控排企业碳排放权：属性新释与保障制度构建

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控排企业碳排放权：属性新释与保障制度构建
□王国飞，金明浩

（武汉工程大学 法商学院，湖北 武汉 430205）

[摘 要] 学术界对碳排放权的本质认知存在一元属性说和二元属性说，但均未能很好地解释实践，也未被立法所确立。碳排放权应被定位为一种新型数据财产权，如此定性具有确保碳市场数据资源的合理配置和发挥碳排放权的温室气体控制功能，权利构造由控排企业初始配额获取权、配额交易权、配额清缴权构成，这些子权利的实质顺次是新型数据财产的获取权、交易权、清缴权。控排企业碳排放权的实现尚存三重障碍：在配额初始分配、配额交易、配额清缴阶段，分别存在控排企业的数据财产获取权的保障规定不全面，数据财产交易权的具体范围不明确，数据财产清缴权实现的救济条款不健全。走出困境，控排企业碳排放权的实现，需要立法明确权利属性，对控排企业进行分阶段的明确赋权，并保障其权利受侵害时能得到救济。

[关键词] 控排企业；碳排放权；新型数据财产权；法律保障制度

全球应对气候变化达成的《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》催生了碳排放权交易市场（下文简称为“碳市场”）[1](p161)。中国作为公约重要缔约国，积极推进试点碳市场、国家碳市场建设。“高能耗、高排放、高污染”的企业（下文简称为“控排企业”）是温室气体最主要的人为排放主体，被碳市场主管部门强制纳入这一市场机制。尽管学术界从公法、私法、社会法等角度对碳排放权的法律属性进行了大量探讨，但是对于该权利的实质并未形成基本共识，相关的理论研究难以很好地解释、指导碳市场实践，也没能转化为立法。譬如，生态环境部新出台的《碳排放权交易管理办法（试行）》并没有明确碳排放权的权利属性，仅在第5条第3款规定了“判断碳排放配额归属的最终依据”，在第42条第3项将碳排放权界定为“分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度”。

学术界对碳排放权的研究普遍是站在碳市场监管者的立场展开的。代表性成果主要系统研究了碳市场监管工具（碳市场审查、登记、报告、监测、交易责任）[2](p256-283)、碳排放权交易监管类型（碳排放行为的法律监督、配额交易的法律监督）[3](p116-238)、碳排放权全程管理（取得、转让、消灭）[4](p125-245)、温室气体的控制类型（温室气体排放的直接控制、间接控制）[5](p64-208)、碳市场法律保障机制（配额初始分配、产权激励、价格调控、履约保障）[6](p97-228)以及碳市场监管主体[7](p295-320)。这些成果论证的显著特点是“重监管主体的权力，轻监管对象的权利”。作为重要监管对象的控排企业是最主要的碳市场主体，其权利实现却缺乏充足的保障。譬如，现行《碳排放权交易管理办法（试行）》共43条，仅第16条第2款、第27条分别规定了重点排放单位（主要是控排企业）对碳排放配额分配、核查结果有异议时的申请复核权①第16条第2款规定：“重点排放单位对分配的碳排放配额有异议的，可以自接到通知之日起七个工作日内，向分配配额的省级生态环境主管部门申请复核；省级生态环境主管部门应当自接到复核申请之日起十个工作日内，作出复核决定。”第27条规定：“重点排放单位对核查结果有异议的，可以自被告知核查结果之日起七个工作日内，向组织核查的省级生态环境主管部门申请复核；省级生态环境主管部门应当自接到复核申请之日起十个工作日内，作出复核决定。”。那么，立法者缘何不够重视控排企业的权利？忽视这一客观存在的权利，是否与碳排放权法律属性未达成共识有关？倘若如此，该如何重新认识、解释、解构这一权利？该权利的实现在实践中存在哪些障碍？跨越这些障碍需要构建何种样态的权利保障制度呢？保障国家碳市场运行的现行部门规章和正在推进的《碳排放权交易管理暂行条例》（草案修改稿）关于控排企业碳排放权实现的保障制度设置是否健全，若否，又当如何加以完善？接下来，本文将尝试对上述问题作出回答。

一、逻辑起点：碳排放权的新型数据财产权属性及构造
权利属性的研究旨在认识、揭开某一权利现象的神秘面纱。从法律上确立某一权利属性又构成了对此权利进行救济的逻辑起点。国内学术界对碳排放权法律属性的认识依然存在争议，形成了多种典型主张。这些学说主要是从传统学科有关权利理论视角去观察、论证碳排放权的本源。突破传统权利理论桎梏，紧密结合碳市场实践，让事实说话，对于正确理解碳排放权的权利属性和权利构造具有助益。

（一）碳排放权的本质：学术界诸说之争
根据学者对碳排放权属性的认识是否为单一属性，可将代表性观点大致分为一元属性和二元属性两类。一元属性中颇具影响的学说主要有“准物权”说、“用益物权”说、“许可权”说；二元属性中典型学说则主要包括“环境权+新型财产权”说、“准物权+发展权”说。

在一元属性的学说中，准物权论者认为，碳排放权属于准物权，支撑理由有三：其一，准物权制度以自然资源利用为核心价值追求，碳排放权对大气容量资源利用之目的契合了这一价值目标；其二，准物权经行政许可登记后转化为长期稳定的财产权利，碳排放权经主管部门许可赋权后，有关权利主体便可享有私法上的权利和利益，也可以将之在市场上交易；其三，准物权以自然资源为调整对象，碳排放权的实质是大气容量资源的利用权，而大气容量资源属于自然资源[8](p30)。在用益物权论者看来，碳排放权属于用益物权，支撑观点主要有两点：其一，该权利的客体为“特定数量的温室气体”，符合物的“价值性”特征；其二，该权利主体具有支配力、排他力，以“获取特定数量温室气体的使用价值”为权利内容[9](p74)。而许可权论者则倡导将碳排放权特许权化，支持主张有四：其一，具有现实的行政管理规范基础；其二，能够保护权利者的合法权益；其三，可以借助政府灵活性来因应气候变化的不确定性；其四，有助于促进气候变化应对技术的发展[10](p171)。

在二元属性的学说中，“环境权+新型财产权”论者认为，碳排放权客体是大气环境容量资源，对此资源经济、生态方面的开发利用决定了这一权利同时具有环境权属性和财产权属性：一方面，环境权是一定主体生活在良好环境和利用环境资源的权利，自然状态和碳交易制度下的碳排放权均体现了环境权属性；另一方面，新型财产权否定了借助母权所有权来证成碳排放权他物权特性的路径，认为作为母权的大气环境容量所有权于实践中难以实现，因为难以对生存性或主权性碳排放行为进行限制，继而主张财产属于法律权利但不依附于所有权，经营性许可属于财产的范围，以法律形式将此许可确立后，相应的权利便成为权力者的财产，权力者可以转让这种权利，是故，碳排放权属于新型财产权[11](p105-108)。“准物权+发展权”说则主张，碳排放权的主体呈现出国家主体、私主体二元主体特征，在私主体情形下碳排放权具有准物权属性，这是由于该权利具有确定性、支配性和可交易性的特征；而在国家主体情形下，碳排放权又呈现出发展权属性，具体表现是在自然状态或公约体系下的碳排放权均具有发展权性质，碳排放权的准物权属性与发展权属性间是辩证统一关系[12](p93-97)。

可见，两类权利属性倡导者对碳排放权本源的探寻，有助于深化对碳排放权理论和实践的理解，但诸学说间也存在相互诘难的现象，甚至形成了难以调和之势。从一元权利属性论者的主张来看，“准物权”说和“用益物权”说尝试在物权理论框架内去解释碳排放权，二者关注的是权利的客体——大气容量资源的利用价值，且认为这种资源的利用获取虽离不开行政主体的介入，但并不能因此而改变碳排放权的私权性质；对此，“许可权”说则认为，根据《宪法》《物权法》等法律关于自然资源归属的规定，大气环境容量资源的所有权属于国家，若将这种资源私有化会产生私分或私自买卖国有自然资源，改变公共资源性质的问题，是故，不能否认碳排放权的公权性质，但该学说不能很好地解释二级碳市场存在的平等主体间的交易现象。在二元权利属性学说中，“环境权+新型财产权”说和“准物权+发展权”说均不否认碳排放权的私权利面向，对此面向，前者的理据是英美法上的新财产权理论，后者的理据则基于准物权的基本特征。另外前者主张的碳排放权之环境权性质属于环境法上的环境资源利用权，而后者主张的碳排放权之发展权性质则属于国际法上的人权。不难发现，学者们观察权利的视角不同，权利属性由此呈现出不同的面向。在这些争论中，存在一个不可回避的共识——碳排放权具有私权性。实际上，两类属性的典型学说关于碳排放权之准物权、用益物权或新型财产权之定性未能很好地解释碳排放权交易实践，这样的定性也未能被立法者所确立。对此，本文认为，从财产权理论演进的角度，结合本土立法、碳排放权交易实践、权利享有者实际情况，将控排企业享有的碳排放权定性为一种新型数据财产权是一种务实选择，下文将对此观点加以证成。

（二）碳排放权本土属性：新型数据财产权属性之证成
财产权是一个发展中的概念，其发展呈现出由静态、封闭走向动态、开放的趋势。早期的财产权理论未区分“对人”与“对物”，普遍认为财产等同于物，财产权仅具有“对物性”，表现在权利人对物享有完全的支配性、绝对的排他性。诚如布莱斯通所认为的“对世间外物主张和行使的唯一和专制的支配”，旨在“借助‘对物’的实在外观赋予权利人绝对性的保护，以增进其利用和享受资源的预期安全”；而近代的英美财产权理论则认为，财产权具有相对性，非单一性权利而是复合性“权利束”[13](p380-384)。至于后者，具体来讲，英美财产权理论强调，财产权不具有绝对性，其也可以基于债权关系而产生，有体物或抽象物均属于财产的范畴，财产即是一种权利或法律关系，权利主体可基于该财产的稀缺性、使用价值、交换价值进行“自由占有、使用、处分”[14](p160)。随着科技的进步、商品经济的发展，财产认知也在深化，在物质化财产外又出现了新财产，如数据财产或信息财产，“市场的触角延伸到一切可以作为财产看待的物质与非物质的对象”[15](p32)。就新型数据来讲，它是对新兴事物产生、发展或运行过程的数字化记录，呈现出客观性、独立性、无体性、价值性的特点。具体来说，该类数据是对新兴事物发展变化的客观记载，独立于所有者或处理者，且不属于传统的有形物或有体物，其价值体现在权利人通过许可或转让的方式可获取一定的经济利益。现实中，新兴事物的发展离不开数据的收集、加工、处理、报告、核实、交易，因此数据应被作为财产对待并被赋予财产权，以此“来强化数据本身经济驱动功能”[16](p71)。这种数据财产客体是经济社会发展的产物，作为客体其难以被传统的财产权利体系所涵盖，应被创制为一种新的权利类型——新型数据财产权。

碳排放权属于一种新型数据财产权。碳市场是一种兼具环保市场、金融市场等多元市场属性的新兴市场。碳市场运行涉及配额的获取、转让、上缴等多个环节，这里的配额属于特定主体权利的载体，实际上属于新型数据财产权，这是由于：其一，配额具有客观性。配额总量、分配数量、保留数量、最大持有量等都是由大气环境容量承载、企业实际碳排放量、市场运行安全等客观情况决定的，契合了数据财产权的客观性特征。其二，配额具有独立性。配额的管理主体主要包括碳市场主管部门、碳交易所（中心），配额的拥有主体包括政府、企业及其他市场主体，但是配额数据存在于注册登记系统、交易系统而并不被管理主体、拥有主体所现实占有，契合了数据财产权的独立性特征。其三，配额具有无体性。配额是以一定的数据编码的形式记载于注册登记系统、交易系统，并非有体物，契合了数据财产权的无体性特征。其四，配额具有价值性。配额的获取方式分为无偿方式（如通过政府无偿分配获取的配额）、有偿方式（如通过买卖、拍卖方式获得的配额），不论是以何种方式获取的配额，受让者既可以基于该配额行使排放温室气体的权利，也可以在市场上出售剩余配额或者购入不足配额，由此契合了数据财产权的价值性特征。

将碳排放权定位于新型数据财产权具有双重功能。其一，确保碳市场数据资源的合理配置。碳排放权的载体是碳市场产品——配额、CCER及碳金融衍生品，这些产品皆非有体物，而是无形的、不同的数据编码。由此，碳市场交易的实质是数据交易、数据配置，将碳排放权定位于新型数据财产权有助于数据资源在碳市场主体间的有序转让，保障碳市场的流动性。其二，发挥碳排放权的温室气体控制功能。大气环境容量资源产权不明晰或权利主体缺席是气候变化问题产生的重要原因。应对气候变化的碳排放权理论脱胎于排污权理论，后者是借助财产权原理来控制环境污染，这里的财产权包括公共财产权和私人财产权[17](p12)。碳排放权呈现二元性——公共碳排放权和私人碳排放权，其中前者的权利主体是政府，后者的权利主体主要是企业和其他投资者。将碳排放权明确为新型数据财产权后，不仅可为权利人提供对抗他人强行干预市场的工具，增强其对碳市场配额财产价值的信心，也可便于权利者对配额行使不同的权利。如碳市场主管部门在配额分配阶段可依法行使公共碳排放权的许可权，这里的许可权本质上属于非物质化的权利，而企业在配额交易阶段可依法行使私人碳排放权的转让权，从而确保温室气体总量控制目标的实现。

（三）控排企业碳排放权的构造：碳市场运行过程的考察
碳市场呈现出独特的阶段性特征，主要涉及配额初始分配（一级碳市场）、配额交易（二级碳市场）和配额清缴（履约）三个核心环节。根据这一阶段性特征，控排企业碳排放权大致由控排企业初始配额获取权、配额交易权、配额清缴权构成，这些子权利的实质顺次是新型数据财产的获取权、交易权、清缴权。具言之：

首先，控排企业获取初始配额的本质是取得新型数据财产权。控排企业初始配额获取是碳市场运行的基础和首要环节[18](p872)。在该环节，控排企业通过免费或者有偿的方式从碳市场主管部门获取配额，分配方式决定着控排企业的减排和履约成本，影响着控排企业的减排动力和减排效果[19](p57)，两种方式的实质是政府主导下的碳市场新型数据财产的配置，旨在协调控排企业的碳排放行为和发展间的矛盾与冲突，以实现碳排放总量控制的目标。但是，两种方式的法律意蕴不同：免费配额分配行为从形式上看是公共碳排放权的许可，实际上却是附义务的数据财产赠与合同行为，体现在：碳市场主管部门将一定数量配额无偿给予控排企业，后者因此获得一定数量的数据财产权，但同时被要求应在履约周期内合理安排碳排放行为以避免超限额排放，在履约周期到来时若无偿配额尚有结余，则需要向发放主体依法请求注销。这种附义务的数据财产赠与合同行为，由于无偿获取配额比例随着碳市场机制的推进而有序降低，其旨在激励控排企业通过技术革新、能源结构调整等方式减排，在碳市场初期具有化解控排企业对碳市场机制抵触的功能，因此不应受到“将国有财产私有化”的非难。而有偿配额分配行为则是以数据财产（配额）为标的物的行政合同行为。作为资源的配额数据财产具有公共性，碳市场主管部门（行政主体）和控排企业（行政相对人）间地位不平等，签订合同的目的是实现配额数据财产效益的最大化，进而保障碳市场有序运行和有效控制温室气体排放。前者可基于控制温室气体的公益性目的对配额数据财产分配行政合同的履行、变更以及解除享有优益权，后者若对分配合同产生异议则可通过行政复议或行政诉讼的方式解决。

其次，控排企业开展配额交易的本质是买卖新型数据财产权。控排企业的配额交易是碳市场运行的关键和中心环节。在该环节，实际上是作为主要交易主体的控排企业将第一阶段获取的配额的所有权转移给其他买受人，买受人支付相应价款的买卖合同行为。具体来讲，买卖双方根据碳市场管理规定和碳交易所（中心）规则，完成标的物交付、价款结算等事项。但是，交易主体买卖的不是普通商品或服务，而是客观的、独立的、无形的、有价值的数据财产——配额。

最后，控排企业进行配额清缴的实质是履行数据财产赠与合同、行政合同中的义务。配额清缴是碳市场运行的保障和最后环节。配额清缴的基本原理是，履约周期到来时，若经主管部门核定的控排企业碳排放量超过其初始配额获取量，则该企业需要在市场上购买差额的配额或使用一定比例的CCER来完成履约；反之，企业可以将富余的配额在市场上出售以获取一定利润。在该阶段，配额清缴的实质具有双重性：其一，履行数据财产赠与合同的附加义务。根据上文研究，对于初始配额获取阶段获得的免费配额，若在履约阶段尚有富余，控排企业要么于市场上出售，要么依法上缴主管部门进行注销，但不允许结转至下个履约周期。如此，可以激励企业通过技术革新、调整能源使用结构等方式进行减排，也可以保持碳市场流动性，维持碳市场可持续、健康、安全运行。其二，消灭行政合同法律关系。在初始配额有偿分配阶段，碳市场主管部门与控排企业间形成了行政合同关系，而在配额清缴阶段则是通过要求控排企业完成核定碳排放量对应数量的配额的上缴，消灭这种不平等主体间的配额管理关系。这正如有学者所指出，“行政合同存在的价值，应以控权为手段，矫正行政机关与私人一方的事实不平等，令契约精神真正得以实现”[20](p1151)。

二、过程审视：控排企业碳排放权实现的重要障碍
在碳市场机制下，控排企业拥有一定的碳排放权，关乎其生存与发展，不应被剥夺或否认。保障控排企业的碳排放权，国家制定了碳市场管理部门规章，地方制定了碳市场管理地方性法规、地方政府规章；各级碳市场主管部门实施的行政许可、行政处罚、纠纷处理等行政执法活动和有关主体提起的碳市场行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼等诉讼活动也在某种程度上促进了控排企业碳排放权的实现。但是，现行碳市场立法规定的控排企业的法定碳排放权和碳市场实践中控排企业的现实碳排放权，距上文论及的控排企业的应然碳排放权的实现依然有较大差距。分析可发现，在碳市场实践中，控排企业行使上述新型数据财产权面临着阶段性困境。

（一）配额初始分配阶段：控排企业数据财产获取权的保障规定不全面
保障控排企业初始配额获取权，国家和地方层面均有相关法律依据。国家层面主要有两个部门规章。早在2014年12月，原国家碳市场主管部门（国家发展和改革委员会）就颁布了《碳排放权交易管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。该《暂行办法》共7章，顺次是总则、配额管理、排放交易、核查与配额清缴、监督管理、法律责任、附则。与初始配额获取相关的规定主要见于“配额管理”一章，该章共计11个条文，主要规定了两级碳市场主管部门的权力和义务，具体体现在：其一，省级碳市场主管部门有提出本行政区域重点排放单位名单、免费配额分配数量的义务和扩大纳入控排的行业范围、调整免费配额的权力；其二，国家碳市场主管部门有确定排放配额总量、制定国家配额分配方案、确定配额免费分配方法和标准的权力和建设碳交易注册登记系统的义务。2020年12月，现国家碳市场主管部门（生态环境部）公布了《碳排放权交易管理办法（试行）》（以下简称“《试行办法》”）。该《试行办法》分8章，分别由总则、温室气体重点排放单位、分配与登记、排放交易、排放核查与配额清缴、监督管理、罚则、附则构成。与控排企业初始配额获取相关的条款规定在“温室气体重点排放单位”“分配与登记”两章。其中，“温室气体重点排放单位”一章共6个条文，明确了温室气体重点排放单位的纳入条件、申请纳入程序、移出情形、名录公开主体（省级生态环境主管部门）、交易限制以及碳排放控制、报告、配额清缴、信息公开义务；“分配与登记”一章共6个条文，分别确立了生态环境部的配额总量与分配方案制定权，省级生态环境主管部门初始配额分配的执行、通知义务，配额分配方式，重点排放单位的配额分配异议复核申请权，开立账户和变更登记的义务。为制定部门规章积累实践经验或为执行部门规章，试点碳市场、非试点碳市场曾出台了地方性法规或地方政府规章，具体内容规定与部门规章类似，在此不再赘述。例如，2014年6月实施的《湖北省碳排放权管理和交易暂行办法》设有“碳排放配额分配和管理”一章，2016年9月发布的《福建省碳排放权交易管理暂行办法》专章规定了“配额管理”。

从上述梳理来看，现行立法具有强烈的碳市场监管法色彩，配额分配管理呈现出“重碳市场主管部门权力，轻控排企业权利”的特点。也就是说，通过设置较多碳市场主管部门权力、控排企业义务条款的方式，赋予碳市场主管部门以配额确定、分配权，课以控排企业配额获取过程的遵从性义务。不可否认，强化碳市场监管可以防范“市场滥用、价格操纵、市场欺骗等现象”[21](p56)，促进风险控制，保障交易安全[22](p73)。

但是，根据现代环境治理体系构建的总体要求，碳市场立法不应该仅强调“政府主导作用”，还应该“深化企业主体作用”“提高市场主体积极性”，特别是企业权利要能得到法律保障。与此要求不相匹配的现象是控排企业在配额初始分配阶段的新型数据财产获取权却缺乏系统的法制保障。主要表现在：其一，生态环境部负责制定配额总量与分配方案，省级碳市场主管部门负责执行该方案，但控排企业对方案制定的合理性、合法性的异议权尚未被立法确立。对此，在西方国家中，配额分配方案在决定前，企业为获取更多免费配额或者有利于自己的拍卖分配都会对政府进行游说[23](p100)，这里游说无疑是一种行使异议权的表现。其二，国内控排企业对纳入控排的其他重点排放单位的实际配额分配数量不享有知情权，配额分配数量不透明。其三，配额分配纠纷救济仅限于行政复核，救济方式单一。

（二）配额交易阶段：控排企业数据财产交易权的具体范围不明确
保障控排企业配额交易权，上述两个部门规章也均设有专章。《暂行办法》第3章设有“排放交易”专章，计7个条文，主要规定了交易产品种类（配额和核证自愿减排量）、交易主体（重点排放单位、机构和个人）、交易国家监管部门（国务院碳交易主管部门）及其职责（建立碳市场调节机制）、交易场所（国务院碳交易主管部门确定的交易机构）及其义务（交易系统与注册登记系统连接、数据共享）、交易主体自愿注销产品（基于公益目的）。《试行办法》第4章专章规定了“排放交易”，共5个条文，除了规定交易产品、交易主体、交易机构、交易方式外，还要求注册登记机构更新注册登记系统信息，并与国家碳交易机构实现数据交换。2021年5月，生态环境部办公厅发布《碳排放权交易管理规则（试行）》（以下简称“交易管理规则”），该交易管理规则是《试行办法》的配套细则，有7章42条，分总则、交易、风险管理、信息管理、监督管理、争议处置、附则。

具体来看，配套细则主要规定了以下内容：其一，总则部分明确了立法目的、适用范围、交易原则；其二，交易部分明确了交易主体类型、交易产品种类、交易系统、交易方式、交易时段和交易数量设定、交易账户开设、交易申报、交易成立与生效、交易产品和交易资金限制、交易凭证与记录获取、交易清算办理、交易资料保存期等事项；其三，风险管理部分分别规定了生态环境部自主决定建立市场调节机制的权力，交易机构建立涨跌幅限制制度、最大持仓量限制制度、大户报告制度、风险警示制度、风险准备金制度、异常交易监控制度等风险管理制度的义务，特殊原因（不可抗力、重大技术故障）时采取暂停交易措施的权利与原因消除后及时恢复交易的义务（暂停或恢复交易须履行公告、报告程序）；其四，信息管理部分主要规定了交易机构建立信息披露与管理制度、管理协调机制、交易系统的灾备系统以及禁止交易机构单独或者串通他人发布虚假信息或误导性信息的义务；其五，监督管理部分规定了生态环境部的监督管理措施、内部信息的禁用、市场秩序操纵与扰乱行为的禁止以及交易机构的定期或及时报告义务、保守信息秘密的义务和实时监控、风险控制的权利；其六，争议处置部分规定了交易主体及其与交易机构间的交易纠纷解决方式、书面调解的要求、纠纷情况的记录、止损措施的采取。

上述部门规章和交易管理规则对配额交易管理的规定呈现出“注重监管主体权力、强化交易机构义务、忽视控排企业权利”的特点。这一特点背后的支撑理论是市场失灵论，该理论肇始于20世纪30年代美国爆发的经济危机，为政府干预市场提供了正当性基础。其核心要义是：市场机制存在缺陷，并非如古典经济学所讲，是一架运转良好、能够自我修正的机器，市场方法并非最优选择，因为其囿于市场不完全、信息不充分和不对称、公共产品供给不足、负外部性等因素，不仅无法实现资源配置“帕累托最优”，甚至可能导致资源浪费，社会福利水平降低，对此需要政府权力的干预[24](p114-116)。据此可看出，上述条款设计重在确立碳市场主管部门对配额交易的广泛监管权，强调交易机构在配额交易过程中的义务。这种设计思路在某种程度上可以促进控排企业权利的间接实现，但可能因“增加政府权力，侵蚀企业权利”而受诟病。例如，作为碳市场最主要的交易主体——控排企业，保障其在配额财产交易过程中的权利条款设置却较少，市场可能因此而失去活力。既然配额交易权是一种数据财产交易权，根据合同法的基本原理，控排企业交易行为只要是出自其真实意思表示，不违反法律、法律的禁止性规定和公序良俗便不应被限制，其交易行为便是有效的，但在这种数据财产权交易活动中控排企业的具体权利范围或权利清单却是不明确的，也缺乏相应的保障制度安排。

（三）配额清缴阶段：保障控排企业数据财产清缴权实现的救济条款不健全
两个部门规章将配额清缴作为控排企业的一项重要义务。《暂行办法》在第4章“核查与配额清缴”的第30—33条明确了重点排放单位的配额清缴义务。这些规定明确了如下内容：其一，控排企业配额清缴的依据，即将省级碳市场主管部门确认的排放量作为控排企业履行配额清缴义务的依据；其二，控排企业配额清缴的数量，即将省级碳市场主管部门确认排放量的排放配额作为控排企业履行配额清缴数量的根据；其三，控排企业配额清缴的限制，即控排企业只能使用一定比例的CCER抵消其部分碳排放量；其四，控排企业配额清缴情况的公开，即省级碳市场主管部门负责本行政区域控排企业配额清缴情况的分析，报国家碳市场主管部门并由后者对外公布。《试行办法》则是在第5章“排放核查与配额清缴”的第26—29条对重点排放单位配额清缴义务加以规定。这四条规定同样规定了四个方面的内容：其一，控排企业配额清缴的依据，即省级碳市场主管部门委托核查机构对控排企业的碳排放量进行核查，核查结果是控排企业履行清缴义务的依据；其二，控排企业核查结果异议的救济，即控排企业被告知核查结果七日内，向所属省级碳市场主管部门申请复核，后者应在收到申请的十日内作出复核决定；其三，控排企业配额清缴的时间和数量要求，即控排企业应在国家碳市场主管部门规定的时间内，完成不少于核查结果确认的碳排放量；其四，控排企业配额清缴的抵消限制，即控排企业使用CCER抵消配额清缴的比例不得超过应缴配额总量的5%，且CCER不得属于强制减排市场配额管理的减排项目。

根据马克思主义关于权利与义务相统一原则的论述，权利与义务具有一致性。两个部门规章仅把配额清缴作为控排企业的重要义务，而忽视其在配额清缴过程中应该享有的权利是违背这一原则的。《试行办法》虽赋予控排企业对核查结果异议的申请复核权，但这一权利救济方式不足以维护控排企业在配额清缴过程中的正当权益。例如，在配额清缴过程中，省级碳市场主管部门委托核查机构进行核查，二者形成委托合同关系。根据委托合同的基本原理，委托合同双方均对合同享有任意解除权，合同解除一方除非因不可归责于本人的事由外，需向对方承担合同解除给其造成的直接损失（适用于无偿委托合同）或者直接损失与可得利益（适用于有偿委托合同）[25](p62)。碳市场主管部门是以“政府购买服务”的形式委托核查机构进行核查，显然二者间的委托合同属于有偿合同，其中一方因不可归责于自身原因解除合同给对方造成损失的，应承担合同解除造成的直接损失和可得利益。显然，囿于合同的相对性，委托合同保护的是合同当事人的正当权益，而无法（直接）保护控排企业的利益，但作为委托内容的核查结果却与控排企业具有利害关系。那么，在委托合同签署前，控排企业对碳市场主管部门选择核查机构可否享有建议权，可否对核查机构资质、核查人员的资格提出异议呢？签署委托合同后，对于核查机构的核查结果，控排企业除了可以向省级碳市场主管部门提出核查异议申请外，能否直接就核查结果向法院提起诉讼？若提起诉讼，诉讼性质是什么，谁是该诉讼的适格被告，管辖法院该如何确定？假设控排企业对核查结果无异议，在清缴指定期限内，若控排企业出现破产、合并或者分立、政策调整、重大自然灾害、网络安全等情形，可否以此进行抗辩？对此，现行规定却未进行明确。

三、路径探索：控排企业碳排放权实现的保障制度构建
控排企业在碳市场中具有双重角色，既是被纳入强制减排体系的义务主体，也是被纳入强制减排体系的权利主体。控排企业碳排放权的法律保障制度设置应结合碳市场的阶段性特征和碳排放权的新属性定位，构建配额获取、配额交易和配额清缴阶段的相应保障制度。

（一）保障控排企业初始配额数据财产获取权的制度构建
要保障控排企业初始配额数据财产获取权，需要在配额分配阶段赋予控排企业较为充分的权利的同时保障其权利受侵害时能得以救济。具体来说：

其一，赋予控排企业对配额总量与分配方案制定的异议权。确定配额总量和制定配额分配方案是国家碳市场主管部门行使碳市场监管权的重要手段。这一手段的采用既直接影响控排企业在特定年度初始配额分配的数量，也间接影响企业在履约周期内的发展权益和相应经济利益的实现，因此需要虑及企业自私自利的理性特质和守法成本，否则这种手段是低效或无效的[26](p43-44)。但是，实践中很少有控排企业就此直接向制定者国家碳市场主管部门提出异议，地方碳市场主管部门常常扮演被动“无条件执行者”的角色，鲜有提出异议者。国家碳市场主管部门的配额总量确定权和分配方案制定权的行使缺乏必要的监督，控排企业的初始配额数据财产权缺乏源头保障。良好的碳市场应尊重、促进、保障控排企业的“异见”，并维护其利益。有鉴于此，国家碳市场主管部门在确定配额总量和制定配额分配方案过程中不应仅依靠行政专家、技术专家的判断，还应该充分听取控排企业、其他投资者等市场主体的意见，使配额总量确定与分配方案制定在政府理性和控排企业理性间取得平衡。

其二，赋予控排企业对配额初始分配数量情况的知情权。省级碳市场主管部门负责本辖区控排企业的初始配额分配，其掌握着这些企业实际分配到的配额数量。但是，从实践来看，企业间实际获取初始配额数量的情况是不透明的，这可能会出现个别或者部分控排企业游说省级碳市场主管部门，后者索取或者收受个别或者部分控排企业的财物后而向其多分配配额的现象，那么，初始配额数据分配的公平性便会因此遭受质疑。为避免此种现象的发生，公开触及“信息占有者或拥有者权利和利益的实质信息”[27](p131)，才能切实保障控排企业的知情权。就初始配额分配数量情况公开来讲，省级碳市场主管部门预留一定比例的配额以备稳定市场之用后，其他配额应区分控排企业所属行业、领域的不同，选择采用基准线法、历史强度法或者历史排放法来确定本行政区域各控排企业应分配的配额数量，并将包含控排企业名称、所属行业领域、分配方法、分配数量等信息对外公布，以保证控排企业的知情权。

其三，拓展控排企业对配额初始分配纠纷的救济渠道。省级碳市场主管部门在初始配额分配前，往往会先行制定出本行政区的配额分配方案草案，然后召集碳市场专家、控排企业代表、碳交易所人员、核查机构人员等有关主体对方案草案进行讨论，听取各方意见。会上，不同行业领域的企业通常会基于自身利益的考量，为实现自身利益最大化而据理力争。但是，控排企业在座谈会或者讨论会上的建议一般很少被（充分）采纳，其结果是只能被动接受最终的配额分配方案。根据《行政复议法》第6条规定，行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的可以提请行政复议。省级碳市场主管部门有偿分配配额的行为属于行政合同行为，若是主管部门针对特定控排企业的配额分配行为侵犯了企业的合法权益，有关的控排企业既可以向省级人民政府或者国家碳市场主管部门申请行政复议，也可以选择向省级碳市场主管部门所在地的中级人民法院提起确认有偿分配配额的具体行政行为违法的行政诉讼，在此基础上还可以提起要求省级碳市场主管部门履行配额给付义务的诉讼；而省级碳市场主管部门无偿分配配额的行为属于附条件的赠与合同行为，因此产生的纠纷可以通过协商、调解、仲裁或者诉讼的方式解决。

（二）保障控排企业配额数据财产交易权的制度构建
配额数据财产因碳市场主管部门控制碳排放总量和控排企业生产经营对碳排放量的需求增长而变得稀缺[28](p54)，稀缺与需求是控排企业交易的驱动力。要保障控排企业配额数据财产交易权，需要在配额交易阶段明确其权利范围及权利救济途径。具体来说：

首先，明确控排企业在配额数据财产交易中的具体权利范围。随着国家统一碳排放权注册登记机构、碳排放权交易机构建设工作的推进，登记管理、交易管理和结算管理方面的规则出台，国家碳市场启动交易也就有了必要的保障。控排企业是国家碳市场最主要、最活跃的交易主体，其行为自由在某种程度上影响碳市场在配额数据资源配置中的决定性作用能否实现。有鉴于此，应该最大限度地保障控排企业在配额数据交易过程中享有较为充分的权利，这样的权利至少应该包括：其一，获取交易信息的权利。获取交易信息是开展交易活动的重要前提，应该保障控排企业能够及时通过碳交易机构获取交易日的交易方、交易数量、交易价格、交易场所、交易方式、交易时间等方面的交易信息。其二，行使交易的权利。获取交易信息后，控排企业根据部门规章、交易规则的规定，可以自主选择交易对象、买卖配额数量、可接受价格、交易方式等。其三，行使交易监督的权利。健康的碳市场运行离不开必要的碳市场监管，但监管者可能存在不正确行使权力引致的交易不公平、交易不安全等情况，那么控排企业等主体监督就显得尤为重要。有鉴于此，可以赋予控排企业等主体对省级碳市场主管部门、碳交易机构及其工作人员在履行职责过程中不履行或怠于履行监管职责的行为进行监督的权利。

其次，明确控排企业对配额数据财产交易纠纷的救济途径。控排企业在配额交易阶段，与交易对方当事人、主管部门、交易所可分别产生配额数据财产买卖纠纷、配额数据财产处分监管纠纷、配额数据财产处分风险管理纠纷。这里的配额数据财产买卖纠纷是平等主体间的以配额数据为标的物的买卖合同纠纷，对此纠纷的解决控排企业可以依据《民法典》合同编第一分编的一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任和第二分编典型合同中的买卖合同的有关规定加以解决；配额数据财产处分监管纠纷是省级碳市场主管部门在履行碳交易监管职责过程中与控排企业所发生的纠纷，主要表现为行政处罚纠纷，对此纠纷控排企业可依据《行政处罚法》《行政复议法》《行政诉讼法》及碳市场管理部门规章、交易规则的有关规定来维护自身正当权益；配额数据财产处分风险管理纠纷是指碳交易所在履行碳交易风险管理职责或服务过程中与控排企业所产生的纠纷，主要表现为碳交易所各种限制交易的行为引致的纠纷，如最大交易量纠纷、最大持有量纠纷、滥用市场支配地位纠纷、内幕交易纠纷等，对此纠纷控排企业可依据《公司法》《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律和碳市场管理部门规章、交易规则中的相应条款进行维权。

（三）保障控排企业配额数据财产清缴权的制度构建
配额数据财产清缴是控排企业主动消灭行政合同关系的重要方式，要保障其配额数据财产清缴权，避免出现“履约不能”的法律风险或者遭受财产损失，需要在配额清缴阶段对其进行双重赋权。详言之：

一是赋予控排企业核查委托建议权。省级碳市场主管部门与核查机构签署合同后，核查机构会按照委托合同约定的事项开展核查工作，其核查结果与控排企业具有直接利害关系，因为核查结果一旦被省级碳市场主管部门所确认，该结果便是控排企业履约的事实根据。倘若核查机构及其工作人员存在统计核算水平低、核查态度不够负责、计算方法选择错误等现象，核查结果的真实性、客观性、全面性便会遭受质疑，甚至因此损害控排企业的财产利益。为避免此种现象，在省级碳市场主管部门委托核查机构前，可以赋予控排企业以建议权，听取其对拟受托主体的建议，如此一来也可以减少控排企业对核查结果的异议，确保履约工作得以顺利推进。

二是赋予控排企业对核查结果异议的行政诉权。根据委托合同的法律效果理论，核查机构的核查结果经省级碳市场主管部门认可视为完成委托事务，后者应对核查结果负责。若控排企业对核查结果产生异议，这实际上是省级碳市场主管部门针对控排企业的具体委托行为侵犯了其权益，那么，根据《行政诉讼法》的规定，在申请复核权外，还应当赋予控排企业以行政诉权。该权利是控排企业的配额数据财产清缴权遭受侵害后的“救济权”[29](p144)，其请求权的理论基础是环境法上的“单位控告权”“矫正正义”理论，因为“权力有作恶的滥用的自然本性”[30](p50)。

四、结语：通往碳排放权实现的法制之路
随着由试点碳市场转向国家碳市场建设，国内碳市场法制建设也正在缓慢推进，但控排企业的权利依然缺乏充足保障。从国家发展和改革委员会出台的《暂行办法》（2014）到生态环境部出台的《试行办法》（2020）历时六年，从权利保障的视角观察，两部门规章的一个进步是把控排企业行使配额异议申请复核权的阶段由配额清缴阶段扩大至配额分配、配额清缴两个阶段，但也因碳市场监管法的定位，法律位阶低，威慑性不足而颇受诟病。为提高法律位阶，服务于国家碳市场建设，国家发展和改革委员会、生态环境部分别发布了《碳排放权交易管理条例》（送审稿）、《碳排放权交易管理暂行条例》（征求意见稿）、《碳排放权交易管理暂行条例》（草案修改稿），三部立法草案整合了试点立法经验，统一了配额分配、交易、清缴规则，但却没有明确碳排放权的法律属性，也没有为控排企业实现碳排放权设置充足的制度保障。

目前，碳排放权交易管理暂行条例已被列入国务院2021年度立法工作计划，该条例在权力保障条款设置上至少应规定如下内容：其一，将碳排放权明确定性为一种新型数据财产权。其二，基此定性，在不同阶段设置相应制度来保障控排企业碳排放权的行使：在配额分配阶段，应赋予控排企业对配额总量确定与分配方案制定的异议权和对配额初始分配数量情况的知情权，拓展控排企业对配额初始分配纠纷的救济渠道；在配额交易阶段，明确控排企业在配额数据财产交易中的具体权利范围和交易纠纷的救济途径；在配额清缴阶段，赋予控排企业核查委托建议权和对核查结果异议的行政诉权。

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