法学家王宠惠的思想与学术

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法学家王宠惠的思想与学术

摘 要：王宠惠的治学领域涉及宪法、刑法、民法等学科，并对司法改良提出过具体的意见；他是中国法律学者中最早具备比较法视野的人，但留下的著述多为通论性质或绍介性质，学术含量一般；随着时代进步和学理发展，很快成为明日黄花。从学术谱系来看，王宠惠是现代中国第一代法学家中的佼佼者，他以点滴的著作和法律实践为群策群力建设的中国现代法学大厦贡献了块砖片瓦。他具有成为一代法学大家的资历与机遇，他具有创造法学新典范的天时与地利，然而囿于时势，终无大成。随着1920年代治学专门的第二代法学家登上历史舞台，王宠惠的学术很快被后起之秀超越了。
关键词：王宠惠；天坛宪法草案；五权宪法；中华民国刑法；大理院
王宠惠是民国时期的著名法学家，早年留学美国和欧洲，回国后从事政治。他治学领域颇为广泛，涉及宪法、刑法、民法、国际公法等学科，他具有现代法学的理念，是中国最早的一代法学家。[注]学界对王宠惠的研究多集中在他的政治实践，对其法学思想和学术的研究少之又少，主要有：华友根：“略论近代中国法学家王宠惠的刑事立法思想”，载《上海社会科学院学术季刊》1992年第3期；于语和：“王宠惠法律思想与实践述评”，载《天津大学学报》(社会科学版)1999年第3期；刘宝东：“法学家王宠惠：生平·著述·思想”，载《比较法研究》2005年第1期；刘宝东：“王宠惠的刑事和民事立法思想与立法实践”，载《云南大学学报(法学版)》2006年第1期；张生：“王宠惠与中国法律近代化——一个知识社会学的分析”，载《比较法研究》2009年第3期；张倩、江国华：“王宠惠宪法思想”，载《河北法学》2016年第11期。这些论文，或着重立法司法实践，或着重其思想的一方面；对王宠惠思想学术全面论述的只有华友根：“《中华民国刑法》的制定者王宠惠”(收入氏著：《20世纪中国十大法学名家》，上海社会科学院出版社2006年版，第93-138页)，但将王宠惠很多介绍性文字纳入论述，显得冗余。
一、志事与平生
王宠惠，广东东莞人，清光绪七年西历1881年12月出生于香港。幼年时孙文常来宠惠父亲所在的“道济会堂”谈天，宠惠从旁得窥孙氏风采，此后一生追随。[注]宠惠一生与孙文的关系，可参见王宠惠：“追怀国父述略”，收入王宠惠著、谢瀛洲编：《困学斋文存》，中华丛书委员会1957年版，第1-6页。宠惠在港先后入圣保罗学校、皇仁书院就读，1895年北上天津，就读于北洋大学堂法科，1900年以第一名毕业，获颁钦字第壹号考凭。毕业后南下省亲，后赴上海南洋公学任教习。不久参加安徽大通举义失败，东渡日本。1902年再赴美深造，先入加州大学后入耶鲁大学，卒获民法学博士学位(Doctor of Civil Law)。毕业后赴欧洲游学，在德国研究民法，当选为柏林比较法学会会员，并将德国民法典译为英文，被英美学界奉为典范；在英国中殿律师公会研修，考取英国律师资格。
辛亥后宠惠回国，参与议和。中华民国建立，孙文就任临时大总统，任命宠惠为外交总长，以“随时指示”，直接主持。[注]关于其间辗转，参见吴佩林、董清平：“王宠惠何以担任民国首任外交总长”，载《史学月刊》2014年第10期。南北议和后，袁世凯出任临时大总统，临时政府迁往北京，宠惠受邀出任唐绍仪内阁司法总长。1912年7月辞职赴沪，担任中华书局总编辑，并于1914至1916担任复旦公学副校长。
1917年宠惠赴京，出长法律编查会，1920年任大理院院长。众皆以为宠惠北上任职，脱离革命阵营，实则此乃孙文授意安排。1921年后远游海外，任中国出席国联首席代表、华盛顿会议代表。在华盛顿会议上，与列强斗智，维护国权，立下功劳。1921年宠惠当选国联海牙国际法庭补充法官。1922年回国任司法总长，后转任教育总长，7月至9月兼代国务总理，9月至11月出任国务总理，组织“好人政府”，未几遭受排挤，集体辞职，黯然神伤。1923年出国就任海牙国际法庭补充法官。1925年回国，先后出任关税特别会议中国代表、法权调查委员会委员、法律修订馆馆长。1926年复任教育总长。
国民党北伐统一中国，宠惠于1927年出任国民政府司法部部长，其后当选为中国国民党中央政治会议委员，兼国民政府委员；1928至1931年任国民政府司法院院长。1932年再出国任海牙国际法庭法官，其后往来国内国外，折冲调和，沟通中外，服务国家。1936年，有感于国事艰危，辞去国际法庭法官职务，毅然返国，斡旋和平，并于1937年3月出任外交部长，抗战初期，多所策划。1941年出任国防最高委员会秘书长，1942年随蒋中正访问印度，1943年随蒋中正出席开罗会议，出谋划策，与英美共同谋划战后格局。1945年出席美国旧金山联合国创立会议。行宪后出任司法院院长，1949年春赴香港，再转台北。在台期间，协助东吴大学复校。1958年3月殁于“司法院”院长任上，享年七十有八，安葬于东吴大学外双溪校区。
张群在墓表中如是评价：“综察公之生平，博极群书，而欿然若不自足，久赞庙谟，而淡然不居其功。智虑绝人，英华内敛。回翔台阁四十余年，两任国际法庭法官，历参重要国际会议。其才识足以决大计，谋断足以息群疑，誉望足以动坛坫，用能当艰不却，处变如夷。其对国家之建树，岂言诠之所能尽乎。”[1](P.51)
二、思想与学术
王宠惠认为，法律处理人与人的关系、人与国家的关系、国家与国家的关系，要理解法律，应该知道法律的精神和目的所在，不应为法律的条文所蔽[2]。因应所处时代的国家分裂和无法状态，王宠惠主张统一立法结束割据，“一国之患，莫患于不统一。而一国之统一，非仅政权之统一已，也要非统一全国之法律不可”[3]。并且要顺从立法的世界潮流，法律既要维持社会的安定，又要适应社会的变迁。纵观社会形势，法律思想已经从个人主义本位进化至社会本位，各国新法“权利多趋于社会化，契约多趋于集合化”[4]。国民党统治中国后，他稍有变更，主张立法在注重集取最新学理，参酌中国国情之后，还要贯以国民党主义的原则方针[4]。他所学的专业是民法，又研究宪法与刑法，对于各种法律皆有绍介。
(一)制宪与建国
王宠惠的宪法思想，随时代变化而变化。他的思想经历了一个转变，从赞成孙文五权学说转向支持西方三权分立式的宪制模式，再到鼓吹孙文的五权宪法模式。
孙文1921年在广东省教育会的演说中曾公开说：
记得二十年前有个中国学生，他本是大学法科毕业，在美国大学亦得了法学士底学位，他后来还想深造，又到美国东方底一个大学读书。此人兄弟在美国纽约城遇见，兄弟问他：“此回你又入美国东方底大学，预备研究什么学问？”他说他想专门学宪法。兄弟听他说是要学宪法，就将我底五权宪法说与他听，足足与他讨论了两个星期。他说这个五权宪法比什么都好。兄弟心喜他既赞成这个五权宪法，就请他到了学校里后，将这五权宪法详细底研究研究。其后他就在美国东方耶路大学三年毕业，又得了法律博士底学位。这耶路大学是美国东方很有名誉底大学，他得了这个大学底博士学位，他底学问自然是很好的。他自耶路大学毕了业，后来他又到英国、法国、德国考察各国底政治宪法。辛亥革命成功，他亦回到中国，兄弟又遇见了他，我就问他：“当日你因赞成我底五权宪法，现在你研究之后，可有什么心得？”他说：“五权宪法，各国都没有这个东西，这个恐怕是不能行的。”当时兄弟听了这话，就狠不以为然。谁知我们那班同志听了他这话，以为这位法律博士说各国都没有这个东西，想来总是不大妥当，也就忽视这五权宪法了[5](P.22-23)。
王宠惠自己也曾说：
总理在日，本人对于五权宪法之问题，曾相与反复讨论，至再至三，其时总理尚未公开为有系统之说明，而在本人方面当时则有“不了解而了解”与“了解而不了解”之感想。信乎，知之维艰也！[6]
民国北京政府时期，王宠惠研究宪法，阐扬法理，给专制最后一击，迎接民主共和；南京国民政府时期，他研究宪法，乃在阐述五权宪法原理，将孙文遗教内化入法律，普及大众。
民国初开，共和既始，立宪提上日程。王宠惠闲居沪上，国事萦绕心头，撰述《中华民国宪法刍议》，上篇申言宪政学理，为立法指明道路；下篇为王氏独自编就的中华民国宪法草案，附带条文说明。[注]王宠惠：“中华民国宪法刍议”，上篇宪法要义、下篇宪法草案，载《国民》第一卷第一号，第一卷第二号，1913年5月、6月。这篇论文，有理有据，有理论有现实，可谓王宠惠思想学术中最具光辉的篇章。
王宠惠开篇故作惊人语，言“宪法者，不祥之物也”，因为它的订立和维护通过牺牲无数生命抛弃无量财产，但宪法是立国大本，一个巩固的宪法可以确保安居乐业国泰民安，宪法可由不祥之物转而为“最祥之物”[7]。且就二十世纪的现实看，未有无宪法而可以立国者，可见宪法对于一个国家的重要[8]。制定宪法有两个要义，一是宪法非因一人而定乃因一国而定，非因一时而定乃因永久而定[7]。王宠惠道出的这两个要义，展示了他对于“民国”而非君主国的国基永固的法理期待。
宪法的学理分类，以形式区分有成文宪法与不成文宪法，以国体区分有单一国宪法与联邦国宪法，以政体区分有君主宪法与共和宪法，以本质区分有刚性宪法与柔性宪法。王宠惠认为中国宪法应是共和单一国成文宪法。然而，宪法的性质应定为刚性还是柔性？他比较了刚性宪法和柔性宪法这个重要宪法分类的区别。所谓刚性宪法是指宪法修正与普通立法迥异，或以特别手续进行，或以特别机关进行，或以特别手续特别机关进行；柔性宪法则指的是宪法修正与普通立法相同，以普通立法机关进行。刚性宪法虽不似柔性宪法般活泼流动契合时势，但却有助于宪法的巩固，且因地位高于一般法律易得国民的尊重。就世界立宪趋势而言，绝大部分国家采取刚性宪法的形式。故权衡利弊得失，中国宪法应以刚性宪法为原则。
刚性宪法形式下，修正宪法的方式亦有所不同。各国成例中，有由普通立法机关以特别手续进行的，有以国民临时选定代表组织特别机关进行的，有由普通立法机关通过修正案后交各地方议会决定的，有由普通立法机关通过修正案后交各地方议会决定后仍由国民全体投票决定的。王宠惠认为，综合利弊得失，中国应该采取由普通立法机关通过修正案后交各地方议会决定这种得中的模式。
中国立宪之后，宪法解释权属于谁？法院是否具有宪法解释权，各国宪制实践并不一样，英美国家的法院有解释权，欧陆国家的法院则没有。双方各执一词，皆有道理，“以理与势衡之，自以美派之说为胜”，因此“吾国宜宗美派，以解释宪法权委之于法院，且以明文规定于宪法，以为宪法之保障焉”[7]。
中国是否应该设立行政法院？关于这个问题，各国的宪制实践也不相同，英美“普通法派”不主设立，欧陆“行政法派”主张设立。行政法派源自法国，传播欧陆诸国，意谓“官吏应享有行政上之特权，而不应绳之以普通法律。故官吏以官吏资格所为之行为，于普通法律上不负何等责任。惟其行为有损害人民之权利时，则应以特别机关审判之。此机关后遂成为行政法院。”[7]行政法院初始为行政机关，后成特种法院，恐终将与普通法院合流。从原理上来看，设立行政法院弊病多有，其易造成普通法院与行政法院权限争议，易造成人民对普通法院的轻视之心，易造成人民不满判决结果等。相比较而言，普通法派的做法更合乎民权精神。法治国家官吏与人民法律上平等，应受同一法律支配，所以中国不应采用行政法派。
在王宠惠的中国宪制架构中，国会有立法权，无定宪权(修正宪法权)，故国会立于普通法律之上宪法之下，为“非主权国会”。那么两院职权如何划分？王宠惠认为，应完全由政治方面解决的问题，宜属参议院[7](P.14-16)。[注]7参见王宠惠：“中华民国宪法刍议”，载《国民》第一卷第一号，1913年5月，每篇单独编页第14-16页。
中国的政府组织采取何种形式？实践中常有内阁制与总统制择一的争论，王宠惠认为这两个名词不足以概括所有的政府组织形式，应该正名为议院政府和非议院政府两种。前者指的是以议院为政府的主体，政府受议院支配；后者指的是政府与议院对立，不受议院支配。非议院政府制下，政府的权力绝非立法所能束缚；议院政府制下，政府不过是执行机关而已，议院政府制可以防止独裁，可以根除专制，可以谋大多数人的幸福，还可以限制政府的活动范围，可以调和政党，可以避免行政机关和立法机关的冲突，确保国家长治久安。因此，王宠惠认为，中国应采议院政府制[7]。
至于总统的选举，王宠惠认为，临时召集全国选举会选举过于繁杂，由常设机关选举过于简略，中国可“以各省及蒙藏等处为选举总统之区域，以各地方议会为选举总统之机关，则未始非繁简得中之法”[7]，这个方法无临时召集选举会的烦难，又可免国会选举的流弊。
在省制问题上，中国不同于欧洲诸国，中国疆域辽阔，一省可当欧洲一国之大，因此，省制对中国非常重要。“吾国各省，于政治上有莫大之关系，规定于宪法，即所以使之处乎巩固之地位，若仅以法律规定之，恐吾国政党主张不同，此党胜则存省制，彼党胜则废省制，一起一仆，而各省乃时时变动而不已，则非但不能谋地方之发达，且不能保国家之巩固。此省制之所以宜规定于宪法也。”[7]对于地方权力与中央权力的界限，王宠惠认为宜仿照加拿大制变通之，对各省权限采列举主义。各省有权自办的包括：关于地方自治的事项；应由各省举办，但应遵照中央统一法令办理的事项；应由各省举办，但须得中央允许的事项。此三种以外的事项，皆属于中央权限[7]。
宪法可繁可简，但关乎国本而不可轻为摇动者，应于宪法中有所规定。所以，中国宪法应以限于国家大本的规定为原则[7]。王氏宪法草案，凡八章，依次为总纲、国民、立法、行政、司法、会计、省制、附则，每条之下附以或详或简的立宪理由，将《刍议》中的宪法要义贯彻其中[7]。王氏宪草，吸收了世界制宪史上的经验教训，结合了中国的国情，要言不烦，行家手笔，可谓中国立宪的典范。
王宠惠的宪法草案，在一个纷乱的政局里，没有用武之地。他认为，中国政治纷扰的原因在于自私自利的观念，只知有个人不知有国家，处处破坏宪法，阳奉阴违。因此，制宪不难，制定后保全宪法难[8]。民国北京政府时期所立诸宪法，王宠惠比较认可“天坛宪法草案”，对它评价很高，认为它“洵可为吾国宪法史上放一异彩”[8]。但他对于该草案中的一些细节，并不赞同。如草案规定，“国民教育以孔子之道为修道大本”[9]，这本是一个政治妥协的产物，王宠惠认为仍不适合规定于宪法。晚近以来，法律与道德截然划分，宪法以不规定国教为原则；这条规定虽无国教之名却有国教之实，与信教自由的规定相抵触。此外，他还对“天坛宪法草案”中国会的议员员额、两院开议法定人数、两院议员的质问、两院议员的保障，国会委员会的性质、职权，大总统及副总统的选举、副总统的任期、大总统发布紧急命令权、大总统颁布荣典权、大总统解散众议院权持有不同意见[8]。
民国建立后，军阀当国，中国并没有通过立宪改良的方式获得进步，这就不得不再通过一场革命来打开僵局。国民党以广东为基地，建立新政权，并开始北伐。北伐成功后，南京国民政府成立，奉行孙文学说为立国原则；以三民主义为目标，分建国为军政、训政、宪政三期。王宠惠一变而成孙文学说的鼓吹与阐释者。
在孙文学说中，政治大权按权能分为政权、治权。政权是民权，属于人民；治权是政府权，归诸政府。政权是人民节制政府之权，治权是政府治事之权[6]。人民行使政权的具体方式，则在享有选举、罢免、创制、复决四权。
在民权史上，人民争夺选举权，以为选举权一出，则民权之争的目的已经达到。但因有不称职的代表和与民意相歧的法律，仅有选举权，不足以实现完整的民权，这就导致了罢免、创制、复决三权的产生[10]。王宠惠追随孙文学说，认为应予人民以选举权、罢免权、创制权、复决权的训练。
对于选举权，不主张限制选举人，而是主张限制被选举人，给被选举人以考试的限制，考试及格才有被选的资格。选举权为间接民权，其不足之处需要其他三权来救济。罢免、创制、复决三权都源于瑞士，后被不少国家相继采用，以瑞士和美国为著。人民可以对包括议员、公务员、法官在内的一切官吏行使罢免权，虽然不排除影响正常行政或妨害司法独立的质疑，但现实中人民很少使用罢免权，“罢免权之使用，不在其使用之类，而在有一武器在人民手中，使为议员及公务员者，知所警惕，不敢违法妄为，实为澄清政治之一道也”[10]。创制权是法定数以上的选民对于议会不予提议或加以反对的法律，可以自行提议之权，包括宪法创制权和普通法律创制权。复决权是法定数以上的选民对于议会议决案，加以可决或否决之权。
直接民主不易实行，则间接民主制之外施行罢免、创制、复决三权，“一面足以救济代议制度之穷，一面实为表现民权主义之彻底办法”，“不特使人民自知其责任之重，且使人民对于政治有研究之兴趣，有练习之机会”[10]。四权之中，就性质言，选举与罢免以人为对象，创制与复决以法为对象；就作用言，选举与创制为积极的，罢免与复决为消极的。人民有此四权，既可控制“治人”，又可控制“治法”[11]。在中国的现实中，行使此四权，在中央由国民大会代替人民行使；在地方由人民直接行使。王宠惠认为，人民在地方直接行使四权时，可从下级地方单位着手，例如选举，可于乡镇一级先行开始，再及于县；行使民权，范围可由小及大，次第扩充，以防欲速不达滋生流弊；选举罢免较为简易，创制复决较为繁难，行使四权初期，似可将行使创制复决的资格规定得高于行使选举罢免的资格[11]。
选举、罢免、创制、复决为政权，由人民行使，但人民无法直接管理国家，需要选派代理人管理国家，管理人通过行政、立法、司法、考试、监察五项治权治理国家。“以人民行使四种政权为全国政治之基础，在此基础之上，建设五种治权之中央政府，殆为总理建国之要旨也。”[6]由此，为实现三民主义，五权宪法生焉。五权宪法体制中，考试权和监察权为中国特有，区别于西方的三权分立体制。三权体制下，考试权附属于行政权，弹劾权附属于立法权，不免流弊。孙文将考试、监察独立出来，与行政、立法、司法平行对立，用人之前考试，用人之后监察，成五权分立的格局，来弥补三权分立的不足[6]。
但是，南京国民政府成立后，或因内部原因或因外部干扰，宪政迟迟没有提上议事日程，在很长时段里实行训政。在基本的治国原则上，奉行的则是党治。对于这个与民治相悖反的统治形式，王宠惠解释说：
在训政时期，是“以党治国”但是并不是专政，不是喜欢要怎样就怎样，这个“以党治国”的职权，是有意义的，乃是总理把这个重大的责任，付托给我们，像英国美国法律之“信托制度”一样，乃是一种义务性质，譬如说，我有一件很重大的事，自己因为某种原故，不能去做，便可托付给自己相信的朋友去代做，又如有人将身后的遗嘱，托付给律师执行，所以这乃是由于委托者的信用，而委托的，不是权利，我们的责任很大，我们这个大责任，就是由本党的信托，来代表国民，行使职权，这便谓之“以党治国”[12]。
他认为在训政时期，国民党“为提倡及保证行使直接民权者，且为中华民国惟一之保姆”[13]，国民党党治的原则不容置疑：
大凡国之与立，必有一最高原则，不许其人民置喙，如英日之对于皇室，德美之对于共和是也。两者性质虽殊，而其为一般国家之通例则一，中华民国既已受治于本党，则本党之主义及政纲，即为立国之精神所在，而不容任何人加以批评或更改者也[13]。
可见随着时代的前进，王宠惠已经从自由民主的信仰者完全转化成为党治极权的拥护者。
抗战胜利后，国民政府着手制定宪法，开启宪政。对于1947年的《中华民国宪法》，王宠惠认为，“就一党一派的眼光看来，固难觉得完全满意，然而正因此乃能为各党派各方面所能接受。这部宪法是一部具有特性而最新式的民主宪法。”[注]王宠惠：“谈宪法要点”，载1947年1月20日《外交部周报》第2版。但是，这部宪法尚未来得及在大陆接受现实的检验，国民党的统治就结束了。
(二)刑法与民法
民法是王宠惠的主要治学领域，他认为民法非常重要，从微观层面来说，民法关乎人的一言一动，人每天的法律行为无往不关系权利义务。从宏观层面来看，如梅因所说“一国之文化，观其民法与刑法之比较可知矣。半开化之国，民法少而刑法多；进化之国，民法多而刑法少”[14]，民法关系一个国家的法律文化。然而，各国民法随气候、地理、俗尚、历史、宗教的不同而不同，因此欲求民法的要旨，必须“比较异同而推阐其所以然之故”，所以产生了比较民法[14]。
对民法进行比较研究，可以以国别为本位，也可以以人种为本位，还可以以法系为本位。这三种方法互有得失，但王宠惠认为“以法系为比较，于法制之异同，最能显著”[14]。世界所公认的法系共有五个，即印度法系、回回法系、中国法系、罗马法系、英国法系，其中“蔓延最广而最足供吾人研究者，为罗马英国两法，各国法律，不入于此，即入于彼”[14]。王宠惠认为两大法系的主要区别在三个方面：法典的编纂、判例的效力、民商法的关系。
在法典编纂方面，罗马法系各国如法国、德国、瑞士，皆因为国内法律与习惯的杂多而制定法典，统一全国法律。但各国民法典的形式有所不同：法国采取人事编、财产编、财产取得编三编的模式。德国学说上将民法典分为五编，但依各编顺序不同又分为两种，一是沙逊式，目次为总则编、物权编、债权编、亲属编、继承编；一是巴因式，目次为总则编、债权编、物权编、亲属编、继承编；德国民法典采取了巴因式。瑞士民法则分为人事、亲属、继承、物权四编，于债权另为一编。反观另一法系的英国，情形则与之不同，其法律统一较早，且又奉行判例法，所以不尚法典[14]。
就个人喜好而言，王宠惠推崇德国民法，他认为德国民法典“为世界最完善之法典，其宗旨则调和法派折衷至当，其体裁则提纲挈领包举靡遗，其条文则详赡周密丝丝入扣，其用语则意义真切一字不苟，而编纂之慎重，讨论之精详，卒至悬诸国门不能更易一字。施行至今阅十四年，毫无窒碍，并未经一度之修正，诚可谓法界空前绝后之杰作。自此法典一出，遂为世界编纂民法之模范”[3]。
在对待法院判例的态度上，两大法系具有明显的区别。罗马法系国家对于判例历来就不承认，只承认具有参考价值，而不具有法律上的约束力，有的国家甚至在法典中明文规定判例不具有法律效力。英国则对判例极为重视，即使是制定法也不过是将判例内容予以确认而已；在判例效力上，各法院须遵守本院的判例，下级法院须遵守同级法院或高级法院的判例。相应的，英国也多认为法官具有立法权。在新近发展中，“比年来两系皆有反向之趋势，在英美则尊重判例，已不如前；在大陆诸国则判决录之编订，日益慎重，而判例之引据，亦随而加赠。异时两系或有趋于适中制度之一日，未可知也。”[14]
在民商法的关系方面，英国的商法并不与民法划分明显，奉行“民商两法合一主义”；欧陆国家则区分民法与商法，“民法为私法之普通法，适用于全国之人；商法为私法之特别法，惟适用于商人”[14]。
罗马法系与英国法系，并非判若鸿沟，差别只是相对而言的。大体言之，“各国法律，其关乎生计之利害者，渐趋于大同；其关乎吾人之感情者，则彼此互异”，“此所以各国债权法之参差，远不如亲属法也”；随着国际交涉日繁，各种法律“皆有趋于同一之倾向”[14]。
在比较法的视野下，王宠惠还研究了财产所有权的问题。传统的所有权观念认为所有权是绝对的，所有人对于所有物可以任意处分，他人不得干预。及至近代，所有权被滥用，损及公共利益或他人利益，导致所有权的观念为之一变。“现代观念，对于所有权，既不主张绝对无限之私有，亦不主张财产之共有；盖已渐趋于限制所有权之势。”[15]在学说上，孔德与狄骥倡导“社会义务说”，认财产所有权一方面为权利，一方面为个人对社会负有的义务；美国哲学家倡导“社会信托说”，认财产所有权由社会信托给个人管理，谋社会的利益。[注]关于财产权学说的变化，可参见王世杰：“财产权性质之新义”，载1923年11月《国立北京大学社会科学季刊》第二卷第一号。总之，“所有权之观念，已从个人化，进而为社会化。昔之以所有权为个人之利益与个人之需要而设者，今则以所有权为社会之利益社会之需要而设。昔之以所有权为绝对的无限的权利者，今则以所有权为相对的有限的权利”[15]。时代的变化带来了观念的变化，观念的变化带动了法律的变迁，欧战以后，德国、捷克、智利、中国等各国立法纷纷改弦更张，对于所有权立法采折衷主义，渐进主义，一面维持私有制度奖励个人生产，一面开启社会化维护公共利益。[15]
除了民法，王宠惠对刑法也颇为关注。他认为，刑法的功用在维持社会秩序，巩固国家安宁。在刑法理论方面，他并没有多少独到的研究，他在刑法上的主要贡献是拟定了刑法典。南京国民政府成立后，命司法部长王宠惠改订刑律。王宠惠以1919年《改定刑法第二次修正案》为蓝本，略加损益，编成《刑法草案》，脱稿后由国民政府交伍朝枢、徐元诰、谭延闿、于右任、魏道明、王世杰等审查。在王宠惠原草案的基础上，吸收了审查者的意见，经中央第一百二十次常务会议通过，定名《中华民国刑法》，1928年3月10日公布，7月1日施行。[注]参见黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》，元照出版公司2010年版，第865页、1657-1688页；王宠惠博士属稿：《国民政府颁行中华民国刑法》，中华印书局1928年初版，附录第1-40页。
王宠惠的刑法草案与1919年《改定刑法第二次修正案》没有太大差异，惟因国民政府的政策方针，删除了原分则中的“侵犯大总统罪”章和删除了无夫奸的罪刑规定[16](P.865)。此外，王宠惠的刑法草案，采用最新法例，提高刑事责任年龄，明文规定故意与过失的范围，适用刑法采从新兼从轻；实行国民党党纲，注重民生，保护劳工；对于从犯、累犯、有期徒刑、缓刑、罚金、褫夺公权、亲属范围、起诉权及行刑权的实效等问题，亦在《暂行新刑律》的基础上有所改变，对于刑法分则各项罪名的名称和细节，亦或多或少有所更张，尽力完善。[注]参见伍朝枢、徐元诰、王宠惠：“审查刑法草案意见书”，王宠惠：“刑法草案与暂行新刑律之异同”、“刑法草案与暂行新刑律更移损益表”，皆收入王宠惠博士属稿：《国民政府颁行中华民国刑法》，中华印书局1928年初版。
(三)司法
因为出身法科，王宠惠曾在政治场上多次出长司法，对于司法的进步多方谋划。1920年他出任大理院院长之后，提出改良司法的意见。在大理院层面，王宠惠指出，《大理院办事章程》条文多达二百三十余条，规定繁琐，且有侵及司法部权限之处，应停止施行，着手修改；大理院不认定事实，事实不清的案件发还重审，长拖累再三甚至数年之久，宜定相当办法来变通；重新逐月刊行《大理院判决录》，以飨各级法院与诉讼关系人；此外，“大理院解释法令范围过广，各级审检厅遇有法令疑义，辄请解释，甚或将具体事实，易以甲乙丙丁等代名词，函电商榷，不待上诉，先示意见。既违审判之责任，亦非统一解释之本旨”，此后拟加限制，“除法院间解释抵牾及就律文抽象解释者外，概不答覆，以符立法之意”[17]。
在各级法院层面，刑事案件中被告人羁押严重，监狱人满为患；宜将羁押的条件期限及保释的方法明定限制，以保障人民自由；在预审中应允许使用辩护人，以发现真实，保护被告人的权利；简化程序，仅处拘役罚金的轻微案件可不经审讯迳以命令处罚，避免审判稽延；民事诉讼败诉者除负担诉讼费用外，亦应承担委托律师的费用；刑事诉讼被告人有罪判决者，担负诉讼费用，应该切实施行，以减轻国库负担；当事人滥用上诉制度，致裁判久不确定，上诉法院积案甚多，应予限制；仿效法国明定法官升降表，确保法官进阶之权；法院为人民生命财产付托机关，财政纵困难亦应保障各级法官的俸给水平[17]。
南京国民政府成立之后，实行五院制度，王宠惠再作冯妇，重长司法。但彼时彼刻，“由黑暗而入于光明时代”，司法改良“与我革命军未统一以前之司法改良，迥乎不同”，司法“对内又负有促进法治国之责任，对外又须应付领事裁判权之撤销”，王宠惠深知责任重大[18]。
他主张，在五权治体下，应重点改良以下势不容缓方面：第一，推行司法官党化。在以党治国的背景下，司法自不能外，法官“对于党义，苟无明澈之体验，坚固之信仰，恐不能得适当之裁判”[18]。因此，他提出三项具体措施：网罗国民党员中的法政毕业人员备任法院重要职务，领导僚属推行党治；训练法政毕业人员，并特别注意党义，以备任用；全国法院一律遵照中央通令，研究党义，以收党化的速效。第二，筹设县法院。改变县长兼理司法的旧制，将各县承审员中合于法官资格而有成绩的改为该县法官。第三，保障司法官独立。应拟定办法予以司法官职务上和地位上的保障，确保其独立行使职权。第四，采用巡回审判制度，便利人民诉讼。第五，限制无理由的上诉。诉讼人在判决不利时，不问理由有无，迳行提起上诉，导致案件拖延与积压；对此应于民刑诉讼法上诉审程序内设专条加以限制。第六，对于国民政府成立之前的判例，虽准援用，但应详细审查，删繁就简存精去芜，使援用者一目了然。第七，对于科刑较重的案件，采用陪审制度；陪审人员由法院先期审定资格，编造在册，遇有陪审时，则在名册中抽签决定。第八，筹设幼年法院，可在繁盛地方先行筹设，相关细节与手续斟酌规划，以期短期内尽快实行。第九，司法经费应该确定，常费当于预算内明确规定。第十，注重司法统计。于民事统计、刑事统计、监狱统计、司法行政统计四端一一调查，编列详表，以资比较。第十一，改良看守所及旧监狱。可先就各县旧监所大加改良，并分期建设新式监狱。第十二，注重检验吏和法医，设置检验吏讲习所和法医学校，培植人才。第十三，为出狱人介绍工作，帮助犯罪者自新[18]。这些方针，都有助于中国的司法现代化，此后有的付诸实践，如筹设县法院，也有的以别的措施替代，如巡回审判制度代之以设立各级法院分院。
三、学术史考察
(一)治学特点
通过梳理王宠惠的治学全景，可以看出他的研究具有以下特点：
第一，各法兼治，并不局限于一域。王宠惠的专业是法学，在国外主要研究民法和国际法；他英译的德国民法典，“句斟字酌，意义明显，气韵平衡，流利自然”[19](P.20)。回国后，又研究宪法和刑法，因为所处的时代学科分工并不细致，他于各种法律领域皆有涉及。他可以拟定宪法草案，也可以拟定刑法草案，还对司法的理论和现实运作亦有研究心得。王宠惠在各个部门法领域皆有一定程度的专业水准，可谓一代法学通人。
第二，注重比较法。王宠惠求学美国，毕业后游学德国与英国，对于英美法系与大陆法系的法律制度与法律观念都具极深的体认，因而治学视野宽广，注重不同法系之间的比较研究。但他并不钟情于任何一国的法律制度，他总是运用比较法，得出最优方案。二十世纪初年，绵延长久而相互独立的两大法系——欧陆法系和英美法系开始了较大幅度的沟通与融合之路。1900年，世界比较法大会在巴黎召开，虽然英国法学家出席人数很少，但这至少昭示着一个新的全面比较和交通融合的开始。其后三年，中国法律人也成立“比较法学会”，王宠惠因为出身经历和学术履历而被推举为会长。王宠惠认为，世界法律“恒因历史、地理、种族、宗教、政体、风俗、习惯之变迁而变迁，乃至因气候之变迁而变迁”，习法者应博观约取，兼采各家；中国法律虽取法日德一派，非无可议之处，“今欲集世界各国之法律，权衡损益，挈短较长，以期适用于我共和开幕之民国，殆非研究比较法学，不足以衷于一是。”[20](P.201)
这种比较法的视野和研究理路，在美国耶鲁大学学习时就已经形成。王宠惠的博士论文《住所：一个比较法方面的研究》，“以罗马法和当时各国法律(主要是德国、法国、英国和美国)有关住所规定的比较为研究对象，试图通过这种比较发现彼此间的异同，并指出从本文的研究中我们可能得出的结论和主要原则”[21](P.123)，比较的方法就已经被熟练地运用。这篇论文研究了住所的定义、分类、消极冲突、积极冲突、不具备完全人格人的住所，几乎每一环节都是采用比较方法，考察罗马、英国、美国、法国、德国等国家法学家的学说，考察罗马法、英国法、美国法、法国法、德国法的不同规定，进而得出自己的结论。
王宠惠认为，比较法不单单是一种法学的研究方法，还是与自然法学派、分析法学派、历史法学派并列的一个新兴学派。比较法由来已久，最远可上溯至罗马时期；迨至19世纪末，西欧各国相继成立比较法学会，并于1900年在法国巴黎召开国际比较法学会议，但惜未成立国际比较法学机关。王宠惠叹曰，“比较法学，今犹在萌芽之时，呜呼！安得有历史法学派之萨域尼其人者，提倡斯学而广大之，使其卓然自立为一学派乎？”[14]遗憾的是，比较法后来并没有像王宠惠期盼的那样发展成一个学派。
第三，研究的目的在于应用。王宠惠介绍国外学理，在于资治，着眼于在一个动乱的时代里解决国内国外的现实问题。他研究法学并非为了理论贡献，他研究法学是为了中国的立法和司法实践。如他研究婚姻财产制，考察了统一财产制、共同财产制、联合财产制、奁产制、分别财产制等不同制度后，得出结论说：
关于夫妻间财产关系，中外观念，颇有不同。外国趋重个人经济，吾国趋重共同经济。而且外国之所以有婚姻财产制度者，其原因更由于个人之观念甚深，是以财产界限，务极分明。若吾国社会观念，对于财产上非如外国之偏重于个人，所以通有无相扶助之事，往往而有。而且通财而后，又往往不甚措意。此于朋友且然，而在夫妻间，于财产上尤不发生计较问题。故拟采用各制，虽系多仿自外国，而将来确定之详细办法，似应将其过于趋重个人经济之一点，予以充分之研究。总之外国制度，无不各有所因，苟能折衷于中外之间，则庶乎制度本乎人情，法律非同虚设，此则区区之微意也[22]。
宠惠一生解决了诸多法律疑难问题，如“动员戡乱时期临时条款”问题，到台后“国民大会”的召开问题，“中研院”院士在台集会问题，引渡李宗仁问题等，抛开政治因素不谈，其法律技术上的方法确实有可圈可点之处。
(二)学术评价
学术史的研究，要辨章学术，考镜源流，还要对学者在学术史上的贡献和地位进行论列。王宠惠的思想和学术既如上述，那么他和他的著作在法学史上居于何种地位？我们可以从以下方面进行考量。
第一，王宠惠是中国法律学者中最早具备比较法视野的人。据蔡元培回忆：
“北大旧日的法科本最离奇，因本国尚无成文之公私法，乃讲外国法，分为三组：一曰德国法，习德文、日文的听讲；二曰英国法，习英文的听讲；三曰法国法，习法语的听讲。我深不以为然，主张授比较法。而那时教员中，能授比较法的，只有王亮畴、罗钧任二君。二君均服务司法部，只能任讲师，不能任教授，所以通盘改革，甚为不易。”[23](P.183)
王宠惠以比较法的眼光参考各国法制，衡量利弊得失，寻求良法善制，为革命后中国的建国事业出谋划策。就他的眼光和视野来看，在中国现代法学史上是第一等的。他介绍了世界法律和法学发展的潮流。“一时代之学术，必有其新材料与新问题。取用此材料，以研求问题，则为此时代学术之新潮流。治学之士，得预于此潮流者，谓之预流；其未得预者，谓之未入流。”[24](P.266)王宠惠对于比较法学的介绍，对宪法的比较研究，对于财产所有权发展趋势的描述，在他所处的时代多为预流之作。
第二，王宠惠留下的著述，为数不多，多为通论性质或绍介性质的著作，学术含量一般。他于民国初年撰就的华章，不但在今天看来，即使是在二十世纪二十年代中后期回看，著作内容的大多数已成为常识或教科书式的知识。但在当时，王宠惠的“输入学理”毕竟还是起到了法科启蒙的重要作用。
第三，时人对王宠惠的印象和评价，皆谓其为饱学深思之士，法学素养精湛；然而，他的著述与他的学养不相匹配，他没有写出他这个知识含量的学者应该写出的著作来，不免令人叹息。即使是留存的寥寥篇什，也是乏善可陈，无甚新意，多属启蒙常识。江山代有才人，比起后来的法学研究者，王宠惠的知识结构很快显得传统与陈旧。
横诸时代，王宠惠的志趣与心思都不在学问上，他赋有更大的时代使命。不得不说，是时代限制了他。他留学刚回国之际，中国缺少为学问而研究的氛围，尚没有一个现代大学，尚没有一个现代学术研究机关，也尚没有一个以法学为志业的职业存在[25]。他的所学所习能应用的地方，唯有政治；加之王氏早年涉身革命和追随孙文的经历，回国后投身政治便成了不二选择。“一如同时代的许多知识分子，先生生于危难，长于忧患，救国第一的情势下，治学乃成余业。”[26]王宠惠一生并未正式地在大学教授法律，他并非学院派的法学家，他是实践派的法律家、政治家。他投身实际政治，所思所想都是如何在现实中推动中国的现代化。他没有学院派学者那种著书立说的职业任务和学术使命，不需要借助著作流传青史。囿于身份，他终究丧失了立言的机会。
此外，学术史上修养与著述不成正比的例子所在多有。在知识和学术领域，无论中西皆有述而不作的传统。不论古代知识人的传统，即使是现代学术体系下，也有很多秉持这一原则的学人，如民国时期经济学家陈岱孙、政治学家张奚若、法学家燕树棠等，皆著述不多。固然因为这些人留学回国即为教授，没有著书立说的客观压力；在很大程度上更主要因为他们谦虚谨慎，要求严格；对著述的要求越高，知识越多下笔越谨慎，导致写出来传世的著作少之又少。[注]普林斯顿大学中国文学教授高友工不爱写东西，当被问及原因时，他说：“哎呀，写那么多东西干什么？已经有余英时写就行了！”参见李怀宇：《家国万里：访问旅美十二学人》，中华书局2013年版，第139页。
四、结语
从所受的学术训练来看，王宠惠求学美国，进修欧洲，跨英美、欧陆两大法系，才识固然高于留日法学家，[注]关于留日法学家和留欧美法学家群体的比较，可参见刘猛：“中国现代法学转型的路径选择”，载《法学教育研究》2018年第20卷。但也不可过度吹捧。他求学时期的美国大学教育，仍然无法与欧陆的教育水准相提并论，他攻读民法学博士时，这个学位刚从一年制改为两年制[27]。好在他好学深思，学成之后又赴欧洲深造，添花锦上。
从学术谱系来看，王宠惠是现代中国的第一代法学家，他以点滴的著作和法律实践为群策群力建设的中国现代法学大厦贡献了块砖片瓦。自中西交通西学东渐以来，中国国门开放，吸纳西学，次第移植西方法学兼对传统法学进行创造性转换，法学家及法学家职业社群随之诞生。王宠惠便是这第一代法学家中的佼佼者。当然，他不像沈家本、薛允升诸公，新旧兼有，亦新亦旧，王宠惠的法学知识结构几乎完全是新式的，他具有成为一代法学大家的资历与机遇，他具有创造法学新典范的天时与地利，然而囿于时势，终无大成。
在学术内容上来说，王宠惠所谈说写，几乎都是欧美上一代的学术产品，随着时代进步和学理发展，很快成为明日黄花。王宠惠贩至中国，因为中国是后发国家，尚有其学术和实践的启蒙意义，但随着1920年代治学专门的第二代法学家登上历史舞台，王宠惠的学术很快被后起之秀超越了。“二十年代初期以降，接受了现代西式法律教育的法律从业者逐渐上场，面对新问题，秉持新理念，尝试新范式，整个法学面貌为之一变，真正纯粹法学意义上的中国学术传统，滥觞于此”[26]。及至此时，中国现代法学方才开端[25]。
参考文献：
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[16] 黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》，元照出版公司2010年版。
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[22] 王宠惠：“婚姻财产制”，载《中华法学杂志》1930年第1卷第1号。
[23] 王世儒编撰：《蔡元培先生年谱》(上册)，北京大学出版社1998年版。
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[25] 刘猛：“论中国现代法学学术之开端”，载《华东政法大学学报》2016年第1期。
[26] 许章润：“书生事业 无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究”，载《清华法学》2004年第四辑。
[27] 王伟：“为速成博士辩护——兼论美国法学院博士学位制度的衍生与变化”，载《法学教育研究》2018年第20卷。