帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究

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帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究

摘 要:帮助信息网络犯罪活动罪客观上要求为他人犯罪提供帮助，与其他帮助性质的正犯一样，该罪的罪状自然要求依附于他人的犯罪，起码他人实施了侵害法益的行为，才能对该帮助行为人予以处罚，这是由该罪的实质帮助犯性质决定的，不能以此否定该罪是独立的罪名。本罪明知的含义只能是明确知道，是具体的、有针对性的明知，不能为了减轻证据证明的困难便背离刑法解释的基本原理，任意扩大明知的认定范围，可以通过推定来认定明知。从罪状表述上来看，本罪的帮助对象只限于犯罪而不包括违法行为，这可能导致该罪的适用范围过于限缩。有必要着眼于行为的客观面进行考察，将犯罪解读为符合刑法分则客观构成要件特征的行为，而不是在完全符合犯罪构成的意义上解读本法条中的犯罪。网络犯罪帮助行为刑事责任的独立性由弱到强，以共犯责任与正犯责任组成网络犯罪帮助行为刑事责任体系，从司法解释中对个别罪名实现帮助行为正犯化到最终在立法上统一设置帮助行为正犯化的基础性罪名。
关键词:帮助信息网络犯罪活动罪;量刑规则;明知;帮助行为正犯化
一、引言
在信息化、国际化背景下，大量犯罪技术支持行为衍生出来，而且表现出产业化、专业化发展态势。伴随网络犯罪的产业化发展和成熟，犯罪服务型行业开始分化出来，作为新兴的产业分支，其通过市场化、商业化运作模式将网络技术、工具以商品形式流通，这样就使得许多潜在的犯罪人获得帮助而参与到网络犯罪中来［1］。对网络犯罪实施来说，信息技术支持是必备的、往往也是至为关键的因素，对犯罪提供网络技术帮助的行为重要性凸显出来。帮助行为成为消除网络犯罪技术阻碍的重要一环。从总体上说，早期网络犯罪的数量是可控的，网络安全秩序和诸多法益可以得到有效保护。然而，网络社会的发展速度惊人，网络技术变得愈来愈易学易用，普通民众可以廉价、便捷地从网络空间取得进行网络犯罪的技术手段、工具，普通人实施网络犯罪不再那么“奢侈”、“高端”。技术帮助行为是绝大多数网络犯罪实现的决定性因子，也成为网络犯罪形势严峻的“罪魁祸首”。基于犯罪能力的高低，网络犯罪人群体可以区分为两类:一种是技术高手，他们对各种黑客技术轻车熟路;一种是犯罪新手，他们掌握的计算机技能相当有限，从数量上说，后者占绝大多数。很显然，前者凭借高超的计算机编程技能和各类网络技术，易于实施网络犯罪;后者只掌握计算机基础知识和一般上网技能，根本不能实施多数网络犯罪行为，其社会危害性非常有限。但是，网络空间中公开传播犯罪工具、为他人非法侵入计算机信息系统提供技术帮助等行为逐渐增多，导致不具备或具备较低犯罪能力的网民参与到网络犯罪中来，例如传统犯罪组织转型到网络诈骗活动，这样就使法益面临更大的侵害和严重的风险。
刑法修正案九在刑法中统一对各种网络犯罪技术帮助行为进行专门性规定，即增加了第287条之2，① 参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《中华人民共和国刑法修正案(九)条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2016年版，第233－234页;王爱立主编:《中华人民共和国刑法解读》，中国法制出版社2015年版，第695－696页。这有助于对各种网络犯罪帮助行为进行准确、有效地刑事处置，保护公民个人法益和社会公共法益，促进信息网络正面价值的实现。一般认为，刑法第287条之2第1款是对本罪罪质的规定，以前被评价为信息网络犯罪的帮助行为升格为单独正犯，从此网络犯罪中的帮助行为被独立作为犯罪处罚，这种共犯行为正犯化的立法体现了法益保护前置的态度和对该类行为的加重制裁［2］(P.356)［3］(P.369)［4］。本文尝试在已有研究的基础上，对该罪存有较大争议的核心问题，如本罪的性质、明知、作为帮助对象的犯罪、网络犯罪帮助行为刑事责任的演化等，进行一些探索，以期抛砖引玉，推进这些问题的研究走向深入。
二、关于本罪的性质
关于本罪的性质有两种不同的观点:一种观点认为，本罪不是帮助行为正犯化的规定，而是帮助犯的量刑规则;一种观点认为，本罪是独立的罪名，是帮助行为正犯化的罪名。前一种观点的支持者有张明楷教授、黎宏教授等，后一种观点的支持者有刘艳红教授、于志刚教授等。
张明楷教授认为，虽然刑法分则某一条文对帮助犯规定了独立的法定刑，也不意味着该帮助犯成立正犯化的罪名。梳理我国刑法分则关于帮助犯的有关规定，总体上可将对帮助犯设立独立法定刑的情形分为三种类型，分别是帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则［5］。(1)帮助犯的绝对正犯化是典型的帮助犯的正犯化，虽然这些分则条文中出现了协助、资助、帮助等用语，但这种帮助犯已被提升为正犯，与刑法分则其他条文规定的犯罪并无差别。例如，刑法第120条之一规定的帮助恐怖活动罪中，只要行为人存在资助行为，即使被资助者没有具体实施恐怖活动犯罪，行为人也能成立该罪，同时对该资助行为予以教唆、帮助的行为也能以共犯论处。(2)在帮助犯的相对正犯化的情形，作为共犯的帮助犯是否被提升为正犯尚需具体判断，也就是要具体考察该帮助行为是不是值得科处刑罚，如此一来，帮助犯有可能成立正犯化的罪名，也可能不成立正犯化的罪名。在不存在其他正犯的时候，根据该帮助行为是否侵害法益、侵害的具体程度，来判断帮助犯是否值得科以刑罚。例如，刑法第358条第4款协助组织卖淫的行为，要根据被协助的正犯有否实施组织卖淫行为、协助行为本身有否严重侵犯社会管理秩序，来判断该协助行为是否成立犯罪。(3)在帮助犯的量刑规则的情形，帮助犯不成立正犯化的罪名，帮助犯仍然属于帮助犯，由于刑法分则条文针对该帮助犯设置了独立法定刑，所以排除刑法总则有关从犯(帮助犯)处罚规定的适用。这种情形的代表之一就是刑法第287条之2第1款设立的帮助信息网络犯罪活动罪。
刘艳红教授主张第二种观点，其对张明楷教授的观点提出了不同意见［6］:(1)正是由于刑法第287条之2设置的帮助信息网络犯罪活动罪属于一个独立罪名，因而其才配备有独立法定刑。网络帮助行为拥有独立法定刑是以该行为单独成罪为前提的，刑法在被帮助的网络犯罪行为之外对网络帮助行为单独设立了一个罪名。这种立法模式是对帮助行为独立设置的罪刑条款，并不是对刑法总则共犯处罚规定的补充修正，如果将刑法第287条之2仅仅视为帮助犯的量刑规则，那么就只是突出了刑法分则条文的刑罚设置功能，而忽视了其罪名设置功能。① 已有观点对此作了进一步阐释:量刑规则说忽视了分则之罪均为独立的犯罪构成，会导致没有构成要件的量刑规则，造成罪名虚置。从体系解释上看，刑法分则条文一般是对罪的规定，即描述立法者想要处罚的某种犯罪的罪状，就第287条之2而言，单纯拿出一条来描述一个与构成要件无关的量刑规则，告诉司法者某种帮助犯应当如何处罚，似乎并不合立法例，也毫无必要，解释起来稍显牵强。诚然，我国刑法分则中有条文是专门关于量刑及处罚的规定，如第383条关于贪污罪的处罚、第149条关于第3章第1节的本节法条的竞合犯适用、第150条关于第3章第1节的单位犯罪的处罚等，但其都是以前面法条中已经具有了对犯罪基本构成的事实描述为前提的。对比第287条之2，如果我们说刑法只告诉了国民，为犯罪行为提供互联网接入、服务器托管等技术支持行为如何处罚，而不告诉国民行为人犯了什么罪，那岂不是使得本条成为了一种没有构成要件的量刑规则?参见聂立泽、胡洋:《帮助信息网络犯罪活动的规范属性及司法适用》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2017年第1期。 (2)刑法总则的规定对刑法分则具有指导意义，如果认为帮助信息网络犯罪活动罪是刑法总则共犯规定以外的一种量刑规则，这种场合不再适用刑法总则有关从犯、帮助犯的规定，那么就会使得刑法总则共犯原理被搁置、被架空，也就取消了总则对分则的指导作用，总则与分则之分也会不再存在。(3)刑法典中帮助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪等规定都是帮助行为单独入罪的立法形式，将这些条文划分为帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化与量刑规则属于“强硬”的解释，与刑法解释的体系规则、正犯与共犯区分的刑法原理相悖。(4)刑法分则中带有帮助、协助、资助、提供等帮助行为性质的罪名，在规范模式上均能分解为明知+帮助，例如，帮助恐怖活动罪可被分解为明知对方是恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人、恐怖活动培训，而给予金钱、物资的帮助，这种分解后的行为构造与帮助信息网络犯罪活动罪是完全一致的。可以说，刑法第287条之2设立的犯罪与帮助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等带有帮助、协助字样的罪名并无不同，均为帮助行为正犯化后的罪名。
于志刚教授也不赞成张明楷教授的观点，其认为只有帮助犯的正犯化，并无帮助犯的量刑规则［7］:(1)量刑规则说论者的解释表现出厚此薄彼的随意性:认为被帮助者未实施犯罪时帮助恐怖活动行为绝对可罚，被协助者未组织卖淫时协助组织卖淫行为也可罚。客观地说，不管被资助的对方是否实施恐怖活动犯罪，帮助恐怖活动的行为都能够成立犯罪，这一结论存在争议。在被协助者未实施组织卖淫行为时协助行为是否可罚，也是存在争议的。上述两种帮助行为是否可罚都是相对的，刑法上并未明确规定可罚与否。在正犯行为犯罪未遂或者预备的可罚性上本来就不存在绝对明确的规则标准，被帮助的正犯未实施犯罪的场合，正犯本身是否具有可罚性都有着争议，那么共犯是否可罚自然也有着争议。(2)量刑规则说论者未明确指出所谓帮助犯的相对正犯化是否可以再次对其共犯予以处罚。在帮助犯正犯化的场合，立法将帮助行为拟制为正犯行为，从而具有独立的罪刑条款，对该帮助行为的共犯可以进行处罚。
由于张明楷教授的观点发表在前，刘艳红教授、于志刚教授已对张明楷教授的观点进行了上述回应。之后，黎宏教授发文对张明楷教授的观点予以支持，其认为［8］:(1)刑法第287条之2并未设立能够独立于被帮助的对方的罪名。根据该条文的规定，提供网络技术支持的行为人要成立犯罪，除了主观上要明知他人利用信息网络实施犯罪，客观上也要求为其犯罪提供互联网接入等技术支持。此处的“其”便是指被帮助的接受技术支持的人，亦即为正犯;此处的“犯罪”是指由刑法所规定的侵害法益的行为，既可以是正在实行的犯罪，也可以是将要实行的犯罪。易言之，要成立本条所规定的犯罪，作为客观构成要件的技术支持必须指向他人的犯罪亦即刑法规定的侵害法益行为。倘若被帮助的他人并未去实施犯罪，那么根据罪刑法定原则的要求，帮助者不能构成本罪。由此看来，本条规定的帮助信息网络犯罪活动罪仍然受到共犯从属性的制约。(2)独立法定刑并不是本条规定独立罪名的根据。规定独立法定刑的行为尽管是单独罪名，但不意味着这种犯罪只能是正犯而不能是帮助犯。正犯、帮助犯是关于广义共犯划分的类型，与有无独立法定刑分属不同范畴。虽然帮助犯在成立条件上对正犯有从属性，但其也属于犯罪，其也可以拥有独立法定刑。质言之，是不是具有独立法定刑与行为性质到底是正犯还是共犯无关。只要观察刑法分则中的一些条文，便能得出这种结论。例如刑法第107条资助危害国家安全犯罪活动罪，该法条对犯本罪的直接责任人员规定了独立的两个档次的法定刑，同时，该法条还要求被资助的他人实施本章第102、103、104、105条规定的犯罪，即本罪的成立以被资助者实施特定犯罪为前提，若被资助者未实施特定的前提犯罪，资助危害国家安全犯罪活动罪便不能成立。倘若说具备独立法定刑的便不属于帮助犯，那么本罪也就不属于共犯了。然而，我们都承认，本罪本质上就是背叛国家罪等的帮助犯。(3)刑法增设本条规定并不会导致总则中相关共犯规定被排除适用。独立罪名说认为，如果把刑法第287条之2看作为刑法总则共犯规定以外的量刑规则，那么会虚置总则的有关规定，导致总则对分则的指导作用消失［6］。然而没有必要存在这种忧虑。该条第3款规定:有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据该规定，如果行为既成立本罪，也成立其他较重犯罪的帮助犯，则会适用总则第27条的规定，对行为人从轻、减轻处罚。这里便体现了总则共犯规定对于分则条款适用的指导意义。如果按照总则第27条的规定确定刑罚之后，仍然重于本罪的刑罚，那么就要适用第287条之2第3款的规定，对行为人依照处罚较重的犯罪的帮助犯论处，不以第287条之2第1款论处。实际上，刑法第287条之2只是对信息网络犯罪帮助行为设置了量刑的下限，并没有完全排斥总则第27条的适用。
针对黎宏教授的上述三个观点，笔者认为仍可商榷:(1)刑法第287条之2客观上要求为他人犯罪提供帮助，主观上要求明知他人实施犯罪，与其他帮助性质的正犯一样，该罪的罪状自然要求依附于他人的犯罪，① 下文将要详细分析他人犯罪的含义。起码他人实施了侵害法益的行为，才能对该帮助行为人予以处罚，从这个意义上说该罪“并没有超出共犯从属性的范围”，但这是由该罪的实质帮助犯性质决定的，不能以此否定该罪是独立的罪名。(2)确定一种行为是否是刑法上的一个独立罪名，主要看刑法对这一行为是否作了罪刑式规定，即规定了罪状并规定了相应的法定刑［9］(P.510)。因此很难说“是不是具有独立法定刑，与行为性质到底是正犯还是共犯无关”。论者已经承认“规定独立法定刑的行为……是单独罪名”，又说“独立法定刑并不是本条规定独立罪名的根据”，似乎有些自相矛盾。论者举出第107条资助危害国家安全犯罪活动罪为例，认为“我们都承认，本罪本质上就是背叛国家罪等的帮助犯”，这不存疑问，但是理论界也都承认，刑法第107条是一个独立的罪名，即帮助行为正犯化的罪名。(3)论者只是认为刑法总则关于共犯的规定适用于第287条之2第3款竞合犯的规定，但是对于第287条之2第1款的规定，论者认为其是帮助犯的量刑规则，不再适用刑法总则的共犯规定，也就是在“有前两款行为，没有同时构成其他犯罪的”情形，以及“行为人的行为既构成本罪，同时又构成其他较轻犯罪的帮助犯”的情形，排除总则共犯规定的适用，这便导致刑法总则的共犯规定被虚置。
在对量刑规则说的反驳上，刘艳红教授、于志刚教授已经表达了较为充分的观点，这里还有以下补充:(1)按照量刑规则说，间接帮助犯与直接帮助犯均适用第287条之2的量刑规则，且不适用总则从犯的规定，易导致罪刑失衡。对信息网络犯罪活动进行直接帮助的，称为直接帮助犯;帮助上述直接帮助犯的，称为间接帮助犯。比较而言，后者对法益侵害的危险更小、更抽象，在违法性上相对较轻，所以在处罚上应当比前者轻。但是，按照量刑规则说，间接帮助也属于帮助信息网络犯罪活动的行为，应当按照第287条之2第1款的量刑规则进行处罚，如此一来，间接帮助与直接帮助一样都适用3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，也不能适用总则第27条关于从犯的规定予以从轻、减轻或者免除处罚。如果采取独立罪名说，间接帮助犯是对帮助信息网络犯罪活动罪实施帮助的行为，是正犯背后的共犯，不是共犯背后的共犯，应当适用总则第27条从犯的规定予以从宽处罚，甚至可以免除处罚。所以独立罪名说能够体现对间接帮助犯的从轻处罚，从而实现罪刑均衡。(2)量刑规则说的区分标准使得同一个法条既具有正犯构成要件的属性，也具有共犯量刑规则的属性，这与罪刑法定原则的明确性要求相违背。量刑规则说主张根据共犯从属性与法益侵害的标准可以判断刑法分则中有关帮助行为的规定何种是帮助犯的正犯化，何种是帮助犯的量刑规则，但是这个标准具有不稳定性。量刑规则说将我国刑法中的一些法条归属为帮助犯的相对正犯化，第358条第4款即是其适例，以共犯从属性与法益侵害性来检验，该款规定在有的场合表现为帮助犯正犯化，有的场合不属于帮助犯正犯化，“实施该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论。”［5］然而，我们在看待某一法条的时候，不能觉得将它解释为构成要件时不合适，就将其视为量刑规则，在将其解释为量刑规则时不妥当，又将其视为构成要件［10］。当然，在解释刑法条文时实质解释可以发挥作用［11］，但是同样作为解释的方法、理念，形式解释的作用不能忽视。曾有学者做出论断:我国当前的刑事司法实践并未落入法律形式主义的泥潭不能自拔，以致于需要依靠实质解释论进行拯救，相反是落入了法律实质主义的泥潭，突破了罪刑法定原则的限制，恰恰需要采用形式解释论进行校正［12］。正如有学者一针见血地指出:与民法解释相比较的话，刑法解释的空间会大大缩小，倘若通过解释可以随意变更刑法所规定的内容，那么就是舍弃了罪刑法定原则的作用，可能会造成罪刑擅断的恶果［3］(P.10)。从这个意义上说，将刑法分则中帮助行为性质的规定划分为帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化、量刑规则三种，在划分标准与方法上可能有失妥当［10］。在独立罪名说看来，在刑法分则帮助行为性质的条文中没有帮助犯的相对正犯化、帮助犯的量刑规则两种类型，立法者已将这些帮助行为提升设置为正犯。
三、关于本罪的“明知”
本罪的成立要求行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪。倘若行为人对于他人利用自己所提供的服务、产品去实行犯罪并不知情，那么就不可能符合本罪的犯罪构成。如何理解和认定明知，是本罪主观方面最为重要的问题。刑法理论上一般认为，明知有两种，即刑法总则上的明知与刑法分则上的明知，前者是故意的一般构成要素，后者是故意的特定构成要素，只有存在刑法分则中的明知，才能断定行为人对行为的危害性质和危害结果存在明知［13］(P.158)。在网络空间中，从事中立的业务行为者对他人利用自己的业务行为进行犯罪不具有认识，或者只具有概括性认识，这是中立的业务行为与犯罪的帮助行为区分的关键因素之一。与之相反，要成立犯罪帮助行为，要求行为人对他人利用其帮助行为进行犯罪活动存在明确性认识。具体到帮助信息网络犯罪活动罪的认定，要求提供帮助者对受帮助者的实行行为具有明确性认知。明知从文义上解释，便是明明知道、明确知道的意思。在我国刑法典中，存在明知与应知并列使用的立法例，如刑法第219条侵犯商业秘密罪第2款规定:“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”当然，虽然明知与应知经常相伴出现，但二者没有包容、交叉关系。可以说，明知与应知是处于同一层级上的概念，但是，我国许多司法解释在界定明知时，却常认为明知包含应知(应当知道)。① 如两高1998年《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》、最高法院2000年《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、两高一部一局2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》、两高2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。 在明知含义的认识上，我国实务界与学术界存在着不同观点。
在界定明知含义时，根据明知范围从窄到宽，有三种观点:(1)明知只能是确知，亦即明确知道、明明知道［14］。明知是一种现实的认识，而不是潜在的认识［15］(P.266)。如果行为人只有一定程度的合理怀疑，或者只是模糊地知道，那不是犯罪故意中的明知。明知是具体的、有针对性的明知，不能是抽象的明知［16］。(2)明知包括明确知道和可能知道，即明确知道是指一种达到行为人内心可以确信的认识状态，而可能知道只是达到了行为人内心的一种盖然性认知、或然性认识或者概括认识程度［17］。前者是对他人有犯罪行为存在确定性认识;后者是对他人有犯罪行为存在可能性认识，行为人依据案件有关事实，知道他人可能实施犯罪行为，但对此又不能确定［18］。(3)明知包括知道(确知)和应当知道(应知)，这是许多司法解释主张的观点，也被许多学者所采纳［19］(P.442)。
笔者认为，第一种观点符合明知的本来含义，值得采用，理由如下:(1)第二种观点认为明知包括可能知道，第三种观点认为明知也可以是应当知道，但是可能知道同时意味着可能不知道，应当知道的潜在意思便是不知道。如此这般，便是认为故意犯罪中的明知包含可能不知道、不知道的情形，这会导致欠缺主观要素也可能符合犯罪构成，从而在犯罪的认定上违背罪刑法定原则的要求，着实不能使人信服。最高司法机关的司法解释在解读刑法分则一些罪名的明知时指出明知含有知道、应当知道两种情形。从字面含义来看，对犯罪构成事实的潜在认识也属于应当知道，这就有可能将犯罪过失纳入进来，违背了刑法总则规定的“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。本罪作为帮助行为实行化(正犯化)的罪名，本身即是对犯罪圈的扩大，如果如同司法解释那样在明知的界定上包括应当知道的情形，那么在司法实务中本罪就有被扩大适用的双重风险。另外，本罪明知的内容是他人利用信息网络实施犯罪，但法条对这些犯罪的罪名并未明确化、具体化。倘若认为应当知道也是明知，在法条没有对被帮助的具体罪名明确加以限制的状况下，该罪很可能沦为空泛的网络犯罪的口袋罪。通过梳理司法解释中针对明知的规定，可以发现将明知规定为知道或者应当知道存在于2009年之前的司法解释中，2009年之后的司法解释中，涉及明知的规定不再含有应当知道，而且强调综合多种证据来判断明知，也采取列举加除外规定的推定方法来认定明知。在最近几年涉及明知的司法解释中，特别是有关网络犯罪的司法解释中，明知的界定中已经没有了应当知道的影子。(2)可能会有人认为，根据第一种观点对明知含义的理解，明知的限定范围可能过于狭窄，行为人对此可能加以利用，借口自己未被明确告知而没有明知，从而得以逃脱法律的制裁。然而，明知的本来含义只能是明确知道，不能为了减轻证据证明的困难便背离刑法解释的基本原理，任意扩大明知的认定范围。(3)司法实务中可以通过推定制度来认定明确知道的存在，根据在案证据推定行为人知道，在法律效果上是与行为人明确知道同样的。依据经验法则和社会常识来推定明知的存在，这符合司法认知的一般规律，同时也解决了明知认定难的问题［20］。
司法实践中，为信息网络犯罪提供技术支持、广告推广等帮助者多数是网络服务提供者，为了保障网络经营者的合法权利、促进网络技术的发展，在认定网络服务提供者的主观明知时必须十分慎重。网络服务提供者要成立本罪，要求其主观认识达到确定故意的程度，即对于他人正在或者将要利用信息网络实施犯罪行为是明确知道的。如果只是因为行为人知道他人可能利用其帮助行为去进行犯罪，就认定行为人成立本罪，那么就导致过于扩大了本罪的适用范围，这种严苛的刑罚加重了网络服务提供者的经营成本和风险，也不利于维护法的安定性，有损良好法治秩序的形成［21］。有学者认为，由于网络帮助人一般向不特定的对象提供技术和服务，他们的主观认识往往呈现出不确定的状态，易言之，网络服务商并未明确认识到是向哪些人提供了技术和服务。如此，网络帮助人与不确定的犯罪主体之间不成立共同犯罪，不能被追究共犯责任。倘若将针对不特定主体的帮助行为一律正犯化(犯罪化)，则会对网络管理者、使用者课予不应有的义务，将会对网络科学技术的发展带来阻滞的不良后果［6］。实际上，帮助信息网络犯罪活动罪的成立，要求帮助者的认识应该是明确的，行为人明确认识到哪些人利用其提供的帮助行为从事犯罪活动。倘若行为人提供技术支持和网络服务的对象并不确定，对哪些人会利用其支持、服务实行犯罪并不知情，那么这种支持、服务的行为就属于中立的业务行为，根本没有网络犯罪帮助行为的属性，不可能构成本罪。因此，持上述观点的学者对第287条之2中的明知要素的理解可能有些偏差，这种误解也导致其怀疑本罪设立的合理性。
明知是表现犯的表现，其并不是不正自明的，作为一种主观要素其是行为之外需要单独加以证明的，并不能从行为中直接得到确证。司法机关办理明知型案件时会出现比较刺手的问题:犯罪嫌疑人、被告人声称自己只是经营合法的信息网络业务，其为他人提供互联网接入、服务器托管等技术支持，提供广告推广、支付结算等劳务帮助，都属于合法的业务行为，至于他人是否利用这些业务行为开展信息网络犯罪其并不关心，也不知情。但是离开犯罪嫌疑人、被告人对受帮助者的犯罪行为的明知(明确认知)，就难以认定他们的行为符合犯罪构成。可以说，这种对于明知认定中碰到的障碍是含有明知构成要素的犯罪认定中普遍存在的，如何加以解决，值得研究。一方面，不能因为追诉过程中明知难以认定，就主张立法修正时取消明知这个构成要素，欠缺明知要素也能定罪，就违背了刑法的责任主义原理，也不能在未能取消明知要素时，司法上知难而退，不去适用相关法条;另一方面，也不能践踏刑事诉讼中的程序正义，为了证明明知而以刑讯方法去获取口供［20］。是否具备明知要素可以通过以下途径来判断:行政主管部门是否做出过整改通知、警告、行政处罚;是否有网络用户进行过维权行为，例如举报、告知、投诉等;网络服务提供者自身的安全监控系统是否记载有大量非法信息异常存在，通过这些客观事实可以证明明知的存在，而且可以依靠刑事推定来认定明知的存在。除了行为人本人的供述以及同案犯的指证，在判断行为人主观要素的时候，往往只能通过客观证据来进行推定。例如，著作权法上著名的红旗标准规则就值得刑法借鉴，该规则就体现了推定制度的运用，倘若他人实施侵权行为的事实如同一面鲜亮的红旗在网络服务商面前随风飘扬，则可以推断网络服务商不可能没有发现他人实施的侵权行为，即能够认定网络服务商主观上存在明知。
当前，我国一部分司法解释以及一些规范性文件对明知的认定规则作了明确规定。其中两高一部2012年颁行的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》是比较有代表性的文件，其总结了以往司法解释有关明知认定的有益经验，其所阐述的方法合理可行，对司法机关办案具有科学的指导性，其指出:“认定是否‘明知’，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。”又如两高一部《网络赌博案件意见》中规定:行为人收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施帮助行为的;为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的;在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的，以及其他有证据证明行为人明知的，具备以上情形之一的，即可认定行为人在主观上存在明知要件。
推定方法根基于人类的经验法则。对社会上发生的某种现象人们经过反复认识总结，渐渐对其内在规律有了深刻认识，根据这种认知能够得出某种结论，从而形成一定的经验法则，当然由于人们主观能力的有限性，这种经验法则也只具有高度的盖然性。因为刑事推定方法的机理来源于盖然性的经验法则，所以推定的结论并非具有完全确定性，而是具有或然性。为了保证程序正义的实现，确保推定结论的合理性、正确性，应该容许行为人进行反驳，在作出合理解释的基础上推倒结论［20］。具体到明知的认定，如果行为人的反驳达到合理程度便可否认明知的存在。例如，行为人对于从事合法业务活动的服务对象收取较低的费用，但是对于从事违法犯罪活动的服务对象收取较高的费用，并且在服务内容、服务质量基本相同的情况下，可以推定行为人对于他人利用其服务实施违法犯罪活动是明知的。当然也允许行为人进行反驳，针对收取服务费明显高于市场正常价格的情况，如果行为人能够证明与同类服务商相比，其提供的服务内容多、服务质量高，或者其对所指控的违法犯罪活动收取的费用与对合法业务活动收取的费用相同，那么就能够说行为人作出了合理解释，就推翻了明知的存在。
四、关于帮助的对象“犯罪”
按照刑法第287条之2的罪状表述，要求行为人明知他人利用信息网络实施“犯罪”。如何理解这里的“犯罪”，有两种不同的观点，第一种观点认为犯罪是指符合犯罪构成意义上的犯罪，按照我国传统的四要件犯罪论体系，是指符合犯罪构成的四个要件，按照大陆法系三阶层犯罪论体系，是指具备构成要件该当性、违法性和有责性三个要件。第二种观点认为犯罪是指犯罪行为意义上的犯罪，按照我国传统的四要件犯罪论体系，是指符合犯罪客观方面的行为要件，按照大陆法系三阶层犯罪论体系，是指该当客观构成要件的行为。这里的犯罪，是指广义上的犯罪，即客观上引起了侵害法益的结果，符合客观犯罪构成的行为，其并不一定要受到刑罚处罚［8］。根据上述两种不同的观点来分析具体案件的话，会得出不同的结论:按照前一种观点，没有刑事责任能力的人实施的信息网络违法行为，具有刑事责任能力的人实施的没有达到法定罪量的信息网络违法行为，如被帮助人实施的传播淫秽物品牟利行为未达到法定数量或者违法所得数额的，就不属于第287条之2中的信息网络犯罪，相应地，帮助他人实施这些信息网络违法行为的，也不成立第287条之2的罪名。按照后一种观点，上述所列情形都属于信息网络犯罪，相应地，帮助他人实施这些行为的，就会成立第287条之2的罪名。
本罪的客观构成要件行为表现为为他人犯罪提供帮助，这自然意味着本罪的行为对他人犯罪具有一定程度的依附性，在检验本罪的构成要件该当性时就是同时考察他人的犯罪。倘若按照阶层式的犯罪论体系来观察，上述两种观点的分歧实际上是成立本罪需要被帮助的他人犯罪达到何种程度的问题。如果将犯罪解读为完全符合犯罪构成意义上的犯罪，那么其是主张他人的犯罪具备不法与责任;如果认为犯罪只是犯罪行为意义上的犯罪，那么其是主张他人的犯罪有不法行为即可。可以说，基于不同的立场来解读该条文中的犯罪，将会直接关系到该法条所设定的处罚范围的宽窄。在对待网络犯罪时主张一律从严从重或者一律从宽从轻都不是妥当的观点［22］。有学者认为基于共犯从属性原理，如果正犯的实行行为未具备严格的犯罪属性，那么就不能对提供网络技术支持以及其他帮助的行为进行归责，因此，对本法条中所规定的明知他人利用信息网络实施犯罪必须进行限定，其中的犯罪是指符合我国刑法分则所规定的犯罪构成、被认定为相应罪名的犯罪［4］，亦即提供帮助者成立本罪的前提是，他人利用信息网络实施的犯罪在经过犯罪构成的检验后得出成立犯罪的结论。且不说这种观点仍然将本罪看作狭义的共犯，在共犯从属性的框架内讨论共犯与正犯的关系，而且该观点主张被帮助的行为应当成立完整犯罪构成意义上的犯罪，即被帮助的他人不仅有不法行为，而且也具备有责性。这样一来，被帮助的他人如果欠缺责任能力、没有违法性认识可能性，或者不具备期待可能性，则提供帮助者不能成立犯罪。
笔者对上述观点不予认可。从罪状表述上来看，帮助信息网络犯罪活动罪的帮助对象只限于犯罪而不包括违法行为，这可能导致该罪的适用范围过于限缩。为了克服这一缺陷，有必要对本法条中的犯罪着眼于行为的客观面进行考察，将犯罪解读为符合刑法分则客观构成要件特征的行为，而不是在严格的形式特征上解读本法条中的犯罪。我们认同犯罪行为意义上的犯罪说，原因在于:
(1)刑法典中所使用的犯罪一词，在不同的场合具有不同的含义，并不意味着一定要具备全部犯罪构成要件，也包括没有达到罪量标准而只是违法的情形，例如盗窃、诈骗、抢夺财物数额较小的行为(如刑法第269条转化型抢劫罪的前提罪名)。我国在评价不法行为时存在行政违法与刑事犯罪的二元化模式，犯罪的认定既要求定性也要求定量，而且定量标准可以因时因地而调整，从而具有相对确定性。基于该背景，只从行为性质上来理解犯罪也没有违背一般国民的预测可能性。在司法实践中，并不是在被帮助的行为人被生效判决有罪之后，才能审理提供帮助的行为人是否成立帮助信息网络犯罪活动罪。所以说，本法条罪状中的犯罪只是一个相对确定的概念。通常来说，犯罪是指齐备了构成犯罪的所有要件的行为，然而，犯罪的本质在于法益侵害，在这个意义上，只要一个行为侵害了法益，便拥有了犯罪的本质。一个行为是否侵害法益，从客观上进行判断已足矣。例如，不满14周岁的人放火与已满14周岁的人放火，在公共安全法益的侵害上并无不同，只是，根据责任主义原理以及刑事政策的考虑，对不满14周岁的人不以犯罪论处。有学者认为，在未满16周岁的人实施网络诈骗的场合，行为人对其提供网络技术支持的，虽然该提供行为在危害性上重于向成年人提供的行为，但由于实行行为人不成立犯罪，所以提供人不能成立帮助信息网络犯罪活动罪［23］。其实，只从客观方面来考虑被帮助行为的犯罪性质，而暂不去考察被帮助者的责任要素，这种向未成年人(不具有刑事责任能力)提供技术帮助的行为，虽然未成年人利用帮助行为实施危害行为不成立犯罪，但是该帮助行为具有可罚性，应当被纳入到本罪的制裁范围。按照这种对犯罪的理解，不管接受帮助的他人是否被查获、是否应承担刑事责任，只要在案证据能够证明其利用信息网络实施了侵害法益的行为，就可以认为帮助者成立帮助犯。① 黎宏:“论‘帮助信息网络犯罪活动罪’的性质及其适用”，载《法律适用》2017年第21期。由于论者认为刑法第287条之2是帮助犯的量刑规则，所以这里论者认为帮助者成立“帮助犯”。按本文的观点，这里的帮助犯应该理解为“帮助信息网络犯罪活动罪”。
(2)网络技术帮助行为具有一对多的特性，单个被帮助行为的危害性可能并不大，若要求单个的被帮助行为也构成犯罪，那么许多帮助行为将不能被评价和制裁。只从被帮助行为的性质去认定犯罪，而不去判断被帮助行为危害性的大小，可以解决上述问题。信息网络犯罪行为只有具备一定的情节、数额、结果，才能构成相应的犯罪，倘若将本法条中的犯罪解读为完全符合犯罪构成要件的行为，那么会导致应当受到处罚的帮助信息网络犯罪活动的行为处于刑事法网之外，以致于被纵容。正如有学者所指出的，在深度链接网络犯罪类型中，被帮助者构成虚拟世界中众多的点，这些点可能因数额没有达到起刑点而不能入罪，或者因信息网络的虚拟性而很难查获，然而网络技术帮助犯却客观存在着并发挥作用，可以说，没有帮助犯的网络技术支持，他人不可能成功实施侵权行为。某种意义上，在网络空间中，网络技术帮助犯与组织犯非常相似，其对网络空间中分散的众多的点(被帮助者)起到组织、聚拢作用，其对网络秩序的危害已经远超各个点(被帮助者)［24］。倘若主张网络技术帮助犯聚拢的点符合犯罪定量标准才能追究其刑事责任，那么就会得出不合理的结论，这无异于主张被组织的卖淫行为构成犯罪，才能追究组织卖淫者的刑事责任［20］。
(3)刑法解释要有体系性的视角，在其他罪名中对犯罪作出扩大化的解释也是存在的。例如，在理解刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪时，刑法学理和司法实务上一般将其扩大解释为违法犯罪［25］(P.53)［26］(P.1390)，这种观点和做法也没有引起什么争议。暂且不讨论这种理解到底是扩大解释还是类推解释，它至少说明有必要对违法行为的帮助行为进行刑事评价和制裁。在网络空间中帮助行为的作用更加突出，针对违法行为予以技术帮助的行为非常活跃，需要将其纳入刑事制裁范围。刑法修正案(七)设立的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，行为人提供程序、工具的对象即为“他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为”，这里并不局限于犯罪行为。同样地，刑法修正案(九)设立的非法利用信息网络罪也是指向各种违法犯罪。实际上，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪是一种特殊的帮助信息网络犯罪活动的行为，既然如此，要求除此之外的其他帮助行为只能针对犯罪行为而不能面对违法行为是没有道理的。帮助信息网络犯罪活动罪在预备阶段通常体现为非法利用信息网络的行为，对于帮助违法行为在预备阶段的情形可以评价为非法利用信息网络罪并予以制裁，那么实行阶段的帮助违法行为更应当受到刑罚制裁。因此，在司法适用中，基于体系化解释，本罪中被帮助的行为应当包括违法行为在内。② 参见于志刚:“共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以‘帮助信息网络犯罪活动罪’立法定位为角度的分析”，载《法律科学》2017年第3期。与本文观点不同，该学者认为，“帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助的行为在司法上为了体系化解释不宜认为包括违法行为，但是，在立法上又的确应当包括。”笔者认为，恰恰在司法适用中，运用刑法体系解释的方法，应当将本罪法条中规定的犯罪解释为包括违法行为，以便与其他罪名协调适用，也有利于法益保护的周延。 这样一来，学者的担心就不存在了。例如，有学者认为，“尽管这一罪名(指帮助信息网络犯罪活动罪——引者注)遵循了帮助犯正犯化的立法理念，但实际上帮助行为成立犯罪依然要以其所帮助的行为成立犯罪为前提条件。然而，由于我国行政违法与刑事犯罪二元化的立法模式，网络帮助行为在进行一对多帮助时，存在接受其帮助的个体实行行为的危害性无法成立刑事犯罪，但是网络帮助行为引发整体危害性巨大的情形，由于此时实行行为不构成犯罪，则无法成立帮助信息网络犯罪活动罪。”［23］如果将本罪中的“犯罪”扩大解释为包括违法行为，上述情形也会成立帮助信息网络犯罪活动罪。
基于上述笔者支持的观点，不具备刑事责任能力的人实施的信息网络违法行为、具备刑事责任能力的人实施的未达法定罪量标准的信息网络违法行为(如没有达到情节严重、数额较大、后果严重等)、不具有违法性认识可能性的或者缺乏期待可能性的被帮助人实施的信息网络违法行为等，均属于本法条中被帮助的对象——犯罪。相应地，为这些信息网络犯罪行为提供技术支持或者其他帮助的，构成刑法第287条之2的罪名。
根据我国传统刑法理论的观点，犯罪是指一种规范意义上承担刑事责任的行为形态。由于局限于这种对于犯罪的单一理解，就无法将犯罪的存在与犯罪的处罚这两个原本不同层面的问题区分开来，理论上只是着眼于追究刑事责任这一个层面来构建犯罪构成理论，这种理论研究视野上的狭隘使得许多具体问题的分析遇到瓶颈。值得我们借鉴的是，德日的犯罪构成理论是阶层式的犯罪论体系，这种理论体系的重大贡献是将违法和有责区分开来，由此存在两种意义上的犯罪形态，即违法性意义上的犯罪与有责性意义上的犯罪。前者注重于考察行为的客观违法性，主要进行事实判断;后者注重于考察行为人的主观可谴责性，着眼于刑事责任的实际承担，需要进行规范判断。难怪有学者疾呼:传统刑法理论在处理网络犯罪帮助行为时遭遇重大挑战和冲击，借鉴域外的阶层递进思维模式来改造我国传统的犯罪论体系势在必行［27］。
五、网络犯罪帮助行为刑事责任的演化
(一)共犯责任
考察域外的法律实践可以发现，对待网络服务提供者的犯罪行为以共犯理论来追究刑事责任是通行的做法。例如，在美国，BuffNET案被称为网络服务提供者承担刑事责任的第一案，法院便是根据共犯理论来做出判决。网络服务提供者被认为对第三方犯罪行为提供了方法、手段或者机会、场合，从而帮助、促进了犯罪活动，对此检察官援引美国法典第18篇的规定来进行指控［28］。在大陆法系的代表国家德国，对于网络服务提供者的帮助责任也是依据共犯理论来评价和制裁，而且，德国法律根据功能类型的不同对网络服务提供者作了分类，不同类型的网络服务提供者在刑事责任的承担上并不相同［29］［30］［31］。以互联网接入服务提供者为例，其具有刑事责任豁免权，但是有例外情形，按照德国电讯媒体法①Federal Telemedia Act(“TMG”)．第8条第1款第2句的规定，当网络接入服务提供者与用户之间，以及服务提供者之间通谋进行犯罪活动的，其不再享有豁免权，其将作为共同犯罪人被追究刑事责任。
在我国刑法修正案(九)颁行之前，网络服务提供者的共犯责任已在司法解释中明确规定。对于明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供互联网接入等技术支持的行为，司法解释认定为相应犯罪的共同犯罪。例如，两高2004年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《淫秽电子信息的解释》)、两高一部2010年《关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《网络赌博案件意见》)、两高2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。
网络犯罪帮助犯经常与实行犯之间欠缺双向的意思联络，这导致共同犯罪认定上的困难。为了对网络犯罪帮助犯进行有效地处罚，最高司法机关对传统理论所否认的片面共犯② 如有传统观点否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪。参见何秉松主编:《刑法教科书(上卷)》，中国法制出版社2000年版，第440页。予以有限地承认。2004年《淫秽电子信息的解释》改变了我国传统刑法理论和司法实务不承认片面共犯的状态，首次认可网络犯罪帮助行为虽欠缺双向意思联络但明知对方实行行为的情形可以成立共同犯罪。该解释第7条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”由此，司法机关在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中认可了片面共犯的存在。随后，两高2010年《淫秽电子信息的解释(二)》第7条、两高一部在2010年《网络赌博案件意见》第2条、两高2011年《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第9条，也认可网络犯罪帮助行为在某些罪名中能够以片面共犯被追究刑事责任。
虽然司法解释做出了这些规定，但是在追究网络技术帮助行为的刑事责任时仍遭遇到难题和挑战。这些司法解释上的规定虽然对这种行为的定性问题做了明确回应，但是在对正犯的从属程度、具体犯罪情节的认定、主犯的认定等问题上还有着诸多争议。
(二)正犯化责任
教义学上所称的共犯正犯化，是指刑法将狭义的共犯行为(帮助行为、教唆行为)视为正犯行为(实行行为)，直接承担正犯的刑事责任。根据德日刑法理论的一般观点，共犯的刑事责任是相对于正犯而言的二次责任［32］(P.10)［33］(P.289)［34］(P.295)，立法上将帮助行为正犯化，也就意味着作为二次责任的共犯升格为作为一次责任的正犯。可以说，这体现了立法者对网络帮助行为的特殊评价，是为了强化法益保护而拓宽了刑法的作业线。
1.以被帮助行为的罪名定罪的帮助行为正犯化
两高2010年《淫秽电子信息的解释(二)》第4条规定:“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”;第5条规定:“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚”;第6条规定:“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”。按照上述司法解释的规定，为传播淫秽物品行为提供网络技术支持等帮助的网络服务商，不再被追究共犯的刑事责任，对帮助者直接作为传播淫秽物品(牟利)罪的实行犯进行定罪处罚，如此，在这两个罪名中体现了帮助行为的正犯化。
2.以独立罪名定罪的帮助行为正犯化
在网络犯罪制裁体系中，理论上所称的帮助行为正犯化是指把独立的网络技术性帮助行为提升为实行行为，直接以正犯来定罪量刑，不再通过共犯理论来对该帮助行为加以评价［35］，这样可以避免在应对网络犯罪新问题时共同犯罪理论呈现的局限性。刑法分则针对网络技术帮助行为设立的独立罪名至少有两个:一个是刑法修正案(七)设置的第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，其是针对网络技术帮助行为首次共犯正犯化的尝试，对明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的帮助行为以立法上的独立罪名加以处罚。二是刑法修正案(九)设置的第287条之2帮助信息网络犯罪活动罪，该罪是近几年刑事立法上共犯正犯化的一个代表性罪名［36］。该法条正是帮助行为正犯化立法策略的应用，它设立了涵摄性很强的构成要件，严密了应对网络犯罪的刑事法网，严格了网络犯罪人的刑事责任［37］。
我国刑法应对网络犯罪的规范体系先后增加了上述两个罪名，从中可以发现我国刑法制裁网络犯罪帮助行为具有以下特点:首先，从行为方式看，由单一到全面，从提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具扩展到为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入等技术支持或者广告推广、支付结算等帮助。针对前罪，曾经有学者认为，它是对提供黑客工具行为［38］(P.254)的专门性立法，帮助行为的表现形式比较简单，只是对刑法分则中两个具体罪名① 即刑法第285条第1款规定的非法侵入计算机信息系统罪，第285条第2款规定的非法控制计算机信息系统罪。的帮助行为做出了规范评价。但是，网络技术帮助行为对传统刑法理论带来的挑战是全面性的，不仅在计算机信息系统罪名上，而且在传统罪名上都有所体现，如果还指望一罪一立法的模式来应对，显然是不现实的。帮助信息网络犯罪活动罪所涵摄的行为方式则是多样化的，包括了各种技术支持行为，还有广告推广、支付结算等诸种帮助行为，可以说是立法对于网络犯罪帮助行为的整体性回应［23］，本罪应当是为信息网络犯罪予以技术帮助行为的兜底性罪名，将是未来规制这些帮助行为的基础性罪名。其次，从行为主体来看，刑法修正案(九)在第285条中增设了第4款，即提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的行为主体也可以是单位。本罪的行为主体中不仅包括单位，而且列举的行为方式更是体现了对网络服务提供者这种特殊主体的刑法规制。
将为信息网络犯罪提供帮助行为设立为单独罪名进行规制，是基于以下考虑:
(1)现实生活中经常出现单个实行犯的社会危害性尚达不到成立犯罪的程度，但为其提供互联网接入、通讯传输等帮助的行为却具有严重的社会危害性，它指向的范围广，帮助的次数多，应当被纳入犯罪圈。在现实空间中发生的传统犯罪，其帮助行为与实行行为相比危害性较小，一般是从犯。与传统的帮助行为相比，网络犯罪的帮助行为在犯罪的实现过程中起着愈来愈大的甚至是决定性作用。其社会危害性突显，在有的案件中如果综合全案事实，已经超出了实行行为。从服务对象、社会影响上看，网络技术帮助行为不容忽视。网络技术服务的对象范围是宽泛的，技术服务行为产生的社会影响是深刻的。倘若网络技术服务的对象是犯罪主体，则受其帮助的犯罪主体可以成千上万，如此对法益的侵害会加倍扩大。例如，近几年来P2P网络借贷平台生长迅速，这离不开网络服务提供者在互联网接入、服务器托管、支付结算等方面的技术支持。但是，许多P2P网络借贷平台违规经营涉嫌犯罪，导致大量民众的投资无法收回，侵害了公民的财产权、金融监管秩序，严重影响到社会稳定。为此，为网络借贷平台提供技术支持的网络服务商受到社会民众和公安司法机关的关注。鉴于这类技术服务行为具有严重的社会危害性，通过传统的共犯理论无法对其进行有效评价和惩罚，作为对这种行为危害性突显的回应，共犯(帮助)行为的正犯化是出路之一。
(2)回避片面共犯问题上的争议。我国传统刑法理论在解读共同犯罪的成立条件时，要求共同犯罪人之间彼此存在犯意联络。将片面帮助行为独立入罪评价，可以回避学界在片面帮助的情形如何定性处理的分歧［39］。作为帮助行为正犯化的罪名，帮助信息网络犯罪活动罪的行为人可能仅存在单向的帮助故意。倘若置于共同犯罪的框架中分析，将会涉及片面共犯定性争议，如今单独成罪评价便在该种行为的处置上消解了理论上的纷争。
(3)在网络犯罪中，正犯具有隐蔽性，行为方式具有灵活性，公安司法机关经常难以查获并收集到有关犯罪证据［40］(P.506)。由于网络空间存在跨地域属性，网络犯罪中的正犯经常散布在全国各地，有的在境外，抓获他们非常困难，在这种正犯不能到案的案件中，追究帮助犯的刑责便极其被动［41］。在设立本罪之后，即使正犯不能到案，也可以单独追究帮助者的刑责。
(4)树立行为规范，发挥评价功能。罪刑规范具有行为评价、威慑犯罪的机能，对帮助行为单设罪名和法定刑，更加体现了法对该行为的否定性评价，表明了立法者对帮助犯的特别非难和谴责，从而引导国民规范本人的行为。刑法第287条之2把为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，以及提供广告推广、支付结算等帮助的行为设置特定罪名，为国民树立了行为规范标准。
(5)随着风险社会的到来，人们的日常生活面临着各种风险，人们对安全、秩序等利益非常看重，也要求社会生活各个领域做出合理回应。体现在刑法领域，历来重视法益保护的刑事政策和刑法教义学研究也日益重视风险预防。作为预防刑法的代表性立法策略，共犯正犯化开始受到立法者的重视，帮助信息网络犯罪活动罪正是该立法策略的一个缩影。当前网络犯罪汹涌而来，对公民财产权利、公共安全、国家安全、社会公共秩序等法益造成了侵害和威胁，出于防卫社会安全的需要立法者以刑法修正的形式设立了本罪。
(三)演化规律
1.网络犯罪帮助行为刑事责任的独立性由弱到强。不管是司法解释还是立法修正均是以网络犯罪帮助行为的独立化评价为方向，这表明刑法规范体系承认并强化了网络犯罪帮助行为的独立性特征［23］。在目前刑法规范体系中，这些行为的独立化表现为由弱渐强的阶层性:(1)司法解释承认网络犯罪帮助行为成立片面共犯，在主观上相对独立，但仍然在共同犯罪框架中定罪量刑。(2)司法解释在特定罪名中承认网络犯罪帮助行为的正犯化，使该种帮助行为的认定独立于实行犯，但要按照被帮助的实行行为的罪名来定罪。(3)刑法修正案在立法上承认网络犯罪帮助行为的正犯化，设立了帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，在罪名上独立于实行行为的罪名。
2.以司法解释与立法规定双轨制裁并行。面对网络犯罪帮助行为对于传统刑法理论的挑战，司法机关在处理此类案件时开始感到不适，所以，最高司法机关逐渐在一些司法解释中对这类行为的定性做出规定。一直以来，司法解释在处理网络犯罪帮助行为的刑事责任时发挥主导作用，但是在修正案(九)颁布施行之后，局面有所改变，第287条之2将作为应对网络犯罪帮助行为的基础性罪名，刑事立法的作用得以加强。
3.以共犯责任与正犯责任组成网络犯罪帮助行为刑事责任体系。(1)共犯责任是指司法解释在一些信息网络犯罪中承认其帮助行为能够成立片面共犯，从而回应该类帮助行为单向明知、一对多帮助的特性。(2)正犯责任是指由司法解释和刑法修正案将网络犯罪帮助行为予以正犯化。在司法解释层面，将特定网络犯罪帮助行为按照被帮助行为的罪名来评价和制裁，这种帮助行为直接被评价为被帮助罪名的实行行为;在刑事立法层面，刑法修正案针对网络犯罪帮助行为设立了单独的罪名和法定刑。通过上述刑事责任体系的构建，依据所涉及罪名的不同，在网络空间中提供技术帮助者，可能被评价为共同犯罪中的帮助犯，也可能被评价为被帮助的罪名的正犯，还可能被评价为独立罪名的正犯。
六、结语
帮助信息网络犯罪活动罪的设立是严而不厉刑事政策的体现，改变了目前惩罚网络空间中一些危害严重的帮助行为无法可依的局面。这种网络技术帮助行为的正犯化，是立法者在风险刑法、安全刑法、预防刑法等积极刑法立法观［42］的引导下所进行的一次有力尝试，有利于严密刑事法网，保障网络安全，维护信息网络秩序。通过本罪的设立，我国刑法对网络领域不法行为的处罚范围有所扩张，控方举证难度有所降低，网络服务提供者自我审查义务有所加重。有学者更是指出，这一重大修正体现了我国犯罪化立场上的转向，即由消极立法、被动立法、谦抑立法向积极立法、主动立法、扩张立法改变，刑事立法的活性化时代已经到来［43］。
在犯罪领域中，信息网络技术发生着三个阶段的演变，即从犯罪对象到犯罪工具，再到犯罪空间，在此过程中，犯罪行为借助信息网络技术对法益的侵害和威胁不断加重。当前网络犯罪的严峻形势引起民众的关注，动用刑事手段来治理也逐渐成为共识。网络服务提供行为或者说网络帮助行为显现出新的特点，如帮助行为独立化、依附行为主动化［23］，在整个网络犯罪流程中其有时居于支配地位，扮演着核心角色。按照传统共同犯罪理论追究网络犯罪参与人的刑事责任遇到了严重挑战，出现了一些较为棘手的问题，如帮助行为对实行行为的从属性有无及程度，犯罪参与人之间的犯意联络难以证明，没有正犯的共犯之困境，网络服务提供行为是否属于中立的帮助行为，网络服务提供者是否对他人具有保证人义务等。这些理论上的难题以及立法上的规范供应不足造成了对网络犯罪尤其是网络共同犯罪的追诉障碍。现实的需要呼唤立法的回应，因而从司法解释中对个别罪名实现帮助行为正犯化到最终在立法上统一设置帮助行为正犯化的基础性罪名。
同时也应注意的是，在立法上已经设置帮助信息网络犯罪活动罪的情况下，在司法适用过程中，必须对网络服务提供行为所带来的利弊充分权衡，在保护信息网络行业创新发展与打击网络犯罪之间求得平衡，重视“情节严重”对于本罪适用的限制作用，否则可能因噎废食，吓阻网络科技的创新发展，不利于正在勃兴的中国互联网产业。
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