论积极主义刑法观

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论积极主义刑法观

摘 要：中国当下刑事法网划定的总体趋势仍是适度犯罪化，与此相适应，刑法介入社会生活也应该更加积极一些，采纳积极主义刑法观。积极主义刑法观既与现代社会发展的情势变化相关联，也部分地得到了立法实践的印证，还和刑法谦抑原则不冲突。与功利主义刑法观、常识主义刑法观、民生刑法观、实质刑法观以及刑法家长主义等各有不同，在罪刑法定主义的总体框架下，积极主义刑法观强调尽可能实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性，逐渐培植刑法的权威。需要承认刑法和其他部门法之间的平等关系和刑法独立性思想。判断立法上的犯罪化是否“适度”需要从刑事政策上宏观把握，而判断司法上的犯罪化“适度”与否，则需要落实到阶层式犯罪成立体系各个阶层的具体解释中。
关键词：积极主义刑法观；适度犯罪化；刑法谦抑；严而不厉；刑法独立性
一、积极主义刑法观的社会基础：适度犯罪化的总体趋势
(一)犯罪化与非犯罪化之争
我国学界关于犯罪化与非犯罪化问题的研究，之前更多地局限在对于个别事案类型的解决方向上，学界的讨论主要包括婚内强奸、同性强奸、性贿赂、见危不救、恶意逃废债务行为、普通赌博行为、科学不端行为、违反环保义务行为、过失危险行为、劳动侵权行为问题，等等。而就是否需要非犯罪化的问题，学界的讨论则主要包括安乐死的非犯罪化、证人拒绝出庭作证行为、公司董事行为、重婚行为问题，等等。不过，近年来也逐渐出现了超越个案的宏观研究，且对犯罪化的总体趋势表示担忧以致否定。比如，刘艳红教授认为，重刑轻民的中国法律传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖、以不断设立新罪的方式变相地表现出来。今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化[1]。何荣功教授认为，当社会中出现某种问题时，国家和社会民众总会情不自禁地想到动用刑法解决，并提出“过度刑法化”的命题[2]。齐文远教授则从实证的角度指出，过度犯罪化导致庞大的刑事案件数量，国家需要投入大量的人、财、物力，需要更多的法官、检察官、警官和其他法律从业人员，以及更多的法庭、监狱和其他矫正部门。如能对犯罪化的步伐加以适当控制，司法人员队伍将不会因为超负荷办案而显得疲惫不堪，国家也可以因为这方面的负担减轻而将资金更多地用于民生如教育、医疗等方面。而且，如此众多的犯罪分子受到惩处后是否都能洗心革面而成为奉公守法的公民，令人担忧[3]。还有学者对于非犯罪化以及与此相关的非刑罚化问题呼声强烈，并且主张在我国现阶段适宜实行非犯罪化[4]。
肯定犯罪化这一趋势的主张也同样有影响力。比如，陈兴良教授对推进犯罪化表示了肯定的态度，认为中国现行刑法规定的犯罪，虽然有个别可以废除，但主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化[5](P.8)。这虽然是他针对1979年刑法所持的态度，但在1997年刑法及其历次修正之后，这一态度也并未改变[6](P.9)。张明楷教授也认为，我国刑法当前的主要任务不是实行非犯罪化，而是应当推进犯罪化[7]。冯军教授从国外刑事立法的最新动向、和谐社会与刑事立法的关系等角度入手，也表达了在我国建设“和谐社会”的现阶段需要刑事立法承担的工作主要不是进行非犯罪化、非刑罚化，而是进行犯罪化的观点[8]。还有学者敏锐指出，与“犯罪圈大一点好还是小一点好”这种似是而非的命题相比，讨论刑法修正的一个前提性问题是，犯罪圈的真正范围到底有多大? 其实际边界到底在哪里？[9]
(二)适度犯罪化是我国刑法结构调整的总体趋势
我国目前的刑法结构仍然存在一种从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中。在这样的一种整体趋势之下，尽管也存在着在一些场合的“非犯罪化”问题，但就总体趋势而言，我国当下仍是一个严密刑事法网的过程，是渐次的犯罪化过程。
我国的犯罪概念与其他一些西方国家的犯罪概念存在不同，我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限，犯罪概念具有“定量因素”，在其他国家被作为犯罪处理的，在我国可能根本不认为是犯罪，所以在西方国家对于这些“犯罪”实行非犯罪化时，我国则根本不存在相对应的问题。由于成立犯罪要兼具定性因素与定量因素，我国对于成立犯罪的条件已经限定过严，在此现实之下笼统强调非犯罪化并不符合中国国情。
笔者并不否认，过度犯罪化最致命的后果是导致对法律尊重的缺失[10](P.15)。正因如此，这里所说的“犯罪化的整体趋势”，“是适度的犯罪化，而非过度的犯罪化”[注]赵秉志：“刑法调控范围宜适度扩大——解析犯罪化与非犯罪化之争”，载2004年3月25日《检察日报》第4版。 ，是一种理性的犯罪化，而非情绪的犯罪化。在确立刑法的调控范围时，要适应社会的情势、根据规制犯罪的需要来决定是否予以犯罪化。与这里的“犯罪化”相对应的是“轻刑化”，通过刑罚的确定性来保证刑法的威慑效用，由此，“适度”犯罪化，并不意味国家刑罚资源投入总量的增加，而是以刑罚资源总量的稳定投入为背景。
犯罪化有立法上的犯罪化和司法上的犯罪化两种路径。立法上的犯罪化包括增设新的罪名，如将见危不救的行为在立法上规定为犯罪[注]对于见危不救行为入罪的理由，可参见冯军：“和谐社会与刑事立法”，《南昌大学学报》(人文社会科学版)，2007年第2期。冯老师并提出可参照德国刑法第323条c的相关规定具体来规定本罪，笔者亦认为是一个较为可行的建议。最新的关于见危不救入刑的文章，参见黎宏：“一定条件下的见危不救入刑研究”，载《中外法学》2018年第3期。 ；也包括改变已有犯罪的犯罪构成，比如改变受贿罪对象的规定方式[注]赵秉志：“刑法调控范围宜适度扩大——解析犯罪化与非犯罪化之争”，载2004年3月25日《检察日报》第4版。 。司法上的犯罪化则是通过法官适用解释法律而将某一行为认定为犯罪，比如将组织向同性提供有偿性服务解释为组织他人卖淫，将婚内强奸解释为普通的强奸，等等。立法上的犯罪化要伴随着特定的程序，往往比较复杂，司法上的犯罪化则更为灵活。当前伴随着刑事立法的活跃化，立法上的犯罪化方兴未艾；与此同时，司法上的犯罪化同样应该积极推进，有所作为。
二、采纳积极主义刑法观的基本理由
刑法的介入应该尽量积极一些还是消极一些，也就是刑法介入社会生活的广度和深度问题，在本质上是一个刑事政策选择。同时，倾向于支持何种刑事政策关涉到一个论者采取何种刑法观。“刑法观”与在刑法教义学问题上的基本立场虽有一定的关联性、与刑法教义学相呼应，但“刑法观”的概念无疑更具有统摄性。刑法观与主张者对于犯罪本质、刑法的任务与功能定位、刑罚的正当性与刑罚目的、刑法与其它部门法关系的理解等有关，能够影响到立法(规范制定)与司法(规范适用)的各个领域，关乎主张者在刑法问题上的基本立场乃至价值取向。刑法观独立于刑法规范而存在，而刑法教义学的立场则必须以刑法规范为依托。
有学者指出，在战后日本的刑法学中存在着刑罚消极主义的基调，其将刑罚权的发动作为必要的恶，认为其发动范围要尽可能地窄一些。这也符合当时的实定法以及司法实务的基本立场，因而获得了相当的说服力。但现在日本的立法和司法实务中明显反映出的一个倾向则是刑罚积极主义(Punitivismus)的倾向，即在更早的时点上就认可刑罚权的介入(“处罚的早期化”现象)，同时，在发生实害时则科处更重的、更严厉的刑罚[11](P.11-12)。在当前宽严相济基本刑事政策的语境下，笔者认为，我国当下总体上应该采纳刑法积极主义的主张，刑法介入社会生活应该更为积极一些，进而提倡积极主义刑法观。
从刑法理论发展与社会情势变化的关联来看，伴随着现代社会的风险提升，刑法通过提前介入以便有效防控风险的预防性特征逐渐呈现。预防思维最终迫使迫使我们必须弃守传统的法治国刑法，让其从一个原本只是处罚有责的法益侵害行为的不完整性格(最后手段性)转变为富有弹性的危机抗制机制(手段优先性)。[注]这是德国学者Hassemer的主张。参见古承宗：《刑法的象征化与规制理性》，元照出版公司2017年版，第63页。 “风险社会促使现代刑法的使命发生变轨，应对不确定的风险和维护安全秩序已然成为刑法必须实现的主要目标，社会治理语境下刑法的工具属性更凸显，以自由刑法、危害原则、罪责刑法等为主要标志的传统刑法理论体系渐显失灵与旁落态势。这既深刻触动了传统刑法体系的社会根基、价值取向与功能设定等教义学基础，也凸显了风险刑法本质上是一种预防刑法的新思维。”[12]自然，“国家选择刑法作为抗制风险的手段有必要同时考虑到，相关的立法决定可能产生侵蚀法治国刑法，以及不当干涉个人自由等危险”[13](P.103)，因此，对于犯罪本身仍需实质性而非形式化理解。但在强调刑法的预防属性的场合，刑法的提前介入自然就顺理成章，而所谓的“象征性刑法”，仍然不足为怪。
从现行刑法的既有对应来看，“刑法的早期介入”倾向已见端倪。(1)1997年刑法规定中即有典型的预防性条款。比如，刑法第22条存在着关于犯罪预备的总则性规定，即便是对于犯罪尚未着手的犯罪预备形态，刑法也规定构成犯罪而只是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，足以看出立法者倾向于通过早期干预以遏制重大犯罪的意图。又如，刑法中大量的持有型犯罪等实质预备犯的规定，也体现出立法者对于刑法早期介入所持的积极态度。尽管在理论上可以对预备犯的处罚规定等加以批评[14]，也尽管预备犯的处罚规定在实践之中并未得到严格遵守，但是，并不能据此简单否定或者无视立法的倾向性本身。(2)刑法修正案中大量的抽象危险犯的增设，也都体现了积极介入的态度以及对于预防功能的期待。比如关于危险驾驶罪的增设及其修改。(3)许多具体领域通过刑法修正案增设的新罪也都体现了预防要求。有研究者认为，我国刑法修正案(七)有所呈现预防性立法迹象，刑法修正案(八)、刑法修正案(九)进一步强化，并聚成一股日益壮大的刑法立法发展力量[12]。确实，譬如在网络犯罪领域，刑法修正案(九)增设第 286 条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪这一网络不作为犯罪、第 287 条之一非法利用信息网络罪这一网络预备犯罪、第 287 条之二帮助信息网络犯罪活动罪这一网络技术帮助的正犯化犯罪，都明显反映了刑法介入的早期化以及积极预防的立法本意。(4)在刑罚处罚领域，职业禁止制度、禁止令制度、终身监禁制度的增设，生刑体系的趋重、刑罚减免的克制(拐卖妇女儿童罪、行贿罪等)以及罚金刑的扩张等，也都体现了侧重预防功能的立法追求。
前文已述，就当下的犯罪圈变动趋势来说，在我国，尽管也存在着在一些问题上的“非犯罪化”要求，但是总体上，在我国仍将是一个随着社会形势的变化而逐步严密刑事法网(整体法网、个体法网)的过程，是渐次的犯罪化过程。[注]支持这一观点的，比如张明楷：“日本刑法的发展及启示”，载《当代法学》2006年第1期；冯军：“和谐社会与刑事立法”，《南昌大学学报》(人文社会科学版)，2007年第2期。 这一点是应该予以承认的。主张“我国应该停止犯罪化的刑事立法”[1]，尽管其放弃刑法万能的理念、秉承刑法谦抑的观念等出发点都无可厚非，但其结论却无疑是过了头。但是，需要强调的是，以上所说的“犯罪化的整体趋势”，“是适度的犯罪化，而非过度的犯罪化”[注]赵秉志：“刑法调控范围宜适度扩大——解析犯罪化与非犯罪化之争”，载2004年3月25日《检察日报》第4版。 ，是指“实行有效的犯罪化，避免无效的犯罪化”[15]。适度犯罪化的总体趋势，也决定了刑罚积极地介入社会生活符合中国当下犯罪圈变化的基本走向。
需要强调，在刑法自身的安定性和刑事处罚的妥当性之间，并不存在绝对的先后顺序，而应该依据一个国家的社会治安状况和法治文明程度综合加以考量。在一个社会治安状况较好、立法科学化程度较高同时民众对法治又较为信仰的社会，当然应该以刑法自身的安定性为首要价值取向，因为正是法典的安定性担保着其权威性，从而才更有助于法治国家的良性运转；而在一个社会治安总体状况较差、各种复杂疑难案件层出不穷同时立法科学化程度又一般的社会，如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬，为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话，不但不会有助于法律至上主义观念的形成，反而是对刑法权威的削弱。因此，在罪刑法定主义的总体框架下，刑法应该更为积极地发挥调整社会生活的作用，以此来尽可能地实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性，逐渐培植刑法的权威。在这个意义上，相对于依照规则进行判断的“规则功利主义”而言，本文更强调法益保护，强调“行为功利主义”。
三、积极主义刑法观的理论支撑
(一)积极主义刑法观的宪法基础
在笔者看来，刑法谦抑的原则至今仍应得到遵守，不过这绝不意味着刑法应该缩手缩脚，在任何时候都需要被动地等待“其他法律规范的调整无效”。这涉及对刑法与其他法律部门关系的再认识。
在一国法律体系中，作为根本大法的宪法具有最高的法律地位，拥有至高无上的权威，也是制定、解释其他法律的当然根据。“包括刑法在内的各个部门法都奉宪法为‘母法’，均属于在不同的领域对宪法所蕴含之精神的贯彻以及对宪法确立的基本制度和原则的引申和具化。”[16]在此之下，虽然一般认为宪法处在法律体系的最上层、中层为除刑法以外的诸如民法商法、行政法、经济法及社会法等调整某部分社会关系的法律，而对普通部门法所调整的社会关系都要进行调整与保护的刑法则处在最底层，但是，却要强调刑法在“整个法律体系中具有一种不同于其他部门法的独特地位”[17]，也就是说，在法律体系中，刑法是能够直接与宪法全方位对接的法律部门。刑法所调整的对象、所保护的社会关系虽然表面上看似乎都是已经被其他部门法所调整的社会关系，但归根到底都可以且必须在宪法中找到具体依据，均应是对宪法所调整的社会关系的直接保护或者保障。“因此，与其说刑法是其他部门法的保障法，毋宁说刑法是宪法的保障法，且是最全面、最彻底保障宪法有效实施的法律部门。”[16]在如此理解刑法的体系地位时，就不应该再教条式地认为“只有在其他部门法调整无效时才动用刑法”“前置法定性、刑事法定量”，而应该看到，在维护宪法的权威、保障宪法的实施确有必要时，即可以动用刑法。这样理解的刑法角色调整和体系定位，也就是积极主义刑法观的宪法基础。
(二)积极主义刑法观与“严而不厉”思想
积极主义刑法观由严密法网和去重刑化两部分组成，前者强调刑事法网规制上从“不严”到“严”，后者主张具体刑罚适用从“厉”到“不厉”。两者之中，前者是主体内容，后者是必要补充。由此可明显看出，储槐植先生倡导的“严而不厉”思想[注]“严而不厉”思想的内容，参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第53-67页。 是积极主义刑法观的重要理论资源。评论者指出，严而不厉的刑法结构一方面通过提高追诉率和刑罚确定性加强了刑罚的威慑性，另一方面又通过公正适度的刑罚给犯罪分子以报应和惩罚。这不仅可以有效地伸张社会正义，加强社会伦理的力量，增强社会大众的法律认同感，形成遏制和预防犯罪的社会心理氛围，而且可以唤醒犯罪分子本人的社会伦理意识，使犯罪分子感到罪有应得，从而真诚地赎罪悔罪，认罪服法，改过自新[18](P.161-162)。
要而言之，鉴于中国当下整体法网和个罪法网都不够严密的现实，刑法需要相对积极主动地介入社会生活，除了立法论层面上需要通过“适度犯罪化”严密整体法网之外，在解释论上，也需要在罪刑法定主义所能够允许的范围内，通过刑法适用解释的方法尽可能扩充刑法规范的供给，以严密个罪法网。以上两种渠道，总体说来，立法上的努力增加刑法规范的既有供给，司法上的运作增加刑法规范的可能供给，两者共同保证我国的刑事法网从“不严”到“严”。
要实现“不厉”，就要去重刑化，“去重刑化是刑法现代化的基础性问题。”[19]去重刑化与我国总体上犯罪态势的演变相适应。据统计，从2000年到2010年10年之间普通刑事犯罪的发案量稳中有降，其中放火、爆炸、杀人、伤害、抢劫、绑架、劫持、强奸这8类严重暴力犯罪，发案量持续下降，破案率明显上升。而且这八类严重暴力犯罪在普通犯罪总数中的占比亦逐年下降，特别是命案发案量比十年前下降了近50%，同期命案破案率大幅上升，至2016年已高达98.3%，每10万人命案发案数仅0.7，单就该指标而言，我国成为世界上最安全的国家之一[20]。就此而言，我们不太可能再发生刑法危机，去重刑化已呈现客观条件[21]。
(三)积极主义刑法观与犯罪概念
主张积极主义刑法观，拓展刑法的调控范围就意味着降低犯罪门槛，这涉及到与刑法第13条犯罪定义之间的整合性问题。即，这是否意味着要修改该条的规定？有学者认为，我国刑法第13条的犯罪定义中包含了定量因素，导致了我国犯罪圈相对较小，所以需要劳动教养作为刑法的附属补充[22]。循此逻辑，将劳动教养的对象纳入到刑法的规制范围之内，与现行刑法中犯罪概念的定量因素存在冲突，如欲实现这一目标，则需要对刑法关于犯罪的定义予以调整。不过，也有主要从事刑事诉讼法研究的学者认为，犯罪定义中关于但书的规定，即“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”是自由裁量的定性问题，而非犯罪定义中的定量问题。其认为，导致我国犯罪圈过窄并非刑法关于犯罪的定义问题，而是最高人民法院在刑事立案标准上的扩张解释造成的，即，由于立案操作的需要，相关司法解释在盗窃罪、诈骗罪、侵犯知识产权等罪名的刑事立案条件上确立了涉案金额的定量限制，导致一些应受刑事处罚的违法行为只能被归并为行政违法行为从而被排除在刑事管辖之外。从立法的本义分析，由于刑法关于犯罪的定义并没有定量因素，而是在定量上留给司法机关的自由裁量，从而，犯罪门槛的降低无需修改刑法中关于犯罪的定义[23]。
笔者认为，将刑法第13条及其但书规定理解为是留给司法机关的自由裁量权自然没有问题，但这并不足以否定，我国刑法中的犯罪定义是“定性与定量相统一”的。我国刑法的规定与其他国家关于犯罪概念的立法规定并不相同。尽管笔者也不认为刑法第13条的但书规定足以成为主张积极主义刑法观的立法障碍，在刑法适用解释上大有可为，但是，要彻底贯彻积极主义刑法观，则取消刑法第13条的但书规定，使得“根据行为性质决定处罚类型”的观念能够推行下去，和国际惯例接轨，更为适宜。
(四)积极主义刑法观与刑法谦抑原则
刑罚积极主义并不违反刑法的谦抑性原则。刑法虽是为保护法益而存在的，但其并非保护法益的惟一手段，刑法以外的法律规范、法律之外的社会规范等，也都发挥着维护秩序、保护法益的任务。所以，刑法的谦抑性原则一直广受强调。“刑法必须是为了保护法益的最后的手段(ultima ratio )。科处刑罚这一点，可以比作为了治疗重病而施行危险的手术。要是属于不动手术也能通过喝药等治疗的病症，医生恐怕就不会冒着危险而实施增加患者负担的手术。”[24](P.18)但是，尽管刑法谦抑主义特征仍然需要予以重视，可这不等于说，刑法就是消极的，甚至是无为的。对于社会生活中的重大利益，比如关系人身安全、公共安全的重大利益，刑法还是应该积极介入的，在刑法规范的供给出现明显不足时，法律适用者应该在罪刑法定原则所能够允许的最大限度内尽可能地扩充刑法规范的供给，以尽量弥补成文法典自身可能具有的滞后性缺陷，回应现实社会的需要，使刑法在社会保护中发挥更重要的作用。
往往，一提到刑法谦抑，就会自然联系到非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化[注]国内不多的关于刑法谦抑的著作中，在论述“刑法谦抑精神的实现”时，也主要是从非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化的角度来展开的。参见王明星：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第183页以下。 。但是，如前所述，在整体趋势上我国现阶段的主要任务仍然是犯罪化，而这与刑法谦抑的总体精神并不矛盾。这是因为，所谓的刑法谦抑不是一味的、盲目的非犯罪化、非刑罚化，也就是说并非是指刑法的无所作为，而是意在强调刑法的有所为有所不为，实质上是强调刑法因应社会情势、合理而有效地组织对犯罪的反应。“刑法谦抑性精神的核心依据是主张刑罚的有效性以及刑法的局限性，进而强调刑罚权发动的慎重性与正当性，并非一味反对必要的犯罪化与刑罚化，也并不本质上排斥刑法参与社会治理，当然也不否定刑法扮演社会变迁与发展中的‘工具法制’角色。”“单纯或片面基于谦抑精神主张慎重处罚，使刑法无法作为、不能作为或完全消极应对，本质上与刑法作为社会制度的功能本性背道而驰。”[12]
因此，刑法谦抑精神尽管是总的原则，但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。现阶段我国刑法仍处于“小而重”的状态，即犯罪圈狭小、刑罚过重。扩大犯罪圈、使刑罚宽缓化是我国刑法发展的必然趋势，犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则，而是符合我国法治现实的需要[25]。面对我国现有的刑法结构“厉而不严”的现状，相应地严密法网并不否定刑法的最后手段的特征，也不否定刑法合理而有效地组织对犯罪的反应的要求，从而，也就不否定刑法谦抑的整体追求。“在观念上，无需因刑法采取犯罪化举动，便形成倒向谦抑精神等‘择边站队’的潜意识，从而加剧必要的犯罪化、犯罪更迭与谦抑精神的虚无对立；也无需因主张刑法积极干预立场而无故对刑法保障自由的基本使命持悲观态度，并忽视立法科学、司法理性等法治力量的存在。”[12]
(五)积极主义刑法观与社会治安综合治理
倡导积极主义刑法观，尤其需要明确的是，产生犯罪的原因是多方面的，既有个体的内在原因，也有社会的外在原因；与之相适应，犯罪的抗制对策也自然是多方面的。通过刑法和刑罚来惩治犯罪进而预防犯罪，是抗制犯罪的重要环节。积极主义刑法观又称为刑罚积极主义，其侧重于强调刑法积极介入社会生活，但并不意味着否认其他手段和政策在抗制犯罪系统中的作用，这一点必须明确。就是说，强调刑法介入社会生活的积极作用，不意味着主张刑法万能主义、刑法包打天下。相反，对于犯罪治理来说，应该强调“国家-社会”二元治理模式。其中，涉及危害国家安全的犯罪，以及传统的自然犯，都属于国家保有的刑法治理领域；而对于其他犯罪，则需要依赖于“国家-社会”的二元治理，即便强调刑法的积极作用，也并不意味着贬低此外的社会治理手段。比如，要做好刑事法与行政法的有效衔接，突出行政法在刑法治理中的过滤作用，尤其是在金融领域、食品、药品安全领域；等等。[注]对此的展开，参见姚万勤：“国家治理现代化视域下刑法治理问题研究——以理念转换与模式建构为视角”，载《晋阳学刊》2016年第1期。
四、积极主义刑法观与相似概念的辨析
在我国刑法学界，有学者明确对“刑罚积极主义”持警惕态度，认为“如果刑事立法与司法解释缺乏基本的理性，则会导致刑罚积极主义”[26]，并主张通过比例原则对刑罚积极主义加以克制。如何看待刑罚积极主义和积极主义刑法观，既取决于对刑法的机能定位等的理解，也和积极主义刑法观及其他相关概念的界定相关。只有辨析了相关概念，才能对刑罚积极主义与积极主义刑法观的内涵与外延有个更明晰的认识。
(一)功利主义刑法观
在整个以“阶级斗争为纲”的计划经济时期，刑法的政治功能被放在首位，刑法的打击锋芒被界定为主要针对反革命罪；刑法中不具有政治职能的条款也要为其政治职能服务。这导致人们在观念上把刑法看作是以统治阶级意志为转移的可随心所欲使用的工具，刑法就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具，是人们印象中的“刀把子”[27]。这种刑法为政治服务、为政治所用，就是所谓的刑法工具主义。但在现行刑法颁行之后，1979年刑法之中的“反革命罪”为“危害国家安全罪”取代，人们逐渐认识到，刑法并不仅是实现国家政治目的的工具，甚至主要不是实现国家政治目的的工具。随着社会主义市场经济体制的确立，学者们逐渐意识到，我国刑法应当破除片面强调为政治统治服务的刑法工具主义观念，树立“以人为本”的人本主义观念和刑法本身就是社会正义象征的目的主义观念，确立国家刑罚权自我约束意识。“现代刑法典不仅是‘刀把子’而且是‘大宪章’，更是体现社会正义的‘天平’。刑法不仅是实现国家政治统治的工具，而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的利器，更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。刑法的工具性应当受到刑法的目的性的制约，刑法的合法性应当受到刑法的合理性(合乎社会正义)的拷问。这才是面向21世纪的中国刑法学应当坚持的正确的刑法机能观。”[28](P.3)还有学者认为，“我们应当在批判和废弃刑法工具主义、刑法政治观的同时，高扬刑法人权保障的旗帜，并以人权保障为底线构筑现代中国刑法学。”[27]可见，政治刑法观将刑法完全沦落为服务于政治的工具，理应被破除，需要树立市民刑法观，强调刑法的权利保障法的属性。
以服务政治为终局目标的传统刑法工具主义在改革开放之后以另一种面目存活下来。改革开放初期急剧增长的贪污贿赂等经济犯罪成为阻碍中国社会转型和发展的巨大障碍，刑法工具主义再次迎合国家实施积极性社会治理的迫切需要，在具体内容上从以阶级斗争为中心转型为惩治犯罪、保障经济改革顺利进行的实用目的。以“从快、从严、从重”为标志，“严打”刑事政策得以确立，在新的社会转型中，刑法从阶级斗争的工具转变为保障经济政策的工具[29]。“刑法工具主义”逐渐演变成“刑法万能主义”，两者可以统称为功利主义刑法观。形成于漫长的封建社会的刑法万能主义、刑法工具主义以及重刑主义，被认为是“传统落后刑法观念”，有论者认为，这三种刑法观念要不是误解了刑法(刑罚)的性质与任务，就是对刑法功能不切实际的期待，让刑法背负难以承受之重[16]。还有论者指出，刑法工具主义注重的是刑法的工具理性，而不是价值理性，注重的是运用刑法去强制建构秩序，而不是依据民众自治形成一种自发秩序，因而往往导致刑法的价值失落，并认为其是社会不文明的体现，是造成刑法认同危机的原因，还往往是社会管理能力低下的体现[30]。
确实应该看到，改革开放40年来，尤其是现行刑法规定罪刑法定原则20余年来，刑法理论发展形成的一个基本共识是，纯粹意义上的刑法万能主义、刑法工具主义或者是泛刑主义，应该予以摒弃。不过，对于社会正处在剧烈转型，刑事立法日渐活跃、刑事法网日趋严密的当代中国来说，中国刑法机制的顺畅发挥，方向仍是“严而不厉”，适应社会现实的需要严密法网、推行适度的犯罪化，仍是当前一段时期的重要任务，对其需要认真重视，不可低估。
(二)常识主义刑法观
陈忠林教授主张，“‘良心’，或者‘社会公认的常识、常理、常情’是现代法治运行的灵魂，不仅是一种对我们建设现代法治具有根本意义的法治观，同时也是一种指导我们培养法学人才基本方向的法学教育观。”其认为，“现代法治，归根结底应该是人性之治、良心之治，而绝不应归结为机械的规则之治”；“我们实行法治，绝不能显失公平、绝不能违背常理、绝不能不顾人情”；“我们人民法院定罪量刑的过程，应该是一个和人民群众，包括刑事被告人，将心比心、以心换心的过程”[31](P.37)。论者指出，所谓的“常识、常理、常情”，是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则[32]。从人与自然的关系来讲，常识、常理、常情是人们对客观事物最普遍规律的认识和经验；从人与人的关系的角度来讲，这些则是人类社会赖以存在的最基本的伦理要求，或者说是一个社会最基本的善恶观、是非观、价值观[33]。
事实上，主张对犯罪构成的理解不能违反“良心”，在某种意义上，类似于对刑法中违法性的判断不能超越“社会相当性”。而指望依靠是否具有“社会相当性”来判断行为是否违法，同样面临着“即使说出了真理的一个侧面，但毕竟无法明确操作”的问题。而且，更关键的，上述这种常识主义刑法观和本文所主张的积极主义刑法观尽管并不直接冲突，但终究存在价值取向上的不同。上述所谓常识主义刑法观可能会认为在一些争议案件(如所谓的“鹦鹉案”、“兰草案”等涉及珍稀动物、珍稀植物的案件)中，就可能以“定罪结论违反常识、常理、常情”为由而主张出罪；而积极主义刑法观更为关注报应和功利的要求，前者注重法益侵害性的考察，后者注重预防犯罪(一般预防与特殊预防)的需要，在这两方面都能得出肯定答案时，则即便最终的入罪结论可能暂时违反一般人的法感觉(所谓“常识、常理、常情”)，也仍会坚持入罪立场，从而体现出积极主义的特色。
近年来，周光权教授也强调刑法学要回归常识主义，主张常识主义刑法观是指一种在欧陆的刑法理论和中国通说之间寻找一个“中间”道路的刑法学理论。其提出，要考虑法益侵害，考虑刑法客观主义，考虑实质的判断；在考虑上述一些要素(这些要素明显是欧陆的刑法才有的观念)的基础上，再考虑中国的刑法规定，考虑中国人的规范感觉，考虑中国的法制发展水平，考虑中国整个社会的国情；基于这样的立场再来建立刑法理论[34](P.82)。对此，有评论者认为，“他的常识主义与其说是一种刑法观，不如说是提醒我们在刑法理论建构和司法裁判中要注重社会维度和经验维度，而实际上绝大多数理论都不反对这种主张。”[35]
对于周光权教授主张的常识主义刑法观，这里不拟详细评述，但需强调如下两点：第一，其通过强调回归常识所主张的考虑国情、中国独特文化的折中理论，即其所主张的二元的行为无价值理论，为采纳结果无价值一元论的笔者所不取。这既是因为，行为无价值的二元论表面看来因通过两道防线判断违法性会导致犯罪圈更窄，但实际上，在阻却违法性的判断上反而只有行为有价值且结果有价值时才能完全阻却违法，因此其肯定违法的范围反而会更宽泛；更是因为，二元论中的行为无价值(规范违反)与结果无价值(法益侵害)之间的先后顺序和位阶关系难以厘清，最终常会在标榜追求法益侵害的同时实质上沦为行为无价值一元论。第二，周教授本人在主张常识主义刑法观的同时又主张积极主义刑法立法观[36](P.23)，值得重视，这充分说明，常识主义刑法观和积极主义刑法观之间(至少在立法论的层面上)并不冲突和排斥。
(三)民生刑法观
在党和国家将保障和改善民生即“人民的生计”放在突出位置的时代背景下，我国学者提出了民生刑法的理念，在刑事领域探讨民生保障问题。其中，卢建平教授是民生刑法观的代表论者，他将民生刑法概念的诞生视为我国刑事法治发展的历史标志，认为民生刑法观的提出反映了我国刑法正在由传统的国家专政机器、“刀把子”向法益保护工具的角色转变，反映了刑法从单纯强调打击犯罪、惩罚犯罪人向保护社会、保障人权的功能转变。他具体提出，立足社会本位，民生刑法的提倡有助于弥合国家本位与个人本位的距离；而矜老恤幼以及恶意欠薪、招募运送“强迫劳动者”的行为入刑、加强食品安全的刑法保护等刑法修正实践，都是民生刑法的新动向[37]。民生刑法观获得了部分学者的认同，认为民生刑法立足于人本刑法观，以尊重人性、弘扬人道、人权保障为价值内涵，以社会权利及其他民生权益的刑事保障为基本内容；刑法作为法律体系中的“保障法”、“后盾法”，应当确立以人为本的价值理念，要以保障民生为核心内容，对民生权益给予最坚实、最有力的保障和救济，以提炼和塑造人本主义的价值和品格[38]。同时，也确实应该看到，从当前国家刑事法治实践看，不管是刑事立法，还是刑事司法，也确实都空前一致地强调刑法对民生问题的回应与保护。例如刑法修正案(八)新增危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪，修改、完善生产、销售假药罪以及生产、销售不符合安全标准的食品罪等，就是刑法加强保护民生的鲜明体现[39]。
有学者对民生刑法观不得不持“纠结”的态度，从而主张要慎重对待“民生刑法观”。其认为，刑法最后手段性的特点和热点民生问题形成的原因之间的矛盾，需要国家优先尝试使用社会政策和民事、经济、行政等法律等手段进行化解。国家一旦提倡“民生刑法观”，极容易导致国家各部门过分强调运用刑法对该类问题加以解决，容易形成“口号化”、“运动式”推进的危险，容易导致刑法过度活跃，推动刑法成为社会管理常规手段的巨大风险。此外，过分强调“民生刑法观”，在社会上极可能出现以刑法积极介入、解决社会矛盾纠纷(包括犯罪和“热点民生问题”)的现象。这将松懈和转移其他社会措施对解决社会矛盾的基础意义，导致其他社会纠纷解决机制功能的退化，而后者才是维护国家社会稳定和健康发展之本[40]。论者的结论是，在民主国家，刑法对任何行为的处罚都必须强调正当性，刑法对热点民生问题的介入亦必须坚持犯罪化的原则，秉持刑法最后手段性的本质属性。强调刑法要理性慎重对待民生问题尤其是热点民生问题，意在防止刑法适用出现“应时”、“应势”的现象，警惕刑法对社会生活的过度干预，最终导致社会治理泛刑法化和刑法司法法属性的改变[40]。
笔者认为，所谓的民生刑法，确实会导致刑法的调控范围一定程度的扩张。但“扩张”本身并非就注定是坏事，关键确实在于扩张的“边界”所在。在关乎“国民生计”的意义上，强调刑法的积极作用，而不是奉所谓的“最后手段性”为圭臬，有其针对性和积极意义。这样看来，民生刑法观并非是积极主义刑法观的对立面，其不是过强调了刑法保护个人法益的属性和功能，不足以成为积极主义刑法观的障碍。同时，反对者针对民生刑法的质疑，虽有值得倾听之处，但也不足以动摇本文对积极主义刑法观的主张。对于刑法之外的其他法律手段或者社会调控手段虽然也需要期待，但却不能过度倚重、依赖，醉酒驾驶在入罪之前的屡禁不止就是例证。同时，在中国这样一个规则意识薄弱的国度里，需要通过刑法的介入以及刑罚的威慑或惩戒来“倒逼”基本的规则遵守，醉酒驾驶入罪之后其发生率的显著下降就是证明。拒不支付劳动报酬罪同样如此。劳动报酬关乎劳动者的生存等基本人权和家庭和谐，关乎社会稳定。拖欠劳动者报酬严重侵犯劳动者的合法权益，破坏了社会主义市场经济秩序，有的甚至引发群体性事件和诸多社会矛盾，成为影响社会稳定的重要因素。各级政府虽然纷纷开展清理拖欠工资的专项治理活动，收到了一定效果，但由于劳动行政主管部门在处理欠薪纠纷中受执法权的限制，手段不足，力度不够，清欠工资的工作形成了年年清、年年欠的局面，没有从根本上解决问题[39]。正因如此，立法者才顺应民生保障的要求，将相应行为入罪。在将欠薪入罪的前提下，刑法第276条之一在第1款规定了严格的入罪条件，即“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”，并在第3款作出了出罪化规定:“尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”由此可见，即使将欠薪行为入罪，在大多数情况下，对于一般欠薪行为仍要依靠民事和行政法律手段进行调整，刑法所规制的只是欠薪行为中的一小部分而已。应该认为，将恶意欠薪的行为入罪，并不会模糊刑事犯罪与民事纠纷的界限，恶意欠薪入罪并非是过度刑法化的证明，在积极主义刑法观看来，应该肯定和点赞。除此之外，民生刑法观主张者提出的“在犯罪论部分进一步细化对权利易受损群体的特殊保护制度”，“在刑罚体系上进一步限制和废止死刑尤其是非暴力犯罪的死刑、限制长期刑、大力推行非监禁刑、积极实施社区矫正、扩大非刑罚措施的适用面”，“在量刑时积极借鉴期待可能性理论等现代刑法的先进思想以体恤犯罪人的生活困境”，“在分则体系结构上强调以人为本，将侵害人权的犯罪设置为分则第一章、或修改或增加侵害民生的罪名，同时考虑将法益保护由实害犯提前至危险犯”[37]等主张，也都为主张“严而不厉”基础上的积极主义刑法观所认同、所吸收。
(四)实质刑法观
实质刑法观是作为形式刑法观的对照而提出的。形式刑法观主要体现在对构成要件的形式化解释上，其代表人物陈兴良教授认为，刑法解释应当尊重刑法条文的形式约束，不能逾越文本的形式含义而进行实质性解释，以免与罪刑法定原则相冲突[41](P.27)。由此，形式刑法观的实践价值就在于将那些实质上可罚但形式上未做出规定的行为排除在刑法惩罚的范围之外。针对于此，我国学者以法律的形式与实质理性为线索，展开了对实质刑法立场的探讨[42] [43]。
在对构成要件的解释应该实质进行(即，构成要件实质解释本身并不存在违反罪刑法定的问题)、客观主义、结果无价值论以及阶层的犯罪论体系等基本问题上，笔者与上述论者的立场并无不同。在这个意义上，总体上可以认为，所谓的实质刑法观或者实质犯罪论的基本立场，笔者亦同样赞成。不过，本文所主张的积极主义刑法观与实质刑法观在共享对构成要件等的实质判断的立场的同时，其不同之处在于，实质刑法观仅仅表明了“实质判断”这一基本方法和立场，而积极刑法观则进一步展示了努力的方向，即强调在“严而不厉”思想的指引之下，刑法要更积极地介入社会生活。因此，在对于刑法立法的应然趋势、在具体对构成要件要素进行实质解释遇到疑问时该如何处理等问题上，就可能得出不同的结论。只有坚持明确了解释方向前提下的实质解释方法，才能够真正实现从形式的罪刑法定到实质的罪刑法定的转变，这或许是积极主义刑法观与实质刑法观的关键区别。
(五)刑法家长主义
刑法家长主义又被称为刑法父爱主义，其主张国家在某些领域为了公民自身的利益可以不顾其意志而限制其自由或自治。[注]关于家长主义和刑法的关系基本原理的分析，参见[日]曾根威彦:《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社 2005 年版，第 32-34 页。 其基本逻辑是：为了维护公民的利益增加，国家对公民生活的强制干预，不再考虑公民是否同意。因此，这是一种“国家对公民强制的爱”[30]。在刑法父爱主义的语境里，自由、自治等并非神圣不可侵犯的个人最高权利，它们也并不天然地享有优先于其他价值的地位，它们与强制、干预力图实现的“福利”是可以通约换算的：如果个体自由或社会自治所失去的利益可以用社会总体福利(比如安全、健康等)的增量来抵偿，那么自治、自由就应当向国家干预、强制让步[44]。这就蕴含着国家立足于功利主义立场而扩大犯罪圈的正当性。
家长主义常被区分为“硬家长主义”和“软家长主义”。硬家长主义(强家长主义)认同，为保护其免受自愿选择的损害，刑事立法即使违背某人意愿，亦是必要的。软家长主义(弱家长主义)认为，只有在当事人由于欠缺认知、判断能力或者受到错误信息误导无法进行真实有效的意志决定时,才能违背其表面意思限制其行为自由，从而避免当事人的自身利益因为有瑕疵的意思表示受到损害，或者至少使其有机会慎重考虑自己的决定。如果当事人的意思表示是其意志自由的真实体现，则必须对之加以尊重[45](P.11-15)。进一步说，软家长主义优先权衡行为的自愿性，认为在非自由意志的情况下，如醉酒或不知情的状态下实施的自损行为，应当禁止，一旦明确行为人的充分自愿性，法律干涉即应止步；而硬家长主义则对行为人的自愿在所不问，将利益(好处)排在首位。所以，对于醉驾、吸毒、不系安全带驾驶等行为均可提供入罪的正当性依据[46]。不过，由于非自愿地或者基于错误信息形成的意思表示原本就不是当事人自主决定的结果，此时在尊重当事人自主决定权与保护其自身利益这两个基本原则之间并无实质冲突。因此，软家长主义并非像真正意义上的家长主义一样对当事人的自主决定权进行了干涉或限制，而只是确保当事人意志决定的自主与真实性，是对其自主决定权的保障，其与家长主义之间只有形式上的相似性，二者的实质内涵截然不同[47]。正因如此，范伯格才明确指出，硬家长主义才是真正的家长主义，而软家长主义真的不是家长主义[48](P.15)。
对家长主义的反对声音一直非常强烈。比如，范伯格认为，完全能力人基于实质自愿而进行的自害行为，刑法不得干预，家长主义违反了个人决定权，同时还可能导致刑法的泛化，使得法律伦理主义借尸还魂[45](P.1) [48]。我国也有学者认为，在刑法领域内，承认家长主义，很容易否定个人的自我决定权，造成个人的生活由国家安排的局面，从而架空伤害原则对刑法的限制，且其也与罪刑法定原则所隐藏的对国家的警惕之心不符[48]。还有学者梳理了康德(Kant)在18世纪末期通过自己批判性的学说对家长主义的法哲学根基的消解，以及密尔(Mill)在19世纪立足于功利主义立场对家长主义的批评，进而主张，在当今文化多元的民主法制社会，刑法更应当谨守谦抑性原则，发挥其守护公民自由的功能，为公民的自我发展与 自我实现创造条件，而不是基于家长主义理念干涉公民自由[47]。
在我国，对刑法家长主义的讨论多是以自杀关联行为和对毒品的规制为例而展开的。比如，有学者认为，由于将生命法益理解为个人法益而非他人法益，从而与依据他人加害原理的他杀不同，自杀中的要保护性只能从“自己加害自己”的原理即“为了保护本人利益”的家长主义来加以说明。即便对其生命的保护违反了本人的真实意思，国家也要予以保护。即个人自己决定权的行使并非绝对不受限制，而是有一定的边界，生命不在个人自由处分的法益范围之列，生命的不可放弃是自己决定权的行使边界和内在制约[49]。此外，对于毒品犯罪，范伯格指出：“一个人若终日浑浑噩噩、吸食鸦片和海洛因，醒着的时候不过是白吃粮食，只想着醉生梦死，这当然‘不关别人的事’，一个人，一百个人，或是一千个人都可以通过己意选择这样活着。但如果占这个社会全部人口百分之十的人都这样生活，他们就是寄生虫，情况就会严重到造成公共损害的程度。若有百分之五十的人这样生活，那么剩下的人再怎么努力也不足以维持这个社会。”[45](P.24)还有研究者通过比较认为，国家对非法持有毒品的犯罪化，是为了避免持有毒品的人吸毒而伤害自我健康，这乃是一种刑法父爱主义立场，而国家对聚众淫乱行为的犯罪化，则完全是基于对社会伦理秩序的维护，这就并非刑法父爱主义的范畴[30]。
我国学者中，对教唆、帮助自杀行为的刑法规制主要形成了如下几种解决方案：(1)放弃讨论教唆、帮助自杀行为的可罚性，直接以“法无明文规定不为罪”的名义，否定其构成犯罪[50](P.787) [51](P.44-48)；(2)主张“对于自杀，国家只是默认和‘只能如此’地接受，自杀并不是畅通无阻的权利，而仅仅是法律不想作违法或合法评价的法外空间”，同时，“从自杀不违法出发，同时考虑客观归责的法理，不能对教唆、帮助他人自杀者论以故意杀人罪”[52]；(3)主张自杀是自杀者处分生命的自由即其自我决定权的实现，并非刑事不法行为，进而一并否定自杀参与者的可罚性[53]；(4)肯定教唆、帮助自杀的可罚性，同时将刑法第232条中“杀人”解释为包括“杀害本人”即自杀，之后再通过将教唆者、帮助者解释为共犯而解决其处罚根据问题[49]。以上四种代表性观点中，前三种均得出教唆、帮助自杀无罪的结论，不过理由不同：第一种观点直接祭出“法无明文规定”的罪刑法定原则的大旗，在形式上最为简洁明快；第二种观点指出自杀既非完全的权利又并不违法，此外还抬出了客观归责的招牌，已经从实质上开始讨论问题；第三种观点明确主张自杀为自我决定权的实现，是权利行为，从而教唆、帮助自杀行为自然不是犯罪，可谓最为彻底。不过，在一个法治社会之中，个体的生命应该是最高的价值，唆使他人放弃自己生命的行为，值得动用刑罚予以谴责；在与此种情形保持整合性的意义上，帮助自杀的行为也应该一并予以规制。就此而言，单纯以自我决定权的实现为由而正面否定教唆、帮助自杀行为的可罚性，难以为人接受；主张这是一个国家默认的“法外空间”，同时又主张自杀并不违法，本身在逻辑上就存在疑问；而以“法无明文规定不为罪”为由，消极地否定将参与他人自杀的行为入罪，也不过是一种无奈之举。可以说，尽可能地去为教唆、帮助自杀的行为寻找处罚根据，是一个值得肯定的方向。
上述第(4)种观点中，即便将第232条“故意杀人”中的“人”可以解释为“包括本人”，也要进一步回答自杀者本人的违法性以及有责性问题。不过，从家长主义的理念出发，在秉持法秩序的整体性、统一性的意义上，肯定自杀行为的违法性并非不可能。真正的问题是，如何进一步否定自杀未遂者的有责性，从而为实务上对自杀未遂者的不处罚提供一种教义学上的说明。对此，上述第(4)种观点的主张者认为“其系自己决定、因此违法性程度低，不值得刑罚处罚”[49]，但这种论证并不充分，缺乏足够的说服力，最终仍不得不借助“从刑事政策的见地来看，也欠缺处罚自杀的必要性和合理性”这样的法律之外的实质理由。由此可见，在立法未作规定的情况下，刑法解释者的努力空间毕竟有限。
总体上，(硬)家长主义意味着可以无视公民的自我决定而“保护其利益”，这就孕育着侵犯公民自由的风险。康德与密尔对家长主义的批评都包含着真理的成分，值得重视，(硬)家长主义也确实不能无限度地扩张。在以自由主义为基调的现行法秩序下，漠视法益主体的自己决定的自由，广泛、积极地承认“家长主义”[注]有论者认为，从价值论上分析，刑法谦抑主义与刑法工具主义分别倚重自由与秩序，前者立足于刑法的自由保障机能，因此主张刑法在法益保护上只能作为最后手段，单一主张谦抑主义过于理想化，显得不合时宜；而后者则侧重于刑法的秩序维护机能，从而规定了大量破坏行政管理秩序的犯罪，存在着权力过度扩张的风险。基于合理地组织对犯罪反应的需要，中国刑法应当倡导一种父爱主义立场，以求刑法干预能够在谦抑主义和工具主义之间达到最佳平衡点。一方面，刑法父爱主义立足于保护原则对行为人的自由进行干预(比如，对行为人吸毒行为的刑法规制)，这不仅有利于防止行为人利益的被侵害，也有利于保障行为人更大的自由；另一方面，刑法父爱主义即使为了公民整体和组织体而限制个体自由(比如，刑法对危害公共安全行为的规制)，这也是一种基于更多人的自由之考虑而作出的理性选择，因而也能达到刑法的自由保障机能与法益保护机能的最佳平衡点。参见姜涛：“在秩序与自由之间：刑法父爱主义之提倡”，载《江淮论坛》2015年第1期。 无疑会导致国家公权力的无限膨胀和公民自由的极度萎缩的恶果。
不过，尽管“家长主义”本身或许恶名在外，但其存在良性的一面，可以为我所用。“我们需要抑制对家长主义的普遍反感，因为某些显具家长主义特征的法律看似合理”，“在特定案件中，我们既可以为家长主义辩护，也可能反对家长主义。”[45](P.27)就对刑法功能的理解来说也是如此。成人通常来说不能被视为“孩子”，国家也不应该以父母这种“家长”的姿态，打着“为了你好”的幌子而干涉成人的意思自治，这是自由主义的一般理解。但是，自由主义并非一个绝对至高无上的原则，一方面，其要和社会其他成员乃至社会整体的利益联结在一起才能获得保障，另一方面，对自由主义的尊崇及其限度也必然和一国的社会发展水平、社会治理水准和国民开化程度等息息相关。所以，在中国目前这样的社会结构(紧密型的家庭结构)和社会发展水平之下，不应该毫无保留地容忍国民有权自己结束自己的生命，而应该承认，生命价值具有至上性，在生命的尊严面前，单纯的意思自由要受到限制，“自我决定权也必须让步。”[49]同时，在中国当下的司法实务中，并未肯定积极安乐死的合法性反而将相关行为也认定为犯罪，比如宋万元案[注]参见田文生、冉志敏：“重庆首例‘助人安乐死’者获刑三年”，载2018年8月21日《中国青年报》。 、邓明建案[注]参见钟亚雅、许晓君 、崔杰锋：“‘帮母自杀’：罪不可恕，其情可悯？”，载2012 年6月6日《检察日报》。 。在与这种实务处理的整合性上，也必须强调自我决定权在生命等有限场合的例外性。有研究者认为，国外立法例中嘱托杀人罪并非意在否定被害人处分生命的自由，而是相反在保障这种自由。就是说，被害人可能在即将不可逆转地造成死亡结果的最后关键时刻临时恢复求生意志，但却由于并非自己掌控着杀害行为不能及时避免死亡。正是为了排除这种危险，确保死亡是被害人自主决定的结果， 德国立法者才特别设置了嘱托杀人罪，从而确立了必须由自杀者本人终结自身生命的基本原则[47]。但要注意，在此所讨论的问题行为——教唆自杀或者帮助自杀，最终仍留保留着自杀者最后一刻的自我决定权，其可以在最后一刻放弃自杀意思，或者是停止自杀行为。以帮助自杀为例，所讨论的仅指坚定自杀者的自杀意思、为其提供心理帮助，或者是为其提供自杀工具等物理帮助的场合，而不包括通过具体行为直接导致了自杀意思者死亡的场合。所以，自杀者在最后一刻撤回意思、放弃行为的权利并未受到侵害，但这种行为仍应该受到处罚。即便仍要将这种态度命名为“家长主义”时，这也是每个公民的自由所受到的基本限制，是享受国家的法律保护和社会秩序时所承受的代价。在作为自我决定权即意思自治原则的例外承认(硬)家长主义的立场时，其和本文的积极主义刑法观之间具有一定的相同之处，或者也可以说，家长主义(父爱主义)也是本文立场的思想渊源之一。
五、积极主义刑法观的实体操作：适度刑法化的判断标准
为了遏制和阻止刑法工具主义，最近，有学者指出当前我国社会治理中存在“过度刑法化”这样一种“病态现象”。其指出，这在立法上表现为：(1)刑法之手不适当伸向民事经济领域，导致调整对象的过度化，并以拒不支付劳动报酬罪等为例说明；(2)立法技术失当，引起刑法范围的过度化，大量出现了抽象危险犯和行为犯，有些属于泛用，并不妥当；兜底条款泛用，亦是如此；国家不适当地将刑法作为“社会管理法”看待，导致调整对象的过度化，大量发票犯罪的存在即属于此；增设的组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，出售、非法提供公民个人信息罪，组织、领导传销活动罪，大型群众性活动重大安全事故罪，也都明显闪烁着国家将刑法作为社会管理法看待的影子。在司法上表现为：(1)司法解释扩张刑法范围，将刑法防线进一步提前；(2)法定犯的判定过分依附行政认定，刑法适用出现了“行政化倾向”；(3)司法机关不适当扩张兜底条款范围，导致刑法范围扩张；(4)司法机关将社会转型时期的“灰色行为”纳入刑法范围，难以符合犯罪的本质；(5)司法机关滥用刑事手段插手经济纠纷，导致刑法的过度化。论者主张，必须反对刑法对刑事政策的过度回应，强调刑法的司法法属性，提倡刑法参与社会治理的最小化，坚守近代社会所确立的刑法保护公民自由这一根本使命[2]。
刑法终归是社会控制的一种手段而非目的，因此，刑法一定程度上的“工具属性”是天然的，关键是度的把握，即“确保价值与功能的均衡”[12]。笔者主张刑法积极介入社会生活，但仍是主张“适度”犯罪化、“刑法积极但适度介入”，而非主张在任何时候都把刑法挺在前面，拿着“犯罪”的标签四处乱贴，挥着“刑罚”的大棒到处乱打。这里，关键是“适度”与“过度”的界限是什么，“度”如何把握，或者说，判断“过度”的标准是什么。
判断立法上的犯罪化是否“适度”需要从刑事政策上宏观把握，需要在刑法独立性思想的支配之下考察刑法介入的必要性、正当性与合理性。而判断司法上的犯罪化“适度”与否，则需要落实到阶层式犯罪成立体系各个阶层的具体解释中，对此，强调如下几点：
1.成立犯罪必须符合刑法分则具体犯罪的规定，即所谓构成要件符合性。所以，尽管积极刑法观为了周延保护法益而在构成要件的解释上主张实质解释、不利于被告人的扩张解释，但仍必须受构成要件要素的语义可能含义的限制，坚决抵制类推，包括由司法解释所推行的类推。
2.成立犯罪必须具有刑事违法性，而就违法性的本质而言，笔者认为应坚持法益侵害说和结果无价值论。即，行为成立犯罪必须对法律所保护的利益造成侵害或者威胁，[注]19世纪英国哲学家约翰·斯图亚特·密尔(John Stuart Mill，1806-1873)认为，社会对个人的制裁权始于个人的行为“有害地影响到他人的利益”，即惩罚的正当性仅仅来自于行为对他人的损害。参见[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆 2008 年版，第101页。这或许可以看作是结果无价值论的一个思想渊源。 不能单纯为了维护行为规范而动用刑法，更不能单纯为了宣扬道德而动用刑法(因此，笔者明确反对所谓法律伦理主义、法律道德主义)。而且，应该实质性理解犯罪，表面上的行为犯规定，或者应该理解为抽象危险犯，或者应该理解为实害犯。
3.行为成立犯罪必须具有责任，而这种责任是规范的责任即可谴责性、非难可能性。从而，欠缺故意、过失等罪过要素时自不必说，即便是在欠缺违法性认识的可能性或者欠缺期待可能性时，积极主义刑法观也同样不会认为其构成犯罪。由此会导致法网的进一步收缩。
4.在刑法和其他部门法比如民法的关系上，传统观点往往采取刑法从属性说，认为刑法是最后一道防线、具有最后手段性特征；而本文则在肯定法秩序统一性的大前提下，强调刑法在判断对象和判断标准上的相对独立性。由此，对于所谓的“灰色地带”等问题，应该积极面对，不能将矛盾一概推诿给民事、经济法律的调整。
5.在立法技术上，抽象危险犯的立法与刑法的提前介入，对于法益保护而言，在很多场合实属必要；而兜底条款规定的设置与适用等，也需要恰当对待。归结起来可以说，本文不是提倡“刑法参与社会治理的最小化”，而是倡导“刑法参与社会治理的最优化”。
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[17] 赵秉志、袁彬：“刑法与相关部门法关系的调适”，载《法学》2013年第9期。
[18] 梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版。
[19] 储槐植：“1997年刑法二十年的前思后想”，载《中国法律评论》2017年第6期。
[20] 杨书文：“试议经济犯罪的风险性与经济刑法的扩张化——兼及晚近刑事立法中的经济犯罪”，载《江西警察学院学报》2017年第5期。
[21] 储槐植：“刑事‘三化’述要”，载《中国检察官》2018年第1期(上)。
[22] 储槐植：“再论劳动教养制度合理性”，载《中外法学》2001 年第 6 期。
[23] 李本森：“停止劳动教养制度的路径选择”，载《中国法学》2013年第6期。
[24] [日〗井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版。
[25] 卢建平、刘传：“法治语境下犯罪化的未来趋势”，载《政治与法律》2017 年第 4 期。
[26] 姜涛：“比例原则与刑罚积极主义的克制”，载《学术界》2016年第8期。
[27] 严励：“刑事法律观念的转换”，载《政治与法律》2000年第6期。
[28] 梁根林：“二十世纪的中国刑法学(中)——反思与展望”，载《中外法学》1999年第3期。
[29] 魏昌东：“新刑法工具主义批判与矫正”，载《法学》2016年第2期。
[30] 姜涛：“在秩序与自由之间：刑法父爱主义之提倡”，载《江淮论坛》2015年第1期。
[31] 陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版。
[32] 陈忠林：“‘常识、常理、常情’：一种法治观与法学教育观”，载《太平洋学报》2007年第6期。
[33] 陈忠林：““恶法”非法——对传统法学理论的反思”，载《社会科学家》2009年第2期。
[34] 周光权：“论常识主义刑法观”，载《法制与社会发展》2011年第1期。
[35] 郑玉双：“法理学贡献于刑法学的方式：以刑法观为例”，载《中国法律评论》2018年第3期。
[36] 周光权：“积极刑法立法观在中国的确立”，载《法学研究》2016年第4期。
[37] 卢建平：“加强对民生的刑法保护--民生刑法之提倡”，载《法学杂志》2010年第12期。
[38] 张勇：“民生刑法的品格：兼评〈刑法修正案(八)〉”，载《河北法学》2011年第6 期。
[39] 黄太云：“〈刑法修正案(八)〉解读(二)”，载《人民检察》2011 年第7期。
[40] 何荣功：“要慎重对待‘民生刑法观’”，载《中国检察官》2014年第2期。
[41] 陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期。
[42] 刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版。
[43] 刘艳红：《实质犯罪论》，中国人民大学出版社2014年版。
[44] 吴元元：“法律父爱主义与侵权法之失”，载《华东政法大学学报》2010年第3期。
[45] [美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限(第三卷)：对自己的损害》，方泉 译，商务印书馆2015年版。
[46] 方泉：“犯罪化的正当化原则——兼评乔尔·范伯格的限制自由原则”，载《法学》2012年第8期。
[47] 王钢：“自杀行为违法性之否定——与钱叶六博士商榷”，载《清华法学》2013年第3期。
[48] 杨春然：“论划分刑法边界的标准”，载《中国刑事法杂志》2012年第8期。
[49] 钱叶六：“参与自杀的可罚性研究”，载《中国法学》2012年第4期。
[50] 陈兴良：《规范刑法学》(第4版 下册)，中国人民大学出版社2017年版。
[51] 陈兴良：《口授刑法学》(第2版 下册 )，中国人民大学出版社2017年版。
[52] 周光权：“教唆、帮助自杀行为的定性：‘法外空间说’的展开 ”，载《中外法学》2014年第5期。
[53] 王钢：“自杀的认定及其相关行为的刑法评价”，载《法学研究》2012年第4期。