意义的悬置与复归——建构历史包容的法律体系理论

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意义的悬置与复归
——建构历史包容的法律体系理论

摘 要：法律规范作为意义必须与共同体成员的日常生活及历史实践保持维系，否则将有沦为单纯的外部强制之虞。日常生活是意义的源泉，法律从中汲取源源不断的规范性力量，从而成为真正为人们所遵守的生活之法。特定共同体的历史实践则决定了法秩序以及法律体系的样态，使得每个共同体的法律体系都具有不同的生成意义结构。为此，可从规范法学关于法律规范性和法律体系的论述出发，发展出一套具有历史包容性，亦即能容纳不同共同体之历史实践的法律体系理论。其中，凯尔森与哈特关于法律规范之性质和法律体系之结构的理论不仅具有奠基作用，更指明了法律规范作为意义从悬置到复归的进路。通过深入分析二者的理论，可以发现正是共同体成员的历史实践决定了法律体系生成意义结构的主体。实现法律体系的良好运转，在根本上就是要将此主体在实践中形成的标准作为联结法律体系内外的桥梁。
关键词：法律体系；基础规范；承认规则；生成意义结构
我们要前行；所以我们需要摩擦。回到粗糙的地面上来吧！——《哲学研究》
“我者”本身构成了意义的再生之地——《法的中国性》
导 言
法律规范并不等同于法律文本，而是特定行为的意义。然而，每一个国家、每一个共同体进入法治阶段的过程和节奏却不尽相同，因而导致了法治先发国家与法治后发国家之分。对于法治后发国家而言，往往通过学习借鉴乃至移植外国法律来实现本国的法治化。在全球化时代，甚至产生了国内法的国际化现象，亦即在国际社会上占主导地位的某些国家向其他国家输出法律理念和法律制度或其他国家主动学习、接受相关内容，使它们成为自己的国内法。中国在法治建设过程中所进行的大量法律移植，就是这种法律全球化的体现[1](P.104)。由此便带来了一个值得深思的问题，法律规范作为意义若并不是来源于共同体自身的生活，那么它还能恰如其分地发挥法的作用吗？思考此问题对于法治后发国家尤其是中国别具价值。因为，对于大量引入外来法律制度及相关理念的国家而言，始终无法回避一个深层次的原理问题，即“当一个词语、一个范畴或者一种话语从一种语言向另一种语言‘旅行’时，究竟发生了什么？是‘平行地滑移’，还是创造性地被借用和挪用？”[2](P.54-55)对此，从经验层面出发，以法律形式的多元性来拓展人们对法律的认知范畴，始终是一个可选择的重要进路。但在另一方面，从法律规范之性质及法律体系之结构出发，揭示意义在其中生成与转化的原理，则更具根本性。尤其是凯尔森与哈特的理论，对于相关问题的解决而言具有奠基地位。可是，凯尔森对存粹性的追求导致意义被悬置，哈特的努力虽使得意义在复归之路上迈出了重要的一步，但却仍未能为最终迈向具有历史包容性的法律体系理论提供完整的框架。
基于上述考虑，本文试图在基础理论的层面寻求一种能包容不同历史选择并对共同体的生活时刻保持认知开放的法律体系理论。而此间的理论需求最终汇聚到一点上，即建构一套能包容共同体的历史实践的法律体系理论。这不仅能拓展对法律体系的认识，也有助于法治后发国家寻得一套适应自身特点的法律体系理论。为此，本文的讨论将分为三个部分进行。首先，关于法律体系的理论在根本上是关于法律规范与法律效力的理论。因此，本文的第一部分将致力于阐明贯穿所有讨论的核心命题，即“法律规范作为意义”，并以此命题统摄本文所有的后续探讨。其次，本文的第二部分则通过深入分析凯尔森与哈特的思想，探讨法律体系的意义生成机构与法律规范性之间的关系，并阐明法律体系向日常生活开放的必要性。最后，在前面两个部分对前人的理论进行了充分的分析和反思后，本文的第三部分试图为我国的法律体系理论奠定一个基本理论框架，亦即建构一套能容纳不同共同体的独特历史实践的法律体系理论。而建构此理论的关键，便在于为真正形塑我们的法秩序与法体系的主体寻得其理论位置。
一、法律规范作为意义
从总体上讲，法律体系具有两种基本面相。一方面，法律体系往往呈现或试图呈现为一个严格科学、封闭自足的体系；另一方面，法律体系也始终在某种程度上对法律体系外的主张和实践保持开放性。法理学的两位巨擎凯尔森与哈特对法律体系的理解也大致上如此。而在本文看来，他们的论述是以“法律规范作为意义”这一范式为基础展开的。“范式”一词的基本内涵就是指围绕一个核心概念或命题所展开的公认的模型或模式，是“一个成熟的科学共同体在某段时间内所认可的研究方法、问题领域和解题标准的源头活水”[3](P.88)。在自然科学的发展历程中，曾以“燃素”和“以太”为核心展开的一系列研究，就是一种范式的例证。对规范法学而言，该源头活水无疑就是“法律规范作为意义”这一核心命题。然而，要深刻、全面地揭示该原理性的核心命题，却难以一蹴而就。因为该命题的提出不仅具有深厚悠长的思想史背景，更涉及到当中主要论者们的艰深论述和微妙差异。
法律规范不能还原为自然事实，也不能等同于个人的主观状态，否则我们就无法区分强盗的命令与税务官的命令或者谋杀与行刑。凯尔森的纯粹法理论正是以此为出发，避免陷入摩尔所称的“自然主义谬误”。[注]有关自然主义谬误的理解，可参见[英]乔治·摩尔：《伦理学原理》，长河译，上海人民出版社2005年版，第14-15页。在凯尔森所提出的各种重要的论断之中，最为关键且影响深远的便是，法律规范是特定行为的意义，而不是行为本身[4](P.38-39)。在第一版的《纯粹法理论》中，凯尔森对此论断仍未有系统论述，但到了《纯粹法理论》第二版，“法律规范作为意义”便成为了统摄全书的核心命题。在《纯粹法理论》第二版的开头部分，凯尔森开宗明义地指出：
倘若你分析任何一类被解释为“法律的”或以某种方式与法律相关联的事实，例如议会的决定、行政行为、判决、合同或罪行，那么可以区分出两个要素：其一，一个行为或一系列行为——一个在特定时间及特定地点发生的事情，并被我们的感官所感知，即一个人类行为的外在表现；其二，该行为的法律意义，也就是法律所赋予的意义[5](P.2)。
更为重要的是，规范自身也是特定行为的意义，继而构成区分应然和实然的基础：
“规范”是行为的意义，基于该行为，某个特定行为被命令、许可或授权。规范作为一个行为(该行为指向他人行为)的具体意义，需要小心地与产生该意义的那个意志行为区别开来：规范是一个应然，但那个意志行为是一个实然[5](P.5)。
与其他行为的意义不同，具有约束力的有效规范是一种客观意义，不论是行为的相对人还是无关的第三方都会将其视为应然。而某个行为之所以具有客观意义，是因为该行为得到了一个“高级”规范的授权。最终，处于整个效力链条最顶端的是一个被预设为有效的基础规范[5](P.7-8)。此处所说的意义，并非指人们脑海中的观念或价值判断，而是基于语言表达及理解的活动所生成的内涵。有研究指出，凯尔森在引入“法律命题”的概念时，已经近乎于把语言分析哲学中的话语行为理论和语用理论引入到其对法律规范的分析当中[6](P.418-420)。另有研究指出，“凯尔森预设基础规范，旨在号召对语言的‘合法’使用……‘规范表达’或(用来颁布规范的)‘规范语句’，都是用来颁布规范的语言形式”[7](P.150)。海德曼亦曾把凯尔森思想阶段划分为“新康德主义阶段”、“现实主义阶段”和“语言分析阶段”，并试图以“新康德主义”阶段为基础结合语言分析的洞见来重构凯尔森的理论[8](P.278-281)。同时，基础规范与语言和语法之间的联系亦十分值得注意，甚至有学者尝试借助维特根斯坦的语言哲学来阐明凯尔森的基础规范和效力逻辑等思想。[注]关于基础规范与语法的关系，在本文中难以开展充分的论述，但相关的观点可参见Wolfgang Kersting,Neukantianische Rechtsbegründung:Rechtsbegriff und richtiges Recht bei Cohen,Stammler und Kelsen,in:R.Alexy,L.H.Meyer,S.L.Paulson,G.Sprenger (Hrsg.),Neukantianismus und Rechtsphilosophie,Baden-Baden 2002,ss.61-62。更进一步来说，凯尔森的理论道出了现代法治国的根本原理。在现代法治国当中，宪法处于整个法律体系最高的位置，并为所有其他创设性规范的效力提供基础。然而，宪法的效力基础却无法建立在其他规范之上。但如果把宪法的效力基础归结到某种纯然的主观状态或事实条件，那么法律就有沦为权力意志或暴力集团的附庸之虞，这个国家也就不是法治国。因此，宪法的效力基础必须也是规范，而基础规范“将现行宪法设定为法律秩序中最高的规范创设的规则，而且仅仅意味着，人们应该按照宪法之规定行事，或者换种表述，按照立宪意志的主观意义，立宪者之规定行事” [9](P.102)。可见，通过基础规范的预设，既承认了立宪意志及立宪者在实际上所起到的作用，同时又明确了宪法及以之为核心的法律体系的独立性。同时，基础规范还使得共同体享有一个在其中可以实现相互理解的秩序，而不是基于某种事实性的强力所支撑的相互胁迫关系来形成服从。因为，“基础规范的功能是，首先建立一个最高的制造法律的权威……基础规范还含有这种保证，凡经这样创造出来的事物都可以被理解为是有意义的” [10](P.556-557)。可见，基础规范起到连接事实与意义、把主观意志转化为客观规范的作用。
对于法治国而言，有关法律义务或法律责任等内容的法律陈述不仅要严格遵循宪法方能成立—一个说话者想要自己的陈述获得恰当理解就要谨遵语法，而且法律意义只能有一套对应的语法——正如一门语言只能对应一套语法，否则必然会引起混乱。基础规范则为检验做出法律陈述的人是否真诚提供了判准，以防出现假借法律之名来实现个人或其代表之利益集团的私益。申言之，“一个法律秩序的基础规范则规定一个人应当像宪法的‘缔造者’和由宪法——直接地或间接地——授权(委托)的那些人所命令的那样来行为” [10](P.181)。宪法的缔造者或立宪者以及行使受宪法授予之权力的人，只要具备基本的理智，必然都会把宪法视为具有效力，因而必然是知行合一的。反过来说，宪法及以之为基础的法律规范总体能否成为共同体成员在做出法律陈述时所惟一遵守的法则，后来者们是否按照立宪者的所行所述来行为，便成为检验法治成色的标准。一个共同体无法把事实性的生活状态转化意义性的生活状态，便未能从自然状态进入到现代的文明状态。
二、法律体系的生成意义结构
法律体系包含了两个重要的结构：其中一个结构是生成意义的结构，另一个则是运行意义的结构。前者涉及的是法律的创造和效力，后者涉及的则是法律体系在特定时间内的效果[11](P.219-221)。法律体系的真正完善，便在于让法律体系拥有完善的生成意义结构，使得特定事实能通过法律体系有效地转化为规范。特别是在现代社会，人们拥有多种渠道在公共领域向法律提出自己的理解和诉求，使得法律体系回应、吸收这些内容并转化为法律规范的能力日益显得重要。凯尔森关于法律规范的讨论对于阐明法律体系的生成意义结构而言，具有非常重要的作用。即便如此，出于对纯粹性和科学性的追求，凯尔森过于强调法律体系的内部统一性、严整性和封闭性，而对法律体系之外的实践诉求近乎漠不关心。由此，凯尔森所致力于建立的秩序框架变成了纯粹形式性的逻辑结构，意义与共同体成员间的相互理解在其中失去了现实的源头，法律规范作为意义实际上被悬置了起来。尤其是当一个国家需要从其特定的历史实践中汲取规范性资源或使其法律体系的生成意义结构适应于其所选择的生活形式时，凯尔森的理论便显得十分捉襟见肘。而哈特的理论则恰好保存了“法律规范作为意义”所提供的洞见，同时又避免了陷入上述问题。
(一)法律体系的生成意义结构与逻辑句法
对于法律体系的生成意义结构而言，凯尔森所提出的基础规范实际上起到规制法律意义生成的逻辑句法的作用，确保法律体系成为一个科学严整、内在融贯的封闭体系。凯尔森在其66岁时写下的自传里称，“在我看来，科学法学的基本概念就是法律语句的概念，类似于因果律的概念与自然科学概念之间的关系”[12](P.12)。同时，也正如本文在之前的部分所指出的那样，语言分析哲学的一些基本思路与基本方法，日渐在凯尔森的思想里占重要的位置。然而，对逻辑的强调，使得法律语句的意义不仅被掏空，而且也与其现实生活的源头断绝了联系。最终，凯尔森的理论仅仅揭示出了法律体系的生成意义结构的一个形式部分，即其中的真言化体制。
1.基础规范与法律命题为真的条件
福柯指出，现代国家治理是与一种真言化体制紧密联系在一起的。这种真言化体制，“不是某种真理的律法，而是一组规则，这些规则可以使一个既定的话语确定出哪些陈述在其中能被刻画为是真或假” [13](P.30)。福柯的这番话揭示了“求真”和“真理化”不仅是自然科学的精神核心，同时也贯穿于现代国家的治理实践当中。申言之，现代国家通过掌握及运用一套真言化体制来实现其治理，而法律体系则通过不断完善自身、确保内部融贯来提升国家的真言化能力。倘若法律体系不能维持内部各项法律规范之间的融贯，导致法律陈述之间存在逻辑矛盾，继而造成合法性方面的不确定状态，那么国家的真言化能力便会受到严重损害。
凯尔森的基础规范实际上所起到的作用就是确保法律陈述为真。基础规范一方面决定了实证法规范的效力，另一方面则为法认识所预设，因而是“先验逻辑或法逻辑意义上的宪法” [14](P.312-313)。因此，基础规范便是决定法律陈述为真的前提，同时也把应然作为一个先天范畴引入。海德曼从新康德主义的代表人物之一李凯尔特(Rickert)的先验哲学出发，指出凯尔森所称的应然具有两层含义。第一层指的是在法律科学的判断中连接在先行为与行为后果的归责(imputation)范畴；第二层指的为了达至真理而在判断时所应遵守的规则[15](P.253-254)。如果说任何法律陈述都是一个包含对先在行为的描述和行为后果的规定，因而是关于应做出什么行为的判断，那么这些判断自身也服从着某一套规则，该套规则确保了相关陈述为真，亦即确保了相应的法律陈述为真。因此，这套规则就是规则的规则，是效力的基础,而基础规范所欲揭示的正是这套规则。换言之，一个法律规范有效表明其所对应的法律命题为真，基础规范在根本上决定了法律命题的真，而非任何相关的经验事实或主观状态。
在这一点上，凯尔森与弗雷格之间存在着高度一致。关于命题的真与经验事实和主观状态之间的关系，弗雷格曾有十分精妙的论述。他指出，人们通过语言把握对象，就如同用望远镜看月亮。命题就如同望远镜一样，可以被多个人用以把握对象[16](P.213)。所以，命题不属于任何一个私人的意识，也不是实际被观察的那个对象——命题是独立的、公共的和客观的。因此，人们必须要承认有一个第三领域，因为“思想既不作为表象属于我的内心世界，也不属于外在世界，即感官上可感觉的事物的世界” [17](P.152)。此处的思想，指的就是命题的意义[18](P.91)。基于此认识，弗雷格一针见血地指出，如果我们认为所有的认识对象都只能是表象或否认存在他所称的第三领域，那么所有历史科学和道义学说都是不可能的，所有的法律也就都要失去效力[17](P.150-151)。
2.作为逻辑句法的基础规范
然而，法律陈述的真与其意义却不能等同，一味强调形式上的逻辑性更是会掏空法律意义的根基。这也正是凯尔森的理论所存在的关键问题。倘若我们深入考察凯尔森的法学理论所端赖于的哲学基础，那么这一问题便会一目了然。近年来，学界已经有研究关注凯尔森汲取的哲学养分，但主要集中在康德哲学与新康德主义哲学两个方面。诚然，凯尔森与康德哲学及新康德主义哲学之间有着明确的继受关系，尤其是凯尔森将科亨就康德的先验论证所做的阐释与李凯尔特关于判断和效力的思想运用到了对法律规范的思考之中。[注]关于凯尔森的法哲学与新康德主义哲学之间的联系，学界已有较为成熟的探讨，相关观点可参见Stanley Paulson,“The Neo-Kantian Dimension of Kant’s Pure Theory of Law”, Oxford Journal of Legal Studies,Vol.12,No.3 (1992),p.330；张龑：“凯尔森法学思想中的新康德主义探源”，载《环球法律评论》2012年第 2期。 但是，我们也不可以忽视维也纳学派及逻辑实证主义的影响。
维也纳学派最主要的工作，便是试图实现哲学的科学化。以此为目的而发展出来的逻辑实证主义，把意义问题与可证实性以及逻辑分析联系起来。施塔德勒通过一系列学术史方面的考察，认为逻辑实证主义与纯粹法理论之间具有家族相似性[19](P.xxi)。其中，尤其值得注意的便是卡尔纳普的理论。卡尔纳普的理论把是否能转译为一种逻辑性的句法语句来作为语句是否有意义的标准[20](P.70-71)。凯尔森的纯粹法理论也试图实现法学的科学化，基础规范成为类似于逻辑句法的东西，不仅收束整个法律体系，而且也决定了法律陈述是否为真。在凯尔森处，个别规范的效力来自于一般立法层面的法律规范，而一般立法层面的法律规范之效力又来自于宪法，并最终追溯到“历史上第一个宪法”。历史上第一个宪法是一个法秩序中所有法律规范的效力来源。“人们假设一个人应当像制定第一个宪法的那个人或那些个人所命令的那样行为”[10](P.181)就是该特定法秩序的基础规范。人们不能超越这套由基础规范奠定的结构去考虑规范性，因为这套结构就是应然世界的界限。反过来说，任何东西要成为规范，都要被置于这套结构中，从而被转换，否则就无法成为规范体系的一部分。正如考夫曼所言，凯尔森的实证主义法学与维也纳学派的逻辑实证主义相通，纯粹法学探究的应然实际上“仅是一个逻辑结构” [21](P.173)。从科学化的法学角度来看，基础规范的性质就是特定意志行为的主观意义转化为客观意义的先验逻辑条件[5](P.202)。法律陈述之所以具有相应的意义，首先在于规范所面向的共同体成员在他们的理解活动中接受基础规范所奠定的逻辑。惟有在此种逻辑结构之下，人们才能通过“在S情形下，应当做出A行为”或“在S情形下，A行为被视为行为I，而I行为应受到P惩罚”等表述进行有意义的言说，并形成相互理解的秩序。
然而，凯尔森的理论充其量只是阐明了早已将法律视为有效的人的观点或态度，因而无异于同义反复,也未能切实地从实践层面阐明法律的规范性。[注]学界对于凯尔森的理论所存在的上述问题已有较为详细的探讨，例如Stanley Paulson,“The Neo-Kantian Dimension of Kant’s Pure Theory of Law”, Oxford Journal of Legal Studies,Vol.12,No.3 (1992)；Brian Bix,“Kelsen and Normativity Revisited”,in Social Science Research Network:http://papers.ssrn.com/sol3/pape ... amp;alg=1&pos=7,访问日期：2018- 10-02。 更为重要的是，即便能在逻辑层面上确定法律命题的真，也并不能阐明其意义来源。对于上述问题，施米特亦做出过透彻的批评：
在凯尔森那里，唯有实在的规范才有效……规范之所以有效，不是因为它们依照正当的理由应该有效，而只是因为它们是实在的，根本不用考虑合理性、公正性之类的品质……取而代之的是粗鄙的事实性的同义反复：如果某个规范有效，并且因为它有效，它就是有效的[22](P.31-32)。
与此相对应，施米特转向以制宪权的行使来揭示相关原理。详言之，实定宪法产生自制宪行为，而制宪行为需要一个具有制宪意志的制宪主体就政治统一体的生存形式做出一个根本性的政治判断。因此，“一切作为规范性规定而存在的法律，包括宪法律在内，都需要一个先于它们的政治决断，这样才能获得其最终效力” [22](P.49)。此外，不仅制宪主体的政治决断先于规范，“就连那些预设了政治存在、在法律规范中使用的概念——例如叛逆罪、叛国罪等概念——也不是从一个规范中，而是从一种独立的政治存在的具体现实中获得其内容和意义的” [22](P.50)。换言之，存在先于意义，正是由于政治统一体的预先存在并通过自我决断为法律规范奠定了意义的最终源泉。“天地不仁，以万物为刍狗”，盖因人之存在，方有意义。如果我们暂且抛开施米特的政治法学所陷入的争论不谈，专注于本文所探讨的主题，那么上述观点便提供了一个极为重要的洞见，即法律体系的生成意义结构必须考虑向法律体系外的实践开放。
(二)承认规则与法律体系的生成意义结构的开放
本文所涉及的工程建设活动中，在招投标工作中所存在的主要问题，虽然是个别地方、企业的现象，但在行业内影响极坏，不利于我国的经济建设和社会稳定，希望各级政府、地方建设行政主管部门应加大执法力度，完善法律法规及相关规章制度，把工程建设活动中的招投标工作纳入法制化轨道，真正实现通过引入竞争，达到降低工程造价，确保工程质量的目的。
然而，仍值得追问的是，法律体系之生成意义结构的开放，究竟指的是怎样的开放？申言之，我们既需要在理论上明确开放的内容，同时又要避免两个方面的问题。一方面，维护法律体系的融贯性与开放性之间平衡，避免法律体系内部的逻辑性与严整性受到破坏；另一方面，维护法律的自主性，避免让其沦为权力意志或某种事实性强力的附庸。为此，哈特的承认规则为我们提供了一条十分重要的进路，尽管我们在后面的讨论中将发现需要对其进行修正。
1.承认规则与法律意义的生成
在哈特处，法律体系的开放性不仅来自于自然语言的开放结构及由此带来的法律规则的开放结构[24](P.124-135)，更由于意义自身与日常生活的不可分割。德沃金在评论哈特的思想时指出，法理学的一个核心问题就是分析或说明法律命题之意义，而意义的问题所关注的是“法律命题的意思应如何被理解及在何种情形下这些命题为真、为假或既不真也不假” [25](P.9)。哈特拒绝把相关思考与原始事实(brute fact)联系起来，而是主张“法律的真正基础在于共同体作为一个整体接受一个根本性的主宰规则——该规则(他称之为“承认规则”)把创制法律的权威分配给特定的个人或群体” [25](P.11)。所以，法律义务的产生以及法律体系都不是绝对封闭的，反而都是向共同体成员的普遍理解和实践等社会事实开放。法律规范和法律体系不仅对自身内部有要求，还因其与处于法律体系外部之人的理解和实践相联系，因而具有开放性。在根本上，法律体系的开放性源于法律命题的意义向人们的一般理解和日常实践开放。因此，这不仅是一种实践性要求，更是法律体系之生成意义结构的原理所在。
哈特的洞见不仅符合英国普通法的品性，更借助了日常语言哲学的思想来揭示法律体系运作的奥秘。从苏格兰启蒙运动到日常语言分析哲学，里德的常识哲学、康德的认识论以及维特根斯坦的“世界图景”(picture of world)都共同关注一个现象，即“任何正常成年人的信念体系都有一个基本面、一个背景、一个框架——随便选择哪个比喻，它时刻都在场并为正常成年人所共享，令他们的信念体系得以成为一个整体以及使日常生活的开展得以可能” [26](P.231)。维特根斯坦更明确主张，逻辑句法所要求的纯粹性固然是某种理想的状态，但这同时也使得意义无法真正生成，恰如我们踏上了光滑的冰面，没有摩擦以至于无法前行[27](P.53-54)。所以，在面对意义问题时，不应通过纯粹的逻辑方式，而应采用能充分反映我们在日常实践中所重视和共享之理解的分析方式。因此，一种围绕人们日常实践和理解的意义理论应运而生，并主张语词的意义就是它的用法[27](P.25-26)。其中，对哈特影响巨大的概念便是“语言游戏”。
将语言比作游戏，是试图表明语言和游戏一样都是人们基于社会性的互动创造出来的，并受到规则规定的。而游戏的规则和语法一样都是建构性的[28](P.52)。因此，语词的意义就是它的用法，言说者就是在语言游戏中话语行为(speech act)的行动者。语言活动因其是一种遵守规则的实践活动，所以是一种具有规范性的活动。按规则行事的活动之所以能获得效力或意义，是在于已经有一种稳定的、常规性的用法，也就是说已经有一套习俗或制度在场。更为重要的是，语言上的一致“不是意见的一致，而是生活形式的一致……不仅包括定义上的一致，而且也包括(无论这听起来多么奇怪)判断上的一致” [27](P.102-103)。所以，能用同一种语言进行交往活动、实现对意义的理解，其根本在于生活形式的一致。更为重要的是，社会惯习及社会制度与上述生活形式之间有着不可分割的联系。制度，指的是赋予特定行为以意义的建构性规则的体系[29](P.51-52)，这些规则的现实化就是社会惯习[290](P.38-40)。维氏后期思想试图揭示“语言是与各种活动方式、与作为一种社会‘习惯’或‘制度’的‘生活方式’紧密结合的，从而它的结构是与情境世界的可能经验的先天开放结构难分难解的” [30](P.26)。因为，在维氏后期思想中占据核心地位“语言游戏”所指出的即是“只有在一个语言和生活实践组成的大统一体的语境中，一个句子才能获得它的意义” [30](P.31)。考虑到语言游戏是生活形式的组成部分，与各种活动交织在一起，那么除了要把历史的维度加入进来，“还必须把受制度性规则支配的接受者的行为包括进来，因为在这种接受者行为中才发生了对被说出的、被演示出的或被展出的理解的同化” [30](P.40)。人们在日常生活中积累下来的一般理解，其作为一个整体就是生活世界的共同意义。此时，常识被理解为一个历史性接续而又不断解体着的会话连续体，每一个特定文化共同体中的人都是该会话连续体的参与者，他们的言语和行为的意义都是在该会话连续体中得到规定的，其他语词的意义也是以该会话连续体所生成的总体意义为基础转化而来的。任何一种特殊的知识或者意义的生成，都必须要与人们的常识性理解联系起来，否则这种知识或意义就失去了最为基本的出发点[31](P.13-14)。
2.从日常实践到法律体系形成
基于上述理解回看哈特的理论，其所提供的启示便十分清晰洞明了。人们在日常生活的实践与理解正是包含“应该”、“应当”和“必须”等规范性语词的应然陈述的意义基础。由此，哈特提出的初级规则与次级规则的结合，对于完整地理解法律体系的生成意义结构，有重要的启示。法律体系之开放性的基础，也正是在于法律命题向来自于日常生活的意义开放。而通过“语言游戏”的思想，我们也能提炼出一个法律体系的生成意义结构以用于发展出一套能包容不同历史实践的法律体系理论。
尼科斯·斯塔夫罗普洛斯(Nicos Stavropoulos)指出，一套由强概念分析(ambitious conceptual analysis)为主导的意义理论始终贯穿于哈特的法律理论中，并服务于被弗兰克·杰克逊(Frank Jackson)称为“群众理论”(folk theory)的意义理论。群众理论所强调的就是，经由表达式表达之对象的性质，由暗含在日常使用中的共同理解决定。[32](P.71-72)。强概念分析预设了对相关概念的常规用法决定了对相关概念的正确理解，因而一个分析性真理就在于它符合实际的使用。所以，哈特试图掌握来自于人们日常生活中的理解与关实践的原则，而该原则由人们共同遵守的一系列实践标准构成[32](P.74-78)。从日常生活上生成出来的意义，则通过初级规则和次级规则的结合，被转制进入到法律体系，成为法律规范。在只有初级规则的社会里并没有十分复杂的纠纷解决机制或职业法律人，因此该社会需满足一些条件，而“这些条件建立在一些关于人性以及我们所生活之世界的自明之理之上” [24](P.91)。仅仅具有初级规则的共同体固然已经具有社会制度的初级形态，但存在一些结构性缺陷。为了对这些缺陷进行补救，社会当中就要引入次级规则(secondary rules)。其中，承认规则扮演了最为重要的角色，是一个共同体从前法律社会迈入法律社会的关键[24](P.92-95)。即使是简单的承认规则，也已经引入了法律体系的基本概念，即通过权威标识的方式使得原本相互分离和平行的规则被统一到一个体系当中，法律效力也由此而生[24](P.95)。因此，法律就是初级规则与次级规则的结合。这一“结合”可概括为两个方面：第一，次级规则和初级规则是作为一个组合体被完整地引入到某个政治体当中的；第二，通过承认规则所标示出的效力判准，在某政治体当中的所有规则得到了整合[33](P.638)。这种结合表明，即便一个政治体已经有了法律体系，但是初级规则所构成的基本制度层面不是被完全替代，它与次级规则一同构成了一个动态体系。以初级规则和次级规则的结合为基础的生成意义结构，令法律体系既内部融贯，又对外开放。
作为次级规则的承认规则是民众和官员们据以识别科予义务之初级规则的权威判准，并且承认规则在法律体系的日常运作中很少以规则陈述的形式出现，而是在民众或官员等人在识别法律的实践中被显示(shown)出来的[24](P.100-101)。维特根斯坦强调，所有给出理由或进行说明和证立的活动总要走到一个尽头，这个尽头就是人们的实践，这些实践是语言游戏的根基[34](P.204)。由此反观哈特关于法律体系的思想，则可以清晰地看见两种实践及其各自对应的语言游戏。第一种是人们在日常实践中关于行为的当为性所进行的语言游戏，该语言游戏为“应该”、“应当”和“必须”等规范性语词赋予了原初的意义，其产出就是哈特所称的初级规则。第二种语言游戏是官员尤其是法律官员在他们的实践中所进行的语言游戏，这种实践所涉及的是识别科予义务的初级规则作为法律规范，其所产出的就是法律规范。最终的或终极的承认规则来源于法律官员(legal officials)的行为聚合与态度聚合。此时，担任审判职能、适用法律的法官起到最关键的作用。对于这一点，庄世同给予了较为清晰的说明，即“哈特似乎有意将社会规则的外在面向与内在面向，拿来与法体系的两项存在条件相互类比……普遍服从法律的社会现象，就如同遵守规则的特定行为模式，属于法体系存在的外在面向，而官员接受法律的社会实践，就如同接受规则指引的反思批判态度，属于法体系存在的内在面向”。[35](P.10-11)本文则在此要补充两点：第一，哈特不是“似乎有意”这么想的，而是按照他一以贯之的日常语言哲学的基础所做出的思考；第二，这两种模式之间不是类比关系，而是两种语言游戏之间的转换。正是这两种语言游戏之间的转换，才使得来自于社会一般层面的规则及人们对于行为当为性的共同理解能持续地注入到法律体系当中，法律规范作为意义从悬置到复归也由此得以可能。
三、迈向包容不同历史实践的法律体系理论
正如本文在导言部分所说的那样，法律规范作为意义从悬置到复归，最终需要建构一套具有历史包容性，亦即能够包容不同共同体的历史实践的法律体系理论。申言之，即是需要提供一个理论框架以恰当地安置法律体系对自身的一般性要求与共同体成员的共同理解和实践。如此，法律体系才能在保持自身科学性与自治性的同时，融入到共同体的生活当中，守护共同体成员真正看重的意义。为此，本文的前两部分借助凯尔森与哈特的理论阐明了法律规范作为意义的基本内涵及其重要性，并在随后阐明了基础规范与承认规则在法律体系的生成意义结构中的作用。现在，本文将结合之前的讨论，为迈向包容不同历史实践的法律体系理论勾画出一个基本框架。
(一)历史实践与法律体系的样态
尽管法治是现代国家最为普遍采纳的一种治理方式，但由于其产生根源于西方的现代化进程，而世界其他各国进入现代的时间、方式和经历都各有自身特点。因此，不同的历史实践必然要求不同样态的法律体系，在法律体系自身的一般要求与共同体独特历史实践之间取得平衡。哈特的理论为思考上述平衡开辟了一条进路。该进路将法律规范性生成的过程拓展到了共同体成员在日常生活中的共同理解和普遍实践，并将法律体系的生成意义结构看作是来自日常的规范性实践和法律官员的规范性实践结合在一起的机制。然而，哈特的理论并不完整，也并不彻底。每一个国家的法律体系的样态和法治的模式都是由该国的历史实践决定的，而法律体系理论应当能包容这种多样性，并进一步揭示出其中的原理。哈特从英国的历史经验和问题意识出发，将终极的承认规则归结为法律官员的实践，令他的理论无法顾及这一点。因此，哈特的理论必须要得到修正。
1.哈特的不足
承认规则不仅是识别义务性规则的权威判准，同时也分配权威给特定的主体，由该主体实践中的标准作为决定法律体系成员资格的规则。对此，马默认为，是一种机构性的实践将惯习进行了法律化，该机构性实践往往包含一套特殊的规则、专门的机构和专业人员，并且往往会引入新的机制确保得到遵守[36](P.50-52)。对于这种转化机制，马默认为有赖于他所称的深层惯习，即特定共同体基于社会的基本需求所做的规范性回应，而确认什么是特定法律体系和共同体中的法律的规则和相关实践只是表层惯习，后者被前者所决定[36](P.171-172)。而在本文看来，在共同体的惯习性实践中有一种特殊的实践，基于这种实践，人们将法律命题真假的决定权交给了特定主体，使得该主体的实践决定了什么是法律规范。在哈特处，接收并行使这一决定权的主体，是法律官员尤其是行使司法审判权的法官，而不是前人所主张的主权者。加德纳曾形容哈特对命令理论的批判可被视为是法理学研究的“尤里卡”时刻(Eureka moment)， 即指哈特从批判法律命令说到提出承认规则，是解答法理学中关于法律规范或法律义务是什么等问题的关键[37](P.81)。其中，哈特用批判反思的态度，亦即公众接受，替换了习惯性服从；用承认规则替换了主权者[38](P.63-65)。这两个替代的作用有：第一，这是对英国法律制度之现代化的理论化说明。[注]韦伯所指出的理性官僚制度是法律制度现代化的重要部分，然而英国的法治实践经验一直很难与之契合，因而有所谓韦伯的“英国法难题”。对于这点的详细讨论，参见泮伟江：《一个普通法的故事：英格兰政体的奥秘》，广西师范大学出版社2015年版，第98-107页。哈特通过承认规则理论在一定程度上回应了该难题。第二，是试图将源自于英国人生活形式的这套法治模式普世化，使之成为现代国家治理的全球模式。
也正是由于上述基于英国的历史经验和生活形式所提炼出来的模型，使得哈特的理论并不完整，也并未最终揭开法律体系之生成意义结构的全部奥秘。哈特所论述的承认规则，揭示了法律体系如何在法律规范的创制过程中维持统一性和开放性的平衡，并提示了权威在其中的重要作用。因此，对于法律体系的完善而言，共同体成员和特定权威的实践扮演了不可或缺的角色。然而，尚需回答的问题是，权威以什么为依据被分配给特定主体，以令该主体的实践中的标准成为普遍规则？对此，本文要指出的就是，在共同体成员的实践和承认规则之间还应有一种动力机制，以推动二者间的转换，甚至决定何者之标准成为承认规则。哈特基于英国的历史经验和生活形式指出，法律体系中最终的承认规则在法律官员的实践中被显示出来。但这只是法律体系的其中一种样态而已，它并非是普世原理。如果我们回到语言游戏和法律命题之意义的层面上，那么就清晰地看到缺失的一环究竟是什么。
2.法律命题的真与意义的决定者
法律作为初级规则与次级规则的结合，包含了两次基于内在观点的接受。第一次发生在初级规则产生的层面，第二次发生在次级规则产生的层面。这两次接受的主体是谁，是十分清楚的：第一次的主体是人民群众，第二次则是法律官员。第二次接受的主体就是法律体系的生成意义结构中的主体。由此必然带来的问题是，两种意义生成进行切换的动力机制是什么？或者说，是什么促成了上述生成意义主体的变化，以及何以决定什么人群成为后一种生成意义结构中的适格主体？实际上，一个法律体系从无到有，必须包含三次基于内在观点的接受：第一次是人们在日常生活中接受特定行为标准从而产生初级规则；第二次是人们接受特定主体代表共同体行使决定法律命题真假及意义的权力；第三次是在第二次接受中被选中的特定主体接受某种共同标准作为识别义务性规则的权威判准，从而决定了法律意义的产生。基于这三次接受，生活世界中的意义得以转化进入到了法律体系当中并得到反映和保护，而法律则从日常生活中获得了最为根本的意义基础。这三次接受也就是三种语言游戏。第一种语言游戏赋予了义务性规则最为原初的意义；第二种语言游戏起到的是一个转换的作用，它不决定规则的内容或意义，但却决定特定主体作为对原初意义进行再创生的主体；第三种语言游戏是在第二个语言游戏选定了特定主体后，实现对法律体系的不断建构和完善，确保法律意义的不断生成。在第一种语言游戏里，是人民群众通过日常交往的实践建构出初级规则。第三种语言游戏与第一种语言游戏在很多地方都是相似的，但主体从人民群众转变为了法律官员。真正特殊的是第二种语言游戏，它的主体仍然是人民群众，但它所产出的不是规则，而是将创设出来的意义赋予到个人或组织之上。这个人或组织在此获得的是下一个语言游戏中法律命题的真假及意义的决定权。根据不同共同体的历史实践不同，该个人或组织可以是国王、法官、议会或政党。第二种语言游戏的重要性在于，它是共同体从前法律阶段过渡到法律阶段的动力机制。它表明的是，人们日常生活中的一类实践直接决定规范性陈述的意义或规则的产生；然而有另一类实践并不直接导致规则的产生，而是决定制定规则的主体。
上面所说的第二个语言游戏所决定的主体就是法律命题的真假与意义的决定者，也就是法律体系中的终极权威。可见，对于法律体系而言，至关重要的问题就是由谁来掌握其意义结构中的真理与意义决定权。然而，这一问题却不能在规范理论或单纯的法律领域内部得到充分的回答。因为上述过程涌现自鲜活的、充满生命力的日常生活，随后凝聚于一个生命体之上，而不是形式规则或规范。申言之，处于问题核心的并非是规范而是人，而由此带来的就是政治权力的组织结构以及掌握该权力之主体的资格条件等问题。对于法律体系而言，意味着有一种在先的实践决定了法律体系的存在和样态，并且该实践是内在于整个法律规范或法律义务生成的过程中的。这种就是主权者的立宪活动。正是由于主权者或者更确切地说主权人民的立宪活动，法律才能在根本上获得相应的规范性。因为，“某种像是语言的东西只有在它与一个民族(people)的直接关系中才能被完全体会(反之亦然)，因此法与生命必须在相互的奠基中紧密地牵连在一起……规范直接指涉于生命，涌现自生命” [39](P.235)。法律规范作为意义以及法律体系的生成意义结构，必须由人民的生活形式、生存状态和实践所决定。在这个过程当中，立宪主体的实践起到了从人民的生活形式向法律规范转化的重要作用。
(二)作为历史实践的主权者立宪
法律规范是一种意义，宪法也是如此。对于奉行人民主权的国家而言，宪法作为一种意义直接来自于人民的历史实践。详言之，立宪的过程从根本上来说，是一个形成集体意向性并做出一个集体言语行为的过程。作为一个整体，人民自我宣告应当按照宪法来安排未来的生活方式和规范自己的行为。在这个过程中，共同体的成员首先形成了一个集体身份，并以该身份发出一个集体话语行为，从而形成共同意义，并将权威分配给特定的个人或组织，让他们以国家的名义运用道义权力。
宪法作为根本法，即表明所有其他的规范或个人及组织的功能都是根据该意义建构出来的次级意义，其中包括立法机关和司法机关等。以宪法为根本依据的这种层级设定，正如西耶斯所言，“如果我们想对人为法的序列有一个正确的概念，那么，我们首先注意到的便是宪法性法律，它们分为两部分：一部分规定立法机构的组织与职能；另一部分决定各种行动机构的组织与职能” [40](P.59)。可见，司法机关所做的是通过自己的实践传达主权者确定下来的共同意义以及进行具体化，完成意义的二级设定。边沁和霍布斯都表达了类似的观点，即权威来源于以下事实“法律的来源只有一种，即主权者的意志，而该意志之判断显示于最适合在统治者和臣民之间传达关于共同善之确定判断的形式中——法典” [41](P.42)。在以主权者的身份进行了意义的整体设定并将特定功能分配给特定个人和机构后，主权者就会回归到日常状态当中，将政治统一体的日常运作交给上述个人和机构以国家之名来操作。所以，人们固然会转向法官群体寻求对义务性规范之意义的确定，但之所以如此，完全是基于宪法才是可能的。法官所做的不过是一种常态化的机制运转，通过法律解释将业已设定好的共同意义在个案当中获得具体化表达。
立宪作为主权人民的历史实践，首先是把共同体成员对于行为当为性的普遍要求转变为宪法律并为法律体系奠基，其次是决定维持法律体系的生成意义结构的主体。这一过程所起的作用，正是从共同体成员的历史实践中提炼出意义并进行制度化。在此过程中，法律体系生成意义结构的主体被授予了决定法律命题真假及意义的权力，而获得该授予的主要条件就是该主体在能力上或品性上能符合共同体成员的要求。这种要求可以是功利性的，也可以是道德性的或政治性的。质言之，这是一种来自外部的现实性或价值性要求。正如本文开头所说的那样，法律规范并不等同于法律文本，而是特定行为的意义。诚然，法律规范的产生并不需要以法律体系外部的价值性要求或现实性要求为基础，而只由法律体系的生成意义结构决定。但是，这并不意味着外部的价值性或现实性要求与法律体系之间就没有联系。在法律规范作为意义的整个生成过程中，必须要回答谁有资格掌握法律命题真假及意义决定权的问题。而资格问题必然涉及到道德和能力等一系列的价值性或实践性要求。换言之，来自法律体系外部的诉求通过共同体成员的选择把法律命题的真假与意义决定权授予给谁的历史实践而与法体系联结在一起。同时，被授予这一决定权的主体必须在其日后的实践中依据法律体系之生成意义结构中有关法律命题为真的规则，不断回应上述的外部要求、保持意义供给，而非满足于某种事实性的安稳状态，否则它就会失去这一决定权——这意味着其所在的整个法秩序和法体系的消亡。
总之，法律命题的意义不仅由规范之间的内部关系决定，同时也有位于法律体系外部的源头。尤其是共同体成员的生活形式和历史实践在根本上决定了法律体系的样态以及法律体系之生成结构的主体。该主体究竟是什么个人或组织，是没有预定的答案或普适的判断标准的。根据不同共同体的历史实践，该主体不仅可以是议会和法院，还可以是政党等其他类型的主体。这不仅关系到什么种类的规范是应当包含在法秩序当中并被视为具有效力，还关系到法律体系维持与社会生活之动态联系及从中获得规范性力量的途径。因此，法律规范之所以能源源不断地从共同体的生活中汲取规范性力量，就在于法律体系生成意义结构的主体以宪法为根据不断地生成新的规范并协调它们之间的关系，同时持续地回应来自共同体成员的外部要求。为了实现这一点，该主体就要遵守法律体系的生成意义结构中有关法律命题的真假与意义的规则，并且把基础规范以及承认规则分别作为该主体的行为真诚性与合目的性判准。从这个角度来说，基础规范被转变为一种法律忠诚的标准，守护法律与政治意志及事实性强力之间的区分。
四、结语
法律规范必须以共同体的生活和历史作为意义的源泉，而非悬置于其上。为此，必须首先理解法律规范作为一种存在形式的属性及其与共同体成员的生活形式和历史实践之间的关系。其中，法律命题的真假与意义的决定权及其归属是联结法律体系内外的关键。因为，正是人们的生活形式和历史实践决定了法律命题的真假与意义的决定权被授予给哪个特定主体，由此使其成为法律体系之生成意义结构的主体。而获得该决定权的主体则必须依据法律体系之生成意义结构中的规则，持续地满足共同体成员的要求，以维持行使该权力的资格。对于我国当前的法制建设而言，本文所进行的讨论可以提供以下启示：我国作为法治后发国家，既需要通过学习、模仿法治发达国家的制度设计，但同时又希望源自于我们的生活形式的意义能在法律体系当中得到体现及保护，而不是试图按照别人的生活形式来生活。绝大部分反思西方法治与我国现代化进程并描述中国特色社会主义的法制建设经验、挖掘社会学意义上的本土资源或法制史意义上的传统法的努力，其实都是在为实现上述目标提供理论资源。从法律体系的角度来讲，便是要正视真正以自己的认知与实践塑造法秩序的主体，并在法律体系的生成意义结构中予以恰当安放，从而为特殊性在普遍的原理思考中寻到相应的位置，以承“特色”之意。实现法律体系的良好运作在根本上就是要将此主体在实践中形成的标准作为联结法律体系内外的桥梁。本文便是以此为考虑所做出的理论尝试，望与学界同仁共商。
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