中国古代法律之内在精神与外在形式研究

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中国古代法律之内在精神与外在形式研究
——一种法政治学分析

摘 要:中国古代历史发展有两大特质:文明的连续性和政治的连续性。就中国古代法律发展而言，儒家学说和法家学说通过秦汉统治者所采取的挤压方式和排压方式有机熔合起来，塑造了中国古代的法律精神和特质，并持续影响着中国古代各朝代法律的发展，造就了中国古代法律发展的连续性。由此，从中国古代法律演进历史来看，古代法律发展之基础是被熔合起来的儒家学说和法家学说，而这些学说之熔合物则成为中国古代法律法典化和法律适用的基本准则，并持续地主导着中国古代的政治与社会生活。
关键词:儒家学说;法家学说;法律编纂;法律精神;法律特质
中国历史发展可概括为下列运动方式。第一，相对多元向绝对统一转化，即大约公元前一世纪，从各小诸侯国发展为统一大帝国。在这一千年的大部分时间里，“中华民族”起初由一群小诸侯国组成，主要在黄河流域以北及以西地区，南部长江流域只有一两个小国家。这些小诸侯国由世袭贵族统治。由于地方性战争和其他因素，使它们产生了日益严重的社会、政治和经济问题。东周后期(史称“战国”)是中国智识思想最多样化的时代，为适应社会需要，出现诸多相互竞争的思想流派包括儒教与道教。公元前221年，秦国通过征服其他诸侯国第一次建立了一个普适性帝国，结束了诸侯割据和四分五裂局面。这是中华帝国的开端，它使中国一直处于官僚制国家状态。第二，王朝之循环与更迭，即中国历史上主要王朝大多有300年周期，历史演进过程展示了王朝的形成、繁盛和扩张，尔后衰落，最终瓦解。每个朝代之循环通常被短暂的政治失序和军阀割据所终结;最终再出现新统一王朝。第三，民族冲突与融合，即中原地区的农民与西部草原及北方和西北沙漠地带的游牧民族之间反复出现的紧张关系。长城最初是秦始皇建造用于防御北方少数民族入侵，它本身就为中华大地两种不同的生活方式划定了界限。从历史来看，古代中国无论是中原汉族还是游牧民族都不能把自身的生活模式强加于另一方。第四，新生产力兴起，即中国社会生活的城市化和商业化进程始于晚唐(公元九世纪)，宋朝达到鼎盛时期。在这几个世纪里，中国的商业和工业在中部和南部得到较大发展，暗示中国社会所发生的潜在变化。但由于中国后来本该发生却没发生，即那些导致西欧资本主义和工业化力量壮大之事件未能在中国获得持续性动力，使中国未变成现代性国家。① Bradley Smith and Wan－go Weng，China－A History in Art，Harper＆ Row，p．12 －13，p．79 －80(1973)．为什么呢?——无论是外族入侵，还是儒家官僚制国家形态或其他可变性因素——都不能有效地回答这一问题。因此，要解释其中原由，必须回溯中国历史上曾经发生过的一场伟大的意识形态冲突。
一、中国古代法律之内在精神
中国古代法律发展的内在精神是什么?奠定于钦定儒家学说基础上的中国法律具有极大的向心力，它发挥着“法律评价准则”之功能。换言之，儒家学说与法家学说之熔合物成为维系中华民族社会和谐的基石，使中国古代的政治与法律具有极强的稳定性和排异性。
(一)礼之基础与儒家传统
尽管中国历史可追溯约四十世纪前，而西周标志着中国法律历史的真正开端，孔子有关“适当的行为方式”和“正当的统治方式”之哲学在西周已建立起来。生活于公元前500年的孔子处于春秋后期更为混乱的时代。他把周朝统治时代作为汲取商朝教训的黄金时代。无论是春秋还是战国都见证了中国历史上各诸侯国政治权力的崛起，因为“这些国家只是象征地效忠于周王，东周实际上只统治着洛阳”。①J．A．G．Roberts，A Concise History of China，Havard University Press，p．7，p．11，p．30(1999)，换言之，孔子正好见证了周朝的分裂局面，并致力于恢复中华民族的统一和稳定。尤其，他强调需要有德性的统治者通过有智识的治理方式来管理人民;以遵守传统礼仪和以尊重某些基本社会关系为核心严格遵循传统行为准则，比如父子、帝王与臣民之间的关系。为了发展这种等级行为准则，孔子依靠早期西周统治者即“周公”之“礼”。周公认为，既然统治者依据“上天旨意”(“天命”)使统治具有合法性，那么他们的最高目标就是为宇宙和社会带来和谐。依据周公说法，实现这种目标需要对礼仪和仪规保持密切而持续的关注。“礼”之概念就为此目的而设定为被当作强制性义务或责任使人民必须遵守的社会观念。其实在商朝，“礼”的概念最初被严格地限制于礼节和仪规上，主要指与丧葬和纪念死者有关的仪式。而在几个世纪后的周朝，它的适用范围扩大了。周公的贡献就在于扩大了“礼”的适用范围，并使之成为社会的普遍行为准则，用于调整古代贵族阶层的内部关系，包括各级统治者(即宗族)。
周礼的基本原则可概括为“亲亲、尊尊、长长、男女有别”。“亲亲”指一个人必须爱他的亲戚，尤其是父系年长的亲戚;儿子和弟弟必须忠诚和恭顺父亲和哥哥，小宗族统治者必须服从大宗族统治者(国王)，各级官员依据亲疏关系选拔和任命。“尊尊”指下级必须尊从上级，尤其尊从周天子;同时尊从各诸侯国国王(即小宗尊从大宗)。“长长”指年轻人必须尊重年长的人……。“男女有别”指男尊女卑……。在这些原则中，核心观点是“亲亲”和“尊尊”。“亲亲”是主导周法(宗族和统治体系)的原则;“尊尊”是各阶层之间的区分原则。“亲亲”的核心要素是父亲在家庭中最具有权威性;“尊尊”的核心要素是国王在国家政治结构中最具有权威性。而在“亲亲”与“尊尊”之间，“亲亲”应优先考虑。因为周朝政治统治结构是建构于宗法等级基础上。“亲亲”包括“尊尊”。因此，在周朝“孝”不但是“忠”的基础，也是一切道德的基础，一切事业的基础［1］(P．98－99)。
在周公确立周礼后大约五个世纪，孔子将其发展为更广泛的社会个人和政治行为准则。具体地，孔子学说是基于一系列核心原则:人可接受教育，可被教授美德;他们可接受品性教育，并通过具有品性的国王为榜样进行学习;因此国王应当以德治国，并以其良好的行为树立道德榜样。事实上，这些行为准则根源于周礼的概念。但在某些重要方面，孔子思想已超越周礼:一是，孔子扩大周礼的适用范围，它不仅适用于贵族，也适用于普通社会关系;二是，孔子强调君主应在调整社会行为中起主导作用——几乎排除所有成文法律的适用;三是，孔子确立了从教育到道德与从道德到政治的直接联系，在此情形下国家治理权力留给知识精英阶层。那么，孔子所强调之“礼”是什么呢?他们究竟记载在哪里?一般认为，在孔子之前——周朝大部分时间里——“礼”的规则只以不成文形式传播。孔子强调和传播这些规则后，儒家学说被汇编成几种有关“礼”的书册，其中一本称为《礼记》。即使宏大的汇编也不能视为是“礼”的规则之完整陈述，部分原因在于不同的人根据他们在家庭和社会中的地位(这是“礼”的基本原则)以及其他可变的环境因素适用不同的规则。②Derk Bodde and Clarence Morris，Law in Imperial China，Harvard University Press，p．19，46 －48，p．63(1967)．
在此情形下，中国古代的“礼”与法律在制定和适用上究竟有多大关系呢?它们有很大的关系。孔子将法律作为统治社会的次要工具。他认为，社会凝聚力和福祉不是通过法律规则来维持，而是通过遵守“礼”的适当仪规来实现。刑律是必要的辅助措施，而美德才是统治国家的主要手段［2］(P．20、216－217)。一些学者在讨论孔子因轻视法律而诠释“礼制”时对孔子“德治”进行了评价:
在儒家规则中，仪式的重要性表面上似乎让一些西方读者感到不解(他们脑海里出现了古怪的、微笑的东方绅士影照，他们不断向对方鞠躬)。而古怪之处只在语义上，人们只需用“礼仪”代替“礼”、“道德规范”或“普通仪规”，那么就会意识到，儒家价值观与西语世界从启蒙运动继承来的政治哲学原则接近。尤其孟德斯鸠……发展这种概念——在不经意间印证了孔子的观点:以礼节和仪式治理的政府要比以法律治理的政府更受欢迎;在孟德斯鸠看来，立法活动的增加并非社会文明的标志——相反，它指示了社会道德的崩溃，其著名论断“当人们有良好的道德时，他们的法律就很简单”，可能直接源于孔子《论语》。①The Analects of Fucius，Simon Laeys tr．，W．W．Norton ＆ Company，p．XXV － XXVi(1997)．
因此，孔子从周公之“礼”吸取灵感，提出比旧的周礼更广泛管理政治和调整社会关系的“礼”之概念，政府被置于具有品性的贵族手中，他们献身于仪式，这是历史荣耀的标志;而法律和惩罚的作用则显得极其微弱。
随后发展孔子思想的是孟子和荀子。他们从哲学视角出发，其思想与孔子至少有两方面不同:(1)社会阶层的地位划分。孟子与孔子都认为，人具有良善和品性，如果他们被教导正确行为，那么自然道德倾向会迫使他们把这些知识付诸于实践，并行为良好。孟子说道:“人性本恶;但能获得良善;人最初本质是恶，他必须服从教导和法律才能成为正直之人;在他能成为正直之人前，必须服从礼仪和仪规。”［3］但孟子和荀子在对人的社会本质认识上不同于孔子:人的社会本质是不相同且不平等。人类的“特质表现为智力和美德的差异，这为劳动分工奠定了基础”［4］(P．226)。故孟子说:“……劳心者治人，劳力者治于人;治于人者食人，治人者食于人;天下之通义也。”［5］(P．124)作为这种区分之结果，社会特性表现为从属和等级秩序关系:“年轻者为老者尽职;低下者为高贵者尽职;堕落者为创造价值者尽职。”［4］(P．227)因为保持差别秩序就是“礼”在发生作用。孔子可能会拒斥这些观点，因为他“根本不谈社会上层与下层，或者保持他们的适当地位。”相反，他“告诫统治者可以通过树立道德榜样来确保他们行为良好。但他通常暗示，掌权者显然没做到这一点”。确实，他在“努力消除社会各阶层之间的任何差别”。②Herrlee Glesser Creel，Legal Institutions and Procedures During the Chon Dynasty，in Alan Cohen，R．Randle Edwards，and Fu – mei Chang Chen，eds．，Essays on China’s Legal Tradition，Stanford University and Bocconi University Press，p．38 －39(1980)．(2)刑罚在国家治理中的作用。孟子和荀子强调刑罚对社会治理的重要性，尤其强调刑罚作为治理社会的工具之作用。而孔子对刑罚持悲观态度，认为惩罚远不如仁慈和良好的道德示范能说服人，使其行为良好。
总之，在孔子后两个多世纪，儒家学说历经重大修改。而这些修改在一定程度上反映了这种事实，即孔子纯粹形式化观点从根本上是乌托邦式，它在政治上威胁着那个时代的统一。由此其他思想开始发挥作用:当孔子竭力宣扬他的绝对真理时，而另一与之具有鲜明对比的观点正被法家所推崇，并在秦国获得成功。
(二)法家与法律“儒家化”
当儒家学说有碍中华民族之统一时，取而代之的是法家学说。法家学说的最大特征在于:进取性。当商鞅向秦孝公宣扬法家学说时，秦孝公欣然接受和推行，适时地推进了中华民族统一的步伐。
1.法家学说与秦朝
在东周后期，土地所有权转让成为可能——即土地转让到家族之外的人。作为结果，社会产生了一大批新土地所有者。在“礼”作为调整社会关系的规则下，这些新地主的地位远不如那些具有血缘关系的家族统治之贵族。不难预料，新土地所有者对这一旧秩序感到不满，他们希望出现一些新规则和秩序。他们找到了支持者——李悝、商鞅和韩非——我们可用历史赋予的标签来指代他们:法家。一般地说，法家学说在三个具有关键性的相互关系领域与儒家学说不一致。首先，他们宣称国家不应基于“礼”之规则使社会产生差异，而应基于法平等适用于所有人。第二，人性的现实主义原则决定人们可以凭借惩罚来说服，而不是由统治者提供道德榜样。第三，法律规则优于人的规则，即法律治理优于人的治理。
法家的立场……与儒家截然相反。法家学说否认，仅凭道德影响就能决定社会秩序，且有些人随意地行使足够的权力来改变有关土地的惯例，并在国家创造秩序或混乱。他们强烈反对“人治”原则……相反，他们寻求一种新治理规则以确保长期的、甚至永久的社会和平，而不确定性之人治只会导致间歇性秩序和社会混乱。因此，法家不相信“人治”原则。他们宣称，“智者依靠法律，而不是依靠智慧”;……法家通常将法律的运作类比于规矩与方圆。圣人不能在统治中放弃法律就如同工匠无规矩则不成方圆［4］(P．242－250)。
法家哲学的核心是法的概念。法被定义为已公布和制定的法律规范，在实施效果上表现为社会中的每个人相对平等地适用规则，并对违法行为进行抑制。确实，至少在法家看来，需要制定严酷的刑罚，并使之产生足够的“震慑”，从而确保社会所有人服从。
而儒家与法家看似不相容的概念，在公元前550至230年却占据了古代中国约300年的法律和政治话语与实践。简言之，儒家学说与法家学说在其争论过程中产生了某种奇特效果——妥协，即一种介于儒家学说和法家学说之间的熔合物，且这种熔合物把两种相互竞争的意识形态结合起来。这种熔合物所产生的强烈社会影响，在公元前224年至124年形成了一段极有趣的中国百年史。这一时期见证了中国具有深刻法律和政治意义的关键性发展:(1)在秦王统治下，制定秦法典，严格执行法家学说，而严酷的刑罚导致人民对秦统治的不满;相应地，官方宣布儒家为非法，并下令焚烧儒家典籍(史称“焚书坑儒”)。(2)秦统治15年后解体;汉朝建立是中国古代两大学说熔合的关键时期。(3)汉朝在成文法典框架内重新引入儒家价值观作为汉朝政治统治的基础。(4)汉朝将儒家与法家这两种相互抵触的哲学和教义理性化，并使之熔合成一种新学说——“钦定儒家学说”。(5)儒家学说使汉朝官僚体系纯正化，并成为汉朝运用法律实施有效治理国家的重要工具。
上述每一个关键性发展事件都值得单独研究，但基于本文主题我们只关注后三个有关中国古代法律发展的关键性事件，它发生于汉朝初期，为后世赢得了“黄金时代”的形象。
2.汉朝与新儒家主义
汉高祖刘邦建立政权开始统治时采取了一项措施就是把“儒家价值观作为中华帝国的政治基础”。①Lucian W．Pye，China － An Introduction，4thed．，New York:Harper Collins，p．64(1991)．公元前195年至141年，在“文景之治”下汉朝取得了新的稳定和繁荣。汉武帝统治时期则是汉朝最辉煌的时期(公元前141年至87年)。在军事上，平定匈奴，迁移七十万人口到西北被征服地区。在疆域上，向南扩张至越南，向东北延伸至朝鲜，使中国文化传到日本。在对外交往上，派遣使者向西到印度，从汉都长安直达地中海沿岸——开启跨大陆的“丝绸之路”，成为东西方物质文化交流的主干线。在文化上，编纂第一本字典，漆器工艺和绘画技术达到极高水平，天文学发达，编制算术和医学教科书。②Bradley Smith and Wan －go Weng，China － A History in Art，Harper＆ Row，p．12 －13(1973)．然而更重要的是汉朝统治者提倡法律，并编制法典，重新引入儒家学说作为法律体系的伦理核心。历史学家哈里·戈尔伯概括了这种变化:
汉朝统治者尤其是汉武帝并未完全坚持秦皇之法家学说，而是复兴、认可和嵌入了儒家学说之原则。武帝废除秦王焚书法令，并重新提出汉朝统治权威不仅源于所颁布的任何法律，而且也源于上天的观点。他进一步加强官僚体制和机构，并精心为官职挑选候选人。在此情形下，选拔朝廷官员之会试制度是中国著名的科举考试制度选拔官员之开端，后成为现代西方公务员制度的典范。同时，汉朝皇帝为自身提供了一套合适的儒家教育，并把大多数朝廷官员和地方官员置于同一教育之下。③Harry G．Gelber，The Dragon and the Foreign Devils:China and the World，1100 BC to the Present，Bloomsbury Pub Ltd，p24(2007)．
而孔子有关教育和德性的关键性理论与孟子、荀子以及其他人所修正之教义在汉朝做了更大修正。这在很大程度上取决于它所承受之重量——使儒家学说能够抵御来自于其他哲学的或宗教的思想、乃至某些皇帝的敌意之挑战。而儒家学说经受住了这些挑战，并发展为“钦定儒家学说”。一位权威研究者描述了儒家学说这一具有关键性的发展阶段:
儒家思想在汉朝时期获得了卓越地位，因为君主需要寻求上天的明确授权，而儒学思想家则雄心勃勃地想要主宰当时的意识形态，其中包括早期的法家学说、道家学说和儒家学说。他们的方式很简单——把过去的解释为适合现在的。汉武帝上位不久以考试方式精心挑选学者董仲舒——声称皇帝之权威源于儒家学说有关社会和谐之秩序，并寻求易经中的宇宙学和阴阳五行学来支持他有关“天人合一”的观点。④Harry G．Gelber，The Dragon and the Foreign Devils:China and the World，1100 BC to the Present，Bloomsbury Pub Ltd，p24(2007)．
汉武帝接受过系统的儒家传统教育，这与武帝为他的官僚机构招募“那些受过儒家学说教育的人才”是一致的。公元前141年至124年汉武帝采取措施加强儒家学术培训与政府服务之间的联系，即通过建立官方教育机构和钦定研究机构让学子们专门阐释和研究儒家文本，并通过会试使获得成功的考生成为有资格的朝廷命官。汉武帝不仅大力提倡儒家学说而发展儒法结合——“儒表法里”，而且还提倡其他学派的思想。在汉武帝时期选拔的官员如夏侯始昌既研习儒家又通晓阴阳五行学;宰相公孙弘兼治儒法两家;主父偃以纵横家起家;耿直的司马迁以黄老学说起家。而道家也是其中之一。有研究者把汉朝社会语境下的这些思想概略叙述如下:
“道”意味着“路径”、“方式”。它表达了普通百姓的自然主义宇宙观和对自然界看不见的灵魂之信仰。道教是一座巨大的大众知识宝库。传统上，道教起源于老子……他的思想成为各种信仰和实践的宝库，包括早期流行的万物有灵论、炼金术，古老魔法、炼丹术……早期中国医学和神秘主义。一般而言，他们既是本土化的，又是来自印度的外来物。……早期的道家争辩道，人类需要道德是人类堕落的反映，孝道的理念源于不虔诚的事实，儒家的礼教规则实际上反映了社会的道德混乱。遵循这种思想脉络，具有代表性的道家学说避世于一种消极哲学——“无为”，其意在于“无为无不为”。①Bradley Smith and Wan －go Weng，China － A History in Art，Harper＆ Row，p．12 －13(1973)．
另一对传统儒家学说的外部影响是有关阴阳的概念，它源于孔子，后历经孟子和荀子修正。在此概念下，两种原始力量在自然界发生作用:阴—反面和阳—正面。阴和阳相互补充;而在这两种属性中，阳是一种存在物，天生高贵，总是引领着;阴是影子，总是跟随着。此外，五因子说—金、木、水、火和土也在发生作用。数字3也具有实质性意义，即把各种社会关系集中于三种主要关系—君与臣、父与子、夫与妻;也集中于统治者的三种义务:通过作出牺牲服务天国;通过如耕种那样的象征性行为服务尘世;通过教育帮助人们。尽管要把这些不同的概念和观点整合为统一理论似乎不可能，但董仲舒做到了。
从较早时期的儒家学说和原则中，他看到了社会稳定依赖于三种主要社会关系:君与臣、父与子、夫与妻;个人道德依赖五种恒定的品性:人道、正直、礼节、智慧和诚信。从《易经》和阴阳学中，他吸取了这种概念，即宇宙由天国、尘世和人构成——基本的三部曲。这些又由五因子所组成:木、火、土、金和水。它们由两种原始力量控制:反面—阴，正面—阳……天国和尘世，当它们结合时，就是“一”;当它们分离时，就变成“二”，即阴与阳……是人生来就具有天性;因此，他内生阴和阳与五因子之特质，并且必须对上天负责。当人类世界所发生的与上天和谐一致时，伟大的和平盛行;当它们背离上天时，巨大的骚乱发生。上天为人民制定规则，也为统治者制定规则。上天恩赐阳而避阴;因此上天赐予恩惠，而避免惩罚。上天总是支持仁慈的统治者，而消除残暴的统治者。②John King Fairbank，China － A New History，The Belknap Press of Havard University Press，p．53 －54(1992)．
对于现代西方人而言，这听起来有点像变戏法;或者“这是一场任何数目的哲学家都能参加的游戏”。③Bradley Smith and Wan － go Weng，China － A History in Art，Harper＆ Row，p．79(1973)．而这些各种各样的学说——道教、阴阳学、五因子说的操控和整合却成为儒家谋臣们用来影响皇帝行为之工具:
他们声称自己是皇帝不可缺少的谋臣(基于他们对经典著作的掌握)。……可以说，有文化的精英们……已经与君主结成了联盟。君主提供权力和力量……文人提供先例和治国之道的知识。④Id．，p．80(1973)．
采用“钦定儒家学说”的自然结果就是建立考试制度和与之相适应的教育体制。正如一位权威研究者所解读的，“汉朝儒学是在公元前124年皇家学院成立时所形成。”⑤J．A．G．Roberts，A Concise History of China，Havard University Press，p．30(1999)．由此在这一百年前见证了秦朝的崛起和儒学在法家手中的碎片化，而正是在这一百年的末期见证了儒学以儒家和法家与皇权联盟的形式复活并置于权威地位。由此，儒家学说与皇权统治之间结盟所产生的另一种结果是，儒家思想(无论是正统的还是熔合的)都能在中国古代实体法典中找到表现形式。
二、中国古代法律之外在形式:法典化
虽然中国历史上各朝代在不断地循环与更迭，然而中国古代法典之编纂及其连续性却从未中断。从较早的《秦法典》到晚清之《清法典》，中国古代的实体法典表现了极大的继承性和连续性。
(一)汉法典
法家学说要求制定成文法。统一中国的秦皇用《秦法典》把法家学说作为其统治帝国的工具。而严格执行法家学说导致了人民于公元前206年强烈反抗秦朝，但这并非意味着抗拒法典化。相反，汉朝统治者在灭秦后几乎立即就采用了成文法典。确实，汉法典在公元前200年第一次被实施时就接受了秦朝的法律先例。尽管现在我们几乎不知道汉法典的具体规定，甚或整体结构，因为它几乎在岁月流逝中完全消失，但是我们知道它反映了儒家学说和法家学说的各个方面，且确实由儒家学说和法家学说的熔合物所构成。研究汉朝法典的权威专家，A．F．P．胡塞尔解释道:
汉法律是两种主流思想熔合的结果，这是一种古旧式的、充满了“原始”社会的神秘概念，且就事论事的、纯粹实际的和政治的、以存在的理由为动机的观念。换言之，一方面，汉法律以其独特的宇宙秩序观、宇宙各部分之相互依存性产生了规范个人行为的规则，因为这些规则是由社会建立的，其目的在于避免干扰宇宙之和谐。另一方面，汉法律接受秦朝行政法律规则并在政府管理中实际加以运用。这些规则……具有非常现实的政治目的，即维护国家稳定，并通过详细规定影响臣民的行为，从而增强国家权力。①A．F．P．Hulsewe，Remnants of Han Law，Brill Academic Publishers，Incor，p．5(1955)．
胡塞尔首先指出了这两种“主流思想”之第一种就是“钦定儒家学说”，把传统的儒家学说和其他“宇宙观”的各要素混合起来，由董仲舒所提倡。第二种是法家学说。胡塞尔所描述的是被广泛称之为“法律儒家化”的过程。这一过程早在汉代初期就已开始，并延续了二十个世纪的中国王朝历史——也许公元七世纪“唐法典”最为辉煌。
(二)开皇法典和唐法典
1.《开皇法典》
中国历史上反复出现的一个主题是，来自北方和西北方具有野心的华族人控制黄河周围的中原地区，并从那时起建立了统一大帝国。公元前4世纪和3世纪的秦国(秦国是“战国”中最偏西的国家)就是如此，几个世纪后，中国北方的隋人在公元220年汉朝崩坍后的短暂分裂中统一中国，建立隋朝。统一的核心人物是隋朝统治者隋文帝杨坚。杨坚在控制了中国大部分地区后，首先采取的措施就是加强考试制度:
考试由吏部尚书主持，每三年举行一次，分为三个等级。要获得较高的等级，考生必须表现出杰出的文学能力和古典文学知识。最受人敬重的等级……通过考生更广博的学识来获得评价。考试成功的考生被任命为朝廷官员……。② John W．Head and YanPing Wang，Law codes in dynastic China:A Synopsis of Chinese Legal History in the Thirty Centuries from Zhou To Qing，Carolina Academic Press 2005，p．106 －112．
杨坚早期所采取的另一举措是颁布《开皇法典》。最初他在公元581年颁布法典(正是在同一年他占领了都城，并在北方取得了皇位)，然后在公元583年重修《开皇法典》。尽管《开皇法典》已经遗失，但是它被认为是中国法典发展史上的“转折点”，原因在于“它的格式实际上被公元653年的唐法典固定化且未加变动地予以采纳”。③John W．Head and YanPing Wang，Law codes in dynastic China:A Synopsis of Chinese Legal History in the Thirty Centuries from Zhou To Qing，Carolina Academic Press2005，p．114．
2.唐法典
隋朝统治在短时间内崩溃，接着一个新的、更持久的朝代开始崛起。约公元617年唐朝取代了隋朝。也正是这一年唐朝开国皇帝唐高祖从隋朝夺取政权后颁布了第一部唐法典。而唐法典中最著名的法律版本即公元653年的《唐律疏议》正式采纳钦定儒家学说，并把阴阳区分、“五因子”等包含在内，目的在于通过保持阴阳平衡和所称为的“天人合一”为正确治理国家提供指导。
唐法典在几个方面体现了对社会和谐的主要关切。例如《唐法典》本身就被视为表现“阴”——社会控制的阴暗面和“阳”——对礼仪、道德和教育之遵从。具体地，通过死刑施加刑事惩罚的概念也反映阴－阳之区分特性。死刑表现为阴，在此种情形下《唐法典》规定了两种死刑——绞杀和斩首——反映了这两种刑罚是阴的代码。类似的，唐法典充满了数字五。首先，它规定了五种类型的刑罚:笞、杖、徒、流、死。这五种刑罚就是对五因子之模制。进而四种类型的刑罚包括笞又有五种分类型。数字五也出现在计算家庭关系的程度和表明官方特权的划分方面，被规定在唐法典各项具体条款中，是唐法典规定惩罚的核心内容。
和谐也是“礼”的核心概念，尤其是由孔子在周朝所倡导之“礼”的概念基础上发展而来。确实，正如德克·伯德所指出，钦定法典可以被视为“礼”的典范、工具和原则。尤其“礼”的概念特别强调社会地位、孝道和对皇帝的忠诚。①Derk Bodde and Clarence Morris，Law in Imperial China，Harvard University Press，p．46 －48(1967)．唐法典同样能满足这些价值要求。例如它规定社会地位和政治地位将影响个人受惩罚的程度。政治地位在决定施加惩罚的数量时应加以考虑，如在“八议”中，实施刑罚时尤其要考虑皇帝的亲属和地位较高的人——被限定在三品及其以上现职官员，二品及其以上官员和一品具有贵族身份的人。至于社会地位，类似的惩罚区分在法典中也很清晰。例如平民对奴隶犯罪一般比对另一平民犯罪减轻刑罚2个等级，例如“笞”二十而不是“笞”四十。奴隶对平民犯罪一般比犯罪者是平民要加重刑罚2个等级。如果奴隶打或碰撞平民以使其断肢，那么刑罚是绞死。主人若杀犯了罪的奴仆，重杖一百。更引人注目的——完全符合“礼”的原则——是该法典对孝道的解决方式。“十诫”之一就是不孝，它会引起特殊制裁。正如约翰逊教授所表述，“在唐朝，再没有比儿子打父亲更严重的罪行了，而父亲打儿子则不认为是犯罪。”②Wallace Johnson，The T’ang Code，Princeton University Press，Vol．，I，p．14(1997)．
(三)宋元明清法典
《唐法典》确立了中国法律史未来一千年几乎不受任何外来干扰的一种模式。在那漫长的一段时间里，有四个主要朝代:宋、元、明、清。每一个朝代都以唐法典所建构之模式为基础增添了各自需要的内容。
1.宋元明法典之连续性
宋法典(始于公元960年)几乎原封不动地直接重制唐法典，然后逐渐通过新法令和条例增补其内容。元帝国统治者(约公元1279年忽必烈)开始虽然借鉴蒙古人的习惯法采取了不同的方式，暂时取代了中国传统法典，然而后来元帝国统治者所制定之“法典”越来越多地偏离蒙古特色，转向中国传统法律文化和制度。因此中国法律编纂之传统动力推动了宋、元两个王朝，尽管后者代表了外族势力对大汉民族的第一次彻底征服。明朝使汉族恢复了大汉民族的帝国统治，并对法律法典化过程带来了新的热情，产生了几种不同版本的《明法典》，其中最重要的版本是1389年版本。明法典虽然做出了某些重要的结构性调整，然而仍然保留了早期唐法典之基本特性。换言之，它从根本上具有刑事性，准确地规定了有关犯罪的概念和具体分类的惩罚标准，而这些犯罪行为被认为威胁着中央集权的专制政治秩序，它本身就反映了皇权下的儒家学说。
由此宋元明法典具有连续性和继承性。而中国古代的法典最复杂之处则体现于《清法典》中，它有两个极为重要方面:①结构和实质性事项的某些变化;②《清法典》(以及适用该法典的其他法律)涉及到解决西方所谓的“民事的”(“人民事务”)之主题。
2.清法典之复杂性
(1)一般结构和实质性内容。依照其结构，清法典仅仅只是重复《明法典》，其中很大篇幅涉及到“术语与一般原则”——包括诸如“五刑”、“十宗罪”(唐法典称为“十恶”)等等;另有六章规定有关六部的行为规则，它主要规范清朝的官僚机构。当1646年清朝颁布第一部法典时，其实它的总体结构已存在数百年了。
《清法典》与其前各朝代的法典保持一致在于，结构与所规定的内容和数量。首部《清法典》在很大程度上复制明法典。直到80年后，清法典才发生了某些实质性变化。即便如此，清法典中的条款和数量只减少了5%——如从1389年《明法典》的460条减少为436条，且许多条款的内容大致保持不变。事实上，中国古代法典编纂之连续性远远超出了明—清之相似性。正如上述所提到，唐法典在很大程度上采用隋法典，元代法律的许多规定直接源于唐朝法律，且“清朝法律”中某些条款也有类似的规定。确实，回顾“清法典”的许多条款，可以看到其直接源自于——某种“谱系”——回溯约一千年前就出现在“唐法典”中的条款，“唐法典”是我们所能看到的法典中最早的条款清单。研究资料显示，“清法典有30%到40%的制定法可无变化地追溯到635年唐法典”。③Derk Bodde and Clarence Morris，Law in Imperial China，Harvard University Press，p．63(1967)．
(2)清法典下之民法。“清法典”大部分规定是刑法的而不是民法的。换言之，从西方法学观点来看，清法典似乎是一部刑事法典，它完全侧重于针对被定性为危险的特定行为以刑罚方式实施具体的刑事制裁。这种印象得到了其条款本身的表述支持:它每一条都被构造成“假如——那么”的语句。“假如”部分的表述阐释了某种类型的行为或行为方式;“那么”部分的陈述规定了特定的刑罚。然而这种面相可能具有欺骗性或过分狭隘。如果我们对中国的历史、文化和法律进行审慎观察，那么我们表达最坚定的信念就是这种观点和概念在中国语境下显得极其不当。正如有些学者告诫道，试图通过棱镜方式检视中国古代的法律所具有的危险性在于，只看到他们自身在棱镜中的反射。正如琼斯教授翻译清法典时所强调，“由于西方对法律的认识形成了某些期待”，试图从西方视角理解中国古代的法律是不恰当的。尤其琼斯教授指出，清法典所载之法律究竟是“民法的”还是“刑法的”?① Richard C．Deangelis，People’s Republic of China，in A．N．Katz，ed．，Legal Traditions and Systems，Oxford:Clarendon Press，，p．247 －251(1986)．
清法典尤其吸引西方观察者的方面在于，它不太关注个体私人之间的法律争议，也不关注有关“权利”的概念。我们习惯地认为法律体系主要是调整“个人”的主要社会制度——在私人，或个人组成之群体，甚或国家范围内可以向他人提出索赔，并由具有中立的裁判者解决这些问题……我们偏爱认为法院所适用之法律在很大程度上涉及私法——侵权法、合同法、财产权法等……民法是西方法律的核心内容……。
而中国古代的语境完全不同。中国的政治体是由高度集权的政府组成，这个政府是由具有绝对权威的统治者统治。中国人的主要义务就是履行皇帝赋予他们的职责。所有人的行为都必须按照他治理国家的计划来执行。其结果在于，人们所期待皇帝的法律或法典注意到人的活动是因为它影响到皇帝的政策。……中国普通人的私人活动只有在影响到皇帝的利益时才会被考虑。因而婚姻问题得到相当彻底的处理，因为婚姻和家庭制度是政治体的基础。同样类似于英国的抵押制度——典当——有相当大的空间，大概因为国家要知道谁拥有土地，这样政府才能征收土地税……但是除了侵权行为与犯罪一起处理外，很少关注私人的事……。在此基础上所产生的结果就是西方法律之类型在中国正式法律体系——即法典范围内毫无意义。人们不能把“刑律”说成是民法的或刑法的，也不能说是两者之结合。显然民法作为从公民的视角来处理公民所关切的法律问题在“法典”中并不存在。首先是没有公民，只有臣民。更重要的是，法典是从统治者的视角来解决所有争议。②Laszlo Ladany，Law and Legality in China:The Testament of a China Watcher，University of Hawaii Press，p．33(1922)．
按照琼斯教授的观点，古代的中国法典本身所具有的特性既不是刑事的也不是民事的。琼斯教授的观点使我们看到，它作为规则和程序之复合体实施了许多个世纪，其目的在于:服务皇帝的官僚体制，为负责适用法律的地方官吏指明方向，并指引他们如何处理对皇帝而言具有重要性的环境和行为;其功能就是在管辖区域内维持政治控制和社会和谐。由此，古代的中国法典表现为多重面相:它强调对特定行为施以刑罚，使其带有刑事法典面相;它许多有关行政管理和公职人员履行职务之条款使其呈现出有关政府结构和程序的行政法典面相;它有关征税、土地登记和皇家财政的许多条款又呈现出财政规则体系面相;它有关祭祀、皇家仪式和关爱家庭成员又使它呈现出道德的或宗教的规范面相。就所有这些方面而言，古代的中国法典必须被视为拥有与西方法律(不论它是否法典化)中许多通常所具有的不同受众。更为具体地说，尽管清法典主要解决有关“刑事的”主题，但至少还间接地解决现在称为“民事”的某些主题——例如债权，市场、土地和房屋、婚姻、继承和家庭财产分配等等。③Kathryn Bernhardt and Philip C．C．Huang，eds．，Civil Law in Qing and Republican China，California:Stanford University Press，pp．42 －84(1994)．
由此看来，清法典下的“民事”并未受到学者重视的原因在于:(1)在清法典中重要“民事规定”……常常被淹没于有关刑事规定的误导性标题下，且被诸如征税等行政管理主题包裹起来;(2)有关民事事务之争议是由地方官吏运用国家权力附带加以解决，而不是由正式审判机构来解决，因而这些争议并未显示在案例汇编中，尤其是地方审判记录中。作为结果，过去研究有关清朝法律体系的学者“累积了对这一制度的形象:要么与民事主题关系不大，要么在处理民事案件时充其量只是发挥极小的作用，重大民事行为主要还是依靠儒家道德和人类同情心”。而这种观点是被误读的结果。一些权威学者的研究表明，到19世纪末，“民事案件构成了中国地方审判机构案件量的主要部分”;审理这些案件的审判官员“几乎总是以清法典中易于识别的法规和附属法规为基础裁决案件”，且“司法审判总是以清法典最重要的部分包括根据社会现实做出调整和增补的那些部分为指导”。由此，清法典是“分层次的清法典”。① Kathryn Bernhardt and Philip C．C．Huang，eds．，Civil Law in Qing and Republican China，California:Stanford University Press，p．90(1994)． 清法典第一、二层次主要反映在法家学说和儒家学说之间的争论中。法家学说强调刑法在法典中的作用，而儒家学说则强调有关仪规和伦理在法典中的作用。而清法典规定的第三层次就是解决有关民事(即“人民的事务”)之主题。
三、中国古代法律发展之特质
对现代西方人而言，中国历史最显著特征之一是文明的连续性。事实上，中国“文明”一词明确指的是“文字”，用我们对文明的定义来说，中国至少在两千五百年前就已经在法律上文明了。自公元前536年铜鼎器上刻下第一部《刑书》以来，已经有好多个世纪了。而中国历史的另一特征是政治的连续性。至少从秦建立中央集权以来，中国在一定程度上就保持着政治的连续性。中华文明的连续性和政治的连续性使中国古代的法律具有与世界其他国家不同的特质。
1.法律与道德之熔合性
秦朝是儒家学说和法家学说的熔化期。确实我们读到秦始皇统治时期的“焚书坑儒”，致使经典儒家文献被烧毁。但秦始皇统治下所采取的这些行为并未彻底地熔毁儒家学说，而是迫使儒家学说更快地熔合到法律中去。同样我们也读到，秦朝统治者提倡法家学说之激烈程度导致法家学说过热继而熔毁。换言之，秦朝可被描述为炽热的大钳锅，它熔化和混合了两种成分——儒家学说和法家学说。当熔化物冷却下来时——汉朝成功地扑灭了秦朝的大火——法家和儒学以一种新熔化物，即法律熔合物紧密地结合在一起，这种熔合物的强度在中国随后的两千年里足以成为维持中国政府和文化的核心。而这种新熔化物之主要表现形式就是汉法典，它揭示了实用的法家学说和钦定儒家学说之有机结合。
众所周知，皇权下的儒家学说形成于孔子教义，在调整社会关系中集中表现为“礼”的权威，这些教义被孟子修正，使权力所有者更能接受，并混同了其他原则。它成为中国古代伟大的智识和政治斗争之一种与法家学说相对立的教义。尽管这场斗争随着秦始皇统一中国而暂时消寂，但是这种状态是短暂的。随着秦统治权之更迭，新的汉王朝不仅重新引入儒家价值观作为其皇权下的统治基础，而且通过把法家学说和儒家学说熔合起来的方式创建了一种折衷的国家治理理论——“熔合”理论。由此“儒家学说由于能满足君主(武帝)之需要在汉朝时期获得了显著地位，因为汉武帝试图从天国和学者(董仲舒)那里寻求一种明晰之命令规则从而达到以社会盛行的意识形态统治国家之目的”。②Bradley Smith and Wan －go Weng，China － A History in Art，Harper＆ Row，p．79 －80(1973)．董仲舒所做的就是运用其智识想像力把儒家学说之教义与道教之阴阳学、五行学、宇宙观、数字命理学以及其他更多理论融杂起来。
当汉统治者通过创建(和重复修正)各种考试制度来选拔皇权下的官僚体制成员时，这些具有凝结性的制度包括法律制度使古代官僚管理制度变得越来越稳固，使儒家教义和法家学说与统治者治理的秩序熔合起来。当皇帝和他的肱骨大臣牢固地掌握国家最高统治权时，他们总是按照其自身能感知到的优势进行解释和修正，使执行法典的所有人都必须依据皇权下的儒家学说为中心的意识形态和世界观来有效地行使权力。
2.法律与法典之连续性
中国古代法典编纂之模式源于汉法典，这种法典编纂模式在当时还处于试验阶段。同时，我们也可以读到这种试验的另一次也是最重要的一次发生于隋朝重新统一中国，即随后的第六世纪。也许隋朝的奠基者应当获得的赞誉不仅仅只是因为他统一了中国，而且是因为他复兴和净化了中国古代法典的编纂形式，原因在于正是他(具有讽刺意味的是，他出生于佛教徒家庭)颁布了开皇法典，并形成了法律检视制度，从而使中国法典化运动持续贯穿于以后中国各朝代的历史。开皇法典通过把五种刑罚和十种罪行形式化，重申了法家学说和儒家学说自秦汉以来所锻造的熔合物之重要性，继而隋朝把这种熔合物再传递给唐朝。唐朝皇帝尤其是唐太宗运用法家与儒家之熔合物创建了各种版本之唐法典，使之成为随后的中国各朝代法典之典范。清法典的许多条文可以直接追溯到唐法典中的条款，且也正是这些制定条款几乎得到了中国古代的统治者们的普遍认同。因而虽然法典所具有的连续性可能被视为法律保守主义之存在方式，然而它保存了自秦汉以来在中国就已出现的宏大的国家治理方案。
3.作为文化制度之法典
中国古代法律发展的某些情形可能使西方学者感到困惑。而使西方学者把它视为离奇物，并吸引其主要注意力的是，出现于唐法典中的许多条文也同样出现在清法典中。由此人们不禁要问:“难道法律不是随着已发生的经济、政治和社会环境等自然和社会条件的变化而变化吗?”
在我看来，这一问题本身就揭示了古代中国语境下这一观点不具有普遍性，其原因可能在于下列两方面:一是，那种变化是自然发生的;二是，当变化必然发生时，法律更倾向于自然地适应它。也许在一个社会中如果它的基本文化和哲学集中于和谐、习惯、稳定和德行——正如古代的中国社会所明显表现出来的——它并不会对这些自然变化产生多大的兴趣，即它并非认为那是一种自然现象，尤其是它不会把法律视为社会发生变化时它必然要发生变化的结果，而是把适应社会变化的那些法律规则视为一种新奇的和非尝试过的东西来对待。
就此而言，中国古代的法典可以被视为制度性的而非法律性的。按其特性，各种制度表现出较少变化是由某些更为基本性的原则所决定，这些原则是政治社会视为其本体论的核心内容。正如世界上有些国家如美国伴随着它有相对完整的成文宪法，不愿意拙劣地修补和胡乱地修正宪法的某些基本原则，即使它们有时看起来并不能适应现代社会的要求。而另一些国家尤其是民法法系的国家，表述关键性法律原则之目的只在于服务于民法典。对于法国而言，这种说法尤其具有正确性，因为它的民法典源自于拿破仑时期，几乎与美国宪法同时代，且赢得了人民的普遍遵从，它至今仍保留了许多相同的结构和内容，而这些结构和内容产生的时间却在200多年前。
对于中国法典而言，这同样是真实的。中国古代每一个王朝奠基时期的皇帝显然认为制定法典对于他们实现控制国家的目的是必不可少的，且表明他们的统治地位具有合法性。杨坚在宣称隋朝建立(公元581年)的那一年就颁布法典;唐高祖(李渊)于公元617年控制都城后随即颁布法典，他正式成为皇帝后于公元619年和624年又相继修订法典，这些法典实际上都深深地打上了隋朝法典的烙印;宋法典颁布于宋朝建立后的第4年，且它在整体上保留了唐法典之形式和大部分内容。由此，中国古代的法典能被传承的原因可能是，唐法典被视为一种制度性的文献。确实尽管宋朝必须重新公布法典，但它同样只在唐法典原有部分添加了某些新条文，且这些新条文相对于旧条文必须优先适用。同样虽然清朝通过法典方式试图解决适应19世纪新出现的经济问题和“民事”问题而使次级制定法和法律解释体系更加完善，然而它还是尽量保留了古代法典的那种结构和试验期的内容，并遵从那些法典所反映和呈现的以儒家学说为核心的各种文化价值观。
4.法律之非法治化
中国古代的法律是否符合现代性“法治”之基本要求呢?一般而言，检验法律是否是法治化的，我们通常采用朗·富勒有关“法治”之一般性界定:实质性法治与形式性法治。① Lon Fuller，The Morality of Law ，Yale University Press，p．103 －138(1965)．从富勒有关“形式性法治”的界定中我们可看到现代“法治”之八大道德性:规则之必要性、规则之可预见性但不溯及既往、规则之公开性、规则之明晰性、规则之一致性、规则之可执行性、规则之稳定性以及执法人员适用和执行规则的行为必须与宣布和公开的法的规则相一致。那么中国古代的法律究竟缺失什么?一方面，世界上也许没有任何一种法律体系能超过中国古代各朝代维系许多个世纪且具有复杂性的成文法体系。另一方面，也许世界上就没有任何地方所创立之法律制度和维护成文法制度比中国尤其是清朝后期更甚。如果用现代“法治”术语来表达，那么这样的宣称——中国古代没有法治——是毫无根据的吗?显然，古代的中国法律并非必然要符合西方有关“法治”之现存概念，因为这种有关“法治”的概念界定对中国古代的法律治理方式是无能为力的或不适当的。中国古代的法律制度甚至在它处于最完备的时期也不能满足现代“法治”概念的两个关键性标准。首先，法律体系——主要集中于法典——并非适用于所有社会成员，因为它不适用于统治阶层之精英人物。在中国古代社会，由拥有全部权力的皇帝行使集权式统治，且超越法律之外行为——他是法律独一无二且最终的制定者，他按照其主观意志运用权力任意地修改法律——这在法治状态下是不可能的。第二，起源于古代的中国法典之规则是解决社会与人民有关统治权力的实质性问题之复合体。中国古代的法律规则直接与民事(即“人民的事务”)相联系开始于清法典——以条文第三层次——而不是解决有关私人之间的普遍争议。因为社会的个体行为受到直接影响的不是清法典而是中国社会有关家庭成员和社会之间的道德与伦理行为之传统规则。即使在古代法典发展的鼎盛时期，法典在调整人类行为的所有规则中都不占有重要地位。概言之，古代的中国法律不符合现代“法治”两大关键性特征。
值得一提的是，有关一般性“法治”概念之形式特性的其他方面似乎在古代中国法律中已出现。以法典形式所制定之规则大部分向社会公开;在其制定方式上也符合清晰性和明确性(事实上有时法典规定得极为详细以至于减少它们的执行者僭越权力而滥施刑罚的可能性);法典在其实施过程中显然具有可预见性;彼此之间适当地保持一致(在皇帝的官僚机构里由儒家学者强烈地加以阐述并进行微调之结果)和合理的实施效果——确实运用了大量的强制性权力保证法律实施。尽管中国古代的法典似乎在这几个方面都能满足现代“法治”的形式标准，然而它不能满足上述两个实质性标准——有关政府的法律适用问题和解释法律之适用范围。由此古代的中国法律制度虽然有符合现代性“法治”的某些特征，但是并非由“法治”所主导。由此，现代中国正在走“法治”主导型社会之路，古代的中国法律传统究竟在多大程度上承载着现代中国“法治化”之重量，值得深思!
参考文献:
［1］俞荣根:《儒言治世:儒学治国之术》，四川人民出版社1995年版。
［2］辜鸿铭:《论语》，北京理工大学出版社2013版。
［3］马晓红:“19世纪中国立宪政治历史之反思”，载《中国法律前沿》2007年第2卷。
［4］瞿同祖:《中国法律与中国社会》，商务印书馆2010年版。
［5］杨伯峻;《孟子译注》(上册)，中华书局2003年版。