论监察赔偿制度的构建

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论监察赔偿制度的构建

摘 要：监察赔偿制度是国家赔偿制度的重要组成部分。鉴于监察权是一种新型的国家权力，既不属于行政权，也不属于司法权，因此，监察赔偿不能适用现有的行政赔偿制度或刑事赔偿制度，而需要单独构建监察赔偿制度。修改《国家赔偿法》，对监察赔偿制度进行专门规定，是当下更为合适的选择。就监察赔偿的核心制度而言，监察赔偿的归责原则应当是过错责任原则，侵害受害人的人身权和财产权的监察行为应当纳入监察赔偿的范围，监察赔偿的程序设计应当参照刑事赔偿的程序。
关键词：监察权；赔偿；归责原则；赔偿程序
有权利必有救济。这句古老的法谚揭示了救济制度对于权利保护的重要性。国家赔偿制度作为我国权利救济体系的重要组成部分，在保护公民、法人和其他组织的合法权益方面有着重要作用。《中华人民共和国监察法》[注]2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过。(以下简称《监察法》)也在第67条提出，监察权力侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应当依法给予国家赔偿。[注]《监察法》第67条：“监察机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，依法给予国家赔偿。”但需要注意的是，该条规定虽然规定了监察权力造成损害要给予赔偿，但赔偿的归责原则、赔偿的范围、赔偿的程序等在监察法中并无规定。因此，对于监察赔偿如何与《国家赔偿法》所确立的制度衔接，《国家赔偿法》是否需要进行修改等问题，均需要在理论上予以回应。基于此，本文拟从理论上探讨应当如何构建我国的监察赔偿制度。
一、监察权的性质与监察赔偿制度
(一)监察权的性质对监察赔偿制度的影响
国家赔偿是国家为公权力行为的侵害后果承担赔偿责任[1](P.7)。依据造成损害的公权力性质不同，我国的国家赔偿可以分为行政赔偿、刑事赔偿和司法赔偿。[注]也有学者将我国的赔偿类型分为行政赔偿和司法赔偿两类，其中又将司法赔偿分为刑事司法赔偿与民事、行政司法赔偿。参见沈岿：《国家赔偿法原理与案例》(第二版)，北京大学出版社2017年版，第201-202页。其中，行政赔偿和刑事赔偿为我国国家赔偿的主要类型。[注]《国家赔偿法》有关司法赔偿的规定较为简单，仅在《国家赔偿法》第38条进行了规定，主要内容有两点：一是赔偿范围为违法的强制措施、保全措施以及执行错误；二是赔偿程序适用刑事赔偿程序。参见国家赔偿法第38条：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”行政赔偿和刑事赔偿是根据造成损害的公权力机关的性质来划分的。行政机关及其工作人员行使行政权造成损害的，适用行政赔偿制度。依照《刑事诉讼法》行使侦查、检察、审判等职权的机关及其工作人员行使职权造成损害的，适用刑事赔偿制度。行政赔偿和刑事赔偿在归责原则、赔偿范围以及赔偿程序等方面均存在着明显的差别。[注]详见本文第三、四、五部分的分析。
由于我国国家赔偿类型是基于公权力的性质进行区分的，因此，剖析清楚监察权的性质对于如何构建我国的监察赔偿制度起着决定性的作用。若监察权属于行政权或司法权，则监察赔偿制度就没有单独构建的必要，受害人申请监察赔偿的，直接适用现有的行政赔偿制度或者刑事赔偿制度即可。反之，若监察权不属于行政权或司法权，则有必要构建单独的监察赔偿制度。
(二)监察权的性质剖析
对于我国监察委员会的性质，在我国已有不少学者展开了论述。主要观点包括以下几种：一是认为监察委员会是执法监督机关。如马怀德教授提出，监察委员会并非政府职能部门，也非司法机关，而是行使国家监察职能的专责机关，是一个执法监督机关[2]。二是认为监察委员会是集党纪监督、行政监督与法律监督于一体的独立机关。如韩大元教授提出：“监察委员会是集党纪监督、行政监督与法律监督于一体的综合性、混合性与独立性的机关，既不同于党的机关，也不同于行政机关或者司法机关，其职权具有综合性与混合性。”[3]三是认为监察委员会是政治机关。在主张监察委具有综合性、是在整合了不同机关权力的基础上成立的新的机关之外，有观点进一步提出了监察委在属性上是政治机关，“明确监察委员会实质上就是反腐败工作机构，和纪委合署办公，代表党和国家行使监督权，是政治机关，不是行政机关、司法机关。”[注]参见新华社报道：“国家监察体制改革：监察委是政治机关，不是行政机关司法机关”，载新华网2017年11月5日，http://news.xhby.net/system/2017/11/05/030763051.shtml，最后访问日期：2018-12-06。
对于监察委员会的性质虽然有着不同的表述和争论，但这些观点实质上并不存在根本性的差异。一方面均肯定了监察委员会是一个新的、独立的机关，另一方面也均肯定监察委员会的权力具有综合性。这些观点的差异只是在如何表述监察委员会的属性上，到底是“政治机关”“执法监督机关”抑或是“监察机关”？但综合来看，“监察机关”的表述或许最能反映监察委员会的属性。首先，“政治机关”的提法并没有错，但由于属于政治机关的国家机构并非独此一家，中国语境下，我国的政法机关例如公安机关、国家安全机关乃至于法院、检察院都不能说是非政治机关。因此，“政治机关”不能体现出监察机关的质的特点[4]。其次，监督机关并不能完全反映监察委员会的属性，因为在我国，监督机关并非只有监察委员会，如检察院属于法律监督机关[注]《宪法》第134条:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”，审计机关在性质上也属于监督机关[注]《宪法》第91条：“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。”等。最后，“监察机关”的表述得到了我国2018年新修改的《宪法》的肯定。[注]《宪法》第123条的规定：“中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关。”因此，监察委员会的性质应当是监察机关。
就国家机关与其职权之间的关系而言，国家机关的性质乃是由其职权性质所决定的。政府机关之所以被称为行政机关，乃是因为其行使的权力属于行政权力。同理，监察委员会之所以是新型的国家机关，而非行政机关或司法机关，乃是因为监察权力是一种新型的国家权力。监察权力是新型的国家权力，可以从《监察法》的具体规定中得到佐证。《监察法》规定的监察权力的具体内容，主要包括以下几项[注]《监察法》第11条：“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责：(一)对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查；(二)对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查；(三)对违法的公职人员依法作出政务处分决定；对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责；对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉；向监察对象所在单位提出监察建议。”：一是廉政教育权和监督检查权，监督检查的内容是公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况。二是调查权，对涉嫌职务违法和职务犯罪进行调查。三是处置权，具体包括“对违法的公职人员依法作出政务处分决定”“对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责”“对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉”“向监察对象所在单位提出监察建议”。
从上述监察权力的具体内容可以看出，在当前监察委员会的权力中，调查权具有极为重要的地位，该部分权力既包括了对职务违法行为的调查权，也包括了对职务犯罪行为的调查权。就职务犯罪行为的调查权而言，该部分权力并非新产生的权力，而是来自于检察院原反贪机构职权的整体划拨。该部分权力即《人民检察院组织法》第5条第1款第(二)项所规定的“对于直接受理的刑事案件，进行侦查”的权力。但在该权力之外，监察委员会还拥有对职务违法的调查权，而且对职务违法的调查权与对职务犯罪的调查权并没有明显区分，而是融合在一起。此外，监察委员会的廉政教育权从属性上看与党的纪律检查机构的权力属性更为接近。因此，监察委员会的权力从性质上看应当属于新的权力类型。
(三)监察赔偿制度的构建路径
纵然监察权是新型的国家权力，那么有没有可能不单独构建监察赔偿制度，而将不同监察行为造成的损害分别适用行政赔偿和刑事赔偿呢？因为，在同一机关拥有多种权力的情况下，可以根据权力性质的不同而适用不同的赔偿制度。这方面的典型例子是公安机关，公安机关在行使行政权力造成损害时，受害人可以申请行政赔偿。同时，公安机关在行使侦查权过程中造成损害时，受害人可以申请刑事赔偿。如有观点认为，“监察委虽然是新型的国家机关，但其权力配置更多地是通过对既有国家机关的权力转隶与整合而成，其职权主要来源于对行政监察机关以及检察院反贪机构职权的整体划拨。”[5]那么，是否有可能将不同监察行为造成的损害分别适用行政赔偿和刑事赔偿呢？答案是否定的。原因乃是不能明确区分监察委员会的权力哪些属于行政权，哪些属于刑事侦查权。
监察委员会的初始权力虽然主要来自于其他国家机关的转隶，但这些权力已经紧密地融合在一起，很难区分。事实上，监察委员会的权力主要来自于行政监察机关和检察院反贪机构的说法也有值得商榷之处。诚然，监察委员会的刑事案件的侦查权是来自于检察院反贪机构，但监察委员会的其他权力来自于行政监察机关的说法则是难以成立的。监察机关所具有的廉政教育权、监督检查权以及处置权，这些权力虽然与行政监察权有不少相似之处，但却与行政监察权有着明显的不同。[注]随着《监察法》的实施，《行政监察法》已被废止。《监察法》第69条规定：“本法自公布之日起施行。《中华人民共和国行政监察法》同时废止。”而从《行政监察法》第18条规定的原行政监察机关的职责来看，主要是对“执法、廉政、效能情况”进行监察。因此，当监察权力造成损害时，受害人很难适用当前的行政赔偿制度或者是刑事赔偿制度去申请赔偿。故而构建单独的监察赔偿制度，乃是不二选择。
在肯定了监察赔偿制度应当单独构建之后，我们可以对监察赔偿制度的构建路径做一个初步的分析。总体来讲，我国监察赔偿制度的构建，可能的路径主要有以下两种：一是国家监察委员会根据《监察法》第67条的规定，制定监察赔偿的实施细则。二是修改《国家赔偿法》，并设专章规定监察赔偿制度。《国家赔偿法》乃是我国国家赔偿的“基本法”，对国家赔偿的范围、程序、方式等进行了明确的、系统的规定。但在当前的《国家赔偿法》中，并未提及监察赔偿，因此，修改《国家赔偿法》，增设专门的章节对监察赔偿制度进行规定，也是解决问题的路径之一。
从上述两种路径来看，不修改《国家赔偿法》，而由国家监察委员会出台细则，将《监察法》第67条的规定具体化，看起来似乎是一条简单易行的办法。但这条路径存在着明显的弊端，主要原因在于：首先，从我国《立法法》[注]2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》修正。现有规定来看，国家监察委员会并不具有立法权。其次，《监察法》第67条的规定只是一个原则性的规定，该条规定对于监察赔偿所涉及的核心内容均无规定，如归责原则、赔偿范围、赔偿程序等均未提及。在此情况下，如果由国家监察委制定监察赔偿的实施细则，则无异于由国家监察委自己制定监察赔偿制度。因此，相比较而言，路径二更为合适。修改《国家赔偿法》，设专章对监察赔偿制度进行规定，虽然需要修改法律，会耗费一定的立法资源，但却更为符合法治的精神，也能够更好地保护受害人的合法权益。
从监察委员会的权力内容来看，其最为核心的权力乃是调查权，而该权力虽然融合了违法调查权和职务犯罪调查权，但在属性上与刑事侦查权无疑更为接近，“监察委员会对于涉嫌犯罪的调查同公安机关的侦查在性质上应该是一样的。”[6]因此，在单独构建监察赔偿制度时，刑事赔偿制度无疑更有借鉴意义。构建单独的监察赔偿制度，必然要讨论监察赔偿的范围和程序，而归责原则乃是赔偿制度的根本性制度，因此，本文接下来将依次讨论监察赔偿的归责原则、赔偿范围以及赔偿程序。
二、监察赔偿的归责原则
(一)我国国家赔偿归责原则的现状
在侵权法上，各国多采相同原则，即被害人须自己承担所生的损害，仅于有特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿。特殊理由，在学说上被称为“归责原则”或“损害归责事由”，即损失归由致害人承担、使其负赔偿责任的事由[7](P.11-12)。归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度，它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策[8](P.113)。对我国国家赔偿归责原则的分析，可以从两个层面展开，一个是实然层面，一个是应然层面。
在实然层面，对国家赔偿的归责原则也一直存在着较多的争论，既有主张一元论者，也有主张多元论者。从1994年颁布的《国家赔偿法》[注]该法已被修改，在2010年作了第一次修正，2012年作了第二次修正。的规定来看，应当是主张一元论的，强调“违法行使职权”造成损害才给予赔偿。[注]1994年颁布的《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这也被解读为是确立了违法归责原则[9](P.115-116)。但一元论的违法归责原则历来受到诸多质疑。[注]相关内容，参见周汉华：“论国家赔偿的过错责任原则”，载《法学研究》2003年第3期；杨小军：“《国家赔偿法》修改问题研究”，载《国家行政学院学报》2010年第3期；高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆2005年版，第113页。随着时间的推移，一元论也逐渐式微。在2010年《国家赔偿法》修正时，对相关表述也作了修改，删除了“违法”的相关表述。[注]2010年作了第一次修正后的《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”对比该款修改前后的变化，可以看出，不再强调受害人只有在国家权力“违法”的情况下才可以取得赔偿。这可以被看作是单一的“违法归责原则”在立法上被废弃的根据。
从我国现行《国家赔偿法》的规定来看，我国《国家赔偿法》在不同的赔偿领域确立了不同的归责原则，即在行政赔偿领域，确立的是单一的违法归责原则。[注]参见《国家赔偿法》第3条和第4条的规定。在刑事赔偿领域，我国采用的是多元归责原则，即违法责任和无过错责任并存，具体而言，是以违法归责原则为主、结果归责原则为辅。[注]参见《国家赔偿法》第17条和第18条的规定。
(二)完善我国国家赔偿归责原则的建议
在应然层面，关于我国国家赔偿的归责原则，主要存在着以下两个方面的争论：一是我国国家赔偿的主要归责原则是违法归责原则还是过错归责原则？二是在刑事赔偿领域，主要的归责原则到底应当是违法归责原则、过错归责原则还是结果归责原则？[注]相关问题，参见杨小军：“《国家赔偿法》修改问题研究”，载《国家行政学院学报》2010年第3期；朱新力、余军：“国家赔偿归责原则的实证分析”，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2005年第2期；沈岿：《国家赔偿法原理与案例》(第2版)，北京大学出版社2017年版，第95-97页；马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社2008年版，第126-131页。而围绕着这两个问题的争论，都离不开一个非常基础但又十分重要的问题，对这一问题的回答又显然会影响到我国国家赔偿的归责原则。这一问题就是：什么是国家赔偿？随着对这一问题的深入探讨，会伴随着另一个问题的产生，即是否区分国家赔偿与补偿？
在对国家赔偿进行界定时，具有两种代表性的界定方法，一种是强调赔偿责任是“违法”责任或“过失”责任。强调国家赔偿是违法责任的界定如“国家赔偿是国家机关及其工作人员违法行使职权，侵害了公民、法人或者其他组织并造成损害时，由国家承担的一种赔偿责任。”[10](P.398)强调国家赔偿是过失责任的界定如“国家赔偿者，即公务员于执行职权行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民之自由或权利，或公有之公共设施因设置或管理有欠缺，致人民之生命、身体或者财产受损害，而由国家负损害赔偿责任之一种制度。”[11](P.8)另一种是不强调国家赔偿责任是违法或过失责任。具有代表性的观点如“国家赔偿是指国家和其他公权力主体为了补救其公权力措施给公民造成的特别损害而承担的公平财产性给付责任。”[12](P.2)与这两种界定方法相适应的，就是是否区分国家赔偿与国家补偿。从第一种界定方法来看，是明显区分国家赔偿与补偿的，而从第二种界定方法来看，则是没有明显区分国家赔偿与补偿的。用第二种界定方法的学者主张“借鉴德国将国家赔偿作为集合概念的做法，用广义的国家赔偿概念吸纳国家补偿，以便学理上进行整体性研究……现行实在法制度的设计则应当范围适度，宜将两者适度分离，以便减少立法和司法的技术困难。”[12](P.2)从前述的两种界定方法来看，后一种界定方法中的国家赔偿的外延是大于前一种界定方法的，在后一种界定方法中，国家赔偿概念是包括了国家补偿概念的。但从两种界定方法来看，都是主张区分国家赔偿与补偿的。对于国家赔偿与补偿的区分，也是学术界的主流观点。“损失补偿是指合法的公权力行使使财产权受到侵害，为维护公平，对其中的特别牺牲者，在全体负担中用金钱予以填补。”[13](P.354)一般认为，赔偿是由违法行为所引起的，而补偿责任则是由合法行为所引起的[14](P.563) [15](P.716) [16](P.319)。
从上述的分析我们可以看出，对国家赔偿界定的不同，在一定程度上也会影响到国家赔偿的归责原则。简言之，如将国家赔偿界定为是对国家机关及工作人员违法行为所造成损害的弥补，则违法归责原则就具有合理性，而结果归责原则的存在也就值得商榷。如将国家赔偿界定为并非只是对国家机关及工作人员违法行为所造成损害的弥补，则过错归责原则就更为合理，同时，结果归责原则作为辅助性的归责原则也就十分必要。那么，回归到最初的问题，我国的国家赔偿是否只是对国家机关及工作人员违法行为所造成损害的弥补呢？事实上，从我国《国家赔偿法》的现行规定来看，国家赔偿显然并非只是对国家机关及工作人员违法行为所造成损害的弥补，而是分别包括了两种情形，即对国家机关及工作人员“违法行为”所造成损害的弥补以及对国家机关及工作人员“非违法行为”所造成损害的弥补。[注]参见《国家赔偿法》第3条、第4条、第17条和第18条的规定。在肯定了我国的国家赔偿并非只是对国家机关及工作人员“违法行为”所造成损害的弥补之后，我们可以对我国国家赔偿“应然”的归责原则做进一步分析：
首先，过错责任应当作为我国国家赔偿的主归责原则。与违法责任相比，过错责任不仅可以包括违法责任[注]国家赔偿义务机关行为违法的，视为当然具有过错。，而且可以将国家赔偿义务机关部分不违法但有过错的行为囊括在内。本来，国家赔偿仅限于对国家机关及工作人员“违法行为”所造成损害的弥补这一理由可以作为不适用过错责任的正当理由，但如前所述，我国的国家赔偿从法律规定来看并不是完全以“违法”为前提。而从国家赔偿实务来看，不违法但因为有“过错”而承担责任乃是非常普遍的。[注]参见中华人民共和国最高人民法院(2002)行终字第6号行政赔偿判决书、黑龙江省高级人民法院(2017)黑行申309号行政裁定书等。此外，将过错责任作为我国国家赔偿的归责原则可以更好地与侵权法的归责原则衔接。赔偿法实为侵权法的一个特殊分支，它在细节方面有许多与普通侵权法的相异处，可在基本原理方面有更多的共通处[1](P.94)。在民事侵权领域，行为人是否承担责任，并不是看行为人违法与否，而是看行为人是否具有过错。“过错责任，也称过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[7](P.12)从我国《侵权责任法》的规定来看，侵权责任明显采取的是过错责任。[注]《侵权责任法》第6条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《国家赔偿法》作为侵权法的特殊分支，该法的归责原则与《侵权责任法》的归责原则理应相统一，不仅具有合理性，而且也不存在任何理论上的障碍。因此，过错责任应当作为我国国家赔偿的主归责原则。
其次，无过错责任应当作为我国国家赔偿的辅助归责原则。过错责任虽然是我国《侵权责任法》主要的归责原则，但并非是惟一的归责原则。从我国《侵权责任法》的规定来看，过错责任是主归责原则，而无过错责任是辅助性的归责原则，只有在特殊情况下才适用无过错责任。[注]《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”国家赔偿作为侵权赔偿的特殊分支，也应与《侵权责任法》一致，将无过错责任作为一项辅助性的归责原则。事实上，我国《国家赔偿法》在刑事赔偿的部分领域所确立的结果归责原则就是无过错责任，即无论赔偿义务机关及其工作人员是否有过错，只要发生了相应的结果，国家就承担赔偿责任。
(三)监察赔偿的归责原则
经过对国家赔偿情形的分析[注]参见《国家赔偿法》第17条的规定。，我们可以得知，在刑事赔偿领域，对于检察机关的批准逮捕行为和法院的审判行为，适用结果责任。而对于拘留行为，则适用违法责任。其中值得注意的是，对于拘留行为是否适用无过错责任问题上，法律规定存在着反复，我国《国家赔偿法》最早规定的是结果责任，但在2010年《国家赔偿法》修订时，改成了违法责任。[注]《国家赔偿法》第17条第(一)项的规定：“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。”将拘留行为从结果责任改成违法责任，一方面看，客观上缩小了国家赔偿的范围、增加了公民的容忍义务；但从另一方面来看，则是统一了违法责任的适用情形，使得《国家赔偿法》的内在逻辑更为自洽。
从我国现行《国家赔偿法》的规定来看，只有检察机关的批准逮捕行为和法院的审判行为，才适用结果责任，其余情况下均适用违法责任。因此，如果不考虑对我国现行的《国家赔偿法》的归责原则进行调整，那么从立法逻辑来推理，因为监察机关并非司法机关，也并不实施批准逮捕与审判行为，因此，在监察机关作为国家赔偿义务机关时，也应当适用违法责任。但上述结论是建立在不对现行《国家赔偿法》的归责原则进行调整的基础上。但在前文中，我们也分析了应将国家赔偿归责原则中的“违法责任”相应地改为“过错责任”。因此，笔者建议，在修改《国家赔偿法》，除了应当补充构建监察赔偿制度外，还应一并将我国《国家赔偿法》的主归责原则由“违法责任”改为“过错责任”，相应地，监察赔偿的归责原则也应当是过错责任原则。
三、监察赔偿的范围
监察赔偿归责原则的主要作用在于明确监察赔偿的范围。在明确了过错责任应当作为监察赔偿的归责原则后，接下来需要讨论的就是监察赔偿的具体范围。监察赔偿的范围实际上由三个要素决定：一是受保护的权利范围，即哪些权利在受到监察权侵害时可以得到赔偿；二是哪些监察行为造成损害时应当给予赔偿；三是在哪些情形下应当免责，即使造成了权利的损害，也不给予赔偿。在明确了上述三个要素之后，监察赔偿的范围也就随之明确了。
(一)受保护的权利范围
我国现行《国家赔偿法》所保护的权利范围是比较明确的，即只限于人身权和财产权。虽然《国家赔偿法》在总则第2条规定的是“合法权益”受到损害，受害人有权申请国家赔偿。但从具体的行政赔偿范围和刑事赔偿范围来看，均只规定了人身权和财产权受损才可以得到国家赔偿。需要特别指出的是，受损害的财产权还必须是“合法”的，如果受侵害的财产权本身是不合法的，则不予赔偿。这在司法实务中已经得到了普遍确认。如对于“违法建设”的赔偿问题，司法实务中并不支持对于违法建设本身的赔偿，认为违法建设不属于赔偿申请人的合法财产权益，而仅承认建筑材料属于赔偿申请人的合法财产。[注]参见(2017)最高法行申3854号裁定。
从监察活动的特点来看，监察活动可能会对监察对象的下列权益造成影响，但对于这些权益的性质，有必要做进一步的分析：一是在影响监察对象“升迁”情况下所损害权益的性质。在监察行为存在过错时，因错误的监察行为导致被监察对象不能升迁的情况极有可能出现。那么，在影响被监察对象升迁的情况下，是否损害了其合法权益，以及该权益属于何种性质的权益呢？从权利的属性而言，在监察行为影响被监察对象“升迁”的情况下，应属于损害了被监察对象的政治权利[17]。因此，监察行为影响被监察对象“升迁”的情形，不应纳入监察赔偿的范围。二是限制出境的情况下所损害权益的性质。限制出境，是监察机关在执行公务中经常采用的限制措施。该措施对于防止被监察对象逃离监察有着重要作用。该措施对于被监察对象的出境权利进行了限制。出入境权利，从性质上讲，应当属于人身自由的范畴。被采取限制出境措施的人，在被限制期间无法正常出境，可以理解为对人身自由的一种限制[18]。但是需要注意的是，公民被采取了限制出入境措施虽然属于人身自由受到了限制，但并不必然要给予国家赔偿，因为这种限制属于一种“弱限制”，不同于羁押这种“强限制”，被限制出入境的公民在国内的行动自由并未受到限制。
(二)应予监察赔偿的行为范围
从监察赔偿归责原则出发，只要是具有过错的监察行为让受害人的合法权益受到损失，则该监察行为就属于应予监察赔偿的范围。因此，对于应予监察赔偿的行为范围，列举似乎并不必要。但从我国相关立法的特点来看，对行为范围进行列举，几乎已经成为惯例，无论是《行政诉讼法》对受案范围的列举，还是《行政复议法》对复议范围的列举，以及《国家赔偿法》对行政赔偿范围和刑事赔偿范围的列举等。因此，对常见的应予赔偿的监察行为范围进行列举，符合我国的立法惯例。
从《监察法》第四章“监察权限”以及第五章“监察程序”的相关规定来看，造成公民、法人、其他组织合法权益损害、应予监察赔偿的行为范围主要包括以下几种：
1.错误采取的留置行为
《监察法》对监察机关采取留置措施的条件、留置的期限均予以了限定。[注]《监察法》第22条对留置对象、留置条件进行了限制：“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：(一)涉及案情重大、复杂的；(二)可能逃跑、自杀的；(三)可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；(四)可能有其他妨碍调查行为的。对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。”《监察法》第43条第2款对留置期限予以了限制：“留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机关发现采取留置措施不当的，应当及时解除。”
错误的留置行为主要表现为以下三种形式：一是留置对象错误。根据《监察法》的规定，留置对象只能适用于涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪的被调查人，以及涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员。超出前述对象范围实施留置措施的，属于留置对象错误。二是将不符合留置条件的被调查人予以留置。留置作为一种限制人身自由的强制措施，必须在具备相应条件的情况下才能采用。将不符合《监察法》第22条所规定条件的对象予以留置的，属于应予监察赔偿的行为范围。三是超期留置行为。违反《监察法》第43条第2款对留置期限的规定的，属于超期留置行为。四是程序违法的留置行为。《监察法》第43条第1款对留置的程序作了明确规定。[注]《监察法》第43条第1款规定：“监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施，应当报国家监察委员会备案。”违反该款规定采取留置的，构成程序违法。
2.错误采取的冻结财产的行为
为了保证监察机关能够对职务违法或犯罪行为顺利地开展调查，《监察法》赋予了监察机关冻结财产的权力。[注]参见《监察法》第23条的规定：“监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，根据工作需要，可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。冻结的财产经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除冻结，予以退还。”但当冻结的财产经查明与案件无关时，监察机关应当在查明后三日内解除冻结并予以退还。如监察机关在查明案情后超期不解除冻结的，属于应予监察赔偿的范围。
3.错误采取的查封、扣押财物的行为
根据《监察法》的规定，监察机关在调查过程中享有调取、查封、扣押权。[注]参见《监察法》第25条第1款的规定：“监察机关在调查过程中，可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。采取调取、查封、扣押措施，应当收集原物原件，会同持有人或者保管人、见证人，当面逐一拍照、登记、编号，开列清单，由在场人员当场核对、签名，并将清单副本交财物、文件的持有人或者保管人。”但监察机关的调取、查封、扣押权也受到了严格的限制，具体包括：一是调取、查封、扣押的对象仅限于“用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息”，不能随意扩大。二是应当设立专用账户、专门场所，确定专门人员妥善保管调取、查封、扣押的相关财物以及信息，不得损毁或用于其他目的；三是查封、扣押的财物、文件经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除查封、扣押，予以退还。因此，监察机关错误采取查封、扣押财物的行为，或者未尽到妥善保管义务，以及超期不解除查封、扣押的，属于应予监察赔偿的范围。
4.错误采取的限制出境措施
根据《监察法》第30条的规定，监察机关为防止被调查人及相关人员逃匿境外，经省级以上监察机关批准，可以对被调查人及相关人员采取限制出境措施。错误采取的限制出境措施既包括对错误对象采取的限制出境措施，也包括在采取限制出境措施后违反规定不予解除的情形。
需要注意的是，限制出境措施因为影响了被监察对象的人身权，依法应当属于监察赔偿的范围，但是否需要给予赔偿，则需要根据被限制出境的公民的财产权是否受到损害来具体判断。《最高人民法院关于限制出境是否属于国家赔偿范围的复函》[注]最高人民法院[2013]赔他字第1号。对此予以了确认，明确了只有在“因违法采取限制出境措施造成当事人财产权的直接损失”的情况下，才需要给予赔偿。换言之，赔偿的理由并不是被限制出境的公民人身权受损，而是其财产权受损，这也是由“限制出境”属于一种弱人身自由限制所决定的。
5.错误采取的开除决定
根据《监察法》第45条的规定，监察机关根据监督、调查的结果，有权作出处置意见。对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定。在前述政务处分决定中，开除决定会直接影响公职人员的收入。因此，错误采取的开除决定应属于监察赔偿的范围。但其他的政务处分决定，一般只会影响公职人员的升迁和名誉，但并不会直接影响公职人员的人身权和财产权，因此，不应属于监察赔偿的范围。
6.错误采取的没收、追缴或者责令退赔决定。
根据《监察法》第46条的规定，监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔。错误的没收、追缴、责令退赔均会造成被调查人的财产损失，因此应属于监察赔偿的范围。
7.监察机关未履行法定义务造成受害人人身或财产权利受损的
《监察法》在赋予监察机关职权的同时也规定了监察机关应当履行的义务，如《监察法》第44条第2款规定了监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。在监察机关未尽到法定义务而造成受害人人身或者财产权利受损的，应属于监察赔偿的范围。
8.殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的
这类行为是监察机关工作人员在任何时候均不能实施的行为，监察机关工作人员在履行职责过程中行使的这类行为，应属于监察赔偿的范围。
上述所列举的只是常见的属于监察赔偿范围的监察行为，但上述列举并未穷尽监察赔偿范围。除上述所列举的行为外，其他监察行为侵害受害人的人身权和财产权的，也应当纳入监察赔偿的范围。
(三)不予监察赔偿的情形
一般而言，在受害人的人身权或者财产权因监察机关的侵害而受损的情况下，监察机关应当给予赔偿。但在特定情形下，国家不承担赔偿责任，主要情形包括：
1.因受害人自身的原因导致损害发生的。在国家赔偿中，经常存在着“一果多因”的情况，在此情况下就需要对造成损害结果的原因进行详细分析。如果损害结果是因受害人自身的原因而导致的，则国家不承担赔偿责任。因受害人自身的原因导致损害发生，主要体现为两种情形：一是受害人被监察机关留置的主因是自己作虚伪供述或者伪造有罪证据。二是受害人自己实施的自伤、自残等故意行为。但需要注意的是，如果受害人自己实施的自伤、自残行为是在受到了殴打、虐待等情形下发生的，则不应免除国家赔偿责任。[注]参见石嘴山市人民法院(2013)宁法委赔字第2号国家赔偿决定书。
2.监察机关工作人员的个人行为造成受害人损失的。监察机关工作人员的个人行为是指该行为是以普通公民或自然人的身份实施的、与其监察职务无关的行为。在监察机关工作人员以个人身份开展活动时，其并不代表监察机关，在此情况下造成受害人损失的，应由监察机关工作人员个人承担责任。
3.有犯罪行为但依照《刑事诉讼法》的相关规定不追究刑事责任的人被依法留置的。在该类情形下，国家不承担赔偿责任需要满足两个条件：首先是受害人有犯罪行为，其次是依照刑事诉讼法的相关规定不追究刑事责任，主要的情形包括犯罪已过追诉时效期限、经特赦令免除刑罚、犯罪情节轻微、犯罪嫌疑人、被告人死亡等。[注]参见《刑事诉讼法》第15条的规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”以及《刑事诉讼法》第172条第2款的规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”
四、监察赔偿的程序
(一)监察赔偿程序的构建参考
监察赔偿程序是赔偿请求人提出赔偿请求，有关国家机关处理赔偿事宜的步骤、方式和次序。在探讨监察赔偿的具体程序时，我们可以先对我国的行政赔偿程序和刑事赔偿程序略作分析，以作为构建监察赔偿程序的参考。
根据我国现行《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的程序相对多元，主要有三种途径[注]参见《国家赔偿法》第9条第2款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”。：一是通过单独的赔偿程序。赔偿申请人先向赔偿义务机关提出，尔后由赔偿义务机关在法定期限内作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关决定不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，可以向人民法院提起行政赔偿诉讼。二是在申请行政复议时一并提出赔偿请求。行政复议机关在办理行政复议案件时，对于符合《国家赔偿法》的有关规定应当给予赔偿的，应当在作出复议决定的同时决定对被申请人依法给予赔偿。[注]参见《行政复议法》第29条的规定。三是在行政诉讼中一并提出赔偿请求。在司法实务中，行政诉讼原告在行政诉讼中一并提出赔偿请求的，一般会被区分为两个案件，其中，一个是一般的行政诉讼案件，被诉的对象是行政行为，另一个是行政赔偿诉讼，主要解决赔偿争议。行政赔偿诉讼和一般的行政诉讼在举证责任[注]参见《行政诉讼法》第38条第2款的规定。、是否可以调解[注]参见《行政诉讼法》第60条的规定。等方面有着明显区别。与多元化的行政赔偿程序不同，刑事赔偿的程序则相对单一，基本的赔偿程序[注]参见《国家赔偿法》第22-31条的规定。如下：首先，申请人向赔偿义务机关提出赔偿请求；其次，赔偿义务机关不作决定或者赔偿申请人对赔偿义务机关作出的决定不服，向其上一级机关申请复议。如果赔偿义务机关是法院的，则向上一级法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定；其次，申请人对复议机关的决定或者不作决定不服的，向复议机关的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；最后，赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。
从《国家赔偿法》的规定来看，除了部分行政赔偿可以在行政复议、行政诉讼中一并提起之外，无论是行政赔偿还是刑事赔偿基本都主要由以下几个环节构成：赔偿申请人提出赔偿请求→赔偿义务机关先行处理→法院最终决定[注]刑事赔偿程序中，在法院以外的机关作为赔偿义务机关时，还应经过复议程序后才能进入法院最终决定环节。。而在具体的赔偿程序设计上，行政赔偿和刑事赔偿则存在着一些差别，如在司法机关最终决定这一环节，行政赔偿的程序体现为申请人向法院提起行政赔偿诉讼，法院作出判决。而在刑事赔偿中，司法最终决定表现为由法院赔偿委员会受理赔偿申请人的申请并在审理后作出是否赔偿的决定。
鉴于监察委员会的属性并非是行政机关，且其核心职权“调查权”在属性上更接近刑事侦查职权，因此，刑事赔偿的程序对于监察赔偿的程序设计具有更多的参考价值。
(二)监察赔偿程序的具体构建
监察赔偿程序，应由先行处理程序、复议程序和司法审理程序三个环节构成。
1.监察赔偿的先行处理
国家赔偿的先行处理程序是国家赔偿义务机关在收到赔偿申请人提出的赔偿请求后，在法定时限内作出是否赔偿的决定。在先行处理程序中，赔偿义务机关除了必须听取赔偿申请人的意见外，还可以与赔偿申请人就赔偿方式、项目、数额进行协商。[注]参见《国家赔偿法》第13条第1款、第23条第1款。其中，听取意见是法定的必经程序，而与赔偿义务人协商则只是选择程序。但无论协商的结果如何，最后均由赔偿义务机关作出赔偿决定。
对于国家赔偿的先行处理程序，我国有学者提出了不同意见，“这一前置程序实际上构成了国家赔偿的制度性障碍，使得《国家赔偿法》的权益救济功能大为削弱。着眼于发挥国家赔偿的权利救济效应,人们主张废除义务赔偿机关先行处理的步骤,当事主体有权直接向设立在法院的国家赔偿委员会提出国家赔偿的请求。”[19]但先行处理程序的存在有着其自身的合理性，“国家赔偿之先行程序，旨在便利人民并尊重赔偿义务机关，使其有机会先行处理，以简化赔偿程序，同时避免双方当事人讼累，得以疏减讼源。”[20](P.1647)而且从世界范围内来看，由赔偿义务机关先行处理基本是各国的通行做法。因此，在构建我国的监察赔偿制度时，理应保留先行处理程序。
2.监察赔偿的复议程序
监察赔偿制度作为国家赔偿制度的一部分，应当与其他赔偿制度协调一致。在赔偿程序方面，监察赔偿的程序应当与刑事赔偿的程序基本一致。刑事赔偿程序中，在赔偿义务机关先行处理后，赔偿申请人不服的，向赔偿义务机关的上一级机关申请复议，然后再向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。在法院作为赔偿义务机关的情况下，则没有复议程序，在经过了先行处理程序后，赔偿申请人直接向法院的上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。[注]参见《国家赔偿法》第24条的规定。监察赔偿程序中也应保留复议程序，即在经过监察赔偿义务机关的先行处理后，赔偿申请人可以向上级监察机关申请复议。但在《监察法》中，对监察机关的决定不服的，一般情况下先由原决定机关复审，对复审决定仍不服的，才可以申请上一级监察机关复核。[注]参见《监察法》第49条的规定：“监察对象对监察机关作出的涉及本人的处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起一个月内，向作出决定的监察机关申请复审，复审机关应当在一个月内作出复审决定；监察对象对复审决定仍不服的，可以在收到复审决定之日起一个月内，向上一级监察机关申请复核，复核机关应当在二个月内作出复核决定。复审、复核期间，不停止原处理决定的执行。复核机关经审查，认定处理决定有错误的，原处理机关应当及时予以纠正。”但该程序增加了原决定机关的“复审”程序，在一定程度上增加了受害人的时间成本，且与国家赔偿的复议程序明显不一致，因此在监察赔偿程序中不应予以借鉴。
3.监察赔偿的司法审理程序
我国的国家赔偿制度作为一项权利救济制度，司法最终原则是其秉承的基本原则，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，在赔偿申请人不服的情况下，最后均由法院作出最终决定。监察赔偿的司法审理程序应当借鉴刑事赔偿的司法审理程序，监察赔偿申请人在经过了复议程序而依然不服的情况下，可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
我国《国家赔偿法》第29条规定，中级以上的人民法院设立赔偿委员会。在司法实践中，存在着法院赔偿委员会案件量过小的问题，因此有学者建议借鉴《行政诉讼法》第18条的规定，建立国家赔偿案件的集中管辖制度，经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干中级人民法院赔偿委员会跨行政区域管辖刑事赔偿和监察赔偿案件[18]。建立国家赔偿案件的集中管辖制度，除了可以一定程度上解决国家赔偿案件量过小的问题以外，还能减少外界对赔偿案件审理的干扰，从而有利于保护赔偿申请人的合法权益。相比集中管辖，由复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会审理监察赔偿案件，则法院赔偿委员会在审理赔偿案件时受到干扰的可能性要比集中管辖的情况下大得多。因此，建立国家赔偿案件的集中管辖制度，不失为双全之策。
结语
权利依赖于救济。法制史就是一部从救济制度中精炼而来，并富含法治实例的历史[21](P.473)。公权力的行使无论如何审慎，也不可能完全避免失误。监察权力也是如此。因此，构建监察赔偿制度，乃是法治的必然要求。通过修改《国家赔偿法》，设专章对监察赔偿制度作出详细规定，并对部分不合理的条款进行修改，不仅是保护监察赔偿申请人合法权益的需要，也是保证国家赔偿制度和谐、统一的需要，更是我国实现法治的必然要求。
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