论生态系统碳汇功能损失的司法救济机制

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论生态系统碳汇功能损失的司法救济机制
——基于《民法典》第1235条适用的路径
□尤明青1，罗 念2

（1.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073；2.中共孝感市委党校 湖北 孝感 432000）

[摘 要] 保护生态系统碳汇功能对我国碳达峰、碳中和目标的实现具有重要意义。生态系统碳汇功能是生态系统服务功能的重要组成部分，属于《民法典》第1235条生态环境服务功能概念涵涉范围，从政策文件规定、技术规范规定和法律条文文义解释得以证立。在《民法典》颁布生效之前，司法实践对生态系统碳汇功能救济进行了有益探索，但也存在诉讼主体认识不一、鉴定机构评估不一、法院认定不一的问题，折射出《民法典》第1235条救济生态系统碳汇功能损失时的适用困境。未来应当在凝聚高度的司法共识，明确合适的适用范围，建构完善的构成要件解释和提供适当的救济方式方面作出努力，化解法律适用困境，完善司法救济机制。

[关键词] 生态系统碳汇功能；生态环境服务功能；司法救济；《民法典》

二氧化碳是最主要的温室气体，大气层中温室气体含量过高，可能会影响全球气候系统的稳定性，进而对人类造成广泛、深远的消极影响。为了减缓气候变化，国际社会达成了以《联合国气候变化框架公约》为基础的合作机制。《巴黎协定》后中国更加积极参加、引领全球气候治理，2020年我国宣布温室气体于2030年前达到峰值，力争在2060年前实现碳中和。为促进该目标的实现，基于自然方案的自然碳汇地位举足轻重，保护甚至增加我国森林、草原、海洋、湿地等生态系统的碳汇功能是法律应当肩负的使命。但是目前我国尚未制定应对气候变化的专门法，保护生态系统碳汇功能的法律散见于各自然资源保护或环境保护法律法规中，在立法取得明显进展前，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第1235条规定的生态环境服务功能损失赔偿条款对于救济生态系统碳汇功能损失、减缓气候变化具有实体法依据的意义，但是该条文的适用还需要在理论研究和司法实践中进一步探索。

一、作为生态环境服务功能组成部分的生态系统碳汇功能
法律概念具有模糊性，法律的争议往往由概念引发[1](p137-149)。《民法典》第1235条的生态环境服务功能能否涵涉生态系统碳汇功能，需要解释证立。

（一）政策文件的明确确认
《联合国气候变化框架公约》把“碳汇”（carbon sink）定义为从大气中清除温室气体、气溶胶或温室气体前体的任何过程、活动或机制。《联合国千年生态发展评估报告（MA）》认为生态系统服务功能是人类从生态系统中获得的惠益，包括供给服务、调节服务、支持服务和文化服务四大类。生态系统能够吸收温室气体、固碳释氧，这种碳汇就是一种调节服务功能。我国重要政策文件使用“生态系统碳汇功能”这一概念来表述这一服务功能①比如2011年《国家环境保护“十二五”科技发展规划》（环发〔2011〕63号）提出要研究生态系统碳汇功能区别识别与管理技术。，而且可以具体到森林碳汇功能、渔业碳汇功能、湿地碳汇功能。国务院、原国家林业局、农业部等部门在其各类规范性文件中使用上述概念②参见《国务院办公厅关于进一步推进三北防护林体系建设的意见》（国办发〔2009〕52号）、《国家林业局关于印发〈全国热带雨林保护规划（2016—2020年）的通知〉》（林规发〔117号〕）、《国家林业局办公室关于印发〈2016年林业应对气候变化政策与行动白皮书〉的通知》（办造字〔2017〕163号）、《农业部关于推进渔业节能减排工作的指导意见》（农渔发〔2011〕34号）、《国务院办公厅关于印发湿地保护修复制度方案的通知》（国办〔2016〕89号）、《国务院关于印发全国海洋主体功能区规划的通知》（国发〔2015〕42号）。，这说明长期以来生态系统碳汇功能是一个取得了较大共识的概念，且能够显示出其属于生态系统服务功能下位概念的属性。2020年我国提出碳达峰、碳中和目标后，“十四五”规划和2035年远景目标纲要等重要政策文件开始使用生态系统碳汇能力概念③2021年《全国人民代表大会关于2020年中央和地方预算执行情况与2021年预算的决议》支持开展大规模绿化行动，提升生态系统碳汇能力，2021年《国务院关于落实政府工作报告重点工作分工的意见》（国发〔2021〕6号）将提升生态系统碳汇能力作为做好碳达峰、碳中和各项工作安排之一。，但是并不影响“生态系统碳汇功能”概念的使用。

《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称“《改革方案》”）提出了生态环境损害赔偿的概念，将生态损害定义为因污染环境、破坏生态造成大气、水体、土壤、森林等环境要素和动植物、微生物等生物要素的不利改变以及上述要素构成的生态系统功能退化。生态系统碳汇功能也是生态系统服务功能，因污染环境和破坏生态造成的生态系统碳汇功能退化也构成生态环境损害。

（二）技术规范的科学界定
生态环境部、国家市场监督管理总局于2020年12月29日发布了六项最新生态环境损害鉴定评估标准。其中《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节第1部分：总纲》（GB/T 39791.1—2020）将生态服务功能解释为生态系统在维持生命的物质循环和能量转换过程中，为人类与生物提供的各种惠益，通常包括供给服务、调节服务、文化服务和支持功能。这个概念与《联合国千年生态发展评估报告（MA）》中使用的生态系统服务功能概念类似。《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节第2部分：损害调查》（GB/T 39791.2—2020）规定：生态服务功能受损程度可以同固碳量、释氧量等生态服务实物量来表征。可见，生态系统碳汇功能在技术规范中有相应的固碳量生态实物量表征，说明生态系统碳汇功能是可以量化计算的。

（三）法律规范的文义解释
《民法典》第1235条核心概念是生态环境服务功能损失，回顾《民法典》第1235条制定过程可知，“生态环境服务功能”这一概念是从科技概念进入政策文件和司法解释，最终被《民法典》确定为法律概念的，因此对生态环境服务功能概念的解释也必须考察概念借用的现实脉络，才能准确界定生态环境服务功能概念的涵涉范围。

而讨论这种概念借用，必须基于自然学科与环境法的关系、环境法与民法的关系两组关系的讨论之上。纵观我国环境立法，借用自然学科的概念并加以改造的现象十分常见，有时甚至是直接沿用，比如2019年《森林法》就使用了“生态功能”这一概念。环境法与民法渊源深厚，就侵权责任问题，环境法与民法是特别法和一般法的关系，民法只提供一般的规则[2](p1-11)。《民法典》侵权编第七章修改和新增条款时，并未直接从自然学科或者环境法借用概念，而是在不破坏民法基本概念体系前提下，对概念进行扩展或增加、或改造，实现民法内部的自洽，比如增加破坏生态的侵权行为，吸收《改革方案》和环境公益诉讼相关司法解释的生态环境损害为民法损害形式。因此《民法典》第1235条“生态环境服务功能”这个概念是借用科学概念，以民法概念的逻辑进行改造，并在吸收环境公益诉讼和生态环境损害赔偿司法实践经验基础上对未来图景想象拓展，最终成为民法法律概念。这个概念留下了科学概念的核心含义，但又超越了科学概念，建构起社会实践，具备了法律概念的特性，呈现出一定的模糊性和开放性。

因此，对生态环境服务功能的解释，始于字义[3](p200)。这一概念最原始的使用场景为生态学、技术规范，分别使用的是生态系统服务功能和生态服务功能，核心意义相差不大，生态系统碳汇功能属于生态系统服务功能，在技术规范中能够用固碳量、释氧量来表征生态服务功能受损程度。当然生态环境服务功能从字面上还包括环境服务功能，与《民法典》侵权编第七章污染环境与破坏生态二分法在逻辑、体系上保持一致。生态系统碳汇功能是生态系统服务功能的组成部分，属于《民法典》第1235条生态环境服务功能涵涉范围，破坏生态系统的碳汇功能，构成民法意义上的生态环境损害，《民法典》第1235条是生态系统碳汇功能损失司法救济恰当的法律依据。

二、生态系统碳汇功能损失司法救济的现实实践图景
在《民法典》生效之前，司法机关依据《民事诉讼法》第15条、相关司法解释和《改革方案》，对造成生态环境损害，侵犯公共利益的侵权救济进行了较长时间的探索。随着环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼不断深入推进，生态系统碳汇功能的救济问题逐渐进入司法视野。在北大法宝检索相关案例，司法实践已经在涉森林、草原、海洋、土壤等民事或刑事附带民事诉讼中对这些生态系统的碳汇功能损失进行了认定与赔偿。以上探索在《民法典》生效之前，为累积生态系统服务功能知识，建构环境公益诉讼和生态环境损害赔偿制度建构发挥了重要作用。同时也暴露出不足，导致认识和判决尺度不一，同案不同判现象较为突出。

（一）诉讼主体对生态系统碳汇功能损失的认识不一
在司法实践中，污染环境或破坏生态行为对生态环境服务功能造成损害，侵害公共利益，无论是刑事附带民事诉讼还是民事诉讼，原告和被告对生态系统碳汇功能损失的认识都会影响到对其的救济。

1.原告基本不单独提起生态系统碳汇功能损失的诉讼请求。在司法实践中，原告代表公共利益提起公益诉讼或生态损害赔偿诉讼，其诉讼请求一般为生态修复、生态环境服务功能损失、赔礼道歉，不会单独提起生态系统碳汇功能损失的诉讼请求。

具体而言，在涉森林损害的案件中，原告的诉讼请求一般为生态修复，即补种，生态环境功能损失可能提起，可能不提起，尤其是在滥伐林木刑事附带民事公益诉讼中，有的原告只要求生态修复，虽然刑事责任的承担并不影响民事责任的承担，但是在司法实践中，对于滥伐林木犯罪的个人，考虑其刑事责任和民事责任叠加，并不提起生态环境功能损失，损失期间的碳汇功能也没有得到赔偿。

但是在涉土壤、草原、海洋、湿地损害的案件中，即使提起生态环境服务功能损失，也没有包括碳汇功能，可能在现有技术条件下，土壤本身、草原、海洋、湿地等生态系统的碳汇功能难以测定或评估，在司法中缺乏认定的依据。

2.被告基本不质疑生态系统碳汇功能损失的存在。被告对生态系统碳汇功能损失的存在基本不质疑，可能出于不具备专业知识或者委托鉴定的能力，也可能基于其他考虑。但是对于损失金额，在刑事附带民事诉讼和民事诉讼中被告的态度有细微差别。

在刑事附带民事诉讼中，被告污染环境或破坏生态的行为已经构成犯罪，但是其导致的生态环境损害客观存在，公共利益受损一直处于持续状态，有资格提起公益诉讼的主体要求行为人承担侵权民事责任，比如进行生态修复、赔偿生态环境服务功能损失，行为人一般都是同意赔偿的，基本不会质疑生态环境服务功能损失的存在和数额，这也将成为其减轻刑事责任，从轻处罚的量刑情节。在民事诉讼中，被告一般不会质疑生态环境服务功能损失的存在，但是对损失金额可能有异议，但反驳可能不被法院采信。也有侵权人在大气污染责任纠纷中提出开展碳汇造林项目，通过产生的碳汇量及其他生态收益来抵消超标排放影响①参见北京市第四中级人民法院(2016)京04民初73号民事调解书。，丰富了责任的履行方式。

（二）鉴定机构对生态系统碳汇功能损失的评估不一
生态环境损害赔偿的鉴定结论对损害事实认定和裁决结果起着至关重要的作用，在司法实践中，鉴定机构对于生态系统碳汇功能损失的评估存在一定的差异性，也影响了生态系统碳汇功能损失的救济。

1.林木、植被的碳汇功能给予明确肯定。涉森林生态系统的损害积累了大量的案件，主要集中在滥伐、盗伐林木，非法占用农用地，非法采矿行为，这些案件中的鉴定机构对森林生态系统的碳汇功能持明确肯定态度，只要破坏了林木或者植被，鉴定机构均会在鉴定报告中明确固碳释氧的损失。对于污染环境行为导致的林木或植被损害，有些案件鉴定机构也会评估碳汇损失，比如何某作为某垃圾处理厂经理，在生产过程中擅自将未经处理的垃圾堆放于山体，造成土壤、地下水污染，该案中，鉴定机构鉴定服务功能损失包括污染治理成本以及产值损失、植被损失、固碳损失等②广东省广州市花都区人民法院(2017)粤0114刑初1199号刑事判决书。。

2.土壤、海洋、草原、湿地、冻土等的碳汇功能暂未被考量。生态学、政策文件都明确土壤、海洋、草原、湿地、冻土等具有碳汇功能[4](p184-194)，但是在司法实践中，草原、湿地和冻土的案件极少，情况不明，即使涉土壤、海洋的案件较多，鉴定机构也极少单独评估其碳汇功能。具体而言，比如在非法占用农用地或非法采矿案件中，一般评估林木或者植物的生态服务功能时，会将碳汇功能纳入计算项目，但不考虑土壤本身的碳汇功能损失。比如有的案件中鉴定结论认为农用土地最主要和最直接的服务功能是为人类提供农产品，农田的调节功能受人类活动影响大，相较于主要功能，土壤本身对生态系统的调节功能并不明显，且难以量化，不单独计算③参见浙江省高级人民法院(2018)浙民终1015号民事判决书。。

而鉴定机构对海洋的碳汇功能的评估，仅有一个案例考量了碳汇功能，如在周某非法捕捞水产品民事公益诉讼案中，周某在海洋伏休期使用禁用渔具多次非法捕捞“绿贝”④参见江苏省灌南县人民法院(2019)苏0724民初4631号民事判决书。，鉴定机构认为“绿贝”特性让其具有固碳价值，但是固碳价值存在变数，只能定性描述，只能对供给价值进行货币化，可以看出海洋生态系统的碳汇功能损失难以在司法中得到救济。

（三）法院对生态系统碳汇功能损失的认定不一
法院对生态系统碳汇功能损失的认定，在实际案件中存在不同的情况。

1.单独认定。如在安徽省某县人民法院审理的郑某某等两人非法采矿一审刑事附带民事公益诉讼中⑤参见安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828刑初99号刑事附带民事公益诉讼判决书。，经鉴定机构专家评估，两位被告人非法开采砂石导致山体被挖空，造成区域固碳释氧损失量总计16.893t/a，固碳释氧功能损失一万六千余元。比如廖某等三人未办理相关手续开办选矿厂，违反国家规定排放有毒物质严重污染环境，造成环境损失，构成污染环境罪⑥参见湖南省蓝山县人民法院(2017)湘1127刑初389号刑事判决书。，虽然鉴定意见对生态服务功能损失，仅单独认定释氧固碳损失，但是后续鉴于廖某等人积极进行环境治理，并未提起相关公益诉讼要求赔偿碳汇功能。再如某公司等非法占用农用地一案中①参见湖北省随州市曾都区人民法院(2019)鄂1303刑初68号刑事附带民事判决书。，鉴定机构认为森林生态环境功能损失包括生态环境服务功能损失，以及破坏森林导致的碳释放损失，法院以此为数额计算侵权人赔偿数额。

2.与其他生态环境服务功能一起认定。法院未对生态系统碳汇功能损失单独进行认定，一般与其他生态环境服务功能综合认定。一方面由于生态环境服务功能指向多种功能，能够较为全面地反映生态环境损害状态，更能达到提起环境公益诉讼或生态环境损害赔偿功能的目标效果。另一方面碳汇功能在不同的生态系统中功效大小不同，确定性、可测定性存在差异，对所有生态系统碳汇功能均予以认定，可能缺少科学证据，在实践中更多是认定森林和草原的碳汇功能。

3.存在不予认定的情形。生态系统碳汇功能是生态环境服务功能的组成部分，但是在实践中，也有不予认定的情形。比如，原告只提出生态修复请求，并未要求赔偿生态环境服务功能，这在涉森林损害时表现较为突出。具体而言，如果侵权人侵害的林木属于个人或集体所有时，一般只要求赔偿生态功能修复请求；侵害的林木属于国家所有时，不仅要求赔偿损毁的林木，还要求补种修复，甚至要赔偿生态环境服务功能的期间损失，其中包括森林的碳汇功能。比如廖某等三人未办理相关手续开办选矿厂②参见湖南省蓝山县人民法院(2017)湘1127刑初389号刑事判决书。，违反国家规定排放有毒物质严重污染环境，造成环境损失，构成污染环境罪，虽然鉴定意见对生态服务功能损失仅单独认定固碳释氧损失，但是后续鉴于廖某等人积极进行环境治理，并未提起相关公益诉讼要求赔偿碳汇功能。

总之，法院对碳汇功能的认定也与原告的诉讼请求和生态环境服务功能损失鉴定报告结论密切相关，法院基本不会超出原告诉讼请求裁判，也较多采信鉴定报告。

三、生态系统碳汇功能损失司法救济的法律适用困境
《民法典》第1235条为救济生态系统碳汇功能损失解决了法律依据问题，但司法实践未解决的问题和我国“双碳”目标实现要求叠加，导致生态系统碳汇功能损失救济仍然存在法律适用困境。

（一）生态系统碳汇功能损失的共识缺乏
司法实践是否考虑将碳汇功能损失纳入生态环境服务功能损失，原告的认识和法院的认定并不一致，有些明确纳入，有些不考虑，有些案例态度不明确，这种现象凸显的是生态系统碳汇功能损失司法救济共识的缺乏。第一是科学共识的缺乏。不同的生态系统是否具有碳汇功能，碳汇功能是否保持稳定，是否能计算，用什么方法计算，还存在一定的争议。比如生态学对森林、草原、海洋、土壤、湿地、冻土具有自然碳汇功能有一定共识，但是其他的生态系统的碳汇功能尚不明确。即使共识最高的森林，生态学也对不同维度、林种和管理水平的森林碳汇稳定性的认识和评估有所不同[5](p47-50)。第二是社会共识的缺乏。我国作为发展中国家，碳汇生态补偿、碳汇林管理、碳交易机制尚在探索阶段，对于生态系统自然碳汇功能的经济、社会、生态价值认识还不到位，保护意识还不够强。第三是法律共识的缺乏。司法机关尚未形成对生态系统碳汇功能损失救济的法律共识，一方面尚未单独突出生态系统碳汇功能损失，另一方面对事实认定和救济赔偿几乎依赖科学鉴定报告，导致裁判标准不一，同案可能不同判的结果。

（二）生态系统碳汇功能的利益结构复杂
生态系统碳汇功能作为一种自然碳汇，尤其是森林、海洋、土壤、湿地、冻土等生态系统的碳汇功能[4](p184-194)，不仅对中国“双碳”目标实现有重大意义，对减缓全球气候变暖也具有重大作用。作为生态环境服务功能重要组成部分的碳汇功能指向重大的公共利益毋庸置疑，但是从司法实践来看，生态系统碳汇功能的利益结构被抽象宏大的“公共利益”遮蔽，长远来看容易引发更多问题，起不到定分止争、救济碳汇功能损失的作用。

生态系统碳汇功能的利益从全球尺度和国内尺度来看，其指向不同层面的“公共利益”。就全球尺度而言，《联合国气候变化框架公约》和《巴黎协定》均以国家为减排主体，损失生态系统碳汇功能即损害了国家的自然碳汇，影响到国家整体利益。就国内尺度而言，碳汇功能高度依赖生态系统，生态系统的分布具有地区性，其服务的社会公众也具有地域性，同时生态系统的大小和差异也对其服务功能产生一定的影响，因此，损害生态系统的碳汇功能，可能损害的是地区利益或者生态系统一定服务范围的社会公共利益。

生态系统碳汇功能的利益从生态系统所有权尺度来看，其指向不同的利益归属主体。依据我国《宪法》第九条规定，自然资源资产产权归属主体为全民所有，但对于土地还有集体所有产权。以森林为例，根据2019年新《森林法》规定，森林分为公益林和商品林，但是林权改革后，林木可以归集体所有和个人所有，只是砍伐需要林业主管部门许可。在司法实践中，滥伐公益林或国家所有的森林，公益诉讼原告一般提请生态修复的同时提请生态环境服务功能损失，含森林的碳汇功能损失，但是滥伐集体所有或个人所有的林木，公益诉讼原告一般只提起生态功能修复，比如补种或者赔偿修复的费用，但是不提生态环境服务功能损失。实践的差别可能在于，林木的所有权不同，国家所有的林木的碳汇功能性质明确，但是集体所有或个人所有的林木碳汇功能性质不明确，碳汇功能能否归集体或个人享有权益在实践中被回避。

（三）生态系统碳汇功能的侵权行为界定模糊
生态系统碳汇功能的侵权行为，根据《民法典》第1235条规定，在行为要件上要求违反国家规定，结果要件上要求造成生态环境损害，在具体适用中可能产生问题。

对违反国家规定的认识问题。行为违法性是追究生态环境服务功能，将碳汇功能纳入计算项目的前提要件，其中国家规定具体指哪些规定？国家规定必然包括法律、行政法规，但是是否包括部门规章或规范性文件、或地方性法规、规章等？尤其是生态系统服务功能具有一定的地域性，违反地方规定是否可以认为是违反国家规定，对生态系统碳汇功能损失救济有重要影响。

侵权行为类型的明确问题。借助体系解释方式，《民法典》侵权编第七章侵权行为主要指污染环境行为和破坏生态行为。导致生态系统碳汇功能的侵权行为类型是否只有这两种类型？比如IPCC的《气候变化与土地特别报告》（SRCCL）指出：土地利用和管理对于气候变化有重要影响，可持续土地管理可以减少对陆地生态系统的干扰和破坏[6](p1-8)。再如《巴厘岛行动计划》确立了REDD机制，同样明确了森林的可持续管理转变的意义[7](p127-133)。如果负有管理义务，以不作为方式导致碳汇功能损失，能否追究侵权责任？

碳汇功能损害的现实性问题。生态系统碳汇功能能否成为一个独立的现实损害？如果没有其他生态环境服务功能损失的情况之下，碳汇功能损失能否都能量化计算，成为向侵权行为人请求碳汇功能损失赔偿的依据？

（四）生态系统碳汇功能损失救济方式不足
生态系统碳汇功能损失的救济，如果适用《民法典》第1235条，可能在责任确定、赔偿范围、标准和数额上存在一定法条适用困境。

并不是每一个导致生态环境损害，侵害公共利益的案件都提出了公益诉讼或生态环境损害赔偿诉讼，也并不是每一个案件都提请生态环境服务功能损失赔偿，生态系统碳汇功能损失可能得不到赔偿。《民法典》第1234条规定的生态环境修复责任和第1235条规定的生态环境服务功能损失赔偿责任，两种责任之间是什么关系需要解释。在涉及生态系统碳汇功能损失的司法实践中，原告均会提出生态修复，甚至提出几种修复方案以供侵权人选择，但是是否同时提请生态环境服务功能损失赔偿则不一致，不少案件只请求生态环境修复责任，并不请求生态环境服务功能损失赔偿。虽然刑事责任的承担并不影响民事责任的承担，但是原告和法院仍然会考量已经承担了刑事责任和生态环境修复责任，且刑事责任的主体一般为个人，赔偿能力有限，再提出生态环境服务功能损失赔偿可能会导致责任过重。也有案例不对当事人提起公益诉讼，而对负有监管责任的部门提起行政公益诉讼，要求采取措施恢复被破坏的草原植被①参见最高人民法院、最高人民检察院发布的十起检察公益诉讼典型案例之四：吉林省白城市洮北区人民检察院诉洮北区畜牧业管理局行政公益诉讼案。。

赔偿范围、标准和数额主要依赖鉴定结论，法院主要审查生态环境服务功能损失鉴定机构的资质，少有法官审查鉴定报告计算方法的合理性。法院对于生态环境服务功能损失的范围、标准和数额基本以鉴定结论为准，鉴定结论基本是以基本性恢复为主，较少补偿性恢复②基本恢复，采取必要、合理的自然或人工措施将受损的生态环境及其服务功能恢复至基线的过程。补偿性恢复，采取必要、合理的措施补偿生态环境期间损害的过程。补充性恢复，基本恢复无法完全恢复受损的生态环境及其服务功能，或补偿性恢复无法补偿期间损害时，采取额外的、弥补性的措施进一步恢复受损的生态环境及其服务功能并补偿期间损害的过程。参见《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节第1部分：总纲》（GB/T 39791.1—2020）。。在最终数额上，法院会根据侵权人过错大小、赔偿能力等因素，对数额进行调整，甚至出现了用已经超额完成的生态环境修复费来抵扣生态环境服务功能损失数额的做法③参见湖北省随州市曾都区人民法院(2019)鄂1303刑初68号刑事附带民事判决书。。

四、生态系统碳汇功能损失司法救济的解决方案构想
实现对生态系统碳汇功能损失较为充分的司法救济，需立足于把握司法实践规律基础之上，识别法律适用的核心问题，给予理论与实践的解决方案，化解法律适用困境，完善司法救济机制。

（一）凝聚高度的司法共识
在司法运行过程中，当事人及其代理人通过还原事实和提供证据证明事实参与，法官适用法律规范采信证据、认定案件事实和作出判决，各主体间的共识法对于实现案件结果的可接受，达成实质正义与形式正义的平衡具有重要的意义[8](p90-94)。尤其是在环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼的场景下，生态系统碳汇功能损失的公共利益具有复杂性，案件事实和证据涵盖科学和法律双重知识，对当事人和法官都形成了挑战。

第一，全社会形成生态系统碳汇功能保护的共识，对司法审判过程和结果实施潜在影响[9](p287-290，p289)。生态系统碳汇功能背后指向的是重大的国家利益和社会公共利益，对减缓气候变化有重要贡献，更是我国实现“双碳”目标的必然途径。通过实行大面积国土绿化、退耕还草还林还湖、生态系统休养生息政策，增强森林、海洋、草原、湿地、土壤等生态系统碳汇功能，同时通过宣传教育，增强公众低碳意识和生态环境保护意识，形成全社会保护生态系统碳汇功能的共识。

第二，法官集体形成生态系统碳汇功能损失司法救济的集体意志，防止恣意裁判。我国司法模式是审判中心式，法官是主导，司法实践中出现生态系统碳汇功能损失认定不一的原因也在于法官对法律的适用、逻辑的运用和对鉴定专家结论采信的差异，导致无法形成结论性共识，出现同案不同判情形。尤其是法官与鉴定专家之间的共识，涉及科学与法律的交锋，在司法实践中往往法官受限于科学知识，将事实认定、因果关系、赔偿数额等关键问题的裁决权实际上让渡给鉴定专家，鉴定专家意见的科学性关系到案件的实质正义，关系到生态系统碳汇功能损失救济的充分性。《民法典》实施之后，应当及时复盘生态系统碳汇功能损失的司法案件，识别关键问题，抽象司法规律，以司法解释或者指导案例等形式指导法官审判，为适应“双碳”时代挑战积累诉讼经验，为应对气候变化相关立法作出贡献。

第三，诉讼主体之间形成共识。诉讼主体对事实的陈述、证据出示和法庭辩论，虽然原被告双方处于对抗状态，但是双方的共识也对生态系统碳汇功能损失的救济产生影响。比如，提起环境公益诉讼或生态环境损害赔偿的主体，不能随意处置公共利益，以实现生态环境损害恢复为目标，较少有原被告双方合意调解的共识，但是不代表不能有其他的做法。比如，在司法实践中，尤其是刑事附带民事公益诉讼中，被告普遍愿意进行生态修复，赔偿生态环境服务功能损失，这一情节将起到减轻刑事责任的作用。再如，如果侵权人侵害的自然资源为集体所有或个人所有，一般不提自然资源本身的损失或生态环境服务功能损失的诉讼请求，多要求生态修复。这些共识背后涉及生态系统服务功能归属问题，更涉及以恢复生态环境为主要目的的理念，充分考量侵权人的赔偿能力。但是进入“双碳”时代，这些共识是否正确，对生态系统碳汇功能损失救济是否不利，还需要讨论和验证，但是诉讼主体之间形成共识，弥补生态环境损害，恢复生态环境服务功能是不变的目的。

（二）明确合适的适用范围
生态系统碳汇功能损失的救济，应当结合司法实践情形和我国“双碳”目标，以类型化的方式明确合适的适用范围。

第一，诉讼形态的适用范围。生态系统碳汇功能损失的救济应当适用于环境民事公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼和海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件三种诉讼形态。因为生态系统碳汇功能损失属于公共利益，这三种诉讼均能提供程序实现救济。但是不适用环境私益诉讼，因为生态系统碳汇功能虽然依附于生态系统，但是并不能直接视为一种财产或者物权，比如个人所有的林木产生的碳汇服务功能的权益性质存在争议，在司法实践中仍然普遍视为公共利益，尤其是在滥伐林木罪的类案中。

第二，诉讼程序的适用范围。生态系统碳汇功能损失的救济应当适用于刑事附带民事诉讼、民事诉讼、行政诉讼。生态系统碳汇功能损失的民事责任并不能因为侵权人已经承担了刑事责任或行政责任而免除。

第三，生态系统的界分。生态系统碳汇功能损失应当根据生态系统的形态界分，以生态学、政策文件、鉴定技术规范为依据，划分为森林、草原、海洋、土壤、湿地生态系统碳汇功能损失，选取合理的科学方法明确量化，单独列出。根据司法实践，目前森林的碳汇功能较为稳定，量化方法成熟，未来应当配合国家“双碳”目标，先推进森林、草原、海洋生态系统碳汇功能的鉴定和救济，再扩展到其他生态系统的碳汇功能。

（三）建构完善的构成要件解释
适用《民法典》1235条对生态系统碳汇功能损失进行救济，应当对该条的构成要件解释进行完善。构成要件包括违反国家规定、侵权行为、造成生态环境损害结果、侵权行为与损害结果之间具有因果关系、举证责任和抗辩事由。根据司法实践，识别出容易造成争议或存在不足的构成要件是违反国家规定、侵权行为、举证责任和抗辩事由，需要进行解释。

第一，行为人违反国家规定的解释。违反国家规定指行为的违法性，强调的是客观效果，并不必然以行为人主观是否明知违反了国家规定为前提，这也表明不适用无过错责任原则[10](p58-61)。违反国家规定的范围要比法律规定更宽泛，应当包含法律、行政法规，但是是否包括部门规章、规范性文件、地方性法规、规章需要讨论。生态系统碳汇功能的国家规定的解释，应当根据损害的生态系统来确定，不同的生态系统国家规定的数量、效力不一致。比如森林、海洋、土壤等领域，法律、行政法规、规范性文件、地方法规、规章较为齐全，因为环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼（含海洋）的特殊性，原告地位并不弱于被告，甚至强于被告，避免过多增加被告的责任，部门规章、规范性文件和地方规章不应包含在内，地方性法规如果规定标准比国家标准更严格，考虑到生态系统碳汇功能具有地方公共利益性，可以考虑纳入地方性法规。如果是湿地国家规定较少，缺少法律，应当纳入效力较高的规范性文件。

第二，侵权行为的解释。《民法典》1235条对侵权行为的规定应当结合侵权编第七章进行解释，包括污染环境行为和破坏生态行为，生态系统碳汇功能损失的侵权行为也包括这两类。但是，IPCC报告和国际法规定显示，对森林、土地的可持续经营管理能够有效减少碳汇功能损失，如果未来随着应对气候变化立法的推进，经营管理不善行为有可能成为一种新的侵权行为。

第三，举证责任的解释。《民法典》1235条规定的举证责任不再是无过错责任下的举证责任倒置规则，而是普通的“谁主张谁举证”规则。在生态系统碳汇功能损失救济中，原告应当提供充分的证据证明事实，比如因果关系、损害事实、赔偿数额等，尤其是鉴定结论，必须为具有资质的鉴定机构作出，否则可能面临败诉的风险。

第四，抗辩事由的解释。虽然在司法实践中，侵权人基本不对生态系统碳汇功能损失的存在进行质疑，可能对赔偿数额进行抗辩，尤其是在刑事附带民事诉讼中，侵权人几乎全盘接受赔偿数额，不进行抗辩。但是《民法典》规定的抗辩事由，比如职务行为、紧急避险、正当防卫、第三人过错等，还有具有特殊性的国家规定变化能否成为生态系统碳汇功能损失的抗辩事由，需要具体情形具体分析。尤其是国家规定变化，“双碳”目标的确定，将推动法治的变革[11](p5-17)，侵权人的行为可能由具有违法性变为不具有违法性，或者由不具有违法性变为具有违法性，此时国家规定的变化可能成为抗辩事由。

（四）提供适当的救济方式
适当的救济方式对生态系统碳汇功能损失获得充分弥补，恢复生态环境，实现碳汇功能利益。

第一，具有说服力的鉴定报告是实现生态系统碳汇功能救济的基础。生态系统类型众多，其碳汇功能具有差异性，损害形式和程度也多种多样，生态系统碳汇功能损失与生态系统本身的损害之间的关系、程度量化和经济价值评估都需要鉴定专家遵守技术规范，正确选择方法，作出科学的鉴定结论。为了更好地发挥生态系统碳汇功能损失鉴定报告的作用，提高鉴定报告的说服力，一方面要完善鉴定标准，严格管理和评估鉴定机构的资质，建立鉴定人责任制，要求对鉴定报告负责并负有出庭义务；另一方面要逐步与国际接轨，采用IPCC报告的相关结论和方法[12](p1-9)，提高生态系统碳汇测定的准确度和全面性，为碳汇功能的救济提供科学支撑。

第二，要在基本性恢复之外，逐渐推开补充性恢复、补偿性恢复，或者创新履行方式。采取体系解释的方法，《民法典》第1235条规定的生态环境服务功能损失赔偿和第1234条规定的生态环境损害修复责任是两种不同的责任，可以单独请求也可以同时请求。目前在司法实践中，对生态系统碳汇功能以基本性恢复为主，即要求侵权人承担生态修复责任的更多，同时请求补充性恢复，即赔偿生态系统碳汇功能的期间损失未达成共识，且认为生态系统碳汇功能不属于永久损失，请求补偿性恢复极少。未来，一方面要提高对生态系统碳汇功能的重视，在司法实践中单独请求，逐步推开补充性恢复；另一方面充分认识到虽然损害发生在多种形态的生态系统中，但是碳汇功能具有共通性和可计算性，在修复生态环境后，对于碳汇功能的损失，不一定完全以赔偿金的方式履行，可以探索完善碳排放交易制度实现以购买碳汇履行[13](p76-83)，或者以植树造林的方式弥补生态系统碳汇功能的损失。

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