开放的、非协调的、不完全的法律体系，不可能为每个具体案件都准备好现成答案。“即使是最好的法律，也存在漏洞。”[21](P.13)任何实在法都是不完整、有缺陷、存在漏洞的。不可能创制出完美无缺的法律体系。美国现实主义法学家弗兰克将法律的确定性看做是一个“基本法律神话”。英国分析法学家哈特也将之称为一个“高贵的梦”。(41)这些看法是以耶林(Jhering)为代表的目的法学和以埃尔里希(Ehrlich)为代表的自由法学对概念法学批评的继续，得到了以萨来(Saleilles)及惹尼(Gény)为代表的法国科学法学派或自由法运动以及美国社会法学、现实主义法学和批判法学的普遍认同。“法律的规则经常是含糊的、无底的，理由是临时的、有很多争论的。此外，不仅可以变更而且实际上也经常变更。”[22](P.572)法官不得不通过解释法律以获取裁判理由。法官在审判案件中受制定法的约束，但法官对制定法具有广泛的解释权与酌处权。法官们承担着这样的职责：澄清法律疑义、平衡法律冲突与填补法律空白。法官们有权确定法律是什么，可以在规则中立法，在空隙中立法。他们是“活着的法律宣示者”。在英美法的判例制度中，尽管法官在审判案件中受先例的约束，但法官在决定是否遵循先例方面具有广泛的酌处权。即法官有权决定何时遵循先例、区别先例、创制先例与推翻先例。法官们有权从先例中抽象出基本的原则即判决理由，并且有权确定这些原则将要运行和发展的路径或方向。因此，尽管实在法与公平正义原则有助于构成司法评价主观自由游动的障碍，但最终也无法阻止法官个人的自由裁量，因为它们也是法官自由裁量的对象，不可避免地存在“不确定的风险”，存在着发生意见分歧与争议的可能。
在北京“开瓶费”案中，(42)王先生2006年9月13日和朋友到湘水之珠酒楼用餐，并自带白酒一瓶。用餐后湘水之珠酒楼向其收取餐费和服务费(即开瓶服务费)100元。王先生认为此开瓶费收取不合理，遂告上法庭。参见杨昌平、梁溯：“北京酒楼就开瓶费案上诉自称要为餐饮企业争理”，载《北京晚报》2007年2月2日。湘水之珠酒楼认为，其菜谱上已经标明自带酒水另收取服务费。已经尽了告知义务，拒绝返还。北京市海淀区人民法院一审判决认为：湘水之珠酒楼菜谱中载明自带酒水需另收取服务费的内容是单方意思表示，系格式条款，应属无效。应予返还该100元开瓶服务费。(43)北京市海淀区人民法院一审判决认为：按照我国《消费者权益保护法》规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。湘水之珠酒楼菜谱中载明自带酒水需另收取服务费的内容是单方意思表示，系格式条款，应属无效。其向王先生加收开瓶服务费的做法侵害了王先生的公平交易权，属于不当得利，应予返还该100元开瓶服务费。湘水之珠酒楼不服裁决提起上诉。北京市第一中级人民法院二审判决认为：湘水之珠酒楼没有证据证明“事前已明示消费者要收取开瓶服务费”，应承担相应的责任。据此，北京市一中院二审驳回湘水之珠酒楼的上诉请求，并维持了判令酒楼返还王先生100元开瓶服务费的原审判决。(44)参见王阳、袁国礼：“北京开瓶费案判决未涉及收费合法性”，载《京华时报》2007年6月27日。在本案中，一审法院以酒楼加收开瓶服务费的做法系格式条款应属无效、侵害了王先生的公平交易权为由判决其败诉。二审法院以湘水之珠酒楼没有证据证明“事前已明示消费者要收取开瓶服务费”为由判其败诉。这意味着二审法官并不认为对酒楼加收开瓶服务费的做法应属无效，而是强调经营者必须履行证明责任证明已经事前告知即事前明示消费者，强调其权利的行使也必须是正当的。酒楼加收开瓶服务费的做法是否应属无效，在立法上没有明确的界定与判断，在这个问题上是存在很大争议的。(45)该酒楼向北京市一中院上诉并声称要为全国的餐饮企业争一个说法。餐饮企业和消费者协会分别声援餐馆和消费者。
有分歧与争议不等于不存在正确答案。但没有正确答案的标准，就谈不上有正确答案，更谈不上有惟一正确答案。因此，惟一正解的问题就是惟一正解的标准问题。惟一正解理论面临的最大挑战是：是否存在惟一正确标准？应当指出，惟一正解的标准是可争议的，因此，惟一正解是可争议的。这些司法裁决可以放在正义的天秤上进行衡量，但这些衡量标准进一步面临着进一步的正义选择与争议[23](P.124)。在通常情形下法律的正义之路是没有冲突的，但有时这些正义之路分岔了，有的正义之路通向这样一个正义，有的正义之路通向另一个正义，在这些正义追求之间就必须作出选择。但正如亚里士多德指出：“由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的‘基本原则’，所以通常我们所能做的就只是通过提出似乎是有道理的、有说服力的、合理的论据去探索真理。……由于各种各样的观点可能发生互相冲突这一事实，我们的劝说工作有时便会变得更加复杂。”[20](P.480)应当指出，德沃金惟一正解难题是判决论证的大前提证立难题。逻辑提出了法官释法与裁决的内在一致性要求，但未能提供解决其冲突的选择与平衡标准，因而不能消除法官意见分歧与争议，不能终结其惟一正解难题。
卡多佐指出：“在任何司法解释的体制中，我们都永远无法自认为我们已经完全清除了解释者的个人尺度。在这些有关道德的科学中，并不存在任何完全取代主观理性的方法和程序。”[19](P.109)正因为如此，卡多佐指出：尽管孟德斯鸠宣称，一个民族的法官，只不过是宣布法律之语词的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。马歇尔也这样说，司法部门在任何案件中都没有自己的意志。行使司法权的目的从来也不是为了赋予法官意志以效力；而总是为了赋予立法机关的意志——换言之——法律的意志以效力。“这声音很崇高，说得也很漂亮精细；但是，这从来也不过是部分的真实。马歇尔自己的法官生涯就是一个明显的例证，它说明了这样一个事实，即这一理想超越了人的感官所能达到的境地。马歇尔大法官在美国宪制上打下了他自己心灵的印记。我们的宪法性法律的形式今天之所以如此，就是因为马歇尔在它还仍然具有弹性和可塑性之际，以自己强烈的信念之烈焰锻铸了它。”[19](P.107)司法裁决的主观性被以弗兰克(Jerome Frank)为代表人物的批判法学推到了极端。他们强调了司法判决的主观性一面，认为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他个人非理性因素决定的。主张“当实在法不清楚、或当当代的立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，法官就应根据占支配地位的正义与公平观念审判，如果连这些正义观点也无法确定，法官就应根据其个人主观的法律意识作判决，将自己的愿望、目的和价值‘插入’法律之中。”[20](P.139)他们认为由于司法判决具有主观性，因而法官都有办法从束缚他的条文中解脱出来，为了达到这个目的，有各种办法可供使用，理由绝不会用尽。卢埃林(Llewellyn)指出事实的确是如此，“美国法院可以使用的大量解释规则包含有大量的反对命题与矛盾命题，而且人们能够发现，法规解释的某种规则实际上是用来支持法院所希望得到的结果的。”[20](P.511)所以有丹宁大法官所说的情形出现：有时你会发现，如果你能找到一条为你辩护的准则或规则，你的对手也会找到一条反驳你而为他自己辩护的准则或规则。对同一案件其判决意见大相径庭。人们不禁感叹道：“正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[20](P.238)以主观的价值偏爱为基础的判决会表现出更大程度的不确定性或不可预见性。
但阿诺德(Thurman Arnold)指出，不应为这种主观性导致的不确定和难以预见而哀叹。这里面有巨大的社会价值，只有价值怀疑论、价值多元论、相互决定意识共存，才能保持防止极权。正如美国第十一任首席大法官休斯(Hughs)指出，“反对意见是对法律反思精神的诉求，是对未来智慧的诉求，它使得后来的判决可能纠正法院所犯下的错误。”此外，价值冲突与正义角逐也正是一个法官展现智慧与想象力的绝佳机会。“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学，而是将我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。”[19](P.109)“正是通过这些方面，你不仅会成为你职业中的大师，而且能把你的主观意识同大千世界联系起来，得到空间、时间上的共鸣，瞥见它那深不可测的变化过程，领会到普遍性的规律。”[20](P.493)
四、逻辑难解法律论证终极之困
在法律论证中，面临阿尔伯特所说的“明希豪森的三重困境”。德国法学家阿尔伯特(Albert)指出，任何命题都可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战。人们可能会就任何命题的理由、基础或根基提出疑问。正如亚里士多德指出：要求对一切命题都加以证明是不可能的。因为，要求对一切命题都加以证明，就必然产生两种情况：其一陷入无穷后退，即用B来证明A，又用C来证明B，再用D来证明C，……这样下去，以致无法确立任何论证的根基；其二陷入循环论证，即用B来证明A，又用C来证明B，……又用N来证明M，最后又用A来证明N，无穷后退和循环论证都不是证明。因此，其结果是不可能有证明。其三惟一的出路就是在某个主观选择的节点上终止论证过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。这三种情况被阿尔伯特称为“明希豪森的三重困境”(46)18世纪德国汉诺威有一乡绅名叫明希豪森(Baron Münchhausen，1720年～1797年)，当兵退役后出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》，其中有一则故事讲到：他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无所依，于是其用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，代译序。。
寻找正确答案是摆在每一个裁判者面前的迫切任务。在司法裁判中，法官要从实在法中获得理由或依据，但其判决理由是法官确立与选择的结果。司法裁决的最终走向取决于对这些裁判前提或理由的确立与选择。在司法中，对判决理由进行证立是必要和必需的，是判决证立的不可或缺的部分，而且是判决证立的关键。(47)对理由的证立称为外部证立，是法律论证理论的中心议题。法律获取或理由确立是可争议的，在疑难案件中涉及选择时更是如此，要避免公众合理的怀疑就必须对有争议的前提或理由进行证立。英国逻辑学家图尔敏也认识到了对判决的争议不但来自于对推论的争议而且来自于对前提的争议。他在《论证的使用》中指出不但结论需要证立而且前提受到质疑时也要予以证立。(48)这就进一步激发了法律论证与判决证成问题的研究，尤其是前提证立问题的研究。如Perelman的新修辞学理论(1976)，Aarnio在《法律推理》(On Legal Reasoning)(1977)与《适当的理性》(The Rational as Reasonable)(1987)中提出的法律确证——法律解释证立理论，Alexy在《法律论证理论》(1978)中提出的法律证立的理性论辩理论，MacCormick在《法律推理与法律理论》(Legal Reasoning and Legal Theory)(1978)中提出的演绎证立与次级证立理论，Peczenik提出了“深度证立”(deep justification)以及“审慎的平衡”(reflective equilibrium )理论(1983)等。人们普遍地认为，不可能通过无穷后退或循环论证的方式来寻找正确的答案，也不能因为无法找到绝对正确的答案，而把裁决交给法官无根据的专断或无理由的武断。法官作出的裁判及其理由能够回溯到实在法规则与原则上，外部证立链条最后能终止于既有法律之内，这是司法判决追求的目标，也是判决证立的一个标准。应当指出，虽然制定法存在开放性结构，但制定法原则与精神却在很大程度上限制与指引着法官的自由裁量，法官要尽力从法律上回答所有的法律问题，通过释法去填补实证法中的漏洞[14](P.197)。但制定法并没有为每个具体案件提供现成答案，如何证明判决理由是成立的，最终在何处结束裁决论证的链条，是法官在具体案件中解决的。因此，法律论证本质上不属于分析推理而属于实践推理的范畴。佩雷尔曼强调说服在法律论证中的作用，强调论证或说服的可接受性，主张论证或说服的目标在于获得“听众”的认可，强调论证或说服的标准就是“普遍听众”的认同[9](P.205)。德国学者阿列克西则强调法律论证不在于说服而在于理性的说服。强调法律论证的正确性是因为它能够在有效法秩序的框架内被证立是符合理性的[9](P.272)。瑞典学者佩策尼克(Peczenik)提出了法律论证的“深度证立”(deep justification)和“审慎的平衡”(reflective equilibrium)标准与要求。
如何走出明希豪森困境是法律论证理论研究的一个重要问题。明希豪森困境是判决理由的可证立性难题，因而是判决的可证立性难题，也是法律论证的终极之困。在司法裁判中，判决证立最终是对判决理由或前提的证立。法官最终要证立其对法律的阐释与解释，对法律的选择与填补，对判决理由与前提的确立，以及对法律的适用，而不是证立法律规范本身。应当指出，逻辑难解法律论证的明希豪森困境。逻辑可以用于法律论证与推导，是论证与推导的工具，但它对其前提与理由却无法作出选择，不能提供前提或理由的选择与评价标准，(49)逻辑强调一致性，不得自相矛盾，强调选择，但没有确立选择标准。因而不能消除关于前提或理由的分歧与争议，不能终结对前提证立的追问。正是在这个意义上，霍姆斯在《普通法》中开篇说道：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于逻辑三段论。”(50)O.W.Holmes,Jr.,The Common Law,ed.M.Howe,Boston: Little Brown,(1881)1963.
哥德尔不完全性定理似乎也说明了逻辑难解明希豪森终极之困。奥地利籍逻辑学家哥德尔(Kurt Godel)在1931年发表的《〈数学原理〉一书中的形式上不可判定的命题以及有关系统》一文中，提出了著名的不完全性定理。在任何一个包含算术的无矛盾的形式系统中，存在不可判定的命题，即这个命题在该系统中既不能被证明也不能被否证。这被称为哥德尔第一不完全性定理。哥德尔在形式算术系统对象理论中，构造了这样一个元理论命题G：“命题G在系统中不可证”。由完全性的定义，可知G或者非G可证，因为G和非G必有一真。如果G可证，则“命题G在系统中不可证”为真，即G不可证。矛盾！假如非G可证即G不可证，则“并非命题G在系统中不可证”为真，即G可证。矛盾!因此，如果该系统是不矛盾的，它就是不完全的。由上可以得知，对于无矛盾的系统来说，这样的命题G是真的即它的不可证性是成立的，但它是不可证的。因此，哥德尔第一不完备性定理也可表述为：在无矛盾的形式算术系统中，并非任何真命题都是可证的。哥德尔的工作表明：任何一个复杂的论证体系都是不完全的。这是笼罩在任一论证体系内部不可抹去的阴影。
结 语
英国有古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”[24](P.48)但仅凭逻辑不能达成法制统一性即法律适用统一性。在英美法的判例制度中，公开判决理由是通过对话与交流达成共识或多数意见以寻求法制统一性的制度安排。在普通法系国家，很早就确立了公开判决理由的传统。要求每个法官公开其判决意见及其理由，强调列出不同的裁判意见，(51)在普通法系国家，判决书一般由三部分组成，即判词(holding)、并存意见(concurring opinion)、异议(dissenting opinion)。判词是根据法庭的一致意见或多数意见而形成的判决结论及其理由；并存意见亦称为附随意见，是指少数法官对多数判决认定的结果表示赞同，但是对其判决的理由则有所异议，或者认为须另行增加理由；异议是指反对判决结论的意见与理由。特别是反对意见，(52)美国法学家庞德(Pound)指出，判决中列出的反对意见对普通法的发展起到了重要的推动作用，许多反对意见形成为普通法的重要规则并被以后的判决反复引证。其意图或目的是通过论证与对话达成共识或多数人意见以解决分歧与争议，寻求法律适用统一即法制统一。(53)在大陆法系国家，16世纪以后也逐步确立了要求公开判决并说明判决理由的司法原则。法国于1790年要求上诉法院判决应载明理由，1810年进一步明确规定“不包括理由的判决无效”。德国于1879年把它作为一项普遍的原则与义务强迫法官接受，德国联邦宪法法院在1973年的一项决议(法律续造的决议)中规定：“所有法官的司法裁判必须建立在理性论证的基础之上”。正如美国联邦法院法官中心《法官写作手册》指出：“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况，法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何，最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此，判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释、说明该判决是根据原则作出的好的判决，并说服整个社会，使公众满意。”(54)转引自宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第307页。我国最高人民法院也曾在《法官职业道德基本准则》中为法官立下第一条诫律：“法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行体现出公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑。”(55)《中华人民共和国法官职业道德基本准则》(2001年10月18日最高人民法院发布)第1条。2010年12月，最高人民法院修订之后的《法官职业道德基本准则》第9条规定：“坚持以事实为根据，以法律为准绳，努力查明案件事实，准确把握法律精神，正确适用法律，合理行使裁量权，避免主观臆断、超越职权、滥用职权，确保案件结果公平公正。”
法律论证的关键问题就是规范推导问题与价值选择问题。法律论证之困实际上就是规范推理难题以及价值选择难题，其中约根森难题是规范推理难题，而涵摄与例推难题、德沃金惟一正解难题与明希豪森困境是价值选择难题，也是法律论证之真正难题。正如金岳霖指出：“积极地说，逻辑就是‘必然’；消极地说，它是取消矛盾。”[11](P.516)逻辑是对有效推理规则的研究。[25](P.9-10)它承担着回答好约根森难题的重要任务与使命，应当提供价值推理一致性或有效性标准，“必须在此领域建构出更为精致、实用的逻辑操作技术，使司法裁决真正受到法教义学和逻辑的双重检验。”[2]但它不能解答价值冲突的选择与平衡标准问题，不能给出合理的选择理由，因而不能消解涵摄与例推难题、德沃金惟一正解难题与明希豪森困境。还应当指出，尽管逻辑难以终结全部法律论证之困，但这并不意味着可以贬低它在法律论证中的价值。逻辑是判决证成之必要条件，是法律论证最低限度标准与要求。正如金岳霖指出，逻辑是思想的剪刀，它排除与它们标准相反的思想。[26](P.259)那些不符合逻辑的思想都会“由于触到逻辑这块礁石而沉没”。正因为如此，司法裁决要符合内在一致性或内在连贯性标准。[5](P.6)不但要与法律保持一致，而且要与自己自身保持一致，赋予判决以确定性与可预见性。我们必须追求正义，就必须重视逻辑，因为它本身就是正义的一部分。若同样的情况不同地对待，或者在法律所追求法律安定性的场合，若法院对相同案件中的相同规定一会儿这样解释，一会儿又那样解释，则将与正义的要求是矛盾的。卡多佐说得好：“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由(通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素)，……如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。”[19](P.17-18)
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