“涉黑犯罪”重要争议问题研讨

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“涉黑犯罪”重要争议问题研讨

摘 要：“黑社会性质的组织”和“黑社会组织”是法定概念，而我国有关司法解释性文本规定的“恶势力”、“恶势力犯罪集团”与“黑恶势力”属于政策性概念，因此刑法解释论上需要适当关注法定概念与政策性概念之间的关联关系和政策性功能。“黑社会性质的组织”是我国有组织犯罪中最具备“黑社会(组织)”性质的较完备形态的犯罪组织，最接近于国外的黑社会(组织)，可以说它既是黑社会又不是典型的黑社会，因此刑法解释论上需要对黑社会性质组织的四个特征之间的关系论予以明确，对三个核心特征进行严格解释，而对其附随性特征可以进行适当宽松解释。对涉黑犯罪的具体定罪量刑，要特别注意对“涉黑犯罪”的组织者、领导者、参加者以及包庇、纵容者的主观“明知”与责任限定进行刑法教义学审查，确保“涉黑犯罪”个案司法审判的合法性与公正性。
关键词：黑社会性质组织；法定概念；政策性概念；核心特征；刑法解释论
绪言：问题意识
从最近20余年司法审判和理论研究的基本情况看，我国“涉黑犯罪”解释适用中出现一些争议问题，主要集中在黑社会性质组织[注]本文在使用“黑社会性质组织”“黑社会性质的组织”的概念时，在同一意义上使用两个概念，除特定场合和特别声明外，二者含义相同。四个特征和涉黑犯罪行为人主观明知的具体认定上[1] [2]。具体表现可以概括为以下三方面：其一，我国刑法规定了“黑社会性质组织”“境外黑社会组织”等法定概念，但是刑法并没有明确而严格界定这些法定概念的具体内涵，而作为“准立法”形式的司法解释性文本规定中又出现了“恶势力”“恶势力犯罪集团”“黑恶势力”等非严格法定的政策性概念，形成了法定概念与政策性概念并存局面，在一定程度上加剧了相关法定概念的解释性争议性；其二，关于黑社会性质组织的法定特征尽管明文规定为四个特征，即组织特征、经济特征、行为特征、非法控制社会性特征(危害性特征)，但是理论上对四个特征之间的功能定位和逻辑关系均缺乏应有关注和充分研究，其在法条中的排序也明显具有随意性，这些特殊性在相当程度上决定了解释适用上不可避免地出现解释性争议；其三，关于黑社会性质组织的认定程序缺乏明确规定和规范指引，部分理论研究成果并没有引起立法者重视，立法上借鉴吸纳国外“扫黑”经验并不充分，加上国内少数学者和部分实务人员对于故意犯罪“明知”问题的误解误用，也成为解释适用中出现解释性争议的不可忽视的重要因素。
可见，涉黑犯罪解释适用中之所以出现争议问题，部分是由于我国涉黑犯罪的立法规定和司法解释性文本规定存在一定特殊性所致，部分是由于理论研究不到位、理论共识尚未形成所致。找准问题是解决问题的重要前提。针对上列问题，理论上展开深入细致的立法论检讨、解释论分析和刑法教义学阐释，可能有助于获得某种较为妥当的解决方案，能够为当前我国全国范围内轰轰烈烈开展的“扫黑除恶”专项斗争提供理论支撑和裁判指引。
一、涉黑犯罪中法定概念与政策性概念的立法论检讨
“黑社会性质的组织”这一法定概念，在我国立法上并没有明确给出其具体定义，而仅仅规定了其“四个特征”(法定特征)，因而理论界对黑社会性质组织的认识还存在三个方面的模糊性。其一，理论上还无法准确界定黑社会性质组织的重要内涵，亦即理论界对“黑社会性质的组织”本身的概念界定可能还存在一些模糊认识；其二，我国刑法规定中还出现了“黑社会(组织)”这一法定概念，但是刑法上同样也没有明确规定“黑社会”的确切内涵，那么，“黑社会性质的组织”与“黑社会(组织)”之间是一种什么样的关系可能还存有一些模糊认识；其三，司法解释性规定中还出现了“恶势力”、“恶势力犯罪集团”与“黑恶势力”等政策性概念，那么，黑社会性质组织与这些政策性概念之间是一种什么样的关系可能也存在一些模糊认识。这样三方面的模糊认识，需要我们进一步审查以下关系论：黑社会性质组织的名与实之间的关系问题。
而关于黑社会性质组织的名与实之间的关系论，首先需要具体审查的问题是黑社会(组织)的概念界定，只有界定清楚了黑社会(组织)的概念之后，才可能为讨论黑社会性质组织与黑社会(组织)之间的关系论问题提供一个参照标准。关于“黑社会(组织)”的概念界定问题，我国刑法第294条出现了“境外的黑社会组织”的概念，但是没有明确规定“黑社会(组织)”的具体内容。必须注意的是：我国学者对“境外的黑社会组织”的概念界定，通常只给出了一个形式主义的概念，即认为所谓“境外的黑社会组织”，是指被境外国家或者地区有关权威机关确定为黑社会的组织，包括外国的黑社会组织以及我国香港、澳门、台湾地区的黑社会组织[3](P.1072)。但是，问题很明显，这里实际上只界定了“境外的”(黑社会组织)这一修饰性概念，而没有界定“黑社会(组织)”这一关键概念，所以并没有从根本上解决“境外的黑社会组织”的概念界定问题。因此，理论上有必要具体讨论“黑社会(组织)”的概念界定问题。关于“黑社会(组织)”的概念界定，根据对理论界相关研究成果的学术观察，笔者认为可以对“黑社会(组织)”的概念和特征简要描述如下：所谓黑社会组织，是指以从事违法犯罪活动为基本手段、非法控制一定区域或行业并与主流社会相对抗，从而具有自己独特的文化传统和管理制度的较为稳定成熟的犯罪组织；黑社会的基本特征主要有以下诸方面：(1)非法控制社会性(这是其首要的、最本质的特征)；(2)稳定成熟的犯罪组织性；(3)地域性及地缘感；(4)不择手段获取经济利益或者政治利益；(5)严苛“黑色法制”、科层制和鲜明的犯罪亚文化[4]。符合这一概念界定和基本特征的境外黑社会组织，典型的适例有意大利“黑手党”，日本“山口组”，美国“山本社”(即日本山口组美国分社)，美国“三K党”(克尤、克拉克斯、克兰(Ku Klux Klan)，缩写为KKK)，我国台湾“竹联帮”“四海帮”“天道盟”(并称为台湾三大黑帮)，我国香港“三合会”等。这些境外较为有名的黑社会(组织)，有助于我们对照我国规定的黑社会性质组织，增强对涉黑犯罪相关法理的理解和阐释。
在基本界定清楚黑社会性质组织与黑社会的概念之后，才具备讨论黑社会性质组织与黑社会之间关系的基础条件。黑社会性质组织是我国有组织犯罪中最具备“黑社会(组织)”性质的最完备形态(有的称为“最高形态”)的犯罪组织，最接近于国外的黑社会(组织)；它既是黑社会(即基本具备黑社会的“稳定成熟的组织性”“多次进行违法犯罪活动性”“非法控制社会性”三个核心特征)，又不是典型的黑社会(不完全具备黑社会的其他特征)。因此，二者的关系判断是：一是同质性，二者都属于“黑社会性质的”犯罪组织，尤其是在三个核心特征(即“稳定成熟的组织性”“多次进行违法犯罪活动性”“非法控制社会性”)上二者具备一致性；二是差异性，黑社会(组织)是“完全具备”黑社会性质的犯罪组织，黑社会性质组织是“基本具备”黑社会性质的犯罪组织(即基本具备“稳定成熟的组织性”“多次进行违法犯罪活动性”“非法控制社会性”三个核心特征、但是不完全具备其他特征如经济特征的犯罪组织),因此黑社会是比黑社会性质组织更为完备的“黑社会性质的”犯罪组织。由此还可以得出刑法解释结论：其一，黑社会(组织)在我国也可以解释为“黑社会性质的组织”，因为二者具有同质性。因此，我国刑法所规定的部分涉黑犯罪并不存在处罚漏洞，如，我国公民在境内组织、领导、参加黑社会(组织)的行为，完全可以直接解释为“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”而予以定罪处罚，而不能说对此情形无法定罪；再如，我国的国家机关工作人员包庇、纵容黑社会(组织)的行为，完全可以直接解释为“包庇、纵容黑社会性质组织罪”，同样不能说对此情形无法定罪。笔者认为，这是正确认识黑社会性质组织与黑社会(组织)关系的一个最重要的刑法解释论价值。其二，黑社会性质组织与黑社会这种关系论判断所具有的另一个重要的刑法解释论价值在于，有利于我们在司法实践中正确认识和认定我国的黑社会性质组织，既要依法认定，又要防止扩大化地错误认定。一方面，我们应当把“黑社会性质的组织”作为具有中国特色的黑社会(组织)来看待、来对待和处置，以借鉴吸纳国外“扫黑”的斗争经验和法治成果，比如，要处罚组织、领导、参加黑社会组织的行为，要对黑社会(组织)实行特别的司法处遇制度、涉黑资产特别没收制度、严厉打击保护伞。另一方面，我们要在适当注意“中国特色”的前提下，把黑社会性质组织作为“黑社会(组织)”来认定，需要借鉴吸纳国外认定黑社会的实践经验和理论成果，如人数众多并形成“地下社会”并且有能力同主流社会相对抗，存续时间较长甚至有较长久的历史，有相当的经济实力、行动能力、内部控制能力、非法控制社会能力等，可以说这些重要特征基本上已经被借鉴吸纳为我国法律规定的黑社会性质组织的法定特征(四个特征)。对于那些不具备这些显著特征、尤其是不具备“稳定成熟的组织性”“多次进行违法犯罪活动性”“非法控制社会性”等三个核心特征的犯罪组织，则依法不能作为黑社会性质组织论处，而只能依法作为一般的“有组织犯罪组织”予以刑法惩治。
如果说黑社会性质组织和黑社会(组织)是法定概念，那么，我国有关司法解释性文本规定的“恶势力”、“恶势力犯罪集团”与“黑恶势力”就属于政策性概念。大致可以说，“恶势力”“恶势力团伙”“恶势力违法犯罪团伙”属于同一概念，具有相同含义。所谓“恶势力”，又称为“恶势力团伙”、“恶势力违法犯罪团伙”，是指三人以上经常纠集在一起并且纠集者相对固定，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。也就是说，“恶势力”，泛指“涉恶”违法犯罪势力、团伙，其可能构成犯罪，也可能只构成违法，因而可以广义地称为“恶势力”、“恶势力团伙”、“恶势力违法犯罪团伙”；如果其构成犯罪，则依照共同犯罪原理乃至犯罪集团原理(若构成犯罪集团)进行定性处理，适当从严处理，但是均不得将其作为“黑社会性质组织”犯罪论处。
“恶势力犯罪集团”是“犯罪集团”中的一种具体类型，但是尚不构成“黑社会性质组织”。所谓“恶势力犯罪集团”，是指符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，有3名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施3次以上恶势力惯常实施的违法犯罪活动或者其他违法犯罪活动(其中必须有1次以上犯罪活动)。所谓犯罪集团，其概念和处罚原则由我国刑法第26条作出了明确规定，即“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”；“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”；“对于组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。可见，“恶势力犯罪集团”是“犯罪集团”中的一种特殊类型，对“恶势力犯罪集团”的处罚应当适当从严处理(相对于一般的犯罪集团而言)、但是又不同于“黑社会性质组织”犯罪的定性处理。
“黑恶势力”的含义具有模糊性。根据我们对2018年《指导意见》[注]即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2018年1月16日发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，在本文中简称“2018年《指导意见》”。相关规定的观察，可以发现“黑恶势力”是一个含义较为模糊的概念，其含义有以下几种可能：一是平义的含义与平义的理解，是指“黑社会性质组织”和已经构成犯罪的“恶势力”；二是最广义的含义与最广义的理解，是指“黑社性质组织”(黑)和作为违法犯罪组织的“恶势力”的总称；三是最狭义的含义与最狭义的理解，特指“黑社会性质组织”，因为其已经“黑”了，那么“黑恶势力”就是指“黑社会性质组织”。从法理上讲，可能持有平义的理解较为合理，因为从2018年《指导意见》等都毫无例外地规定了“黑恶势力”犯罪的定罪处罚问题，这些规定都表明“黑恶势力”特指“黑社会性质组织”和已经构成犯罪的“恶势力”。
通过上列分析，“黑社会性质的组织”这一法定概念与其他相关的政策性概念之间的关系可以界定如下：(1)黑社会性质组织与“恶势力”“恶势力犯罪集团”的关系。由于“恶势力”是尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织，其首先不是“黑社会性质的组织”，但是其既可能是一般违法组织形态(即“恶势力”违法组织)，也可能是“恶势力”犯罪组织形态(即“恶势力”犯罪集团，是介于一般的犯罪集团与黑社会性质组织之间的有组织犯罪组织的中间状态)；尽管“恶势力”“恶势力犯罪集团”具有逐步发展为“非法控制社会性”的明显趋势，但是其尚不具备黑社会性质组织所要求的“非法控制社会性”这一最本质特征。因此，在司法实践中，即使我们认定某个组织是“恶势力”“恶势力犯罪集团”，但是依法都不得将“恶势力”“恶势力犯罪集团”直接认定为“黑社会性质的组织”。换言之，“恶势力”“恶势力犯罪集团”是不能等同于“黑社会性质的组织”的，不能将其认定为黑社会性质组织；只不过应当依法严格处理“恶势力”“恶势力犯罪集团”，尤其是对“恶势力犯罪集团”必须按照犯罪集团的法律规定依法予以严格惩治(但是不能按照黑社会性质组织来定罪处罚)，因为他们有发展成为“黑社会性质的组织”的较为明显的趋向。所谓“有黑扫黑、无黑除恶、无恶治乱”，后面两句话就是指“恶势力”“恶势力犯罪集团”，也就是说后面两句话本身就表明“恶势力”“恶势力犯罪集团”不是黑社会性质组织(即不属于“有黑扫黑”的范畴)。(2)黑社会性质组织与“黑恶势力”的关系。由于“黑恶势力”的含义具有模糊性，既可以是“黑”势力(即黑社会性质组织)，也可以是“恶”势力(即包括“恶势力”违法组织与“恶势力”犯罪组织)。因此，黑社会性质组织与“黑恶势力”之间的关系是：“黑社会性质的组织”是一个严格的法定概念(刑法第294条)，而“黑恶势力”是一个非法定概念(但是其属于司法解释性文本规定的政策性概念)，黑社会性质组织的范围小于“黑恶势力”的范围；相应地，“黑恶势力”可以包括“黑社会性质的组织”、非黑社会性质组织的其他“恶势力”违法组织、“恶势力”犯罪组织(即“恶势力”犯罪集团)等三种情形，从而“黑社会性质的组织”只是“黑恶势力”中的一种特别情形。
作为法定概念的黑社会性质组织之立法论检讨，除了其与作为政策性概念的“恶势力”“恶势力犯罪集团”与“黑恶势力”之间的关系论检讨外，还有必要进行如下程序论检讨：黑社会性质组织的身份确认程序问题。从比较法学立场观察，黑社会(组织)的身份确认程序主要有两种做法：一种做法是“审判前”的独立确认程序，具体包括“审判前司法确认”和“审判前行政确认”两种；另一种做法是“审判时”依附型确认程序(仅限于司法确认)。我国对黑社会性质组织的(组织)身份的确认程序，通常仅限于案发后司法审判过程中(审判时)予以“依附型司法确认”(即审判时依附型司法确认程序)，是一种“行为后”的依附型司法确认，而不是“行为前”的独立确认。这个问题上，境外立法上较为通行的做法是实行“审判前”的独立确认程序[5] [4]，包括“审判前独立的司法确认程序”和“审判前独立的行政确认程序”，如前所述境外较为有名的黑社会(组织)，如意大利“黑手党”，日本“山口组”，美国“山本社”，美国“三K党”，我国台湾“竹联帮”“四海帮”“天道盟”，我国香港“三合会”等黑社会(组织)，都是“审判前”的独立确认程序，由国家(或地区)权威部门予以认定、公布。在黑社会(组织)确认公布之后，任何人自称或者声称是其成员，或者以其成员身份出现，或者保管其帐簿、旗帜、徽章等，都属于黑社会犯罪。可见，这种黑社会确认程序是很有意义的，特别是黑社会经过确认公布之后，自然可以孤立黑社会、警醒全社会。相比较而言，我国实行的这种涉黑组织身份的“审判时依附型司法确认程序”存在一定的司法疑难问题：其一，对于行为人(尤其是“参加”行为人)而言，存在一定程度上的“不教而诛”性质。部分涉黑案件中，行为人(被告人)声称自己主观上并不明知其参加的犯罪组织是涉黑组织，在刑法理论上就涉及主观认识上的犯罪对象认识错误问题(或者犯罪事实认识错误问题)、违法性认识错误问题(或者法律性质认识错误问题)，而且严格按照我国犯罪故意规定、犯罪故意理论、认识错误理论以及违法性认识理论来分析，依法、依理是可以影响定罪处罚的。换言之，行为人(被告人)的犯罪事实辩护、法律定性辩护是具有相当的法理依据的，应当予以重视，需要我们在审理涉黑具体个案中慎重对待这种辩护理由并予以妥当处理，后文将专门论及该问题。其二，我国应当借鉴吸纳国外扫黑的理论成果和法治经验，尽快研究制定涉黑组织身份的审判前确认程序，为依法扫黑除恶、有效扫黑除恶打下坚实基础。为此，我国理论界早就呼吁尽快研究制定涉黑组织身份的审判前独立确认程序，主张在认定黑社会性质组织的犯罪时,首先应建构一种黑社会性质组织的确认程序，确认以后予以公布[5] [4]，而不能像目前所做的那样，在具体个案中认定犯罪的同时才确认黑社会性质组织。这种理论见解值得重视和认真对待。
二、“黑社会性质的组织”行为特征的解释论阐释
黑社会性质组织的四个特征，其解释适用表面上没有太多问题，而实际上在理论上和司法实务中均存在不少争议问题，需要仔细斟酌和谨慎认定。因此，在具体阐释四个特征的具体内容时，有必要特别检讨四个特征之间的关系原理与解释原理。对此，理论界已有一些研究成果值得重视。学术观察发现，这方面的研究成果大致可以2011年刑法修正案(八)为分水岭：(1)在刑法修正案(八)颁行之前，刑法学界专门讨论过“黑社会性质组织”的基本特征与最本质特征问题。其一，基本特征问题。黑社会性质组织的基本特征是“四个特征”的理论共识已经基本形成，但是对“四个特征”的具体内容还是存在较大争议的，其中最为突出的争议是“保护伞”是否是必要特征的问题，当然这个问题现在已经没有争议了，即“保护伞”仅仅是选择性内容而非必要特征。其二，核心特征或者最本质特征问题。对此问题理论界争议较大，笔者归纳其主要看法有四种，一是认为其最本质特征是高度严密的组织性，二是认为其最本质特征是巨大的犯罪能量性，三是认为其最本质特征是通过各种手段非法获取经济利益性，四是认为其核心特征或者最本质特征是非法控制社会性，其中绝大多数学者认为“非法控制社会性”是黑社会性质组织与其他组织严密的犯罪组织之间的根本区分点[4]。如阮方民教授在中国刑法学研究会2002年年会上指出，黑社会性质组织的重要特征具有两个层次性：其初级阶段的行为目的是经济性的，即非法地牟取经济利益，而其高级阶段的行为目的是政治性的，即非法获取对社会的全面控制；其行为方式也伴随着其行为目的的层次性而表现出阶段性的特点，在其初级阶段，为实现最大化的非法经济利益而往往毫无顾忌地采取各种暴力、胁迫以及其他直接与主流社会相冲突和对抗的行为方式，而在其高级阶段，为实现对社会的非法全面控制而对行为的方式力图应变，尽可能以非强制手段寻求与主流社会系统的“共存”并逐渐控制主流社会系统，因此，黑社会性质组织更多地实施走私、贩毒、贩运军火、组织非法移民、伪造货币、传播淫秽物品等现代型的违法犯罪活动，而且表现得更加内在化和隐蔽化[6]。(2)刑法修正案(八)颁行之后，随着国家刑法立法的逐步修订完善和理论研究的深化，理论界逐步形成更为明确具体的共识，黑社会性质组织具有组织特征、经济特征、行为特征、非法控制社会性特征等四个特征，这四个特征是一个相互联系的有机整体。但是，理论界和实务界对于“四个特征”内部的相互关系问题和解释适用问题仍然存在一些模糊性和争议性，仍然需要深入研究。正如2018年《指导意见》指出，“由于实践中许多黑社会性质组织并非这‘四个特征’都很明显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织‘四个特征’相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，做到不枉不纵。”那么，黑社会性质组织四个特征的关系原理与解释原理是什么？笔者认为还需要进一步思考和研究。
笔者认为，黑社会性质组织四个特征的关系原理与解释原理可以归纳为两点：其一，宏观上观察四个特征之间的关系，是核心特征(即根本特征)与附随性特征的关系。即组织特征、行为特征和非法控制社会性特征是三个核心特征/根本特征，“组织特征”限定其存在方式是强有力的较为稳固的犯罪组织性，“行为特征”限定其非法控制社会性特征所内含的行为方式及其非法性，“非法控制社会性特征”限定其存在目标就是非法控制社会性；经济特征仅仅是附随性特征，即经济特征仅仅是诠释其组织特征必须具有一定的经济基础。当然，微观上进一步观察三个核心特征/根本特征内部之间的关系，则是存在方式、行为方式与存在目标之间的关系，是相辅相成的关系。其二，刑法解释论上，核心特征/根本特征即组织特征、行为特征与非法控制社会性特征必须严格解释适用；附随性特征即经济特征可以宽松解释适用。法律解释学认为，所谓严格解释，是指按照法律规定的字面含义对法律规范所作的解释[7]。严格解释的要求是，其解释结论与字面含义相同，并且“要实现这些解释结果，就必须借助于各种法律解释方法”[8]，即法律的文义解释、论理解释和社会学解释。所谓宽松解释，是指与严格解释相对的扩张解释和限缩解释。扩张解释，是指按照狭义法律解释方法确定的法律条文的含义，较之于其字面含义比较宽泛；限缩解释，是指按照狭义法律解释方法确定的法律条文的含义，较之于其字面含义比较狭窄。[8]宽松解释也跟严格解释一样必须借助于文义解释、论理解释和社会学解释等法律解释方法。可见，表面上看，严格解释与宽松解释的区别似乎仅仅在于是否是“其解释结论与字面含义相同”，严格解释是，而宽松解释不是。但是这种表面理解可能存在疑问。笔者认为，刑法解释论之严格解释，有三个方面的问题需要特别说明：一是，当文义解释结论(即字面含义)存在多样性时，(刑法的)严格解释当然主张需要进一步进行论理解释和社会学解释以选择确定其中“一种”更为合理的文义解释结论；二是，当文义解释结论(即字面含义)存在歧义性时，基于语用论和实质刑事法治理性的要求，(刑法的)严格解释应当主张需要进一步进行论理解释和社会学解释以纠正其歧义并确定其中“一种”更为合理的语义解释结论；三是，当文义解释结论(即字面含义)存在常识性错误时，(刑法的)严格解释主张依据严格的刑法教义学原理和相关科学原理进行论理解释和社会学解释以纠正常识性错误并确定“一种”更为科学合理的语义解释结论。
根据黑社会性质组织四个特征的关系原理与解释论原理，这里具体研讨黑社会性质组织的行为特征的解释适用问题。[注]有关黑社会性质组织的其他特征(即组织特征、危害性特征和经济性特征)的解释适用问题，由于本文篇幅所限而不在这里研讨，可参见笔者另文论述。我国刑法第294条规定黑社会性质组织的行为特征是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。笔者认为，黑社会性质组织的行为特征应当严格解释适用，对其审查认定时应注意进行以下几个方面内容的实质审查和形式审查(双重审查规则)：一是“以暴力、威胁或者其他手段”的解释适用；二是“有组织地多次进行违法犯罪活动”的解释适用。
(一)“以暴力、威胁或者其他手段”的解释适用
对“以暴力、威胁或者其他手段”的含义，理论界存在一定争议。主要有两种见解：其一，暴力必备说，认为“主动性的暴力行为是黑社会性质组织的必备行为方式，仅采取非暴力性质的威胁或者其他手段，难以形成黑社会性质组织”[9]；其二，暴力、威胁或者其他手段三手段择取其一说，认为“暴力手段不是黑社会性质组织行为方式的必要手段，其行为方式不影响黑社会性质组织的成立”[10]，或者主张坚持“暴力性手段为原则，非暴力性手段为例外”的处理原则，未实施暴力性犯罪的犯罪组织在一定条件下有被认定为黑社会性质组织的空间和余地[2]。
笔者认为，对“以暴力、威胁或者其他手段”的解释适用应当该换思路，应当坚持“以暴力性威胁为底线的三手段包容说”，即最低限度必须有一次以上违法犯罪是暴力性威胁手段(其中当然可以包括暴力犯罪)，而其他两次以上违法犯罪可以是“以暴力、威胁或者其他手段”三种手段均可以包容在内。理由在于：其一，如果某种犯罪组织一次暴力威胁性犯罪(以及暴力性犯罪)都没有，客观上难以形成非法控制社会性的黑社会性质组织，依法不应认定为黑社会性质组织，因此必须坚持以暴力性威胁为底线；其二，尽管从“以暴力、威胁或者其他手段”的文义解释看，表面上“三手段择取其一说”好像符合法条文义，但是这种文义解释结论在法理上和刑事政策上并不具有合理性和可行性，因而应当对其文义解释结论进行适当限缩，运用语用解释、实质解释方法，这种限缩解释之后的语用解释结论必然是“以暴力性威胁为底线的三手段包容说”；其三，2018年《指导意见》规定“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于刑法第294条第五款第(三)项中的‘其他手段’，包括但不限于所谓的‘谈判’‘协商’‘调节’以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”，其实质上采用了“以暴力性威胁为底线的三手段包容说”；其四，在司法实践中，还找不到仅仅实施了非暴力违法犯罪但是尚未实施暴力性违法犯罪的黑社会性质组织的任何一起判例，并且湖南长沙唐某某等人涉黑案的审判结果也能够印证“以暴力性威胁为底线的三手段包容说”。
判例：湖南长沙唐某某等人涉黑案[2]唐某某等人成立的赌博公司主要采取租赁场地后对外发包赌场，并为他人开设赌场提供外围保护的方式，收取外围保护费。该犯罪组织提供外围保护的方式主要为：一是向有关人员行贿，防止相关职能部门主动查处。二是通过非法渠道打听公安机关查处赌场的行动计划，临时转移或者停开赌场以逃避打击。三是通过外围保安人员望风、及时通知赌场内人员疏散以逃避查处等方式为赌场提供外围保护。赌博公司进行的外围保护期间，涉及的三次暴力犯罪行为与开设赌场的关系不大。检察机关指控：赌博公司的上述行为，属于黑社会性质组织行为方式中的“其他手段”，指控唐某某等人的赌博公司系黑社会性质组织。审判机关认定：该犯罪组织在为赌场实施外围保护的过程中，没有明显的暴力行为，通过政治势力提供保护，及时获取政府部门查处消息以逃避打击的方式，不符合黑社会性质组织的行为特征相关标准。
唐某某等人涉黑案的审判结果，应当说是坚持了“以暴力性威胁为底线的三手段包容说”的基本立场，由于唐某某等人组成的犯罪组织尚没有任何一次暴力性威胁违法犯罪，依法不认定其构成黑社会性质组织，这种判决结果是合法、公正的，值得充分肯定。
此外，对“其他手段”的解释，应当限定为非暴力性、非暴力威胁性的其他手段，否则就存在逻辑悖论。“软暴力”问题，如2018年《指导意见》规定“黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地釆用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序”的违法犯罪行为，一般都认为其属于利用软暴力实施的违法犯罪，这种看法基本上是成立的，因为其暴力威胁性特点不明显；但是，严格分析的话，其中部分情形客观上是以暴力或者暴力性威胁为基础、为背景的，其实质仍然带有暴力威胁性。因此，有的学者将“其他手段”解释为其他暴力性威胁手段、以暴力手段为支撑的长期性滋扰、以暴力性手段为强大后盾的非暴力型行为[2]的解释结论也是不严谨、不符合逻辑的，因为这种解释结论或者造成同语反复或者过度限缩了语义范围，反而不利于依法认定黑社会性质组织。
(二)“有组织地多次进行违法犯罪活动”的解释适用
对“有组织地多次进行违法犯罪活动”的含义，主要有以下问题需要研究：“(有组织地)多次进行违法犯罪活动”是否可以仅有“违法”而无需有“犯罪”？
这个问题在2018年《指导意见》中没有专门规定，但是2009年《座谈会纪要》[注]即最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，在本文中简称“2009年《座谈会纪要》”。规定“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织”。在理论界，这个问题在解释适用上存在一些争议。有的学者认为，仅有违法行为的犯罪组织也可以被认定为黑社会性质组织，主张“多次宜理解为3起以上的违法犯罪行为，即可以是3次以上的违法行为或者犯罪行为”[11]，并且此前湖北省、陕西省等省级司法机关发布的内部性指导文件也规定了违法犯罪活动不少于3次，但不需要每次活动均构成犯罪即可以判定为黑社会性质组织的内容。[注]《湖北指导意见》和《陕西指导意见》均提出，违法犯罪活动不少于3次，且不需要每次活动均构成犯罪，即可以判定为黑社会性质组织。而有的学者认为，必须有一次以上犯罪行为的犯罪组织才可以被认定为黑社会性质组织，从司法实践的统计数据看，迄今为止还未发现一例仅实施违法行为即被判定为黑社会性质组织的案例[2]。
笔者认为，“多次进行违法犯罪活动”的解释适用，必须采取“一次以上犯罪的多次违法犯罪说”，即必须有一次以上犯罪行为的犯罪组织才可以被认定为黑社会性质组织。其最为重要的理由在于：黑社会性质组织是有组织犯罪组织(犯罪集团)中的最高级别犯罪组织，必须具备犯罪集团的全部特征，一次犯罪活动都没有的组织连犯罪集团都不构成，更谈何构成黑社会性质组织呢，可以说这是一个常识性的、不容争议的问题。
三、涉黑犯罪中“明知”的刑法教义学重申
涉黑犯罪中行为人主观“明知”问题，理论界主要针对作为犯罪对象的“黑社会性质组织”是否需要行为人“明知”出现了一些学术争议：(1)明知不要说。认为涉黑犯罪不需要行为人明确认识知晓其犯罪对象是黑社会性质组织，只要参加者知道该组织从事违法犯罪活动，欺压残害群众，依然自愿加入即可[12](P.648)。(2)明知必要说。认为黑社会犯罪需要行为人明确认识知晓其犯罪对象是黑社会性质组织，行为人明确认识知晓属于黑社会性质组织依然予以加入的行为(才可以认定为涉黑犯罪)。[13](P.550)应当说，国内绝大多数学者是支持“明知必要说”的。现代刑法原理毫无例外地坚持“责任主义”“罪刑法定主义”，毫无例外地反对“客观归罪”“罪刑擅断主义”，这是一个基本常识，是罪刑法定原则和依法治国的最低底线，是刑法教义学的基本立场。张明楷教授不但认为“没有责任就没有刑罚”(消极的责任主义)是现代刑法的一个基本原理，而且是宪法原则，刑事立法上不应存在违反责任主义的规定，刑法理论不得作出违反责任主义的解释；[14]陈忠林教授指出，责任条件是“以对犯罪行为的故意和过失为内容”[15]，这些论述都是责任主义刑法观的基本表达。完全可以说，“责任主义”“罪刑法定主义”当然也是我们讨论涉黑犯罪中“明知”问题的出发点和基本原则。因为“明知”是故意犯罪中必备的主观要素，我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”可见，根据责任主义刑法原理和刑法第14条规定，涉黑犯罪作为故意犯，其应当以“明知”为前提，这是一个常识性的、共识性的刑法教义学原理，正是在此意义上笔者认为这里仅仅是涉黑犯罪中“明知”的刑法教义学重申，而并非“创新”论证某种非同凡响的刑法理论。
但是应当认识到，“重申”涉黑犯罪中行为人主观“明知”这一刑法教义学立场的必要性乃至紧迫性在于：在“扫黑除恶”这个问题上，我国极个别学者和部分实务人员可能在一定程度上忽略了“责任主义”和“罪刑法定原则”刑法原理的基本立场，其提出的“明知不要说”观点在基本立场上并不妥当，在“扫黑除恶”专项斗争中可能产生、从而需要警惕的灾难性的法治后果。因此，我们在“扫黑除恶”司法实践中应当坚持“明知必要说”，在此前提下，尚需要进一步正确认识“明知”的内容(对象)与程度问题。
(一)“明知”的内容
理论界和实务界对于涉黑犯罪中“明知”的内容(对象)均可能存在一定争议，其突出表现在：对于作为涉黑犯罪之犯罪对象的“黑社会性质的组织”四个特征是需要全部认识(四特征全部认识说)，还是仅需要部分认识(部分特征认识说)？从实务界的做法看，我国有关司法解释规定可能采用了“部分特征认识说”。如2009年《座谈会纪要》规定：“关于黑社会性质组织成员的主观明知问题。在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。”再如2018年《指导意见》第5条规定：“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为‘参加黑社会性质组织’。”可见，2009年《座谈会议纪要》和2018年《指导意见》的规定实质上都坚持了“部分特征认识说”的基本立场，即规定行为人只需要认识“该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的”或者“是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织”即可，而不要求行为人全面认识黑社会性质组织的“组织特征”“行为特征”“经济特征”“危害性特征”，尤其是2009年《座谈会议纪要》还明确规定“并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织”，就可以认定行为人具有参加黑社会性质组织的主观故意。从理论界的观点看，我国有论者也鲜明主张采用“部分特征认识说”[16](P.524-531)。这些论者提出的主要理由是：难以搜集直接相关的证据对行为人主观方面进行支撑，为了不枉纵犯罪就不能严苛参与人对黑社会性质组织的性质明知[17](P.82)，其中包括不能“枉纵该类组织成立之前的早期参加者”[2]。毋容讳言，关于涉黑犯罪中“明知”的内容(对象)到底应该如何确定这个问题，实务界所采用的“部分特征认识说”应当说是公然违反了“明知”的法律规定和刑法原理，应当说是不合法、不合理的，也是十分危险的。而理论界对此问题的研究总体上存在论说不到位甚至存在较为严重的“论说缺位”现象，较多学者仅仅指出涉黑犯罪主观上是“故意”[注]参见赵秉志主编：《刑法新教程》(第4版)，中国人民大学出版社2012年版，第524-531页；张明楷：《刑法学》(第5版)(下)，法律出版社2016年版，第1071-1073页。张明楷教授在其该第5版教材中仅指出包庇、纵容黑社会性质组织罪“本罪的责任形式为故意”，“只要行为人认识到对方可能是黑社会性质的组织即可”，甚至没有正面指出其他涉黑犯罪的主观明知问题。、多数情况下是“直接故意”而在少数情况下是“间接故意”，[注]王志祥：“论黑社会性质犯罪构成特征的界定”，载《法治研究》2010年第10期。该文指出：组织、领导、参加黑社会性质组织罪的罪过形式只能是直接故意，入境发展黑社会组织罪的罪过形式也只能是直接故意，包庇黑社会性质组织罪的罪过形式只能是直接故意，纵容黑社会性质组织罪则既可以出自直接故意，也可以出自间接故意。但是多数学者没有针对“明知”内容提出可资司法实践参考采纳的明确答案，而少数学者给出了“部分特征认识说”这一错误答案，值得理论界深刻反思检讨。
刑法教义学原理的共识性立场主张：从责任刑法的基本法理上讲，行为人主观上认识的内容(对象)应当是“构成要件事实”和“规范的构成要件要素”[3](P.257-261)。陈兴良教授指出，明知是对构成要件要素的事实性认识，这是构成要件的故意规制机能所决定的，并且对于不同构成要件类型的犯罪，其明知的内容是有所不同的[18]。因此，笔者认为，从刑法教义学原理的共识性立场出发，涉黑犯罪中行为人主观上“明知”的内容(对象)必须是黑社会性质组织的“规范的构成要件要素”整体，即包括“黑社会性质组织”及其四个特征整体的基本内容(四特征全部认识说)，而不能是仅仅对“四个特征”中部分特征有所认识(部分特征认识说)而对其他部分特征根本就没有认识。若行为人主观上对“黑社会性质组织”及其四个特征整体的基本内容没有认识则依法不能认定为“涉黑”犯罪，否则就可能沦为“客观归罪”的非法状态。
也许有人会问：要求行为人全面认识黑社会性质组织“四个特征”是不是太困难了？其实，这个“困难”可以放在认识程度中来解决，而不应放在认识内容中来“忽悠”，因为这是责任刑法(责任主义)的基本要求，也是刑法理性的基本底线(反对客观归罪)，此其一。其二，这个“困难”对于组织者、领导者来说通常都不存在，而是主要是针对“参加者”而言的，也就是说主要是防止司法实践中将太多的普通百姓(参加者)“忽悠”成为涉黑人员。将无辜者“抹黑”是最为可怕的司法效果，过去部分地区“打黑”斗争中就有这个教训。因为，相当部分打工者、农民工很难找到就业机会，思想认识也很不到位，如果法律和司法解释明确规定“并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织(四个特征)”，就可以将部分打工者稀里糊涂地“抹黑”，这样做的后果难说不是悲剧，也根本不符合司法公正和“三个效果”统一的基本要求。所以，笔者坚决主张行为人主观上需要认识的内容必须是黑社会性质组织“四个特征”的全面认识(四特征全面认识说)，否则不能将行为人的行为认定为“参加”“积极参加”黑社会性质组织的行为。
也许有人还会问：要求行为人全面认识黑社会性质组织“四个特征”是不是举证责任太重了？公诉人和法官一般都有这个疑问，那么如何看待这个举证责任问题呢？笔者的回答是：兹事体大，必须举证，而且必须“证据确实、充分”“事实清楚”。对举证难问题，笔者认为：其一，举证困难有相对性，即对“参加”黑社会性质组织的举证可能存在较多困难，但是对于“组织、领导”黑社会性质组织的举证并不困难(如果客观上是“本来黑”的话)，这样的话就有一个很好的效果，就是“组织、领导”者仍然难逃涉黑的应然命运，而“参加”者较多的人可能“脱黑”，或者说参加者被“抹黑”的可能性大大减少；其二，正如后文笔者要论述的问题是通过适当确定“明知的程度”来部分解决这个问题。
值得注意的是，2018年《指导意见》和2015年《座谈会纪要》[注]即最高人民法院于2015年发布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》，在本文中简称“2015年《座谈会纪要》”。的相关规定尽管也采用了“部分特征认识说”的基本立场——这一点如前所述当然需要进行谨慎的学术检讨——但是其中将若干特定情形作为“排除性规定”予以特别规定的做法，应当说相较于过去的做法是有所进步的。2018年《指导意见》第5条规定“没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为‘参加黑社会性质组织’。参加黑社会性质组织并具有以下情形之一的，一般应当认定为‘积极参加黑社会性质组织’：多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的情形，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项”；2015年《座谈会纪要》规定“对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的，也可以不作为犯罪处理。以下人员不属于黑社会性质组织的成员：1.主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。对于被起诉的组织成员主要为未成年人的案件，定性时应当结合‘四个特征’审慎把握”。这些“排除性规定”弥足珍贵，值得重视，其为理论上论证“四特征全部认识说”奠定了一定基础。
(二)“明知”的程度
“明知”的程度，又叫认识程度，是指行为人主观上对于犯罪构成中的客观违法性要素的认识程度，理论上有确定明知与不确定明知(即可能明知、推定明知、应当知道)，对于可能明知采用推定但准许反证原则。可见，“明知”的程度，理论上通常认为其包括“明知”(即明确知道)和“应当知道”(即推定明知)两种情况。因此，行为人对黑社会性质组织的“明知”的程度，正如2018年《指导意见》规定“知道或者应当知道”即为已足，这种规定本身是正确的。
那么，如何认识这里的“应当知道”？有人对此可能存在误解，认为根据我国刑法第15条过失犯罪的规定只能将“应当知道”但是没有认识到的情形解释为“过失”，这是不能成立的。事实上，这里的“应当知道”是“知道”(明知)的一种，是“推定知道”、“推定故意”的意思(准许反证)。陈兴良教授指出，明知是行为人的一种主观心理状态，对明知如何认定，目前在我国司法解释中，往往把明知解释为知道或者应当知道[18]。我国还有学者指出，“应当认识到”(应当知道)，同时具有行为人在“法律上有义务认识到”、“主观上有能力认识到”和“客观上有可能认识到”三个方面的含义，如果缺少其中任何一个方面的内容，不论是行为人没有义务认识到，还是没有能力认识到，或者客观上没有可能认识到，“违法性认识”这个因素就不可能存在，相应的犯罪故意也就不可能成立[19]。由此可知，行为人主观上对黑社会性质组织及其四个特征“明知”的程度是“知道或者应当知道”即为已足。
(三)涉黑犯罪“明知”与责任限定的基本结论
涉黑犯罪中，作为涉黑犯罪的组织者、领导者，其在主观上对黑社会性质组织的“明知”采用“四特征全部认识说”一般不存在太大疑问，在具体定罪量刑时对其采用“组织体全部责任规则+行为时责任规则”即可符合责任刑法的基本原理。对于作为涉黑犯罪的参加者(包括“积极参加的”和“其他参加的”人)则需要在具体个案中适当谨慎地采用“四特征全部认识说”进行主观故意中“明知”的内容和程度的规范审查，谨慎确定其是否涉黑和定罪，对其采用“参加部分责任规则+行为时责任规则”定罪量刑，谨慎注意责任刑法的基本要求。
包庇、纵容黑社会性质组织罪“明知”与责任限定的基本原理，尽管其与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的相关原理在实质上是一样的，但是也有一定特殊性需要专门讨论。理论界对于包庇、纵容行为人主观上是否需要对其包庇、纵容对象黑社会性质组织“明知”的问题，出现了三种观点：(1)明知涉黑组织说。其认为，需明知为黑社会性质组织。如国家机关工作人员在从事包庇、纵容涉黑组织及其实施的违法犯罪活动时，仅在明知状态下方能构成此类型犯罪[20](P.816)。(2)明知犯罪组织说。其认为，此罪不要求国家机关工作人员明知其包庇、纵容对象为黑社会性质组织，只需要其认识到所包庇、纵容对象为一定规模的犯罪组织或犯罪组织的成员即可[注]在笔者收集的162件涉及黑社会性质组织犯罪的案例样本中，涉及包庇、纵容黑社会性质组织罪的案件仅为4件，且这4件案例中，判决书对国家机关工作人员是否明知其所包庇、纵容的是黑社会性质组织的问题没有明确阐释，故在笔者收集的裁判文书样本中未找到相关的司法实践案例。，2009年《座谈会纪要》即持有类似观点。(3)明知涉黑组织可能性说。其认为，应当融合借鉴两种观点的合理性，即此罪要求行为人在从事包庇、纵容黑社会性质组织时可以非明知，但是应当知晓其具有涉黑的可能性[2]。应当说，“明知涉黑组织可能性说”，在实质立场上是与“明知涉黑组织说”是一致的，其特点是进一步限定了“明知”(涉黑组织)的程度包括“推定明知”。
笔者认为，包庇、纵容黑社会性质组织罪中“明知”的内容(对象)必须坚持“明知涉黑组织说”，其具体要求仍然是行为人主观上必须对“黑社会性质的组织”及其四个特征必须具有认识(即“四特征全部认识说”)，包括知道或者应当知道。其法理在于：“明知犯罪组织说”过于降低了包庇、纵容行为人主观上“明知”的要求，混淆了一般犯罪组织的包庇、纵容行为人与涉黑犯罪组织的包庇、纵容行为人的主观认识之间的界限，既违反了法律的明确规定也违反了罪责原理，显失妥当。如张明楷教授认为，“本罪的责任形式为故意，即明知是黑社会性质的组织、黑社会性质的组织所进行的违法犯罪活动，而故意予以包庇、纵容，但不要求像司法工作人员那样确切地认识到对方属于刑法意义上的黑社会性质的组织。换言之，只要行为人认识到对方可能是黑社会性质的组织即可”[3](P.1073)，其基本立场就是“明知涉黑组织说”“四特征全部认识说”。因此，“包庇、纵容者”在具体个案中被认定为包庇、纵容黑社会性质组织罪时，需要适当谨慎地采用“明知涉黑组织说”“四特征全部认识说”对其主观故意中“明知”的内容和程度进行规范审查，谨慎确定行为人(被告人)是否明知其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织，对其采用“包庇纵容行为责任规则+行为时规则”定罪量刑。其中“包庇纵容行为责任”应当具体审查其包庇纵容行为的对象是整个黑社会性质组织、组织者、领导者、参加者还是具体的若干犯罪行为，“行为时责任”应当具体审查其行为时所应承担的责任以及跨时犯责任等，谨慎认定量刑情节是一般情节还是“情节严重”，谨慎注意责任刑法的基本要求。
基于“明知涉黑组织说”“四特征全部认识说”的基本立场，在具体审查包庇、纵容黑社会性质组织罪主观“明知”时还有两个特殊问题值得注意：其一，行为人作为国家工作人员在主观上起先不知包庇、纵容的对象是黑社会性质组织，后来在明知对象是黑社会性质组织时仍然继续予以包庇、纵容的行为，如何定性处理？对此，理论界也有两种观点：一种观点认为，基于前后两种心态的不同应当对两种行为予以数罪并罚的犯罪评价，应以一般包庇类犯罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪实行数罪并罚[21]。另一种观点认为，基于前后两种心态变化对同一黑社会性质组织进行包庇、纵容的行为属于一个连续行为，应考虑择一重罪处断，即应以包庇、纵容黑性质组织罪一罪论处[22] [2]。对此，笔者认为第一种观点更为适当，因为其更符合一个连续行为的处断规则，以包庇、纵容黑性质组织罪一罪论处即可。其二，行为人作为国家工作人员在主观认识上错误地以为其所包庇、纵容的对象为黑社会性质组织，但实际上并非如此，如何定性处理？对此，理论界也有两种观点：一种观点认为，应当以包庇、纵容黑社会性质组织罪(未遂)定罪处罚[22]；另一种观点认为应当以普通包庇罪、窝藏罪或者其他渎职犯罪定罪处罚更为合理[2]。对此，笔者认为，包庇、纵容黑社会性质组织罪是一种违法性更严重、责任性更大的特殊犯罪，按照概括的故意理论，对此情形按照普通包庇罪、窝藏罪或者其他渎职犯罪定性处罚即可。
参考文献：
[1] 蔡军：“我国有组织犯罪刑法立法20年的回顾、反思与展望”，载《河南大学学报(社会科学版)》2017年第6期。
[2] 李勤：“办理黑社会性质组织犯罪法律适用研究”(中国政法大学博士论文)，中国政法大学研究生院2017年3月印制。
[3] 张明楷：《刑法学》(第5版)(下)，法律出版社2016年版。
[4] 魏东：“论黑社会的基本内涵与刑事政策”，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期。
[5] 陈兴良：“关于黑社会性质犯罪的理性思考”，载《法学》2002年第8期。
[6] 阮方民：“惩治黑社会性质组织犯罪对策研究”，载《中国法学会刑法学研究会2002年年会论文集》(下)，中国法学会刑法学研究会、西北政法学院2002年10月编印。
[7] 孔祥俊：《法律方法论》(第2卷)，人民法院出版社2006年版。
[8] 王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》(第2版)，法律出版社2017年版。
[9] 许又德：“黑社会性质组织司法认定研究”，湖南师范大学2016年硕士学位论文。
[10] 何荣功：“关于黑社会性质组织‘经济特征’的认定”，载《中国审判新闻月刊》2012年第10期。
[11] 陈世伟：“黑社会性质组织基本特征的实践展开”，载《河南大学学报》2012第1期。
[12] 陈明华：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版。
[13] 周振想：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版。
[14] 张明楷：“责任论的基本问题”，载《比较法研究》2018年第3期。
[15] 陈忠林：《刑法散得集)》，重庆大学出版社2012年版。
[16] 赵秉志 主编：《刑法新教程》(第4版)，中国人民大学出版社2012年版。
[17] 于天敏：《黑社会性质组织犯罪理论与实务问题研究》，中国检察出版社2010年版。
[18] 陈兴良：“刑法中的故意及其构造”，载《法治研究》2010年第6期。
[19] 陈可倩：“论犯罪故意的对象因素”，载《法学》2015年第12期。
[20] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版。
[21] 田宏杰：“包庇、纵容黑社会性质组织罪研究”，载《湖南公安高等专科学校学报》2001年第4期。
[22] 刘志伟：“包庇、纵容黑社会性质组织罪中疑难问题研析”，载《国家检察官学院学报》2002年第1期。