清代中国司法类型的再思与重构

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清代中国司法类型的再思与重构
——以韦伯“卡迪司法”为进路

摘 要:韦伯关于传统中国“卡迪司法”的论断，在学界引发了广泛的争论，迄今仍未取得共识。为了彰显现代欧陆法律和司法的独特性，韦伯运用了“理想类型”的研究方法，以“卡迪司法”为概念工具，分析了传统中国司法的类型要素，将其归入“卡迪司法”类型。沿着韦伯的进路，昂格尔、滋贺秀三、寺田浩明等学者进行了拓展性的考察，提出了传统中国法律和司法的新类型和新解释。清代司法的类型可以基于四个关键因素来建构:第一，清代法律已经形成了比较完备的体系，其特点是以情理为正当性基础，法律规则具体化和细则化。第二，家产君主制与官僚制构成的政治架构，对立法和司法产生了深远影响。第三，司法官员的类型与知识结构，决定了司法实践的风格。第四，自理词讼与审转案件的区分，主要是程度上的差异，而非性质上的不同，其司法理念和目标是贯通的。据此，清代中国可以视为“情法两尽”的司法类型，这一判断也符合清人的自我认知。
关键词:韦伯;卡迪司法;清代中国;司法类型;情法两尽
1993年9月21－23日，在日本镰仓举办的“后期帝制中国的法律、社会与文化——美日两国学者之间的对话”国际学术研讨会上，围绕审理“户婚田土细故”诉讼案件，州县官员究竟是“调停和息”抑或是“依法裁判”，在滋贺秀三与黄宗智之间展开了争论［1］(P.298－310)。这一争论，既涉及档案史料的解读，又关乎研究范式的运用。随着相关论著的中译本在我国学界的传播［2］［3］，这个问题也引起了中国法律史学者的广泛关注。比如2006年11月11日，在清华大学法学院召开的“传统中国法制”座谈会上，张伟仁、贺卫方、高鸿钧三位教授针对传统中国是否属于韦伯所谓的“卡迪司法”(Kadijustiz)，也产生了激烈争论，同样关乎史料解读和研究范式两个方面的问题。① 三位学者的论文，分别参见贺卫方:“司法独立在近代中国的展开”，载何勤华主编:《全国外国法制史研究会学术丛书——法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第35－73页;张伟仁:“中国传统的司法与法学”，载《现代法学》2006年第5期;高鸿钧:“无话可说与有何可说之间:评张伟仁先生《中国传统的司法与法学》”，载《政法论坛》2006年第5期。相关评论，也可参见泮伟江:《当代中国法治的分析与建构》，中国法制出版社2012年版，第219－242页。时至今日，围绕这个问题的争论仍然在持续着，既未找到解决办法，更未达成共识。
如果我们思索这场争论的由来，似可溯及马克斯·韦伯(Max Weber)关于传统中国的法律与司法的论断。尽管滋贺秀三在其论著中没有明确提到韦伯的研究，然而韦伯思考问题的方法还是间接地影响了滋贺的工作。比如，美国法学家昂格尔(R．M．Unger)提出的“三种法律概念”(习惯法、官僚法、法秩序)的类型学说［4］(P.45－55)，无疑是影响了滋贺秀三对于清代司法实践的思考［2］(P.3)。而昂格尔的理论进路，则受到了韦伯的启发［4］(P.8－22)。黄宗智对于清代司法实践的考察，更是以韦伯“卡迪式的”法律和司法为靶子，并试图通过经验研究而超越之［3］(P.2，213－226)。张伟仁的研究，既否定了韦伯对于伊斯兰“卡迪司法”的论断，也批驳了学者对于传统中国属于“卡迪司法”的看法［5］。针对张伟仁的看法，高鸿钧提出了针锋相对的商榷意见，基本上否定了张伟仁的观点，进一步肯定了韦伯关于“卡迪司法”的类型建构［6］。
问题并未就此了结，争论和探索仍在继续。沿着滋贺秀三的足迹继续推延和深化，寺田浩明认为清代中国属于“非规则型”的法律与司法［1］(P.323－393)。这种看法，将法律和司法的不确定性特征推延到了极点，从而产生了有待进一步论辩的空间［7］。通过全面批判韦伯建构的“卡迪司法”的理论和方法，反思滋贺秀三、黄宗智等人的研究，并且在吸收德国社会理论家卢曼(Niklas Luhmann)的系统理论的基础上，林端提出了清代中国的法律与司法具有“多值逻辑”的特征［8］。从目前所见的其他相关论著来看，它们的研究进路和方法不外以下三种:一是韦伯、滋贺秀三、寺田浩明的理论脉络，旨在揭示司法的不确定性;二是黄宗智、张伟仁的理论脉络，则肯定了司法的确定性;三是林端提出的“多值逻辑”模式，可以说是上述两种模式的综合和拓展。① 由清代中国的法律体系与司法实践来说，林端将“律例”视为多值逻辑之一，把“情理”看作多值逻辑之二，将“官方审判”与“民间调解”视为多值逻辑之三，把“官方审判”、“民间调解”与“神判”看作多值逻辑之四，将“国家法律”与“民间习惯”视为多值逻辑之五。参见林端:《韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学的批判》，三民书局2003年版，第53－149页。不难看出，林端的分类存在逻辑上的混乱。 不难看出，韦伯关于传统中国“卡迪司法”的类型建构，成了它们的共同根基。无论追随韦伯，抑或批评和超越韦伯，皆须认真对待韦伯。
一、“卡迪司法”:问题背景与研究方法
若要把握韦伯“卡迪司法”的理论意义，必须考察四个相互关联的问题:一是韦伯的问题意识与研究旨趣;二是理想类型的研究方法;三是“卡迪司法”的构成要素;四是韦伯建构“卡迪司法”的参照对象。换言之，如果仅仅以“卡迪司法”的类型特征来评判此一概念是否符合传统中国的法律与司法的事实，亦即以具体事实来攻击抽象概念，往往难以击中要害，更难取得理论创获。何况，韦伯建构的理想类型，不是封闭性的，而是开放性的，故尔实在的事实很难击倒灵动的纯粹概念。而这，既是理想类型的优势，也是它的局限。
(一)韦伯的问题意识与研究旨趣
就韦伯的比较宗教社会学而言，所要解决的基本问题，乃是在近代(16－17世纪以降)欧洲持续展开的系统性的理性化过程。或曰，为什么惟有欧洲才逐步形成了理性的资本主义。② 概括的讨论，参见［德］马克斯·韦伯:“资本主义精神与理性化”，收入［德］马克斯·韦伯:《韦伯作品集·V·中国的宗教 宗教的世界》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第448－460页。 诚如美国社会理论家帕森斯(Talcott Parsons)所说:“‘理性的资产阶级资本主义’体系究竟意味着什么，而这才是韦伯进行分析说明的焦点所在。”［9］(P.8)托尼(R．H．Tawney)则进一步指出:“‘理性主义’一词是韦伯使用的一个专门术语，用以描述并非基于习俗或传统，而是基于深思熟虑地系统调整经济手段以实现赢利目标的经济制度。”［9］(P.14)在韦伯看来，现代资本主义的一个突出特征，乃系统化的理性主义。③ 卡尔贝格(Stephen Kallberg)在解释韦伯使用“理性的”概念时指出:“一种系统、严格、有纪律的行为要素。”在解释“理性主义”时写道:“韦伯是按照他那个时代的习惯用法使用这个术语的，它意味着个人行为(通常是遵照宗教价值观)在越来越严格、越来越条理性意义上的系统化，以及对自然状态的驯化。”引自［美］卡尔贝格:“导论”，载［德］马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》，阎克文译，上海人民出版社2017年版，第159页。 也就是说，与古代世界的商业资本主义相比，现代欧洲的工业资本主义的根本特色，就在于理性的“系统化”。这种理性也是理论理性、形式理性，而非实践理性。
具体而言，韦伯决意研究资本主义“精神”这一特殊课题的学术语境，既与韦伯之前马克思的《资本论》具有精神上的联系，亦与韦伯从事学术活动之时德国的国民经济学家围绕资本主义问题产生的广泛争论直接相关。英国学者威姆斯特(Sam Whimster)指出，韦伯写作《新教伦理与资本主义精神》一书，与桑巴特(Werner Sombart)《现代资本主义》［10］和齐美尔(Simmel Georg)《货币哲学》［11］之间关系密切;进而认为，这是“对那些争论的一次干预。”［12］(P.23－45)可以说，为了避免与桑巴特、齐美尔研究的问题撞车，也是为了超越他们设定的基本问题，韦伯才选择了考察“资本主义精神”这个特殊课题。另外，也是韦伯对于德国现状(城市化、官僚化、世俗化、资本主义的大规模扩张)“这些令人焦虑的关切”［9］(P.87－89)，以及韦伯与父母之间因情感纠葛而导致的个人精神危机，也有密切关系［9］(P.48－55)。
为韦伯赢得巨大学术声誉、并产生广泛影响的《新教伦理与资本主义精神》一书，是韦伯研究资本主义“经济伦理”的开端。科林斯指出:该书“标题中的每一个字都传达出了韦伯想要说明的意思:新教徒有一种‘伦理’，‘资本主义’则有一种‘精神’，而资本主义的精神乃是产生于新教徒的伦理。”［9］(P.40)韦伯的其他宗教社会学(个案与理论［12］(P.169－208))论著，则是对于该问题域的拓展。换言之，为了全面探究不同文明的资本主义的理性精神或经济伦理，韦伯在两个维度上进行考察:(1)欧洲内部的资本主义与宗教伦理之间的亲和关系;(2)跨越欧洲而将中国、印度、伊斯兰、犹太诸文明的宗教体系纳入考察范围［13］［14］［15］。由于韦伯英年早逝，关于伊斯兰教的论著未能完成，而仅在研究宗教社会学的相关论著中零星涉及。① 除了散见于韦伯各种论著中对于伊斯兰教的文字，比较集中的讨论，参见［德］马克斯·韦伯:《韦伯作品集·Ⅷ·宗教社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第309－313页;《韦伯作品集·Ⅸ·法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第232－242页。 通过跨文化的宗教社会学研究，韦伯旨在解释和彰显，为什么仅仅在欧洲产生了理性化的现代资本主义的精神原因。
(1)欧洲内部的宗教伦理与资本主义。概括说来，韦伯从四个方面考察了宗教伦理与资本主义之间的关系。其一，宗教归属与社会分层。在任何各种宗教并存的国家，在工商界领袖、资本所有者、现代企业的熟练工人、受过高等技术培训和商业培训的职员中，新教徒均占据了数量上的优势［9］(P.205)。其二，宗教差异与社会文化空间(民族、国家)。不仅在宗教差异恰巧与民族差异、文化发展差异吻合的地方存在上述情况，而且几乎在任何地方，只要是资本主义迅猛发展的时期和地区，新教徒在人口分布和职业结构中，也占据了统计数字上的优势［9］(P.205－209)。其三，通过比较加尔文教、路德教、虔信派、循道宗、浸礼宗诸教派“入世禁欲”的伦理特点，其中以加尔文教与资本主义精神之间的亲和关系最为明显，但是几乎所有教派的禁欲主义都促成了理性的资本主义精神［9］(P.255－328)。其四，如果新教伦理对于资本主义精神的形成具有本源意义，那么随着新教本身的衰萎，理性化的、系统性的资本主义精神摇身一变而以世俗化、功利化的面貌存留下来。韦伯以本杰明·富兰克林(Benjamin Franklin)为例所作的详尽分析，就说明了此种情形［9］(P.215－240)。经由上述考察，我们即可发现，被新教伦理所催生和滋养的现代资本主义，在16－17世纪以降欧洲的日内瓦、苏格兰、英格兰、荷兰等地渐次发展，并且蔓延开来——比如美国的新英格兰［9］(P.431－463)，最终成为了全球性的经济现象。
在“禁欲”伦理和“天职”观念的强烈支配下，新教徒积极参与经济生活，将努力工作和发财致富作为信仰和救赎的行动。作为上帝选民必备的美德，乃是勤勉、节俭、冷静、审慎以及严格自我约束的纪律。一句话，即“理性”的行动方式与生活方式。只有这样，才能成为商业繁荣的可靠保障［9］(P.15)。这种理性的系统化，不仅表现在经济行动的持之以恒上，即牟利但节俭、以利润再投资、藉以牟取更多的利润，如此不断往复循环，而且反映在社会生活的各个领域中，诸如科学、艺术、建筑、自由劳动组织、企业、经济核算(会计)、官僚制度、法律体系、行政与司法，等等［9］(P.187－202)［13］(P.448－460)。这种“禁欲”的理性精神——可概括为伦理理性化与社会理性化，也就成为现代资本主义的一种“精神气质”(ethos)。或许正是在这个意义上，韦伯才把现代资本主义的全面理性化称为“世界图像”的合理化［13］(P.477－480)。而这种建筑在禁欲主义精神上的系统理性，必将成为支配人们一切行动的“铁笼”［9］(P.325－328)。这是一个出人意表的悖论困局，也是韦伯不愿看到的悲剧命运。
在我看来，只有将现代法律体系置于理性资本主义的精神结构中予以考量，我们方能理解为什么惟有欧洲才产生了理性化的法律体系，也方能理解韦伯为什么要把其他宗教伦理(伊斯兰教和中国宗教)支配下的法律体系视作“卡迪式的”法律与司法的原因。当然，英国法是一个例外。这是因为，英国不但属于新教国家，而且也是现代资本主义的摇篮，然而与欧陆成文法系国家不同，英国的法律与司法仍然呈现出了明显的“卡迪”性格。② 参见［德］马克斯·韦伯:《韦伯作品集·Ⅸ·法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第332－336页。关于韦伯的“英国法问题”之梳理及拓展性研究，参见李猛:“理性化的命运与人的自由:韦伯的问题与困境”，收入《思想与社会》第一辑《韦伯:法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第111－241页。
(2)跨文化比较:中国的宗教伦理。从文化空间的视域来看，中华帝国处在欧洲文明的对极位置，故尔欧洲人通常以“远东”称之。在韦伯看来，中国与欧洲在文化上的差异也最为显著。就此而言，将中国宗教作为理解欧洲宗教的比较对象，自然也更能彰显欧洲宗教的独特性。或许正是在这个意义上，韦伯才将中国宗教研究安排在拟出版的“宗教社会学论文集”的第二项。他说:“所谓‘世界诸宗教’，我们此处所指的是已知道如何将信徒大众聚集起来的五大宗教或由宗教所制约的生活规制体系，亦即:儒家、印度教、佛教、基督教与回教之宗教伦理。”［13］(P.462)也是韦伯重新转向宗教社会学研究的第一项成果［16］(P.378)。
虽然这项研究被韦伯冠以《中国的宗教》之名，不过本书可以说是对于帝制中国的全面研究，内容涉及清帝逊位之前的政治、经济、社会、士人与宗教——儒教、道教、佛教，乃是一部全方位的、系统性的中国研究专著。笔者无意综述本书的相关内容，③ 参见康乐:“韦伯与《中国的宗教》”，载［德］马克斯·韦伯:《韦伯作品集·V·中国的宗教 宗教的世界》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第5－27页;杨庆堃:“导论”，载［德］马克斯·韦伯:《韦伯作品集·V·中国的宗教 宗教的世界》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第335－372页;［美］本迪克斯:《马克斯·韦伯——思想肖像》，刘北成、刘援、吴必康、刘新成译，上海人民出版社2002年版，第103－147页;［美］林格:《韦伯学术思想评传》，马乐乐译，北京大学出版社2011年版，第183－190页。而仅就韦伯对于传统中国理性化问题的分析略作概括，看看其与新教伦理究竟有何不同。
揭示进而彰显近代西方新教伦理理性化以及社会理性化的特质，是贯穿于韦伯“世界诸宗教”研究的一个主题。也就是说，他对近代欧洲以外的其他宗教体系的广泛研究，是为了揭示新教伦理的独特性;这种学术旨趣，在一定程度上反映了韦伯“欧洲中心主义”的史观和立场，从而受到了学者批评。他对中国宗教的考察和阐述，亦不例外。
为了清晰对比中西理性主义之异同，韦伯这样写道:“我们有必要事先声明，‘理性主义’(Rationalismus)一词意涵殊多。若就体系思想家之于世界图像的理性观点而言，理性主义是指:以越来越精确的抽象概念为手段，越来越能理论性地支配现实。换一个观点思考，理性主义又可以是:以越来越精确地计算合适的手段为基础，有条理地达成一特定既有的实现目的。这两种理性主义可说是相当泾渭分明的类型，虽然究极而言它们事实上是一体相连的。”［13］(P.492)这一界定，扼要地揭示了“概念理性”和“工具理性”的要旨。① 美国学者唐纳德·莱文将韦伯《比较宗教学导论——世界诸宗教之经济伦理》对于“理性主义”的界说，可厘定为以下四种类型:概念(理性)、工具(理性)、实质(理性)、有序或形式(理性)。参见莱文:“对于韦伯理性行动的持久挑战”，收入［美］查尔斯·卡米克、菲利普·戈尔斯基、戴维·特鲁贝克编:《马克斯·韦伯的＜经济与社会＞:评论指针》，王迪译，上海三联书店2010年版，第100页。 实际上，现代欧陆的形式主义法律体系，正是这种类型的理性主义的产物。
颇为不同的是，中国的“儒教，就其欠缺一切形而上学，几乎没有丝毫宗教根底的痕迹而言，是理性主义的，其理性主义的高涨程度，可说是处于我们可能称之为一种‘宗教’伦理的极端边缘位置。同时，就其缺乏且拒斥任何非功利的判准而言，儒教比起其他任何伦理体系更加是理性主义的、严正的——或许除了边沁(J．Bentham)的(功利主义)之外。不过，即使有事实上一致且显浅易见的模拟，儒教与边沁及其他所有西方的实际理性主义之间实仍有极大距离。”［13］(P.492－493)比较上引两段文字，我们或可得出以下三点判断:其一，由于中国的宗教缺乏“上帝”观念或者“形而上学”的超验基础，因而丝毫没有宗教根底。所谓的中国宗教，实际上很难被称之为“宗教”。也就是说，传统中国的“宗教”伦理，仅仅是世俗化的理性主义。其二，以儒教为中心的理性主义，乃是顺应世俗社会需要的、具有功利导向的理性主义，而非为了支配现实的理性主义。其三，与欧洲那种抽象的、概念化的、系统的理性主义不同，帝制中国的理性主义，具有巫术性的、实践性的、传统主义的性格。
上述论点，还散见于《中国的宗教》一书的不同段落。在考察“儒教的本质”时，韦伯指出:“儒教，就像佛教一般，只不过是种伦理——道，相当于印度的‘法’(Dhamma)——罢了。不过，与佛教形成强烈对比的是，儒教完全是入世的(innerweltlich)俗人道德伦理。并且，儒教是要去适应这个世界及其秩序与习俗。基本上，它所代表的只不过是给世上受过教育的人一部由政治准则与社会礼仪规制所构成的巨大法典。”［13］(P.220)这段论述，不外乎是想要表达:儒教在本质上只是一些人伦日用的伦理荟萃，既无形而上学的根源，亦无系统性、抽象性之可言。这样一套伦理规范集成，即是约束人们行为和维护社会秩序的基础。在谈到“天人合一”的思想时，韦伯写道:“中国这种‘天人合一’的哲学与宇宙创成说，将世界转变成一个巫术的乐园(ein Zaubergarten)。每一个中国的神话故事都透露出非理性的巫术是多么受欢迎。”［13］(P.277)对于道教的特质，韦伯指出:“道教，因其非教养、非理性的性格，甚至比儒教还更传统主义。道教没有自己的‘精神’(Ethos);巫术，而非生活态度(Lebensführung)，决定人的命运。”［13］(P.277)韦伯总结说:“一般而言，在中国，古来的种种经验知识与技术的理性化，都朝向一个巫术的世界图像发展。”［13］(P.273)在韦伯眼里，传统中国并不缺乏理性精神，然而它是一种实践的、实质的、秩序的理性，并夹杂着传统主义的、巫术的非理性因素。② 韦伯认为:“道”虽然是正统的儒教概念，“意指宇宙的永恒秩序，同时也是宇宙的运行:在所有缺乏通惯性辩证结构的形而上学里，通常将两者认同为一的那种情形。”又说:“儒教的‘理性’(Vernuft)是一种秩序的理性主义。”载［德］马克斯·韦伯:《韦伯作品集·V·中国的宗教 宗教的世界》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第256页，第242页。合而观之，即说明了儒教缺乏形而上学的根基，它是一种世俗化的、实践性的理性主义。 产生于这种文化语境中的法律与司法，与现代西方形成了鲜明对照。
在“自然科学思维之阙如”中，韦伯对于传统中国的理性问题作了如下概括:
实践的理性主义(praktischer Rationalismus)——官僚体系对于生活的最根本态度——摆脱了所有的竞争，而得以完全的伸展。没有理性的科学、没有理性的艺术活动、没有理性的神学、法律学、医药学、自然科学或者工艺学;没有任何神圣的或者人类的权威能和官僚体系相抗衡。只有一种切合于官僚体系的伦理得以产生，只有在顾虑到氏族内部所具有的势力，以及鬼神信仰时，此一伦理才会受限制。与西方文明不同的是，没有其他特别是近代理性主义所具有的要素来支持官僚体系，或与之相抗衡。(中国的)官僚体系是被接植于古老的地基上而延续下来的，而此种地基在西方早就因古代城邦的发展而崩解了。准此，这个官僚体系所担纲的文化，可以被作为一种实验:测试官职俸禄阶层的支配所秉持的实践理性主义，纯粹就其立场，会产生怎样的结果［13］(P.219。
在韦伯看来，促使传统中国的实践理性之形成的根本动力，乃是官僚体系。这个官僚体系，既是法律解释的担纲者，又是司法实践的担纲者。他们秉持的态度与心智，必将影响传统中国的法律体系与司法实践之特质的形成(下面还会谈到)。
(二)韦伯的研究方法:理想类型
比较韦伯对于近代西方新教与传统中国宗教的理性主义精神的详尽阐述，我们已可清楚看出，他运用了“理想类型”的研究方法。而韦伯之所以要运用这一研究方法，则是为了揭示并且解释两种理性主义存在的巨大差异。在解释过程中，韦伯把它们的“相同点”置于背景位置，只作零星的提示和说明，而对于两者的“不同点”则进行了抽象和放大，使其变得非常醒目，从而给读者造成了一种中西之间的宗教伦理和理性主义完全不同的印象。可以说，这是彰显“差异极大化”的处理方式。就此而言，经由“理想化”的操作，而被建构出来的各种概念，均为提示性的、理论性的说明，具有主观意味，其功能也并不是对于经验事实的简单描述和客观呈现。在中国法律史学界，围绕清代司法的“确定性”与“不确定性”产生的争论，或多或少是误解了韦伯建构“卡迪司法”这个类型概念的理论意义。基于这一考虑，为了准确理解韦伯对于传统中国“卡迪司法”的论断，同时也是为了重构清代中国的法律与司法的理想类型，很有必要考察一下几乎贯穿了韦伯整个宗教社会学的方法论概念——“理想类型”(ideal types)。
方法论，虽然是韦伯的社会理论的重要组成部分，也是他对于社会理论的巨大贡献;不过韦伯运用的研究方法，并非凭空产生，而是那个时代德国学术思想刺激下的产物。林格在《韦伯学术思想评传》中指出:“从1903年开始，韦伯写了一系列方法论文章，这些文章涉及那个时代的相关争议，而他也从那些争论中汲取了不少营养。在这一过程中，韦伯澄清并拓展了德国精神科学(Geisteswissenschaften)的视野。”① ［美］林格:《韦伯学术思想评传》，马乐乐译，北京大学出版社2011年版，第87页。顺便指出，韦伯思考和写作方法论的时间，应该更早一些。根据韦伯夫人玛丽安妮的说法:“1902年春，他(韦伯)开始撰写第一篇关于方法论的论文‘罗舍尔与克尼斯及国民经济学的基础’。”参见玛丽安妮·韦伯:《马克斯·韦伯传》，第351页。这一说法，对于韦伯发展的“理想类型”概念，也同样适用。德国学者迪尔克·克斯勒(Dirk K sler)写道:“不论是‘理想类型’的概念，还是‘理想类型’的方法，都并非是韦伯的‘发明创造’。与理想类型的方法相关联的某种方法论意义的程序想法，韦伯之前，在很早、范围很广的讨论中已出现了，这样的讨论甚至一直持续到韦伯去世以后。”② ［德］克斯勒:《马克斯·韦伯的生平、著述及影响》，郭锋译，法律出版社2004年版，第218页。在莱因斯坦看来，在社会科学中运用“纯粹类型”的概念，并不是韦伯的创造，而可以追溯到亚里斯多德提出的君主制、寡头制和民主制等概念。参见［英］马克斯·莱因斯坦:“导论”，载［德］马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第13页。无论如何，在韦伯的方法论武器库中，“理想类型”可以说是一个非常重要的概念工具。
关于“理想类型”之于韦伯的比较宗教社会学的意义，克斯勒指出:“这一概念的粗略轮廓在韦伯1891年的大学教师资格论文中已可识别出来，而至迟到1904年，韦伯已经将理想类型程序作为一个确定的方法论概念来加以使用了。”［17］(P.217)在1903年发表的《罗谢与肯尼士和历史的国民经济学之逻辑问题》中，韦伯对于“理想类型”已作出了初步表述［17］(P.6－49)。对于这一概念的全面界说，见于1904年《社会科学的社会政策的知识的“客观性”》一文［18］(P.171－242)。而1904－1905年刊布的《新教伦理与资本主义精神》，则是韦伯运用这一概念进行个案研究的标志性作品。嗣后编辑出版的《宗教社会学论文集》，可谓是全面贯彻了此一研究方法。在《经济与社会》这部包罗万象的巨著中，对于“理想类型”概念也作出了扼要说明［19］(P.93－111)。
关于建构“理想类型”概念的方法，韦伯作了如下阐释:
这个理想图像将历史生活的某些特定的关系与过程，结合成了一个关于种种被设想出来的关联之本身没有矛盾的宇宙。就内容而言，这种建构本身就带有某种透过对实在的特定元素进行思想上的提升而获得的乌托邦的特质。这种建构与那些在经验上给定的种种“生活事实”(Tatsachen des Lebens)的关系，只存在于:只要我们可以确定或猜测，在该建构中以抽象的方式被陈述出来的那些关联，亦即那些依赖于“市场”的过程，的确具有或可能具有某种程度的作用，我们就可以某种理想类型(idealtypus)，去对此一关联的独特性，以实用的方式具体加以说明(pragmatisch veranschaulichen)并使它变成可理解的［18］(P.216)。
人们是透过某一个或某一些观点之片面的提升，以及透过将一大堆混乱而分离的、这里多一些那里少一些、有些地方甚至根本不存在的合乎那些以片面的方式挑出来的观点的个别现象，整合成一个本身具有一致性的思想图像，而获得该思想典型的。就其概念上的纯度(begrifflichen)而言，这个思想图像是无法在实在的任何地方发现的，它是一个乌托邦，因而对历史的研究而言，便产生了一项课题，亦即必须在每一个个别的事例中确定:实在与该理想图像相距多近或多远，亦即我们可以在多大程度上说:某一特定城市的种种关系之经济学上的特质，就概念上的意义而言是“城市经济的”［18］(P.217)。
这两段引文，大致上表达了三层意思:一是“理想类型”的建构方法。它不是对“历史生活”或“生活事实”的归纳整理所得，而是对其特定元素进行提升和抽象之后的建构。通过这一操作程序，经验事实的某些特定元素被强调甚或夸大了，而其他一些元素则被弱化乃至删除了。二是“理想类型”的理论意涵。经由选择和抽象而被建构出来的类型概念，就获得了一种纯粹性、清晰性，一个没有内在矛盾的、逻辑自恰的理想图像。换句话说，经过理论化的操作程序，其所形成的虽然是一个乌托邦性质的概念，不过它并没有完全脱离生活事实，而是介乎主观与客观之间的概念。也正因为如此，这一人为建构的“理想类型”与历史实在之间才会产生一种“游移”“暧昧”的关系。三是“理想类型”的认知功能。历史生活或社会生活，是由无限多样的事实所构成，它们在时间上绵延展开，在空间上相互勾连，在因果关系上错综纠缠，可以说是一片混乱。面对这种杂多混乱的事实，如果没有合理的人工制品(概念)作为分析工具，非但不能展开研究工作，而且很难作出逻辑一贯的解释。诚如威姆斯特所说:“一种理想类型对于解释的意图而言是一个犀利的概念工具。”［12］(P.121)
关于“理想类型”的理论价值，韦伯作出了进一步的解释:
这种可能性有可能在启发学上和对陈述而言都具有价值、甚至是不可或缺的。对研究而言，理想类型式的概念将可以训练归因判断(Zurechnangsurteil):它不是“假设”，但它会为假设的形成指引方向。它不是对实在物的某种陈述，但它会赋予陈述明确的表现手段(Ausdrucksmittel)［18］(P.216)。
因此，抽象的理想典型的建构，并不是作为目的、而是作为手段而纳入考察的。无论如何，任何对历史陈述之概念性元素的专注观察都显示了:历史学家，只要他不仅只是查明具体的关联，还进一步试图确定某一(即便再怎么单纯的)个体性过程的文化意义，试图“刻画此一过程的特征”，则他的研究就会用到、也必须用到一些通常只能以理想典型的形成才有可能清晰而明确地被规定的概念［18］(P.219)。
在韦伯看来，之所以要建构“清晰”“明确”的、可以作为分析工具的“理想类型”概念，是为了在研究工作中获得某种“启发”，从而为研究工作提供某种“指引”和“表现手段”，而非陈述事实;否则，面对无限多样的、混乱纠缠的社会事实，研究者根本就不可能展开研究，而读者也难以领悟把握。另一方面，建构“理想类型”的理论价值还在于，通过它研究者不只可以分析事实之间的因果关联，而且能够解释研究对象的文化意义。这种研究策略，与韦伯看重的“因果关联”考察及其倡导的解释社会学，也有着非常密切的关系;或者说，三者(因果关联、意义解释、理想类型)原本就是不可分割的韦伯式比较社会学研究方法论的整体。当然，它们并未涵盖韦伯方法论的全部内容。① 关于韦伯方法论的讨论，参见［德］克斯勒:《马克斯·韦伯的生平、著述及影响》，第209－238页;［英］威姆斯特:《理解韦伯》，第75－124页;［美］林格:《韦伯学术思想评传》，马乐乐译，北京大学出版社2011年版，第87－128页;何蓉:“马克斯·韦伯的方法论:基于渊源的再研究”，载《社会理论》2001年第1期;［英］弗兰克·帕金:《马克斯·韦伯》，刘东、谢维和译，译林出版社2011年版，第1－29页。
关于“理想类型”的特点与非本质性，韦伯也进行了解释:
“理想典型”这种思想图像并非历史实在、甚至根本就不是什么“固有的”实在，我们建构这种思想图像的目的，更不是要将它当作某种模型(Schema)而将实在当作例子纳入其中，而是:它具有某种“纯理想性的界限概念”(rein ideal Grenzbegriff)的意义，当我们想要阐明实在之经验性内容的某些特定的、有意义的组成部分时，我们便可以用它去测量实在，将实在和它进行比较。这种概念乃是一些构作物，在这些构作物里，我们运用“客观的可能性”这个范畴，将我们之取向于实在并在实在中受到训练的想象力判断为“适当的”那些关联给建构起来［18］(P.220)。
韦伯的这一解释告诉我们，作为人工设计的“理想类型”的概念和方法，与自然科学的实验设计，有着相当类似的性质和功能，但它又非实验［12］(P.287)。作为设计的概念，它具有非实在的性质，故尔也是“远离实在”的概念［18］(P.221);然而作为“测量实在”的概念，“理想类型”显然与实在具有某种关联。在这个意义上，“理想类型”的客观性，也就成为一种可能意义上的客观性。如果用一句中国话来表述，那么“理想类型”与“历史实在”之间的关系，可谓“若即若离”“亦即亦离”的关系。对于“理想类型”的非本质性的特点，韦伯写道:
人们可以构想出许多个、甚至一定会是为数甚多的这种种类的乌托邦，其中没有任何一个和另一个相同，其中更且没有任何一个是可以在经验实在中作为“社会状态之事实上有效的秩序”而被观察到的，但其中每一个却都提出要求，认为自己就是对“资本主义式的文化”这个“观念”的某种陈述，而只要这每一个乌托邦事实上都由实在中取得了我们的文化之某些在其独特性上有意义的特点，并形成为一个一致的理想图像，这些乌托邦中的每一个也的确都可以提出这种要求［18］(P.218)。
也就是说，建构“理想类型”概念，并不是从实在中提取“本质”特征所得，而是研究者根据自己所要研究的对象(问题)的需要，任意选择某些特定元素，即可建构相应的“理想类型”概念，据以“测量”研究对象。从跨文化比较研究来说，哪些特定元素可以被归入到某一“理想类型”当中，视乎研究对象或问题之设定;而被归入到这一“理想类型”的各种元素之间，应该存在某些相同点或相似点。就此而言，韦伯的“理想类型”概念与维特根斯坦(Ludwig Wittgenstein)的“家族类似”概念之间，确乎具有类似的认知功能［20］(P.96－115)。与此同时，从认识论角度来看，两者皆有瓦解“本质主义”的功能。
综上所述，作为研究方法的“理想类型”表明，社会事实不可能通过自我呈现、自行发声的方式而被发现和理解。在很大程度上，它要借助我们考察实在世界的“精神眼镜”而被理解和表达。因此，强调什么特质、忽略哪些要素，乃是一个在价值观念指引下的选择，也是一种概念化的操作。反过来讲，如果没有相应的概念，社会事实也就难以得到很好的理解和表达。换句话说，赋予社会事实以生命和意义的是概念系统。在这个意义上，韦伯的“理想类型”与“价值无涉”之间就会产生不小的紧张［21］(P.18－22)。这也告诉我们，经由“理想类型”建构出来的社会现实，很难说是“客观存在”的事实。据此，我们可以追问:“卡迪司法”是一种历史上或现实中客观存在的司法制度与司法实态吗?我们既可以说“是”，也可以说“非”。真正的问题在于，我们应该怎么认知“卡迪司法”这个理想类型。
如果以16－17世纪欧洲新教改革以降的“理性资本主义精神”的兴起为背景，那么伦理理性化与社会理性化，也就渐次成为那个时代的社会生活的基本样态。而法律体系和司法实践的理性化，既促进了社会生活理性化的全面展开，又构成了此一理性化的关键环节。另一方面，为了考察欧洲“理性资本主义精神”的特质并解释其意义，韦伯建构了各种“理想类型”概念，据以展开跨文化的比较研究。联系到本文的主题上来，我们即可以说，梳理韦伯的问题背景与作为研究方法的“理想类型”概念的要旨，无疑是一项前提性的工作。
二、“卡迪司法”:类型特征与参照对象
若要回答清代中国的司法实践是否属于“卡迪司法”这个问题，首先必须将其与“卡迪司法”的原型(伊斯兰教司法)进行比较，看看清代司法的特质与“卡迪司法”是否大致吻合。其次，为了进一步彰显“卡迪司法”的特质，尚有必要把它与现代欧洲的法律体系与司法实践的“理想类型”进行比较，才能作出切实的判断。因为“卡迪司法”的原型，本身就是在现代欧陆法系的烛照下才被建构出来的理想类型;反过来讲，也正是为了揭示现代欧洲的法律与司法的独特性，以及为什么形成了这样的独特性。就此而言，研究现代欧陆法系的法律与司法，将有助于凸显“卡迪司法”的特质，并有助于我们对于清代中国的法律与司法的理解。① 在我看来，无论清代中国的法律与司法是否可以归入“卡迪司法”的类型，这种双重(既与伊斯兰教司法，也与现代欧陆司法)的比较，皆有助于我们理解清代中国的法律与司法。而且，韦伯强调的是“纯粹类型”，实际上也存在大量的“混合类型”。这就是说，如果清代中国的法律与司法，既不属于“卡迪司法”，又不属于现代欧陆“形式理性司法”，那么它可能就是“混合类型”。 可以这么说，伊斯兰教“卡迪司法”与现代欧陆“理性司法”，乃是两种相反的对照类型;通过比较和彰显它们之间的差异，可以起到“相互照明”的效果。
(一)韦伯“卡迪司法”原型的考察
相对于基督教而言，犹太教与基督教的亲缘关系最为显著，不过伊斯兰教与犹太教、基督教亦有很深的渊源关系。韦伯指出:“伊斯兰教可说是近东一神论较晚的一个产物，而且深受《旧约》、犹太教与基督教诸因素的影响。”［22］(P.309)在韦伯的比较宗教社会学和法律社会学中，被称之为“卡迪司法”的原型，是来自他对于伊斯兰教的法律与司法的类型建构。也因此，若要理解“卡迪司法”的意涵和特质，则有必要梳理一下伊斯兰教的法律与司法。由于韦伯未能完成伊斯兰教的专门著述，本文只能根据韦伯的零星讨论略作交代，藉以观照清代中国的法律与司法。
在《法律社会学》第五章“回教法”中，韦伯开篇就对伊斯兰法作了以下定位:
在回教里，至少理论上说来，没有任何一个生活领域里的世俗法律发展之路，未受神圣规范的要求所阻碍。事实上，尽管大量承袭了希腊法与罗马法，但官方仍宣称整体民法乃是可兰经的诠释，或可兰经经由习惯法所作的推衍［23］(P.232)。
据说，韦伯关于伊斯兰法“大量承袭了希腊法与罗马法”的论断缺乏史实支撑［23］(P.232)。但无论如何，他将伊斯兰法的性质视为神圣法或宗教法的观点应无问题。
对于伊斯兰法的“卡迪”特质，韦伯大致上围绕着四个方面展开了讨论。其一，法律体系的构成。虽说《古兰经》包含了诸多婚姻、家庭、继承等实体法的规定，可是大部分法律规定通常是以“哈迪斯(hadiths)”即“先知的模范举止与言论”的形态出现，通过口耳相传的方式传承，其中最古老的部分源自习惯法，它们最终都被编入“逊奈”(sunna)而与《古兰经》并存。不过《古兰经》和“逊奈”，皆非法官据以裁判的直接法源。作为法源的是“菲格海”(figh)，包括了伦理命令和法律命令，可谓法学思维的产物［23］(P.233)。但是，在那里并不存在按照形式的、法学概念的、合符逻辑地建构起来的系统化法律［23］(P.239)。其二，法律解释的担纲者。法律解释的先知——他们拥有“卡里斯玛”(Charisma)的禀赋，围绕“逊奈”正统性质和解释方法争论不休的四大学派，实际上都是宗教人士。他们之中“保守的传统主义者(Ashab al－Hadith)与理性主义的法学者(Ashab al－Fiqh)之间的斗争，贯穿着整个回教的法律史。”［23］(P.234－236)其三，法律教育的方式。尽管“回教法学家的地位和罗马法学家相类似，教育组织方面亦是如此”，他们从事的都是顾问活动与学生教育，同时也在从事法律系统的建构;但是，由于欠缺法律思维的形式理性，使得统一的、系统的法律创制成为不可能的事情［23］(P.236－237)。其四，虽然“回教的神圣法是彻头彻尾的‘法曹法’(Juristenrecht)”，而且“卡迪”(Qadi)在司法实践中也可以咨询那些被官方所认可的法学家——即“以回教长老(Scheich－ul－Islam)为首的传法者(Muftis)”，以寻求权威性的解答，但是“此种解答异常随机而定，因人而异，而且就像神判一样，没有附带任何理性的理由，不仅未能对法律的理性化做出一丁点的贡献，甚且还实际强化了神圣法的非理性。”［23］(P.236－237)我们知道，裁判理由的给出，乃意味着法律论证的给出，这是司法理性主义的内在要求。一句话，经文、逊奈及其解释的歧义性、法律体系的非形式合理性、裁判的随机性以及不给“理由”的裁判，这些因素整合起来，在在都说明了伊斯兰教“卡迪司法”的特质。
作为对比，中国法律史学者在讨论清代中国的“卡迪司法”时，多着眼于清代官员裁判有无法律依据，以及裁判结果是否具有“拘束力”或“确定性”两个层面。① 张伟仁写道:“依据阿拉伯地区的传说，卡迪是当地若干部族里处理族人纠纷的长老。Max Weber称他们所做的工作为卡迪司法。至于他们是否仅仅就事论事，然后依据个人的观点作判，Weber并无确据。近来学者们比较共同的看法是:卡迪之所以能处理纠纷是因为他们熟悉族中的习惯准则，那些准则对他是有拘束力的。”张伟仁:“中国传统的司法与法学”，载《现代法学》2006年第5期。可见，张伟仁将“卡迪司法”的要义放在了“裁判依据”和“拘束力”即“确定性”上。另外，张伟仁把“卡迪”视为解决族人纠纷的“长老”，而非“法官”，与韦伯原意不符。韦伯明确指出，“卡迪”乃是伊斯兰教的“法官”;而“长老”则是“传法者”，即“法学家”。关于韦伯对“卡迪司法”的论断究竟有无“确据”，笔者并非伊斯兰法的专家，难以作出判断。在梳理伊斯兰教的法律与司法之后，对伊斯兰法素有研究的高鸿钧认为:“凡此种种都表明，韦伯‘卡迪司法’的命题并非臆断，而是实有其据。”高鸿钧:“无话可说与有何可说之间:评张伟仁先生《中国传统的司法与法学》”，载《政法论坛》2006年第5期。关于伊斯兰法的研究，参见高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版)，清华大学出版社2004年版;马明贤:《伊斯兰法:传统与新衍》，商务印书馆2011年版。 实际上，这是对于“卡迪司法”的片面理解，并不完全符合韦伯“卡迪司法”的类型构想。
(二)韦伯对于传统中国“卡迪司法”的论述
如果回教与基督教、犹太教尚有历史上的渊源关系，那么中国宗教可以说是与欧洲无甚源流上的关系。因此，作为解释为什么只有近代欧洲才形成了“形式理性”的法律与司法，传统中国即可作为绝佳的对比范例。韦伯将传统中国归入“卡迪司法”类型，则意味着两者具有“家族类似”的特定要素。尽管韦伯撰写了篇幅不小的《中国宗教》一书，但其中涉及法律和司法的文字并不多。而其原因可能有二:一是韦伯时代被翻译成西方文字的中国法律文献极少;二是韦伯的主题是宗教，虽然也讨论了传统中国文化的方方面面，但法律和司法并不是关键问题。韦伯对于帝制中国的法律与司法的考察，大致上包括了以下四个方面。下面，笔者予以逐一梳理。
第一，传统中国法律的构造与特点。在传统中国家产君主制国家里，法律体系主要是由两个部分构成:①在行政法制定上虽然取得了丰硕成果，但并不是法律规范，而毋宁是法典化的伦理规范。②在刑法领域已经达到了很高水平，比如犯罪构成要件已将“犯罪动机”纳入考虑范围，又如法律不但“简明”而且形成了“实事求是的形式”特征;这些法令，已经被系统地汇集到《大清律例》之中。然而帝制中国的法律仍有明显不足:一是诸种重要的私法(privatrechliche)规定，几乎完全没有;如果存在这种法律，那也是间接的。二是真正受到保护的个人“自由权”，则是根本不存在的;与此相关，为经济发展所必须的理性化的、可计算的行政与法律机能，同样也是不存在的。传统中国法律体系的特点有二:①伦理训诫与法律纠缠不分，其所追求的是实质公道而非形式理性;②行政和司法的反程序主义以及家父长式的性格［13］(P.158－159)。撇开法律规定的内容不谈，帝制中国的法律体系，虽然已经发展出了某些形式理性的特质，但其伦理性、实质性因素则阻碍了法律形式主义的发展。
第二，法律解释和司法实践的担纲者。在传统中国君主官僚制国家里，行政与司法的担纲者乃士人阶层，然而在君子“从道”［24］(P.250)和“君子不器”理想的支配下，他们接受的基本训练却是礼仪和优雅的世俗教养，将成为道德君子为目标，而非技术(商业、法律、行政和司法)专家。韦伯指出:作为选拔官僚的科举“考试，并不测试任何特别的技能”，而“是要测试考生的心灵是否完全浸淫于典籍之中”，最终成为一个博雅君子［13］(P.164－165、182)。这种教育，特别注重文献阅读——即“诗歌、掌故、仪式、典礼上的决疑辩难”［13］(P.184)等技能。从中，虽然“发展出了合理的社会伦理体系”和“自我抑制的规则”体系，但是，为行政与司法所必须的知识技能之发展，却受到了阻碍［13］(P.184－185、，161)。因此，把法律的制定和解释、行政与司法都交给了幕友［13］(P.158)。韦伯总结说:传统中国“没有负责解答法律问题的专家阶层”;政治团体的家产制性格，对于形式法律的发展毫无兴趣，并且“似乎根本没有任何特殊的法律教育可言。”［23］(P.232)在韦伯看来，士人阶层的教育和心智，严重地阻碍了帝制中国法律的形式合理化发展。
第三，传统中国司法的不确定性。韦伯的基本观点是:“在家产制国家里，行政与造法原则(Rechtsfindung，法发现)的家产制性格所造成的典型结果是:一个被根深蒂固且具神圣性的传统所盘踞的王国，一个帝王具有绝对自由裁量权与恩宠(Gnade)的王国。产业的资本主义对这些政治因素的感受度特别敏感，其发展也因此横遭阻扼。(因为)产业发展所必须的理性的、可计算的行政与法律机能并不存在。举凡在中国、印度、伊斯兰或一般而言，理性的法律创制与裁决未能获胜的任何地方，‘自由裁量’高于一般法(Willkür bricht Langrecht)的命题是通用的。”［13］(P.156－157)其所追求的理想，总是实质公道，而非形式法律［13］(P.158、215)。这种裁判方式，无疑是由诸多因素——家产君主制的集权性格、伦理性的律例、皇帝训谕式的行政规章、缺乏规范经济活动的民商法律、没有官方颁行的判例集成、不确定的民间习惯［23］(P.231)、缺乏必要的法庭辩论① 韦伯指出:传统中国的司法“完全依靠书面作业”，以致“案件不经口头辩论，只有书面申诉与口头讯问的两造而已。中国的官僚体系注重传统的规范，这些束缚结果是阻碍了法庭辩论的发展。”同时，“在中国的家父长裁判下，西方观念中的律师，根本无法占有一席之地。”载［德］马克斯·韦伯:《韦伯作品集·V·中国的宗教 宗教的世界》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第189页，第160页。上述情形，就给司法官僚留出了自由裁量乃至擅断的空间。我们完全可以想见，如果允许诉讼两造聘请讼师参与庭审，让这些法律专家就案件的事实和法律问题展开论辩，这将成为制衡司法官员自由裁量甚或擅断的巨大力量。如果将其与审转程序配合起来，就有可能迫使司法官员认真对待案件的事实和法律，进而迫使他们作出“有理有据”的裁判。经由制度化的长期操作，就会产生“同案同判”的效果，最终形成具有形式合理性的法律体系。，等等——共同促成的结果。他说:“总之，司法行政大致上仍停留在‘卡迪’(kadi)裁判，或者‘王室裁判’(Kabinet Justiz)的程度上。”［13］(P.159、215－216)
第四，汉字与思维方式。韦伯认为:“由于(中国)文字一直保留着图像的特色，并未理性化为地中海商业民族所创造出来的拼音字母的形式，而使得文学作品立即诉之于眼睛与耳朵，并且在本质上较倾向诉诸前者。”［13］(P.185)汉字的视觉特性、汉语的句法构筑逻辑的理性特质，使得中国语文无法发展出诗与系统性的思维［13］(P.186)。又说:“尽管语言有其逻辑的特性，中国的思想还是一直停滞于相当具象且描述性的状态。逻辑、定义与推理的力量，尚未为中国人所理解到。”［13］(P.187)接着，韦伯将话题转移到哲学和逻辑学。他说:中国哲学不像希腊哲学，具有一种思辨与系统性的特性;也没有像西方法律学，具有理性－形式的特性。而逻辑学的概念，一直与中国哲学无关，它不仅离不开经书，亦不带辩证性，而且始终以全然的实际问题与家产制官僚体系的身份利益作为思考的取向［13］(P.189)。与西方不同，帝制中国缺乏以数学为基础的自然科学和技术“实验”的传统，从而影响了理性的思维形式，阻滞了逻辑(Logik)和法学“逻辑”的发展，而这又影响了理性的、系统的法律发展［13］(P.217－218)。在专家眼里，韦伯的这段论述容有讨论的余地。② 相关的研究，参见［英］李约瑟:《中国古代科学思想史》，陈立夫主译，江西人民出版社1990年版;李约瑟:《文明的滴定》，张卜天译，商务印书馆2016年版。 然而，关于汉字的视觉特性、汉语句法结构的逻辑性不强、以数学和实验为基础的自然科学与西方之间的差异，等等的基本判断，大致可以成立。
与伊斯兰教的“卡迪司法”相比，清代中国已经发展出了非常丰富的刑事法、行政法的体系，这是毋庸置疑的事实;官僚体系之发达和严整，也是毋庸置疑的事实;律学、为官指南(官箴)以及判牍汇编之类的书籍，更是数量极称宏富;在司法文书特别是徒罪以上审转案件的司法文书中，招供叙事详尽，裁判叙事、引律也堪称一丝不苟。是以给人一种与“卡迪司法”格格不入的印象，从而就有学者对韦伯的论断提出了质疑。如果强调这些因素，我们固然会对韦伯产生疑问，但是若与现代欧洲的法律体系与司法实践作一比较，这样的质疑或许就下得太早了一些。为此，很有必要考察一下韦伯对于现代欧洲的法律与司法所作的分析。通过中西之间的对比，也许可以彰显传统中国“卡迪司法”的特质，并且解释韦伯为什么将传统中国司法也归入到“卡迪”类型的原因或理由。
(三)韦伯“形式理性”的法律与司法
正式切入本节的主题之前，必须说明两点:首先，关于西方形式理性的法律与司法，必须作一时间和空间的框定，亦即韦伯用来与“卡迪司法”比较的欧洲法律，是指沿袭了罗马法传统的近代大陆法系，特别是以德国的“罗马法学派”和“概念法学”作判准［8］(P.10)。其次，即便是率先发展出现代资本主义的英国，鉴于其判例法、治安法官与陪审员等因素，也被韦伯视为合理性程度低的法律、并有“卡迪”色彩的司法。因此，英国在资本主义发展上取得的优势，主要不是由其法律结构所致［23］(P.182－187，224－225，332－336)。通过这一限定，我们即可集中篇幅讨论近代欧陆的形式理性的法律与司法，以免讨论过于枝蔓。
从法律史角度来看，韦伯藉以与“卡迪司法”进行比较的对象，属于法律史上第四个阶段的法律类型。对此，韦伯作过以下概括:
从理论角度来看，法律和程序的总体发展可以说经历了以下若干阶段:最早是“先知法律”的超凡魅力法律启示;其次是法律显贵依据经验创制和发现法律，即通过决疑术法理学和遵循先例而创制法律;第三，由世俗权力或神权统治权力强加的法律;第四——最后——是由接受过学术与形式逻辑方式的法律训练的人们对法律和专业化司法行政作出的系统阐述。从这个角度来看，法律的形式特性是这样浮现出来的:受巫术条件决定的形式主义和由神启所决定的无理性结合在一起，由此产生了原始的法律程序，进而开始有了越来越专门的司法上与逻辑上的合理性和系统化，其间有时也会出现一些曲折，即神权统治或家产制条件下不拘形式的实质性权宜做法。最后，至少从表面来看，它们会得到越来越高度的逻辑升华和演绎的严密性，并在诉讼程序方面发展出一套越来越理性的技术［19］(P.1019)。
当然，这仅仅是一种理论上的概括，在历史现实中并非完全按照这种顺序演进。这就产生了一个问题，即传统中国的法律处在哪个阶段，属于何种历史类型。笔者以为，我们可以把春秋时代“铸刑鼎”或“铸刑书”［25］(P.1274－1275，1504)作为一个判准:在此之前，乃是神启法律和显贵法律混合的阶段或类型;在此之后以至整个帝制时期，则是世俗权力创制法律的时代或类型。就此而言，韦伯是将第三阶段(特别是战国以后的传统中国)与第四阶段(现代西方)作为比较对象。这种操作方式，受到了林端的批评。而其原因在于，“韦伯的文化分析，常常混淆了他的‘文化内的’与‘文化间的’比较分析，以致其分析的结果无可避免地产生一种‘规范性的欧洲中心主义’(normativer Eurozentrismus)的立场。如此一来，非西方社会的发展阶段(即使韦伯不是有意如此)，便一步步被等同于西方现代社会发展阶段的前期，形成落后于西方社会发展的现象。”［8］(P.2)尽管韦伯确有明显的“欧洲中心主义”倾向，① 科林斯在《导读》中也直截了当地指出:“韦伯完全是个欧洲中心论者(更准确地说，是个欧美中心论者)，他的工作就是要弄清楚西方是如何发展出理性资本主义的，而东方却没有做到。”载［德］马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》，阎克文译，上海人民出版社2017年版，第64页。但其跨文化比较研究的旨趣，似乎不是为了作出“西方先进”与“中国落后”这样的价值判断，这应该是林端所谓“即使韦伯不是有意如此”的原因所在。如果细读韦伯的著作，我们确实不能获得“韦伯有意如此”的印象。林端又说:“为了彰显西方现代形式的－理性的实定法与司法审判的特性，他一方面把西方传统社会的法律与司法作为对比的对象(对他而言，它们皆有实质的－不理性的特性)，并将后两者等同看待。”［8］(P.3)这意味着，西方内部亦有一个现代(先进)与传统(落后)之间的差异问题。这么看来，我们又应该说“韦伯是现代中心主义”论者。再进一步，韦伯甚至将英国的判例法也视为“非理性的”，并且把英国的司法看作“卡迪式的”类型。如此一来，我们还可以说“韦伯是欧陆中心主义”论者。不消说，这种“标签”对于我们理解韦伯所要阐述的问题，并无多大的理论意义。实际上，韦伯更多是为了彰显现代西方与非西方(包括中国)在社会文化和法律体系上的巨大差异。然而，我们不能因为有人强调中西文化之间存在差异，从而断定是“西方中心主义”在作祟。这是两个不同层面的问题，没有必要混为一谈。否则，即便是非常同情并且努力理解传统中国科技成就的李约瑟，也会被视为西方中心主义论者。因为他的核心问题，就是要追问和回答:“为什么现代科学没有在中国产生?”或者换一种问法:“为什么现代科学只能在西方世界诞生并且发展起来?”② 李约瑟《中国古代科学思想史》和《文明的滴定》两书，均为作者在地理环境、政治体制、社会经济以及思想文化上全面阐述和回答这个令人疑惑不解的问题:传统中国的科技为什么曾经发达、16世纪以后又为什么落后的复杂原因。关于“李约瑟问题”的评论文献的回顾，参见康第:《解析李约瑟之谜:明朝白银、海洋贸易与制度内卷》，重庆出版社2018年版，第1－73页。可见，韦伯的问题意识与李约瑟并无根本性的差异。正是基于这样的考虑，本文将搁置此一问题，而直接面对韦伯关于现代西方法律的阐述。
现在，我们回到韦伯对于现代欧陆形式理性的法律与司法的论述上来。韦伯指出:第四阶段的法律形式主义的总体特征是系统化和逻辑性，具体表达如下:
当今的法科学，至少是在方法论和逻辑合理性方面已经达到最高境界的那些形式，即产生于“学说汇编派”民法的法科学形式，是从以下五项假定入手的:第一，任何具体的法律裁决，都是把某个抽象法律命题“适用”于具体的“事态”。第二，在任何具体案件中，都必须有可能借助法律逻辑、根据抽象的法律命题推导出裁决。第三，法律必须实际或真正地构成一个“无漏洞”的法律命题体系，或者至少能被看作是这样一个无漏洞的体系。第四，凡是不可能使用法律术语加以理性“建构”的，也与法律无关。第五，人的一切社会行动，必须始终被具体化为法律命题的“适用”或“实施”，或者被具体化为对法律的“违反”，因为法律体系的“无漏洞性”必定导致对一切社会行动的无漏洞“法律排序”［19］(P.799－800)。
现代欧陆形式理性的法律体系，特别强调法律的建构性、命题化、逻辑性与系统性。其一，法律的建构性特征，仔细辨析自然法与实定法、法律与道德之间的差异，并对它们作出精确的界定;通过这样的操作，将法律从社会规范、道德规范中抽离出来，把它构筑在国家制定的法律上，使其成为一个“自我封闭”的规则体系。① 这种由人类理性所建构的形式法律体系，当然也是能够为人类理智所理解和掌握的法律。See Anthony T．Kronman，Max Weber，Stanford University Press，p．185(1983)． 可以说，被誉为“韦伯的直接继承人”［26］(P.322)的凯尔森(Kelsen)，其所谓的“纯粹法学”，显然是构筑在这样一种法律基础上的理论研究［27］。其二，法律的命题性特征，通过抽象思维的运作，把决定具体个案时的各种典型理由，化约成为一个或数个“原则”，即“通则化”，使其成为“法律命题”。其三，法律的逻辑性特征，经由仔细辨析和严格界定法律的概念，以及概念之间的逻辑关联，使其涵盖相应的社会事实，或者说使社会事实能够在概念框架中进行精确的“演算”或适用;凡是不能纳入概念之下的社会事实，便与法律无关。其四，法律的系统性特征，通过命题和概念的凝练，并将它们整合起来，使之成为逻辑清晰的、没有矛盾的规则体系［19］(P.798－799)。
正是通过这样的操作，我们才看到了现代欧陆法系中的公法与私法、实体法与程序法的划分;而在它们之下，又有相应的部门法律的划分;即使在某一法典之内，也会进一步划分出总则与分则;分则之内，还会继续进行划分，等等，从而构成一个树状的概念系统与规则系统。与此同时，还有上位法优于下位法、特别法优于普通法、国家法优于习惯法诸原则，均会产生效力上的位阶差异。通过对于上述法律概念、法律命题、法律规则之间的复杂关系的全面厘定，才能形成没有漏洞的“法律排序”，法律之网也才能笼罩整个社会，涵盖所有已知的社会关系和社会行动，法治社会才有可能。由此，三段论式的法律推理才有可能，司法活动也才“能够像一部具有技术理性的机器那样运转”［19］(P.946)。这种“没有漏洞”的形式理性的法律体系，既是欧洲科学主义信念在法律上的体现，也成为了法律体系的特征。② 关于科学对德国现代法律体系形成的影响，参见［美］罗杰·伯科威茨:《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的?》，田夫、徐丽丽译，法律出版社2011年版。 问题在于，这样的法律与司法如何可能?它们在现实世界中是否存在?莱因斯坦指出:“由纯概念组成的法律制度是不存在的，甚至没有理论上的可能性。”［28］(P.30)事实上，韦伯虽然强调了这种法律与司法在理论上的可能性，但是，仍对它们的现实性怀有某种犹豫不决的态度。他之所谓“至少能被看作是这样一个无漏洞的体系”，便是这种心迹的反映。
在韦伯心目中，这种形式理性的法律体系，乃是文艺复兴、新教改革以及资本主义兴起从而导致社会全面理性化、系统化的一环。故尔，它是诸多原因(或者关联因素)共同促成的结果。③ 关于近代西方形式理性法律之形成原因与制度因素，已有学者作过讨论。参见陈聪富:“韦伯论形式理性之法律”，https://www．douban．com/group/topic/2122272/，最后访问日期:2018－08－08。郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》，法律出版社2006年版;程苗:“韦伯形式理性法理论之评析——兼论建构充分理性的中国法”，吉林大学2011年博士论文，第31－50页。 其中的三个因素值得一提。韦伯在《中国的宗教》中写道:
我们西方近代的法律的理性化，是由两股力量并肩运作而造成的。一方面，资本主义关心严格的形式法与司法程序。它倾向使法律在一种可以预计的方式下运作，最好就像一具机器一样。另一方面，集权国家的公务系统之理性化，导致法典系统与同构型法律必须交由一个力图争取公平、地方均等之升迁机会的、受过合理训练的官僚体系来掌理。只要这两股力量缺乏其一，便无法产生近代的法律体系［13］(P.216－217)。
这两股强大的理性力量，即是资本主义与官僚体系［19］(P.840)。不过韦伯仍然认为，资本主义并不是法律形式化的直接原因，只是它的间接原因——经济状态不会径直产生新型的法律形式，而仅仅是法律技术被发明、被普及的一个机会［23］(P.69)。相对于资本主义，韦伯似乎更看重官僚体系对于形式理性法律之形成和运作所起的作用。④ 韦伯认为:“近代资本主义，正如盎格鲁－撒克逊的习惯法(Commom Law)所显示的，确实可以在一个用以保障经济强势阶层的、无系统的法律园地中茁壮起来。”［德］马克斯·韦伯:《韦伯作品集·V·中国的宗教 宗教的世界》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第217页。关于资本主义与法律的一般讨论，参见［美］迈克尔·E．泰格:《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，上海辞书出版社2014年版。 一是因为法律的理性化和统一性的基础，乃是现代组织(官僚体系)对于法律创设、法律实践的官方垄断;而这种组织，对于全体成员都具有强制性［19］(P.836);二是因为官僚组织不仅是由一个受过专门训练的群体构成，而且官僚体系在组织结构、权限、常规运作、升迁诸方面皆有相应的规则与章程。① 韦伯认为:在形式上，理性化的官僚体系最为深切关注的乃是法令的简要撮集，以及法律的统一性，在行政实践中具有最高主导性和不可侵犯性，并超越了传统主义的自由裁量。参见［德］马克斯·韦伯:《韦伯作品集·V·中国的宗教 宗教的世界》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第217页。韦伯关于现代官僚制的详尽讨论，参见《经济与社会》第二卷上册，第1095－1144页。对于韦伯官僚制学说的研究，参见［德］施路赫特:《理性化与官僚化——对韦伯之研究与诠释》，顾忠华译，广西师范大学出版社2004年版。 在本质上，现代官僚体系与形式法律具有内在的亲和性，它们之间的连接点，就是“理性”精神。
由专业化的官僚群体来主导行政与司法，这意味着，法律教育对于现代社会的形式法律体系之形成与运作，同样起着至关重要的作用。韦伯指出:“职业性法律训练以及由此形成的特殊法律思维模式，可能会有两条不同的发展路线。一是将法律作为一种技艺的经验式训练，这是在现实的法律实践过程中多少像是师徒授受的学习方式。第二种可能性则是在专门的学校中教授法律，那里的重点是法学理论和法律‘科学’，就是说，是对法律现象进行理性的系统探讨。”［19］(P.920)前者是指英国模式，具有实践理性或技艺理性的特质，在“遵循先例”的原则下发展出了一定程度的形式法律;后者则是欧陆模式，具有韦伯特别推崇的理论形式或抽象思维的特质，通过制定系统性的各种法典，完成了全方位的法律理性化操作［19］(P.920－939)。无论欧陆抑或英国的法律教育，罗马法的研究和传播都发挥了至为重要的作用［29］。
通过对于韦伯为强调伊斯兰教、传统中国“卡迪司法”与近代欧陆“形式理性”的法律与司法之差异而建构的理想类型的考察，我们已可大致看出，从严格的形式化、理性化与系统化的角度来看，韦伯将近代欧陆法律体系视为“形式－理性”的法律与司法、而把传统中国看作“实质－非理性”的法律与司法，虽说在历史现实中并不存在，在理论上也显得有些夸张;但是，秉承“理想类型”的研究方法——提取特点，并且将它们进行极端化处理，冀以彰显各自不同的类型特质，在这个意义上，韦伯的论断仍可大致接受。
三、建构清代司法类型的其他努力
由韦伯以“理想”或“纯粹”来命名“类型”概念，我们即可得知，这种类型既不存在于历史现实，在理论上也难以被完全接受，故尔在韦伯时代，已经有人对其提出批评［23］(P.326－327)。在某种程度上，德国的自由法学运动，以及美国的法律现实主义运动，都可以被看作是对于韦伯式的形式理性法律体系和“自动售货机式的”司法实践的反拨。
然而我们也应该看到，一是韦伯提出的“形式理性”法律体系与“卡迪司法”概念，只是对于它们蕴涵的要素所作的抽象与强调，并不是要否认历史现实当中存在的法律体系，实际上是各种不同要素(特质)的混合之物。一旦贴近历史现实，我们即可发现大量不那么纯粹、不那么理想的法律类型。换言之，混合类型不但存在，而且还是普遍现象。② 美国法学家诺内特(P．Nonet)和塞尔兹尼克(P．Selznick)指出:“任何复杂的法律秩序或它的一部分都永远不会构成一种绝对一贯的体系;任何特定的法律秩序或法律制度都可能具有一种‘混合的’特性，即，使所有三种(压制、自治、回应)类型法的有关方面结合在一起。”［美］诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第19页。
就韦伯对于传统中国的讨论而言，亦不例外。韦伯指出:“中国的城市，就其外形所显示的，主要是理性行政的产物。”［13］(P.48)又说:“此种行政上的理性化，只有在战国时期封建诸国相互竞争下才出现。”［13］(P.79)但是，由于家产制和行政谕令伦理化等因素的阻碍，从而导致传统中国官僚运作的“精神”产生了有别于现代西方的特质［13］(P.95－97)。再如“理性主义的士人倾向于根据理性与官僚体制，以中央集权制(Zentralismus)的方式来统治一个福利国家。”然而“神秘主义者则鼓吹国家个别部分最大可能性的自主(Autonomie)与自足(Autakie)，因为这些小共同体可能成为包含有朴素的农民或市井小民的美德的地方。”［13］(P.259)韦伯还说:“中国律例汇编，尽管具有一定的‘系统’分类成分，但与法典汇编毫无干系，不过是些机械性的整理分类。”［19］(P.988)这个说法，既反映了韦伯对于《大清律例》体系结构的某种误解，也隐含了接受德国“学说汇编”学派影响的韦伯，对于“法典”概念的特殊理解。③ 对于德国“学说汇编”的发展与特点的讨论，参见舒国滢:“19世纪德国‘学说汇编’体系的形成与发展——基于欧陆近代法学知识谱系的考察”，载《中外法学》2016年第1期。 不过，其中多少也呈现了韦伯对于《大清律例》具有形式理性与形式非理性混合特色的认知。在这里提到的每种社会文化现象中，都混杂了某些看似相互矛盾的元素，这正是历史现实的多样性、复杂性的体现。然而，我们不能据以否定类型概念的理论意义。
在韦伯的“理想类型”学说中，混合因素是大量存在的，比如“家产官僚制”类型，其实就是“家产制”与“官僚制”的混合类型，它包含了国家权力私有化和国家权力组织科层化的双重因素。在治理技术上，家产制(家父长)的伦理化倾向与官僚制的规则化倾向被结合了起来。帝制中国的儒法合流，以及法律道德化、道德法律化的特质［30］(P.292－374)［31］(P.251－325)，即是家产君主制或家产官僚制的产物。此外，理想类型还可以进一步划分为各种“子类型”。例如在支配类型中，可以分为卡里斯玛、传统和法理三种类型;而在家产制支配类型中，则有帝制中国的家产官僚制、中古欧洲的家产封建制(身份制)，等等［32］。最后，上文已经提到，韦伯的理想类型，实际上可以视乎研究之需要而建构。就此而言，与概念不同，理想类型本身即有不确定性［26］(P.247)。上述分析说明，在理论上重构清代中国司法的理想类型是可能的。
根据法律类型与社会形态之间的对应关系，昂格尔提出了三种类型:一是国家与社会尚未分离的原始社会，相应的法律被称为习惯法。二是国家已经从社会中分离出来，出现了政府制定的法律，被称为官僚法，其特点是公共性与实在性;然而这种官僚法的适用范围，却受到了习惯法和神圣法的严格限制。三是近代欧洲发展出来的独一无二的法律秩序，它具备了公共性、实在性、普遍性、自治性四个特点［4］(P.44－82)。而引发昂格尔思考的问题意识，可谓与韦伯完全一样。他要追问的是:“法律秩序从现代欧洲传遍全世界之前为什么会在现代欧洲发展起来，或更准确地说，为什么仅在现代欧洲发展起来?”［4］(P.82)为了彰显现代欧洲法律秩序的特性，昂格尔同样把传统中国作为比较对象，我们从“中国问题:一种比较分析”中可以看得非常清楚。在昂格尔看来，早期中国属于习惯法与“封建主义”的类型;到了春秋战国，则由习惯法转向了官僚法的类型;嗣后二千余年的帝制时期，一直是官僚法的类型。问题在于，帝制中国的官僚法，虽然已经发展出了公共性和实定性，但普遍性和自治性却未能得到相应的发展［4］(P.97－99)。昂格尔总结说:
在西方式政府形成过程中发挥了重要作用的法律制约对于古代中国几乎没起什么作用。在古代中国，行政命令和法律规则之间并无明确界线;没有摆脱统治者顾问身份的可辨认的法律职业;没有置身于道德和政策论据之外的特殊的法律推理模式［4］(P.97)。
此一总结可谓新意不多，因为韦伯早已说过。与韦伯以形式理性为嚆矢比较中西法律差异不同的是，昂格尔更强调帝制中国官僚法与现代西方自由主义法律秩序(法治)之间的结构性差异。这意味着，人们可以根据不同的认知和意图，提取不同的要素，建构不同的理想类型。诺内特和塞尔兹尼克建构的压制型法、自治型法与回应型法，即为绝佳的例证［33］(P.9－30)。其中，压制型法与官僚型法相类似，故尔与帝制中国法律的特质亦颇为吻合。只是，诺内特和塞尔兹尼克并未讨论传统中国的法律与司法，笔者就不作评析了。
韦伯以来的西方学者，为了彰显现代欧洲法律的发生学机制与独特性，而将传统中国作为对比类型。这种研究进路，无疑是把传统中国作为“照亮”西方特质的一面镜子。可是一旦回到中国的历史现场，并且用“内在视角”来观察，我们又该怎么进行学术操作呢?
滋贺秀三的自我反思很有启发价值和示范意义。他说，在讲述西方(自古罗马经中世纪到现代)的法律史时，没有遇到理论上、知识上的困扰，因为它们是一脉相承的。然而，当自己以同样方式来讲授中国法律史时，却产生了令人困扰的事情;原因在于，它们属于两种不同类型的知识传统，根本无法对应起来。故尔，滋贺秀三“只好以‘在中国又如何?’这种反向的形式来进行讲授。”［2］(P.2、17)可是，一旦回到中国历史内部来考察传统中国的法律与司法，就会产生两种效果:一是历史细节将会浮现出来，并且受到强烈的关注;二是现代西方的法律概念与法学理论，则会退到背景的位置。① 当然，这并不意味着，现代西方的法律概念、法律制度和法学理论的影响也会随之消退。事实上，对于接受过西方法学和社会科学的严格训练的学者来说，这种影响可谓无处不在。只不过，面对翔实丰富的历史事实和社会现象，一个严谨审慎的学者，不会轻易被理论牵鼻子走，而会对其采取审慎的反思态度，进而在事实与理论之间进行反复权衡，以期得出既符合历史事实，又有理论意义的判断和结论。 当细节丰富翔实的历史事实经由深描而被凸显出来时，处在背景位置上的现代西方的法律概念与法学理论，也就变得模糊起来，从而造成两者不甚匹配的情形，这就需要学者另谋出路。在这一方面，滋贺秀三和寺田浩明师徒两人的努力，很具有代表性。
虽说滋贺秀三没有明确运用理想类型这样的概念，但其研究风格却体现了类型特色。他从法源、裁判方式、既判力(裁判的确定性)等方面来分析清代中国的司法特点，即具有类型学的意味［1］。其一，在话语表达上，尽管情、理、法皆可作为裁判的法源;不过在审断民事案件时，除了国法是实定性的法源，情和理并不是实定性的法源，而更多是发挥了价值引导、辨析案情以及论证修辞的功能。至于习惯或俗例一类的东西，虽然不无规范百姓的日常行为和经济交往、维护社会秩序的功能，但同样也缺乏实定性，在司法裁判中几乎找不到被援引的例证。其二，笞杖以下的州县自理词讼，往往采取“教谕式的调停”予以解决，引照国法和先例作出裁判的情况极少。徒刑以上的审转案件，虽然必须严格依据律例;司法官员在考量刑罚之妥当性时，参照成案(先例)的频率很高。问题在于，引照国法未必就意味着法官受到法律的严格约束。更为关键的是，清代中国并不存在必须通过解释国法才能作出裁判的思想方法。① 笔者的上述梳理，可以参阅滋贺秀三的下列论文:“中国法文化的考察”、“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”、“清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯”，收入《明清时期的民事审判与民间调解》，第1－96页。值得指出的是，滋贺秀三在辨析“情理”的性质时，采用的是概念法学的思路，故尔认为情理不具备法律的实定性;然而却又认为，在听审的场合，情理又可以被视为法律渊源。笔者细读滋贺秀三的论述，却发现在裁判中情理并没有作为法源在起作用。王志强认为:“针对自理词讼，滋贺秀三通过功能主义的梳理，将情理都视为‘法源’。”王志强:“‘非规则型法’:贡献、反思与追问”，载《华东政法大学学报》2018年第2期。 其三，由于存在两造(笔者按:多数是刑事案件被告人，亦有民事案件败诉方)的翻异上控，以及官方自我纠错的制度机制，既削弱了裁决的既判力，也影响了裁判的安定性。综合滋贺秀三的这些分析，我们可以发现，清代中国的法律(情理、习惯)与司法(调停和翻异)皆存在着不确定性。就此而言，其与韦伯刻画的“卡迪司法”——超越既有法律，即以法律之外的规范作出符合个案正义和实质正义的裁判——非常相似。
由司法类型的角度来看，滋贺秀三的研究似乎存在某些不够融贯的问题。其中，最为突出的是，自理词讼与审转案件适用的裁判依据未能融贯起来。因为滋贺秀三看来，民事案件往往通过“教谕式的调停”即可解决，很少引照实定性的法律规范;而刑事审转案件，则必须“依法裁判”才能了结。② 滋贺秀三指出:“重罪案件确实是依法进行审判的。但是这里所谓的法正是‘官僚制的法’，是官僚机关的内部规则，是以皇帝的意志为惟一源泉并作为制约官僚的手段而建立的法。这种法并不是即将被问罪的当事者可以对其存在和解释的妥当性进行争议的法。法律问题不是法庭辩论的对象，而是通过必要的覆审制这样一种官僚机构内部的相互牵制而达到正确解释适用来解决的问题。”滋贺秀三:“中国法文化的考察”，参见［日］滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进:《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第12页。这种官僚制的法，也就是昂格尔以之命名传统中国“官僚法”的理由，与诺内特和塞尔兹尼克“压制型法”的要旨也非常吻合。滋贺的这一论断，提出了具有理论意义的命题，即清代中国的法，与现代西方意义上的法，并不是一回事，它只不过是官僚机构内部的法。也因此，原被两造不能针对法律问题展开论辩，这项工作乃是官僚内部的事情。 据此，在两种诉讼模式适用的规范问题上，就产生了断裂。
如何解决这个问题，也就成了寺田浩明持续努力的课题。他说:“事实上，滋贺教授在州县自理审判中所发现的地方官作为审判者的形象，如果在命盗重案审判中寻找的话，就可以在皇帝的作用中看到这个形象的完整体现。”［1］(P.198)寺田的贡献，就在于找到了“打通”两者的办法。也就是说，无论自理词讼抑或审转案件，它们的裁判依据均非法律规范，而是经由考量具有不确定性特质的“情理”或“公论”之后作出裁决。换言之，通过“情法之平”的技艺，以使裁判符合“天下公论”。③ 寺田浩明写道:“虽然就对象的处理方法和判断的内容说来采取的是一种宽泛的个别主义，但就其判断结果为社会共有的这一侧面来说，则又抱有过度的普遍主义理想，即认为各个不同的案件都有一个天下公认的正确性=公论的存在，正确的审判就是作出或者应该作出符合这个公论的裁决。”参见［日］寺田浩明:《权利与冤抑——寺田浩明中国法史论集》，王亚新译，清华大学出版社2012年版，第368页。 两者的差异仅仅在于，自理词讼由州县牧令来操作决断，而命盗重案则必须由皇帝来作出平衡的决断。可见，它们在裁判原理上并无不同，都是为了实现符合天下公论的“个案正义”或“实体正义”。在我看来，寺田浩明的研究工作的理论意义在于，他为建构清代中国的司法类型提供了三个关键要素——裁判规则的性质、司法官员(包括皇帝)的角色、司法制度的价值目标。
但问题是，如果说情理、惯例等规范缺乏实定性尚可理解1］(P.89－112)，而要说律例本身也同样缺乏实定性，故尔以“非规则”形态存在，就有些令人费解了。那么，寺田浩明又是怎么解决这个难题的呢?他说:与现代西方“规则型法”不同，清代律例的作用，不是先于具体案件存在的规则，而仅仅是为官僚机构内部在审议待决案件时提供交流讨论的大致标准［1］(P.353)。这种看法，可谓是彻底解构了中国古人和现代学者对于律例的性质与作用的基本认知。
笔者以为，无论律例具有何种特点，与现代西方“规则型法”(法律=规则)存在多大差异，它们首先是作为规则而存在。至于在司法实践中出现“情法平衡”或者寻求“天下公论”的效果，那是因为律例规范的过度细则化、罪罚关系的过度绝对化，以致律例难以“涵摄”千奇百怪的具体案件，从而需要承审官员和皇帝在作出裁判时仔细考量待决案件与律例之间在情罪上是否吻合、在罪罚上是否匹配。在这种情况下，律例也就成为官员和皇帝必须首先寻找的裁判规则。若有合适的律例，即可直接适用;若无这样的规范，才会引入情理或者公论。但是，即便在引入情理的场合，律例也没有被抛弃，而是仍在发挥规范作用，所谓“情法平衡”正可说明这一情形。具体说来，情理仅仅是在律例的外侧发挥平衡功能，以使情罪与罪罚更为妥当，并不是抛弃律例而径直援引情理。实际上，情理根本无法被援引，因为它们只不过是一种“正义的感觉”，一种对于待决案件的定罪量刑是否妥当的感觉，甚至是修辞策略，并非一条一条可以拿来适用的抽象规范或是原则。换言之，如果离开律例，情理就不可能起到平衡的作用。据此，我们不能夸大情理在裁判中发挥的平衡功能，而忽略律例固有的规范作用。换句话说，我们不能因为情理不具有规则性和实定性，而去否定律例的规则性和实定性;也不能由于司法裁判追求“情法两尽”的效果，并且出现了“非规则型”裁判的特点，而去否定律例本身的规则性和实定性。在我看来，律例的规则性与司法裁判的非规则性，说到底是两个不同层面的问题。
之所以清代中国“情法两尽”类型与现代西方“依法裁判”看起来是处在对极位置，是因为律例规则的线性特征，即情与罪的绝对对应、罪与罚的绝对对应，以致官员遇到“例无正条”的案件，根本没有选择的余地，只能交由皇帝酌情决断;而现代西方的形式法律，则具有“量刑幅度”之特点，即同一罪名内部包含数个轻重不等的刑罚，法官可以根据情罪轻重作出选择，藉以平衡罪罚，作出裁判。在这个意义上，中西司法之间的根本差异在于，清代中国是在律例规定的罪罚上下酌情微调，而现代西方则是在法律内部酌情平衡。也正因为传统中国是在律例外侧上下酌情，从而给人一种超越律例之外、借助情理或公论进行裁判的印象，以致韦伯作出了“卡迪司法”的判断，寺田浩明得出了“非规则型”的法律与司法的结论;而现代西方则是在法律内部酌情平衡，故尔给人一种“依法裁判”的印象。如果可以一言以蔽之的话，我们就可以说，清代中国的律例，是由于过度的形式主义，才导致了其在司法实践中走向实质主义的轨道，形成了看似“非规则”的司法类型。这可真是一个出人意表的吊诡!
四、“情法两尽”:重构清代的司法类型
首先，若要重构更切合于清代中国历史的真情实况的司法类型，我们或许可以采取反韦伯方法论之道而用之的研究策略，即以中国为本位，同时考虑以支配中国古人的司法行动的观念来建构理想类型。这样一来，我们即可发现，传统中国司法的制度、观念与实践，既不像现代欧陆形式理性的司法类型，也不像伊斯兰教“卡迪司法”类型，而是处在两者中间状态的司法类型，可用“情法两尽”称之。① 韦伯在建构“卡迪司法”的理想类型时，他的参照对象是现代欧陆形式理性的司法模式;同时，又把利用法律规则之外的道德伦理、社会规范、公道观念等作为裁判依据的司法模式，统统纳入“卡迪司法”类型。换句话说，凡是与“卡迪司法”具有家族类似特质(各种要素)的司法，均以“卡迪司法”称之。如果我们以清代中国“情法两尽”为原型，进而从其他文明的司法(制度、观念与实践)中提炼符合此一类型的特定要素，并且加以突出和强化，那么我们也就可以建构以传统中国为本位的“情法两尽”的理想类型。在人类司法文化史上，这种类型可能是一种更具有普遍性的司法类型，而现代欧陆的司法类型只不过是一种特殊类型。进一步说，如果以“情法两尽”为参照对象，我们同样可以发现，以伊斯兰教“卡迪司法”为原型的模式，实际上与传统中国“情法两尽”模式也不完全吻合。在这个意义上，我们才能真正理解，建构“理想类型”本身，即有一定的任意性和特殊性。如果从量化研究来看，自理词讼更符合于“以情理为主，以律例为辅”的特点，而审转案件则更符合于“以律例为主，以情理为辅”的特点。不过将两者贯通起来，我们仍可以将自理词讼与审转案件以“情法两尽”称之。 其次，在重构清代中国的司法类型时，必须考察以下四个关键问题:其一，法律体系的性质和特点;其二，家产君主制与官僚制;其三，司法官员的类型与知识结构;其四，自理词讼与审转案件的差异与贯通。当然，这并不是说影响清代中国的法律与司法的要素，只有上述四个方面，而只是说，它们是建构清代司法类型的核心元素。通过这样的考察，可以将建构司法类型的各种要素和关键环节贯通起来，从而给出一个融贯性的解释，画出一幅相对全面的司法图像。
其一，法律体系的性质和特点。如果我们同意昂格尔关于帝制中国是“官僚法”时代的说法，那就应该认可“习惯法”已经退居边缘位置、仅有次要作用的判断。所谓官僚法，是由一个具有政府特征的组织制定和颁布的规则体系［4］(P.48)。在清代中国，这一规则体系大致包括以下法律形式:一是《大清律例》，其中的律，是最基本、最稳定的国法;例是律的补充规则或追加规则，律例构成了国法体系的基础;二是中央各部的例，诸如吏部则例、户部则例以及理藩院则例之类的部院规则;三是省级政府制定的例，通常以“省例”称之;府县衙门也会颁示治理一府一县的例，往往以“告示”名目出现;四是“通行”这种以文书形式出现的法律。② 相关研究，可以参阅以下论著，苏亦工:《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版;刘广安、沈成宝:《清代法律体系辨析》，中国政法大学出版社2017年版;寺田浩明:《清代の省例》，滋賀秀三編:《中国法制史——基本資料の研究》，東大出版会1993年版，第657－714页;［日］谷井阳子:《清代则例省例考》，收入寺田浩明主编:《中国法制史考证》丙编第四卷《日本学者考证中国法制史重要成果选译·明清卷》，郑民钦等译，中国社会科学出版社2003年版，第120－214页;杨一凡、刘笃才:“清代例考”，载《历代例考》，社会科学文献出版社2012年版，第274－405页;王志强:《清代国家法:多元差异与集权统一》，中国社会科学文献出版社2017年版，第27－34页;［日］寺田浩明:《权利与冤抑——寺田浩明中国法史论集》，王亚新译，清华大学出版社2012年版，第99－101页。 这些法律形式，构成了国家颁布的法律体系。具体而言，这是一个以律为中心构成的法律体系。在效力位阶上，大致遵循这样的原则:①律优于例，新例优于旧例，特别法优于普通法，条例优于通行;②中央政府制定的律例和各部则例(部章)优于省例，省例优于府县告示。在司法实践中，律的地位和效力最高，其次是例;至于省例和府县告示，极少被作为裁判依据而出现在裁判文书中。可见，至少在制度设计上，清代法律已经形成了一个比较完备的体系，而非杂乱无章的规则堆集。实际上，定期清理和修订条例的制度安排，就是希望通过“逐条互订，庶免参差”的方法，实现条例“画一”的目的［35］(P.565－568)。只是，这种使法律体系合理化与现代欧陆成文法体系合理化的方法很不一样。现代欧陆法律体系是在概念化、命题化基础上的逻辑操作，而清代中国则是通过类比方法进行归类编排。
然而，由于时移世易和政出多门，各种不同法律形式之间未免出现矛盾抵牾的情形，使得原本尚有体系可寻的国法，变得紊乱起来，从而导致了《清史稿·刑法志》所批评的那种状况。文曰:“盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚且因此例而生彼例，不惟与他部则例参差，即一例分载各门者，亦不无歧异。辗转纠纷，易滋高下。”［35］(P.567)这种情形，无疑是破坏了法律的系统性和形式合理性。又由于在法律实践中考量各种律例之外的情形，遂使法律的系统性遭到了严重破坏。清人文柱所谓:“律者垂一定之法，例者准无定之情。原情而不依于律，无以尽情中之理;执法而不参诸例，无以通法外之变。”［36］(P.187)表面上看，这似乎是在追求情理法三者之间的巧妙平衡;但实际上，正是这种司法态度和技艺，才进一步加剧了法律系统的非形式化或非体系性。当然，从“依于律”“参诸例”中，我们仍能感受到，无论考量情理和“法外之变”有多重要，皆必须以律例皈依。
至于法律体系的特点，可概括为以下两点:一是虽说律例是皇帝意志的表达，但皇帝意志仍然要以情理为正当性基础。所谓“揆诸天理，准诸人情”［37］(P.4)正可说明，作为皇帝意志表达的国法，即来源于天理和人情。这意味着，在立法上，律例源于情理，是情理的实定化和规则化;在司法实践中，律例又回归于情理，以便与情理取得平衡。可见至少在理论上，沿着情理→律例→司法裁判的“情法两尽”→新增条例之间的往复互动，形成了一个开放的循环系统［38］(P.436－483)。正是这种循环过程，才给人造成了一种“卡迪司法”或“非规则型”的法律和司法的印象，因为律例自始至终与外部规范(情理)联系在一起，而缺乏独立性和自主性;与此同时，这些外部规范的不断“渗入”，也打破了法律体系应有的逻辑秩序。
二是从“律”“例”命名中，我们还可以找到为什么它们会变得越来越繁琐的原因，这恐怕是诺内特、塞尔兹尼克把法律繁琐作为“压制型法”的一个要素的理由［33］(P.18)。律可以指称历律、音律和法律，足见其意蕴之丰富;而其核心意义，则是“数度”和“铨衡”，即精确计算。在阐述罪罚关系时，中国古人特别强调“抵罪”或“中罚”的重要性和正义性。而要真正实现“抵罪”或“中罚”的正义价值，司法官员必须仔细辨析情与罪、精确铨衡罪与罚之间一一对应的比例关系，做到定罪量刑的一丝不差［39］(P.25－46)。在这一过程中，似乎不可能像现代欧陆的刑法那样，从某种犯罪行为中抽象出规范命题，凝练成相应的罪名概念，建构起罪罚之间有个量刑幅度的规则体系。正是由于追求罪罚之间绝对匹配的关系，律的发展必然会走上不断细则化的道路。然而律是相对稳定的国法，① 在中国历史上，律的稳定性可以从两个维度来理解。①自从战国时代李悝编撰《法经》以来，经过了二千余年的积累和打磨，才有了清律。其间，律典规定的原则、制度、罪名与刑罚，可谓是层层相因，虽然也不无修改变化之处，可称为律典的历史稳定性。②某一皇朝初期修订律典之后，大多不再予以修改，律典与社会现实之间出现的落差，一般是通过其他法律形式予以补充，可称为律典的皇朝稳定性。就历史稳定性而言，由于律典经历了历朝历代的审判官、律学家、立法者的经验积累、精心研究、不断打磨，其条文的抽象化、规范化以及律典的体系化程度，皆已达到了相当高的水平。至于例条，它们大多是出于一时一事一地的权宜，故尔就事论事的色彩比较明显，而抽象化、规范性与逻辑性则远不如律文。因此这一不断细则化的任务，只能交给“例”来承担。与律相比，例是在律的周边不断孳乳出来的繁琐细碎的规则，甚至到了一事一例的程度。② 乾隆五年《大清律例》颁行之后，不再修改，条文数量就固定了下来，共436条。可是，例文却在持续增加，从康熙初年仅321条，到同治年间已多达1892条，增加了近6倍。也就是说，每条律文之后平均附载了6条例文。参见《清史稿·刑法志》，收入《历代刑法志》，群众出版社1988年版，第566－567页。 俗谚“一遭情，两遭例”，揭示了例的发生学机制，即作为法律规则的例，形成于具体的事务和案件。举例来说，第一次裁判案件时，鉴于无法可依，司法官员只能通过考量“情理”来作出裁判;到了第二次审理同类案件时，他们就可以将第一次的裁判结果作为先例，用来裁决手头的案件。俗谚“十法九例，无例不成法”更可说明，在中国古人的认知中，法律无非是由一条一条的例所构成。而例，正是具体化、细则化的法律规则。
也正因为律例的特点是具体，所以每条条文可资适用的范围(犯罪行为)就很狭窄;这种情形，则是产生“例无正条”的根本原因。一旦“例无正条”，情理就自然而然成为了平衡的规范。如此一来，就出现了“情法两尽”的司法原则与裁判技艺。从努力寻找合适的律例而言——此乃“断罪引律令”［37］(P.595)的法律要求，我们就看到了“规则型”裁判的特征;而由引入情理进行平衡的情形来看，又发现了“卡迪”或“非规则型”司法的特征。
其二，家产君主制与官僚制。战国时代逐步兴起、秦汉时代正式定型的家产君主制和官僚制，构成了传统中国政治架构的骨干，其对当时的政治、经济、社会、伦理与法律均产生了无论怎么评价都不为过的深刻影响。大致上，家产君主制是父权家长制的发展形态，而家产官僚制乃是家产君主制的伴生物，即取代君主封建制(以西周为典型)的产物。这里，笔者仅就帝制时代“家国同构”来考察家、皇帝、官僚对于法律与司法的影响。
一是家的功能和影响。帝制中国的家，具有多种功能:①皇权的传承与运作，以家为组织基础和伦理基础，这是家产制国家的固有特征;②社会组织也以家为基础，随着政治性贵族阶层逐步消退，社会性家族组织得以取而代之，比如宋代以降的家族的兴起和发展;③ 《论语·八佾》，引自杨伯峻:《论语译注》，中华书局1980年版，第30页。狭义的家即“五口之家”，则构成了“男耕女织”这类经济活动的基本形态，在这种家的上面又笼罩着家族和宗族，以“集族共居”形式来管治家族成员;④即使家以外的村落组织，也是一种家的拟制，从而扩展了家的社会功能与伦理功能;⑤家是一切情感、道德、人伦的培植基地。在这种社会中，情感、道德、人伦、礼俗也就成为维护秩序的基本规范。而在政治场域，皇帝被视为民之“君父”，这意味着皇帝是以民之父母的形象来统治天下的;地方官僚被称为“父母官”，这又说明他们同样是以百姓父母的形象来治理地方社会的。因为皇帝和官僚都是臣民百姓的拟制父母，故尔采用的统治和治理的方法，就不能完全依赖法律，而更多需要借助情感、道德、伦理与礼俗。实际上，所谓“情理”，只不过是这些规范的笼统说法。正是基于上述情形，在国法中直接针对百姓日常生活的规范很少，惟有在违反社会安宁与挑战统治秩序的情况下，作为犯罪行为，国法才会登场，才会予以制裁。
二是皇帝的司法作用。在帝制时代，皇帝不只是国家的象征，而且是一切政治权力的源泉。皇权的正当性来源，包括抽象的“天理”和“民情”;皇权的现实性来源，乃是“打江山”和“承祖制”。这就使皇帝处在了权力金字塔的顶端，自上至下形成了皇帝→百官→万民的权力构造。① 家产君主制权力的复杂构图，参见康乐:“韦伯与《中国的宗教》”，载［德］马克斯·韦伯:《韦伯作品集·V·中国的宗教 宗教的世界》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第18页。 在这样一幅权力图像中，百姓的权力基本上是虚拟的，但又不是完全无关紧要的，毕竟因民众造反而产生的改朝换代，也是中国政治实践史的常态;虽说皇帝的权力才是实实在在的，却也不是可以为所欲为的。问题在于，如果皇帝意欲坐稳江山，光靠一己之力根本无法办到，这就需要得到数以万计的文武官僚的襄助，才能管治数以亿计的庶民百姓。再加帝国幅员辽阔，若要对其进行统一的、有效的治理，仅靠文武百官、道德伦理以及礼俗习惯，显然是不能奏效的。在这种情况下，法律就成了最有力、最有效的统治工具。由司法实践来看，若非进行合理的权力配置，面对幅员如此辽阔、交通如此不便、百姓如此众多，以致诉讼如此频繁的现实，皇帝所能采取的办法，只能是“抓大放小”，即把细故诉讼完全交给州县牧令自行审断，仅将徒罪以上的命盗重案和“例无正条”的疑难案件纳入审转程序，予以严格的程序管控与实体审查(案件事实、法律适用)。与此同时，还加强了司法官员的违法责任及其相应的惩治力度，使其在国法内进行审判活动。② 参见邱澎生:《当法律遇上经济:明清中国的商业法律》，五南图书出版股份有限公司2008年版，第104－108页;徐忠明:“内结与外结:清代司法场域的权力游戏”，载《政法论坛》2014年第1期。 在审断“例无正条”的疑难案件时，皇帝可以采取平衡之法，作出酌情裁判，还可以根据具体情况决定是否把它们提升为“通行”或者进一步提升为条例。足见，皇帝在审断这类案件时的形象，既是一个裁判者，又是一个立法者。这些情形，既可以解释为什么民事习惯难以进入官方的视野，并且被提升为法律规则的原因;也可以解释为什么刑事法律会出现律外有例、旧例之外又有新例，从而变得越来越繁琐细碎的情形。由此，也导致了裁判命盗案件的“卡迪”特征。
三是科层化官僚制的权限与特点。伴随战国时代君主官僚制兴起的一个关键问题，即是如何控制官僚。这是郡县制和官僚制取代封建制和世卿制之后，君主必须面对的难题，而其原因在于，政治格局已经发生了根本性的变化，皇帝必须直接面对的官僚越来越多，管控官僚的任务越来越重，压力也越来越大。虽然儒家倡导“君使臣以礼，臣事君以忠”③的政治伦理依然存在，并且仍在发挥某些作用;但是，法家已经看到了其中隐含的深刻危机，所以特别强调“明主治吏”［40］(P.759)的重要性，即王先谦所谓“吏治则民治矣”［41］(P.329)。又因为人性的趋利避害，故尔法家认为，若要维护君臣关系，除了恪守“忠君”伦理以外，更要明确职守、坚持“任法而治”［42］(P.137)的基本原则、遵循“循名责实”［40］(P.906)的技术路线。因此，如何选拔官僚、怎样考核官僚、如何惩罚违法犯罪的官僚，便成为皇帝必须认真对待的问题，也是使皇帝感到非常焦虑的问题，从而制定了针对官僚的密密匝匝的律令和则例，以致汪辉祖有“州县官如琉璃屏，触手便碎”［43］(P.7)之说。实际上，治吏之法确乎构成了帝制中国的一个非常庞大的规则系统。《大清律例》和《吏部处分则例》之所以出现了不断细则化、严苛化的发展趋势，以及行政处罚与刑事制裁的双管齐下，无非是为了严厉控制人数众多的官僚群体。昂格尔将中国帝制的法律称作“官僚法”，滋贺秀三把律例视为官僚机构内部适用的法律，其根本原因就在于此。在司法场域中，正是为了严格规范官僚的行为与权限，才出现了案情与罪名一一对应、罪名与刑罚一一对应的律例特性。可以说，律例之外的细故案件，州县牧令可以直接决断，而不受法律约束、往往也没有法律可资约束;至于律例之内的大案要案疑案，则要受到律例的严格约束，一点松动或自由裁量的权力都不存在。
其三，司法官员的类型与知识结构。如果以官僚群体的为政行事风格来划分，帝制时代的官员可分多种类型，诸如廉吏、贪吏、循吏、酷吏、俗吏，等等。其中，有些还会出现交集，比如廉吏与酷吏、俗吏可能有交集，又如循吏与廉吏也可能有交集。在司法实践中，循吏、贪吏、酷吏皆有可能作出超越律例之外的裁判;不过，循吏的特点乃是因仁爱而重视教化和宽宥特定犯罪，贪吏往往因贪赃而枉法，酷吏的特点则是严刑峻罚，也会因皇帝旨意而罗织罪名、滥施酷刑;比较循规蹈矩的当推俗吏。史称“夫移风易俗，使天下回心而乡道，类非俗吏之所能为也，俗吏之所务在于刀笔筐箧。”颜师古注:“刀笔所以削书扎，筐箧所以盛书，而不知大体。”① 引自(汉)班固撰:《汉书》卷四十八，清乾隆武英殿刻本。所谓“不识大体”是指，俗吏既无政治眼光，亦无担当精神，属于“平庸”的官僚群体;他们的为政行事，惟知循规蹈矩，而不敢越律例之雷池一步。在上述类型的官僚群体中，贪吏与俗吏的数量最多，循吏和廉吏最少。然而，由于循吏是二千余年来一直被帝国官方意识形态所颂扬的模范官僚，因此，尽管人数不多但影响却很大。循吏的司法风格非常突出地体现了重“教化”重“情理”的特点［44］。与此不同，俗吏拘守法律的司法实践，应该是清代中国最为普遍的现象;清代司法文书的行文风格，最能反映俗吏“刀笔筐箧”的特点，从而与循吏充满道德教化、原情叙事的风格颇为不同。② 当然，在清代司法档案中存留下来的各类文书，基本上是幕友和书吏所为，因此它们也不一定能够充分反映官员的情感态度和道德倾向。这里的分析，只有提示意义，而不能完全当作事实来看待。 不过，循吏也并不排斥律例，只是他们更看重情理;相反，俗吏则更在乎律例，惟有在迫不得已的情况下才会考量情理。就此而言，在考量情法问题上循吏与俗吏之间的差异，是相对的，而不是绝对的。如果撇开其他类型的官僚不说，仅就循吏和俗吏而言，我们仍然可以发现，他们的司法实践恰好从不同层面反映了“情法两尽”模式的长存不衰和普遍意义。
清代中国的官僚选拔制度，主要可分“正途”与“异途”两种。不过，无论正途抑或异途出身的官僚，他们都接受过儒家经典的教育和熏陶。在通常情况下，在出仕为官之前，他们都没有接受过行政与司法方面的训练。因此，一旦出仕为官，尤其是为州县官，那就必须面对吃重而又陌生的司法工作，出现不能胜任愉快之事，并不令人感到意外，以致清代时人和现代学者也都认为，这些官僚都是司法审判的外行。③ 事实上，现代法学教育与司法工作的现实告诉我们，即使受过严格的法学训练、并且通过司法考试的法律新人，一旦从事司法工作，亦非马上能够胜任愉快。这是因为，司法工作毕竟不是仅凭了解基本的法律与法理即能胜任，而必须有对于社会事务的洞察力和判断力，以及司法实务的经验和认知。另一方面，从清代中国的司法实践来看，让官员真正感到为难的主要是刑事案件的侦破和尸伤检验、民事诉讼的取证，而非单纯的掌握法律知识;以及通过审断案件实现社会治理，而非单纯的依法裁判。很多时候，虽然案件是解决了，但争端并没有得到平息，社会的和谐秩序也未能恢复。在这种情况下，那些“未了之事”(纠纷与冲突)仍属官员治理地方社会的工作范围。还有就是，在乡村中国，频发的无非是婚姻田土钱债一类的民事纠纷，由于国家基础权力的不足、司法资源的短缺、以及法律本身的疏略和空白，才使国家赋予州县官自由裁量的权力;同时也可说明，对于审理这类案件来说，是否通晓律例，并非问题的关键。合而观之，我们即可看出，在审理词讼案件时，承审官员是否引照律例，并不像现代司法那么重要。至于命盗重案，虽有严密繁琐的律例规定，法律也要求承审官员引照律例来断案，但是这类案件却殊少发生，一州一县之内，平均每年不过三五件、十来起，对于州县官来讲，审断压力并不很大;即使发生了这类案件，它们所适用到的相关律例也并不复杂;虽说新任牧令可能难以迅速胜任，却有作为司法专家的幕友襄助。实际上，每年的新任牧令并不多，对于已有州县任职经验的牧令来说，每年审理那些大同小异的案件，只要肯用心思，掌握相关的法律，作出依法合理的裁判，应该都不是什么难事。如果牧令马虎将就甚或贪财枉法，因而导致冤假错案，其实与他们是否掌握法律知识没有多大关系。笔者以为，真正的问题在于，地方官员的心中有没有百姓，眼里有没有王法，肩上愿不愿担责任，才是关键所在。总之，仅仅从司法官员是否是“外行”来衡量传统中国司法实践的良窳，虽然可以切中问题的某些部分，不过这并不是关键所在。 在这种情况下，他们不是把司法工作托付给幕友，即有可能作出不讲法理、不讲逻辑的裁判。④ 在讲完西方的法律和律师“最讲逻辑”之后，唐德刚以诙谐的口吻写道:“可是我们传统中国人最瞧不起所谓‘写蓝格子的’‘绍兴师爷’和‘狗头讼师’。我们的‘仲尼之徒’一向是注重‘为政以德’的。毫无法理常识的‘青天大老爷’动不动就来他个‘五经断狱’。断得好的，则天理、国法、人情、良心俱在其中;断的不好的，则来他个‘和尚打伞’，无法(发)无天，满口革命大道理，事实上则连最起码的逻辑也没有了。西方就适得其反了。西方的律师，诉讼起来，管他娘天理、人情、良心，只要逻辑不差，在国法上自有‘胜诉’。因而他们的逻辑，也就愈发展愈细密了。”有趣的是，唐德刚似乎把幕友和讼师看作是西方意义上的法律专家，而且幕友和讼师也很重视逻辑。唐德刚译注:《胡适口述自传》，华东师范大学出版社1993年版，第112页。事实上，幕友、讼师与官员在法律思维上并无差异之可言。 这种情形当然存在，但不太可能是普遍现象。至于“法理”，乃是西方人的概念;若在传统中国，则可视为“情理”的另一种说法。在裁判文书中，虽然不免会有道德说教和情感修辞;不过在律例、案件事实与罪罚之间，尚不至于全无“逻辑”可言。另一方面，清代官员在出仕为官之后，除了聘请幕友襄助司法审判工作，自己一般也会研读律例和判牍，以期掌握最起码的法律知识、了解最基本的司法技能。⑤ 关于清代官员读律的讨论，参见徐忠明、杜金:《传播与阅读:明清法律知识史》，北京大学出版社2012年版;徐忠明:“明清时期法律知识的生产、传播与接受——以法律书籍的‘序跋’为中心”，载《华南师范大学学报》2015年第1期。 否则，寒窗十年、得之不易的乌纱帽就保不住了。谁会傻到这种地步!真正的问题可能在于，帝制中国的官员所要掌握的律例之学，与韦伯眼里以罗马法为基础发展起来的德国“学说汇编”或是“潘德克顿”之学大为不同。因为现代德国的法律科学，是以追求“形式－概念的、体系－建构的方法”［45］为旨趣，藉以建构一个完美的、没有漏洞的法律体系;而清代中国的律例学、断狱学和判牍学，则仍处在注解律例条文、总结司法经验、单纯编辑判书的层次，只不过是一种重经验、轻理论的实用之学，很难被归入德国人的法律科学之列。⑥ 舒国滢写道:“从知识论、特别是从知识类型学上看，中国的古代律学著作本身肯定还难以归于德国人所称的Rechswissenschaft(法律科学/理论法学)之列。”舒国滢:“中国法学之问题——中国法律知识谱系的梳理”，载《清华法学》2018年第3期。舒国滢对中西律学性质的讨论，参见第6－13页。 正因为如此，韦伯才认定，由于传统中国没有专门的法律教育和法律专家，从而成为产生“非形式合理性”法律和“卡迪”司法的一个原因［13］(P.215－216)。然而，我们切不能以科举考试忽视法律，也不存在专门的法律教育，就去断言清代官僚一概无视法律、随意判案。
其四，自理词讼与审转案件的差异与贯通。许慎《说文解字》将“父”释作:“父，矩也，家长率教者，从又举杖。”这意味着，家长是一个拥有类似立法、行政与司法三权的一家之长［30］(P.5－28);家产制君主的权力，就来源于家共同体的家长。因此，家父与君父的集权形象和集权方式并无两致。① 简要讨论，参见金观涛、刘青峰:《兴盛与危机:论中国社会超稳定结构》，法律出版社2012年版，第50－54页;陈其南:“家族、社会与国家——传统中国‘家国’意识的形成及其超克”，收入［日］首藤明和、宋金文编:《中日家族研究》，浙江大学出版社2013年版，第272－277页。 在家共同体中，实施教化的工具是笞杖。有趣的是，作为家产君主制教化的手段，同样是笞杖。《唐律疏议》释曰:“笞者，击也。又训为耻，言人有小愆，法须惩戒，故加捶挞以耻之。”［46］(P.17)又曰:“说文云‘杖者，持也。’而可以击人者欤?家语云‘舜之事父，小杖则受，大杖则走。’国语云‘薄刑用鞭扑。’书云‘鞭作官刑。’犹今之杖刑者也。”［46］(P.23)据此，作为刑罚的笞杖，虽说它们在形制、材质和责罚数量上稍有不同，但其功能则一，都是对于“小愆”施以责罚，使犯小愆者在肉体上感到疼痛，在心理上感到耻辱。而肉体上的疼痛，则是为了加深心理上的耻辱记忆，从而使犯者知罪、改过、迁善。
在传统中国，家长用以教化家共同体成员的权力，止于笞杖;徒刑以上的惩罚，则由官府垄断。当然，在家规族法中，也有超过笞杖之罚的规定［30］(P.24－26)［47］(P.147－151)。不过，这可被视为家族对于国家刑罚权的侵蚀。这意味着，笞杖可被看作分配刑罚权的一条基本原则。自理词讼与审转案件之间的制度界线，应该说是基于这一原则作出的权力划分与程序安排。由于教化通常是根据道德伦理和是非公道而施行，因此笞杖之刑的实施也以它们为依据;与此不同，徒罪以上的惩罚权已由国家垄断，故尔在定罪量刑时更要考量现行法律。
根据《清史稿·刑法志》记载，清代司法的权力配置与程序设置如下:
各省户、婚、田土及笞、杖轻罪，由州县完结，例称自理。词讼每月设立循环簿，申送督、抚、司、道查考。巡道巡历所至，提簿查核，如有未完，勒限催审。徒以上解府、道、臬司审转，徒罪由督抚汇案咨结。有关人命及流以上，专咨由部汇题。死罪系谋反、大逆、恶逆、不道、劫狱、反狱、戕官，并洋盗、会匪、强盗、拒杀官差，罪干凌迟、斩、枭首，专折具奏，交部速议。杀一家二命之案，交部速题。其余斩、绞，俱专本具题，分送揭帖于法司科道，内阁票拟，交三法司核议。如情罪不符及引律错误者，或驳令覆审，或径行改正，合则如拟核定［35］(P.583)。
这一制度设计的基本原则，就是根据罪罚轻重所作的划分，主要包括自理与审转、内结与外结、具题与具奏等不同的权限与程序。其中有两条分界线非常关键:一是自理词讼与审转案件;二是督抚咨结与题奏皇帝，这是外结(各省可以结案)与内结(中央才能结案)之区别［48］。值得注意的是，①自理词讼与审转程序的制度设计，并非按照案件性质，而是根据罪罚轻重，亦即笔者所谓的“抓大放小”原则，从而与现代司法程序的设计原理不同。② 这里的制度逻辑可能是，由于国家财政收入的约束，从而制约了官僚机构和官员配置的规模，因此在幅员辽阔的帝国境内，仅设约1500个州县;每个州县只设一名全权负责的长官。在这种小政府的制约下，国家只能采取“抓大放小”原则进行制度设计，既不可能制定全面详实的用以规范户婚田土关系的律例，也不可能将这类诉讼纳入严格的司法程序予以管控。据此，只能把这类纠纷完全托付牧令自行解决。外结与内结的安排，更多是关注地方与中央司法权的配置。结合起来看，笞杖之权在州县，徒刑(无关人命)之权在督抚，其他重罪疑案在中央。可见，是根据罪罚轻重与权力大小所作的安排。在其背后，则隐藏了针对哪些案件、由谁来进行情理与律例平衡的制度机制。
其一，自理词讼。根据《大清律例》规定:“凡断罪，皆须俱引律例，违者笞三十;若数事共一条，止引所犯罪者，听。”这条律文说明，在审断案件时，无论自理词讼抑或审转案件，司法官员皆须征引与待决案件相关的律例，即不以刑罚轻重而有不同。换言之，审断自理词讼与审转案件，都必须有律例依据。但问题是，笞杖以下的自理词讼，属于州县牧令可以自行决断的范围;由于调整户婚、田土、钱债等关系的律例之简约和疏略，从而产生律例没有明文的尴尬;这类纠纷又被视为细故琐事，因而也不重要，国家无须也无力将其纳入严格的管控渠道，否则将会大大增加整个官僚系统的司法压力。在上述情况下，州县牧令就可以选择自认为最合适的方式解决纠纷。② 具体而言，如果采取调停方式解决纠纷，那么是否援引律例就变得无关紧要了，因为诉讼两造的“合意”就是解决纠纷的基础。如果采取裁判方式解决争讼，是否征引律例，会有三种选项;①在没有相关律例的情况下，自然就谈不上征引律例了;②如果遇到某些不易对付、争讼利益巨大、讼师暗中操控的诉讼两造，若有律例而不予援引，即有可能引起上控;③对于那些还算通情达理、争讼所涉利益不大的诉讼两造，基于官员的权威，即使不引律例，亦不至于产生进一步的争议。由此看来，州县官引不引律例，恐怕要视乎具体案件而后定，并无一定之规可寻。
在没有解决系争诉讼的相关律例，或是即使有律例但也不予征引的情况下，州县牧令可资作出裁判的依据，大致包括契约、习惯与情理。俗谚“官从政法，民从私约”与“民有私约，如律令”足以表明，这类俗谚，也可称为“法谚”，具有一定的规范性。民间百姓安排各种交往行为的工具，是“私约”，而“私约”的效力视同律令;到了诉讼场合，司法官员即可按照契约作出裁决。至于如何认识习惯的性质与功能，则比较复杂。
笔者的基本看法如下:首先，从民间社会来看，契约具有规范性和约束力，乃是一种建构和维护社会秩序的规范基础，在一定程度上也得到了遵循［49］。当然这并不意味着，司法官员完全不可以超越契约之约定作出裁判;事实上，这种情形并不少见。其次，在发生相关纠纷的场合，习惯又极少被地方官员作为裁判的规范依据［2］(P.55)。其原因在于，清代中国实行官僚回避制度，异地任官再加频繁调任，不仅使牧令对地方习惯不了解，而且使他们对习惯不信任;更有甚者，诉讼两造对习惯的解释也可能不一致。在这种情况下，习惯很难得到牧令的认可。最后，在缔结名目繁多的“私约”时，缔约双方已将相关的习惯纳入考虑的范围;也就是说，这些习惯实际上是缔结契约的规范依据之一，即契约取代了习惯，因此引照习惯无甚必要。就此而言，地方官员在审理词讼纠纷时不把习惯作为裁判依据，就不足为怪了。顺便指出，围绕清代习惯是否是“法”的争论，存在着一个从社会规范到裁判规范的“认证”程序。否定习惯是“法”的学者，他们所持的理由，即是清代中国缺乏这样一个官府承认的程序机制。① 滋贺秀三指出:“土例的引用也只是听讼者查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环，谈不上适用了习惯来进行处理。”参见滋贺秀三:“清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯”，参见［日］滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进:《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰 译，法律出版社1998年版。第58页。寺田浩明也说:“旧中国的‘惯例’无论是在官方还是在民间，都没有形成能够作为审判或纠纷处理依据的规范体系，实际上至少在民事领域也一直缺乏总结裁判经验而编纂的判例集、习惯法典以及相应的各种制度。”参见［日］寺田浩明:《权利与冤抑——寺田浩明中国法史论集》，王亚新译，清华大学出版社2012年版，第90页。另见［法］巩涛:“失礼的对话:清代的法律和习惯并未融汇成民法”，邓建鹏译，载《北大法律评论》2009年第10卷第1辑。 而肯定习惯是“法”的学者，则不考虑由习惯到法律的“认证”机制。
综上所述，我们可以得出一个基本判断:在以解决纠纷、维护社会秩序和谐安宁为导向的清代中国，即便存在可适用于系争纠纷的律例，州县牧令仍有权力作出适当调整。至于调整的依据，乃是在情理上是否过得去;而其主要理由，则是诉讼两造能否接受。如果情理上过得去、两造又能安心接受，那么，无论适用情理、律例抑或“情法两尽”皆属妥善。在没有相关律例的情况下，情理的作用自然就更大了。
其二，审转案件。学界通说之所以认为，徒罪以上的审转案件，是严格遵守了“依法判决”原则。其理由有四:一是断罪须引律例之硬性规定的约束;二是这类案件必须经由各级上司的层层覆审;三是如果出现“情罪不符及引律错误”的情况，就会遭到上司的驳审;四是若被查出误判错案，且不改正，则要承担错案的司法责任。
总体而言，由于“情罪”和“引律”均为上司审核的对象，故尔情罪认定的准确性、援引律例的妥当性，就会成为司法官员必须关注的焦点问题。正是在这种制度机制的严格约束下，现代学者才推断出审转案件是“依法裁判”的结论。可问题是，律例是有限的，而案情则是无穷的，以有限的律例去涵摄无穷的案情，显然是不可能的事情。读者可能要问:现代西方的司法实践也存在同样的问题，为什么它们能够实现依法裁判的法治理想?而传统中国则否呢?这就引出了一个关键问题，即中西法律规则存在很大差异——现代欧陆法律是通过命题抽象而成，而传统中国则是经由案例稍加归纳而成。以现代西方刑法为例，罪与罚之间存在一个量刑幅度。比如，某犯如果构成某一罪名，根据情节，可以判处某年以下、或者从某年到某年、或者从某年以上到无期徒刑，甚至死刑，等等。在这个法定刑罚的区间内，法官可以根据犯罪情节之轻重，认罪态度之好坏，酌情选择一种刑期。而传统中国则不同，若犯某罪，并有某一情节，司法官员只能适用某一具体刑罚。比如“凡诬告人笞罪者，加所诬罪二等。流、徒、杖罪，加所诬罪三等，各罪止杖一百、流三千里。……”［37］(P.481)可见，罪名和情节一经确定，司法官员只能根据某一情节、寻找对应的刑罚，丝毫没有可供选择的量刑空间［1］(P.186－187)。一旦出现情罪疑似，亦即情罪与律例不甚切合，就要司法官员临时斟酌罪情、考量律例和情理，方能作出相应的初审判决，以供上司和皇帝再次酌定。如果遇到“例无正条”的案件，又不存在“法无明文不为罪、不处罚”这种罪刑法定主义的原则;也就是说，即使属于疑案也要予以处罚。如果是徒罪以下案件，牧令和督抚可以酌情决断;如果是徒刑以上的案件，则须层层上申，直至皇帝，并由皇帝作出酌情处理。这时，情理就进入了官员和皇帝的视域，并且在审断时予以充分考虑。事实上，即是采取“比附”之法来定罪量刑，情理仍可成为参考的规范依据［50］。足见，虽说审转程序强化了依法裁判，但并没有杜绝超越律例之外以情理为依据的司法实践，更没有放弃“情法两尽”的司法理念。在这个意义上，即便是审转案件，同样也是以追求“情法两尽”为目标。
综上可见，从裁判原理上来看，在清代中国的自理词讼与命盗案件之间，并不存在性质上的不同，而只存在程度上的差异。如果韦伯所谓的“卡迪司法”，仅仅是指超越法律、直接引入实质性的伦理规范和公道观念、甚至根据司法官员的直觉作出裁判的理想类型，那么在彰显“情理裁判”这一层面上，清代中国的司法实践，即可归入这一类型。只是，韦伯眼里的“卡迪司法”，给人一种太过随意的印象，以致引起了某些法律史学者的不安;而现代西方“自动售货机式的”司法，则又给人一种太过刻板的印象——也是一种经由概念抽象建构的理想类型。据此，我们可以将清代中国的司法类型，看作是一种介乎“卡迪式”与“自动售货机式”之间的混合类型。这种混合类型，已经偏离概念的纯粹性，而更多反映了历史的实在性。然而，这并不意味着韦伯建构的“卡迪司法”这个理想类型就失去了意义。① 美国法学家达玛什卡(Mirjan R．Dam ka)在比较分析欧陆法系与英美法系的司法类型时，不仅建构了相关的理想类型，并且考察了两大法系司法的现实类型。通过这一研究方法，作者既呈现了理想类型与现实类型之间的张力，也解释了理想类型的理论价值。参见［美］米尔伊安·R．达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版。 实际上，正是在“卡迪司法”这个理想类型概念的启发和引导下，也是为了更贴近于清代司法的历史事实，笔者才提出了“情法两尽”的司法类型［51］;更为重要的是，它是中国本土的概念。在考量清代裁判的“情法两尽”特征时，学界流行的量化分析仍有参考价值，因为援引律例裁判案件数量的多寡，确实可以作为评估“律例裁判”抑或“情理裁判”的标准［8］(P.101－102)。可是，对于清代时人“情法两尽”的自我认知，即他们表达的司法理念和司法理想，我们仍应予以充分的尊重。在清人看来，惟有“情法两尽”的裁判，才是每个司法官员必须遵循的司法理念;也只有这样的裁判结果，才是他们心目中理想的、公正的裁判。更何况，这还不仅仅是一种理念和理想的表达，在司法实践中也得到了贯彻。综合清代司法的理念、理想与实践，本文将“情法两尽”作为类型概念，应该是一个可以接受的判断。
结 语
自从韦伯把传统中国的司法纳入“卡迪”类型以来，这个概念甚少受到学界的关注。然而，随着近些年来对于清代司法研究的展开与深化，韦伯的理论却引起了学者的兴趣。围绕传统中国是否属于“卡迪司法”也引起了比较广泛的争论，但问题仍未解决。究其原因，可概括为两点:一是“理想类型”概念的理论意义，尚未得到充分理解，仅将这个概念视为描述和概括历史现象的概念，而非对于历史事实的抽象和强调;二是比较关注传统中国的司法实践是否符合“卡迪司法”的特定要素，而忽略了韦伯建构“卡迪司法”这个理想类型的旨趣，即它是为了彰显某些超越律例而以道德戒律、公道观念等来裁决案件的想象。因此，仅凭历史事实来评估传统中国是否属于“卡迪司法”，将很难击中问题的要害，更不用说是将其驳倒了。因为建构“理想类型”的旨趣，是为了抽象出类型所包含的某些特质，而非把某些事实简单纳入“理想类型”即能了事。属于同一“理想类型”的司法制度和司法实践，当然会有某些“家族类似”的要素，但并不排斥还有其他不属于这一类型(家族)的要素。在这种情况下，某些史实与“理想类型”不符，乃理所当然的事情。
本文希望通过梳理韦伯的问题意识与“理想类型”的研究方法，并且考察构成“卡迪司法”的四个核心要素，冀以理解“卡迪司法”的概念特点与理论意义。同时，为了把握帝制中国的司法特质，本文还考察了昂格尔、滋贺秀三与寺田浩明建构的类型——官僚法、教谕式调停、非规则型法，作为笔者进一步思考清代中国司法类型的理论资源和参考框架。在考量清代司法的制度、观念与实践的基础上，并结合理想类型的研究方法，笔者尝试提出自己的思考。本文认为，清代中国“情法两尽”的司法类型的要义可以概括如下:
首先，无论是词讼纠纷抑或是审转案件，贯彻其间的一条基本原则或者司法理念，可以用“情法两尽”来概括。不过两者亦有差异，词讼纠纷的裁量权主要在州县牧令，而命盗重案则由皇帝享有裁量权;因此，牧令和皇帝作出“情法两尽”的裁判最关重要。其次，由于词讼纠纷缺乏相关的律例规定，故尔情理裁判比较普遍，而律例裁判则相对少些。至于审转案件，鉴于律例已经比较完备，常规案件皆有律例规定可资援引，落在律例之外的案件并不多见，所以依法裁判是大概率，完全按照情理裁判是小概率。介乎两者之间的是案情与律例不甚吻合的情况;对于这类案件，可在律例侧边斟酌情理，这同样是一种“情法两尽”的裁判方式。再次，作为先于待审案件的律例，应该肯定它们的规则性和约束力，否则“断罪引律令”将会变得毫无疑义。同时也要看到，从律例的规则性中并不能推出裁判的规则性。毕竟，帝国官方认可了律例之外的情理或公道的规范性价值，也认可了情理裁判的正当性。最后，由于律例是情理的具体化和规则化，在律例出现空缺和漏洞时，官僚和皇帝用情理来加以填补，可以说是再自然不过的事情。总之，情理与律例是“如影随形”的关系，无论立法还是司法，情理与律例一直在互动，从而构成了一个开放的循环体系。在这个意义上，笔者将清代中国的法律与司法视为“情法两尽”的实在类型。
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