《民法典合同编》预约制度的规范构造

奥鹏网院作业

《民法典合同编》预约制度的规范构造
张素华 张雨晨

摘 要：《民法典合同编》将原规定于《买卖合同司法解释》第2条的预约制度进行吸收改造，于《民法典合同编》第287条增设了关于预约的规定。两相比较，《民法典合同编》第287条的规定更为简单模糊，并没有对司法实务中已经充分暴露出来的问题予以相应的回应。《民法典合同编》应对预约制度予以规范构造，从预约的界定、预约的形式以及违反预约的法律救济等方面予以全面规范。

关键词：预约；本约；制度界分；规范构造；民法典编纂

一、问题的提出
《民法典合同编》第287条在吸收借鉴《买卖合同司法解释》第2条的基础上设立了预约制度，二者均试图对预约进行界定，并对不履行预约的行为予以规范。两相比较，《民法典合同编》第287条的规定不仅没有解决《买卖合同司法解释》第2条原本存在的问题，甚至有将问题进一步复杂化的趋势。《民法典合同编》一审稿也曾对预约进行了规定，二审稿在一审稿的基础上进行了修订，其变化主要表现为：预约中是否需要对未来签订本约的时间予以确定，即在预约中是否需对订立本约设置时间限制。二审稿恢复了《买卖合同司法解释》第2条对预约的定义，要求本约的订立应在将来一定期限内，这也就意味着签订本约是否具有确定的时间期限将成为判断预约是否成立的必备要件；在违反预约的法律后果这个问题上，二审稿坚持了一审稿的规定，从而改变了《买卖合同司法解释》第2条的规定。《买卖合同司法解释》第2条对违反预约的法律后果原本设置了两条救济路径，一是请求违约方承担合同违约责任；二是请求解除预约合同并主张损害赔偿，一审稿仅保留了请求违约方承担合同违约责任这一救济方式。二审稿在预约的判定标准上吸纳了《买卖合同司法解释》第2条的规定，但在救济路径上坚持了一审稿的规定，说明立法者认为在违反预约的情形下，仅能主张违约方承担合同违约责任。但具体如何承担，是倾向于损害赔偿还是支持强制缔结合同？并不明确。《买卖合同司法解释》第2条提供了两种救济方式，尤其是将解除合同进而请求损害赔偿作为与承担违约责任并列的救济方式，说明请求承担合同违约责任这一方式蕴含着支持预约合同的实际履行。对预约认定标准的松紧把握以及违反预约的法律效力的选择，将直接影响预约制度的存在价值和功能发挥。如果对违反预约倾向于通过损害赔偿的方法予以救济，那么预约的存在价值将受到威胁，预约所具有的保护信赖利益和维护交易安全的功能也将受到挑战。对于预约我们究竟应该采取何种立法态度，这将直接影响预约的判断标准与违反预约的法律救济。本文就意在通过实证研究揭示预约在当前实务中通常遇到的问题，借鉴域外相关立法经验，以期对民法典中的预约予以规范构造。

通过对随机抽取的200个案例进行归纳总结，可以看出当前关于预约合同裁判的争议焦点主要集中在以下几个方面：第一，预约与谈判性磋商性文件的识别；第二，预约与本约的区分；第三，违反预约合同的法律后果，究竟是纯粹的损害赔偿还是可以强制签订本约；第四，损害赔偿的赔偿范围，有的主张仅对信赖利益予以赔偿(1)宋晓明、张勇健、王闯：《〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第15期。，有的主张赔偿履行利益(2)叶锋：《论预约合同的出路——以类型系列的构建为分析视角》，《法律适用》2015年第9期。，还有的虽然认可赔偿履行利益，但并非全部(3)汤文平：《德国预约制度研究》，《北方法学》2012年第1期。。该种混乱的司法现状恰好说明了从立法上厘清预约制度的相关规则是必要的，对预约进行规范构造是统一裁判规则的必由之路。当然上述争议问题的解决取决于对预约制度的本质界定及其与相关制度的制度界分。

二、预约合同的价值定位与制度界分
预约对于谈判过程的法制化，降低交易成本以及交易秩序的维护和信赖利益的保护都非常重要。当然，预约功能的发挥还需要恰如其分的制度规则的供给。首当其冲的就是如何区分和识别预约，并将之与相关的制度规则界分开来。对于预约，学界当前关注的问题可以归纳为两大类，一是关于预约与相近制度的界分，二是预约的效力和违约救济。对于预约的效力，可以归为三类不同的观点：一是善意磋商说；二是应当缔约说；三是内容决定说；与内容决定说类似的还有效力层次说，根据预约的不同内容决定预约的效力，中庸之道尽显。还有学者提出了预约合同层次论，他认为从理论上对预约进行区分和识别并不困难，但并不能解决实践中的困扰，进而认为预约还可以进行层次分析(4)刘承韪：《预约合同层次论》，《法学论坛》2013年第6期。。该种观点与内容决定说异曲同工，韩强教授曾提出根据预约的内容来决定究竟是应当磋商还是应当缔约(5)韩强：《论预约的效力与形态》，《华东政法学院学报》2003年第1期。，陆青在《买卖合同》一文中也持同样的观点，认为对预约的效力应当区别对待(6)陆青：《<买卖合同司法解释>第2条评析》，《法学家》2013年第3期。。还有学者则按照英美法中的允诺是否可以执行的角度对预约进行了分析，他也认为合同的目的是执行允诺，保护当事人基于合意的期望，法律效力可能是应当缔约，也可能是善意磋商，法院应当区分事实，以探究当事人真意为出发点。对于违约救济，也应根据法律效力区别对待，对于达成交易合意的，救济应如同本约，而对于尚未达成交易合意的，守约方只能请求赔偿信赖利益损失，且一般情况下不应给予机会损失赔偿救济。(7)耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，《法学研究》2016年第5期。这种观点完全以合意作为判断的核心，抛开了预约与相关制度之间的界分标准，这不符合大陆法系的思维逻辑。英美法系的合同理论是以允诺是否具有可执行性为探讨核心的，大陆法系则更多注重定性化研究，对于任何一个意思表示，首先要定性，再根据其性质选择规制路径。上述各位学者的观点虽然视角不同，但均异曲同工，均对预约持区别对待的中庸之道，这些观点看似全面无遗漏，但缺乏实际可操作性，无论是层次论还是内容决定论都要解决如何切割的问题。换句话说，区分对待理论的完美实现依然依赖于预约与相近制度的界分。

由于我国《民法典合同编》选择设立预约合同，对预约是采取严格抑或宽松的认定标准即与立法的价值取向密切相关。如果对预约采取宽松的认定标准，将会有更多的文件形式落入预约的范畴，那么其与缔约过失责任之间的界限将趋于模糊，预约与合同自由之间的价值冲突将更加激烈；反之，如果对预约采取严格的认定标准，则预约与本约将越发趋近，预约的存在价值则将受到质疑。其实对于预约本身的选择，也有存和废两条路径，如果废除预约，完善和补强相关法律制度也可以达到同样的规制效果，比如扩大缔约过失责任的规制力度，放宽本约认定的标准等；如果选择保留预约，则需要在无拘束力的文本、仅有拘束力但尚不构成预约的文本、构成预约的法律文件、本约之间建立一个相对明确的标准，划清他们之间的界限。对此，有学者认为，认可预约，但将预约规则向本约的相关规则靠拢，如同意大利法那样，将大量可以纳入预约的合同文本认定为本约或者无合同约束力的协议，转而适用预约之外的规则，只有典型的预约才适用预约规则，非典型的预约则转而适用其他相关规则(8)See R. Speciali，Il Vorvertrag nell’amvito delle nuove tendenze in materia di formazione progressiva del contratto，in Riv. dir.civ ，1986，I，p.51s. 转引陆青：《<买卖合同司法：解释>第2评析》，《法学家》2013年第3期。。还有的学者主张对预约规则的理解和适用采用更为弹性化的标准，在预约的认定上，只要存在订立本约的意思，同时存在足以构成合同内容确定性和形式的要求，就可以将其纳入预约进行调整；在预约的违约救济上，应根据继续履行、损害赔偿、解除的具体构成要件和当事人意思自治(定金、违约金等约定)的具体要求，结合当事人在缔约过程中的具体阶段和当事人的利益需求加以判断，不能一概而论，以满足不同阶段当事人的不同利益诉求(9)转引陆青：《<买卖合同司法：解释>第2条评析》，《法学家》2013年第3期。。这一观点显然过于理想。合理的弹性是扩大制度规制范围的必备条件，但弹性范围究竟设置多大则是必须明确的问题，如何宽严适度地把握预约的认定标准就是这个弹性规则的核心点。

既然我国《民法典合同编》选择设定预约制度，区分和识别预约就是准确适用法律所必不可少的。在区分和识别预约的过程中，需要把握以下几个原则：第一，预约的区分和识别路径应讲究层次性，通过层层剥离的方法方能将预约从纷繁复杂的各种交易形式中有效区别开来。第二，在层层剥离的过程中，要尊重剥离的顺序性要求。先将预约与是否具有约束力的文件区分开来；再将预约与框架性协议、基础性合同以及总括协议等区别开来；最后识别预约与本约。第三，识别预约还需将之与继续性合同、附条件协议区分开来。从抽取的200件司法裁判案例来看，仅有少数案件对涉案文件是否属于有约束力的法律文件进行了识别，也就是说大家都自认涉案文件肯定是有约束力的，这种预设最直接的后果就是容易将一些没有约束力的文件直接纳入了法律调整的范畴，这恐怕也是《买卖合同司法解释》第2条直接将意向书等都作为预约的表现形式的原因所在。实践中，有些草签协议、君子协议、意向书等都只是对谈判中某些事实的确认，某些阶段性成果的固定，这些文件尽管不具有法律上的约束力，但基于诚信与道德的约束，交易双方一般也会信守。但如果一律强制地不加区分地认可这些文件的法律约束力，反而会警醒当事人慎用这些文件形式，徒增交易的难度。

在预约的区分和识别中，如上文所述，应坚持层层剥离的原则。首先需要辨别的就是预约与不具有法律约束力的文件的区分，这需要从约束力的来源依据中找寻，市场交易中能够对双方产生约束力的除了法律就是双方的合意，

其次，在诸多具有法律约束力的法律文件中，必须将预约合同与框架性协议等处于基础性地位的总括合同区分开来。在框架性协议出现的初期，德国司法实践就曾将预约与框架性协议等同对待，甚至认为框架性协议就是预约。但随着司法实践经验的丰富，框架性协议与预约的区别也逐步显现出来。框架性协议是指为当事人之间签署同一类型协议提供基本框架或者基本条件的协议，其目的是固定未来签订合同的主要合同条款或者基本条件。通说认为，框架合同中有关签订个别合同的义务并不确定，但违反签订个别合同的义务可以成为承担违反框架合同义务的违约责任(10)Georg Fuchs-Wssemann,Die Abrenzung des Rahnenvertrages vom Sukzessi vl I ef erungssvertrag, Dissertation, Marburg, 1980,S.4,S.22f,S.5,S.5,S.11,S.12,S.17,S.29 ff, S. 66,S.22-23,S.27,S.27-28. 转引自陈进《德国法上框架合同理论的演变及其启示》，《政治与法律》2013年第3期。。德国司法实践将框架性协议也区分为两类，一类是在框架性协议中明确约定将来签署某一合同，那么这就属于框架性预约合同，不仅固定了基本条件，而且约定将来一定会签署系列合同；另一类是不构成预约的框架性协议，该协议只是确定了未来签署个别协议的基础条件和框架。对于不构成预约的框架性协议与预约的区别，可以从以下几个方面予以识别：第一，在签订合同的确定性上，一般而言，预约的确定性要明显强于框架性协议，框架性协议为后期可能会签署的个别协议奠定基础和框架，至于是否签订个别协议并不确定。而预约的标的就是签订本约，因此预约中签订本约的确定性是十分明确的。如果该框架性协议既为将来签订的合同奠定了总体框架，同时对于签订个别协议的意思表示也十分明确，此时构成预约与框架性协议的重合。第二，框架性合同往往有多个个别合同与之相对应，这些个别合同都以框架性合同为基础，或者说这些个别合同都体现了框架性合同所确立的条件，但个别合同之间允许存在差异性，充分体现了稳定性与灵活性的有机结合。第三，框架性合同签署后，除非构成预约与框架性合同的重合，否则双方并没有签订后续合同的义务，尽管没有签署后续合同不构成对预约的违反，但不妨碍当事人基于缔约过失承担相应的法律责任。而在预约中，则以本约的签订作为预约合同效力终止的事由。换句话说，构成预约与本约关系的两个合同，一旦本约成立，预约终止；如果属于框架性合同，则后续合同的签署并不代表框架性协议效力的终止，框架性协议构成后续合同的基础，即便不存在多个个别合同，后续合同的条款解释也依然可以依据框架性合同作为解释依据。在此，预约合同与继续性合同在许多场合也容易被混淆，比如德国有名的鲜花供应案(11)Urteil RG vom27. Februar 1912-RGZ 78, 385 ff. 转引陈进：《德国法上框架合同理论的演变及其启示》，《政治与法律》2013年第3期。。继续性合同与框架性协议都存在多个履行行为来完成交易目标，但继续性合同的一个显著特点是履行标的是明确的，且无须另行签署任何个别合同，债务人只需按照合同的约定持续性地反复地履行自己的义务；而在预约合同中，其履行标的是本约的签署，不涉及具体给付义务的履行。

再次，预约与附条件预约以及附条件协议的区别。交易实践中之所以出现预约的缔约方式，是因为交易中存在诸多不确定因素，比如商品房销售中受制于预售许可证的取得；合作开发中双方最终能否合作取决于合作土地能否成功变性；股权并购能否进行则取决于尽职调查的最终结果。因此，在初步达成的协议中对这些未决事项采取条件限定的方式，可以给予自己更多的行动自由。但对于所附条件究竟是针对本约还是针对预约，预约能否附条件？实践中普遍存在将附条件的本约误读为预约，或者将预约当作附条件本约对待的情况。附条件本约与预约的区别表现为以下几点：第一，构成预约的情况下，本约尚不存在，即缺乏本约。而附条件协议中本约已经存在。第二，构成预约，则在条件成就存在是否需要签订本约的问题，而附条件协议在条件成就时，协议就开始发生效力或者发生效力终止的效果，无须另行签订协议。第三，违反预约和附条件协议的法律后果不同。尤其是在条件不成就而促成成就或者条件成就阻碍其成就的前提下，二者的法律后果是不一样的。第四，附条件的协议对于条件是有要求的，条件必须是不确定的条件，而预约则不存在这些限制。附条件预约与附条件本约的区别最终落脚点依然在于本约与预约的区分，即双方对于即将签订或者履行的这份协议的内容的必备条款是否具备共识。如果是商品房买卖协议，对于价款已经确定，只是对于付款方式与时间没有最终敲定，等待离婚财产分割完毕就可以予以交付，此时应认定为附条件本约。如果双方对于合同的必备条款并没有通过具体的条款显示达成了一致，但明确了协商的机制以及解决的办法，那么也适宜认定为附条件本约。或者双方尽管已经在文本中约定要另行签订协议，但双方即便在没有签订协议的前提下就已经进入履行阶段，此时适宜将之视为本约。

三、预约判断标准的规范构造
预约与相近制度的界分，将预约与不具有法律约束力的文本进行了比较，同时将预约与框架性协议、附条件的契约等进行了区分，这从制度外围扫清了障碍，要进一步准确识别和判断预约，必须深刻理解和把握预约的本质特征。按照通说，所谓预约，约定将来一定期限订立本约的契约。预约是独立于本约的独立合同，它应该具有自己特有的判断标准，根据《买卖合同司法解释》第2条和《民法典合同编》第287条的规定，预约是指当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预定将来一定期限订立买卖合同。从该定义可以看出其核心要旨是，约定将来一定期限订立合同，即为预约合同，显然该定义并没有揭示出预约合同的本质，预约合同之所以能够独立存在且不被缔约过失责任所包含，其具有独特的存在价值。相较于缔约过失责任，其证明重心在于合意的存在，而缔约过失无须证明合意，重在证明缔约行为中存在的过失(比如恶意磋商，故意隐瞒等)；违反预约的表现形态为没有按照约定签订本约，而缔约过失责任的表现形态是多元化的；缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，并不涉及机会利益以及履行利益的赔偿，违反预约合同的赔偿范围可以不限于信赖利益。因此，预约与缔约过失责任的最本质差异在于是否存在合意，如果没有合意的存在，就谈不上预约。

预约旨在固定交易机会，保护信赖利益，促进交易，是市场交易中不可或缺的缔约工具，因此应对预约的本质特征予以提取以便于准确识别预约。根据《买卖合同司法解释》起草小组的观点，要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性四个基本特征(12)奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》, 人民法院出版社2012年版，第52页。。该四个特征满足了一般情况下合同的成立要件和预约的特征要求，以此作为判断和识别预约的标准，应该说是足够的，但该四个要素的具体内涵则需要进一步阐释，方能实现预约的规范构造。

首先，就合意性来说。合意的本质是当事人相互之间通过表示出来的意思的勾连或者通过双方主观意思之合致而形成的精神共同体。合意性要求双方对各自的交易目的达成了一致性认识，明确了交易的目标，具体反映在合同中就是对交易标的达成了一致认识。但对于交易标的是否需要具体明确，则不是合意性所要解决的问题，合意性只需确定交易目标即可，即双方当事人从事交易活动的共同的真实意图，即为合意性。

其次，对于约束性来说，约束性是指双方愿意受合意的约束，愿意共同努力实现合意的目标。因此，对于约束力的判断宜从宽认定，在尊重双方意思自治的前提下，除非双方明确表示不受合意的约束，只要双方达成合意，且意思表示明确，则推定其具有约束力。对于确定性来说，确定性往往是与合意性紧密相连的，正是因为保留了确定性要素，所以合意性只是一个初步判断，只要双方存在共同交易的真实意图即可，对于如何交易则是确定性所要解决的问题。合意是否存在是判断预约成立的前提，否则双方仅受缔约过失责任的约束，是否对未来将签订本约的内容已经达成一致，还是仅需就将来是否签订本约这一问题达成一致。对该问题的回答与确定性紧密相连。

再次，那么确定性的具体要求是什么，是签订本约事实的确定还是对将来要签署的本约内容的确定。该项确定性要求的明确与预约认定标准究竟是采取严格抑或宽松的标准紧密相连，如果采取从宽的认定标准，无需对确定性要求过高；反之如果采取从严的认定标准，确定性可以成为控制预约认定的砝码。司法实践中存在疑约从本(13)如果预约的内容本身已经非常具体明确，约定将来一定期限签订正式合同纯属多余，司法实务中将此认定为名为预约，实为本约。在这个问题上首先尊重当事人的意思自治，即便符合本约的全部要件，预约的签订纯属画蛇添足，但只要双方一致认定尚需签订正式合同文本，此时不宜认定为本约，如果没有此明确约定，从保护当事人之间的交易信赖，促进交易的角度而言，疑约从本的观点值得采纳。的做法，其实该思路也是在确定性要求不明确的情况下所做出的折中选择。因此，在遵循疑约从本原则的前提下，对预约的确定性要求宜从宽认定。从这次合同分编一审稿与二审稿的变化来看，期限的确定性成为判断预约的必要条件，不仅仅要有将来订立合同的意思表示，还必须对将来的期限予以明确。该期限并非要求是某个固定的日期，只需能够确定某个时日即可。

预约合同在不同法域所承担的功能是不同的，从其起源来看，其是为弥补要物契约的不足而产生的，在某种意义上来说，承担了诺成契约的功能(14)钱玉林：《预约合同初论》，《甘肃政法学院学报》2003年第4期。。在法国和意大利，预约制度尤其发达，在某种意义上承担了债务契约的约束功能，本约则负有实现物权变动的作用。在德国，由于物权行为理论的存在，所以预约一直游离于法典之外。但基于预约对于交易谈判过程中阶段性成果的确认具有重要的存在价值，在德国判例和学说中一直有预约的一席之地。我国《民法典合同编》中增设预约制度也是为了满足实践的需求，尤其是对于诚信营商环境的建设来说不可或缺，慎重对待预约能够起到重大的价值引领作用。

四、《民法典合同编》中预约的规范构造
预约在欧陆法系的诞生，最初扮演着弥补要物契约功能之不足的角色，在没有区分物权契约与债务契约的国家，预约则扮演着债务契约的作用。随着交易的复杂性以及不确定性因素的增多，预约得以适用的范围也越来越广泛，预约的规范构造对于发挥预约的制度功能不可或缺，下面将从预约的定义、预约的形式、预约的效力等几个方面予以具体展开。

(一)预约的定义
对于是否有必要对预约进行定义这个问题，从域外民法典立法例来看，有对预约进行定义的，也有不定义的，其中采纳定义模式的有《埃及民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、《奥地利普通民法典》、《巴西民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《法国民法典》、《魁北克民法典》、《蒙古民法典》、《葡萄牙民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《智利民法典》、《阿根廷民法典》以及我国澳门地区的“民法典”。在所能查阅的27部民法典中，采纳定义模式与不采纳定义模式的法典比例为1：1。就我国而言，采纳预约定义模式对于识别和判断预约，是很有必要的，因为定义可以承载预约的核心特征。从我国当前《民法典合同编》第287条的规定来看，立法者给出的的答案是肯定的。但定义的模式本身也详简不一，有的预约的定义非常细致，比如《埃及民法典》第101条规定(15)黄文煌编译：《埃及民法典(根据1948年英文版翻译)》，厦门大学出版社2008年版，第13页。《埃及民法典》第101条，如当事人双方或一方同意于将来订立某一特定合同，仅在所有有关合同的基本条款以及订立合同的日期均已确定时，该预约发生效力。法律规定必须采用特定形式订立合同的，订立该合同的预约亦应采用此等形式。，其不仅明示了预约的本质特征，而且对预约的必备条款和预约的存在形式都进行了规定。《奥地利普通民法典》相比较于《埃及民法典》就显得更为详细，不仅对预约的构成要素作出了规定，还对预约存续期间发生情势变更以及预约的存续时间均作出了明确规定(16)戴永盛译：《奥地利普通民法典(修订截止至2016年1月1日)》，中国政法大学出版社2016年版，第179页。《奥地利普通民法典》第936条：约定将来订立一定契约者，应就将来契约的订立时间和必要之点达成合意，预约订立后，本约订立前，如因情事变更，致明示规定的目的或者依照情事可推知的目的落空，或者一方对他方丧失信赖时，其约定失其约束力。所约定的将来契约，通常应在作出约定后一年内订立，逾此期限者，请求订立契约的权利消灭。，不可谓不周全。当然，也有对预约的定义较为简单的，比如《瑞士债务法》第22条第1款规定，得依契约，使当事人负担在将来订立一定契约的义务。该种规定模式与我国民法典草案关于预约的定义较为相似，《民法典合同编》第287条第1款规定，当事人约定在将来订立合同的认购书、订购书、预定书、意向书等，构成预约合同。与上述对预约进行定义的法典国家相比，该规定有自己的特色，即对预约可能存在的表现形式予以列举。但该种定义模式存在以下几个问题：第一，对于预约的存在形式予以列举，虽然能够直观地呈现预约的样态，但如果进行反面解读，容易出现预约范围因此受限或者扩大化的问题；第二，对于预约所应具备的核心要素没有明确，仅仅将预约的期限性作为预约不可或缺的要素，这对于如何判断和识别预约不具有可操作性。比如预约的存续期限是否应该明确，或者设置存续期间？预约的内容是否应该确定，还是只需对如何确定的方式予以明确即可？也就是该确定性应确定到何种程度，无从知晓。对于在民法典中对预约进行定义的立法范例(17)《阿尔及利亚民法典》第71条、《埃及民法典》第101条、《奥地利普通民法典》第936条、《阿根廷民法典》第1148条、《智利共和国民法典》第1554条，上述法典都明确规定了预约所应具备的构成要素。其中内容的确定性与时间的确定性是不可或缺的。来看，均对预约的构成要素进行了规定，其中期限的确定性和内容的合意性是不可或缺的，且均没有对预约的具体表现形式作出列举性规定。从上述立法范例来看，其中《埃及民法典》和《奥地利普通民法典》就非常具有参考价值。该种立法模式不仅提供了预约的判断标准，而且没有限定预约的具体表现形式，内涵与外延都得到了恰当的表达。

(二)预约合同的内容
从现有立法例可以看出，凡是规定预约定义的，都对预约的内容进行了详尽的规定，比如奥地利、俄罗斯、智利民法典对预约合同的必备条款进行了规定。阿尔及利亚、埃及、奥地利、俄罗斯、智利民法典甚至明确规定订立本约的具体日期。《奥地利普通民法典》第936条规定，约定将来订立一定契约者，应就将来契约的订立时间和必要之点达成合意。《俄罗斯联邦民法典》第429条规定，预约合同应当包含决定主合同的标的，以及其他实质性条款的条款。在预约合同中应规定必须签订主合同的期限。如果在预约合同中没有确定该期限，则主合同应当在预约合同签订之日的1年内签订。《阿尔及利亚民法典》第71条，只有在合同的基本条款及订立合同的具体日期已确定时，当事人就双方或一方同意在将来订立特定合同达成的协议方具有效力。《埃及民法典》第101条规定，如果当事人双方或者一方同意于将来订立某一特定合同，仅在所有有关合同的基本条款以及订立合同的日期均已确定时，该预约发生效力，法律规定必须采用特定形式订立合同的，订立该合同的预约亦应采用此等形式。《民法典合同编》第287条对预约的构成要素规定得过于简单，仅对期限性作出了规定，要求当事人在未来一定期限内订立合同即可，对于预约的必备要素以及具体时间均没有做具体规定。可以预见，过于抽象的规定在赋予法官自由裁量权的同时，也不利于裁判规则的统一。明确规定预约的必备要点，可以帮助裁判者对预约进行高效和准确的识别，也可以对签订预约的当事人提供相应的指引，对于具体规定哪些必备要素，可以采取列举+概括相结合的模式，比如列举的要素包括主合同的标的、合意的存在等实质性必备要素。对于预约中是否必须明确未来订立本约的具体日期，则是不必要的，因为如此对当事人来说未免过于苛刻，如果当事人对将来签订本约的日期能够确定，其完全无须采纳预约的形式，预约的存在价值就是对尚不确定的事项预留一定的空间，如果要求当事人必须对签订本约的时间予以确定，过于严苛，势必影响预约制度功能的发挥。但《俄罗斯联邦民法典》中关于主合同应当在预约签订后1年内予以签署的制度规定值得借鉴，该制度不仅给予了当事人充分的自由，而且也设置了制度限制，避免本约被过分拖延，同时对于没有在预约中设定签约期限的，仅约定将来一定期限内签订本约，那么该一年的规定也可以起到参照适用的作用。

(三)预约的形式
在诸多对预约进行规定的域外法典中，埃及、埃塞俄比亚、俄罗斯、魁北克、蒙古、意大利、瑞士民法典均对预约的合同形式作出了规定(18)参见《埃及民法典》第101条、《埃塞俄比亚民法典》第1721条、《俄罗斯联邦民法典》第429条、《魁北克民法典》第1415条、《蒙古国民法典》第167条、《意大利民法典》第1351条、《瑞士债务法》第22条均对预约的形式作出了明确规定。。通过对上述各国关于预约形式的立法规定可以看出，对预约的形式要求可以分为以下几种类型：第一，规定预约应采用本约规定的形式，即法律对本约的形式有规定的，那么预约也应采用该法律规定的形式。如埃及、埃塞俄比亚、俄罗斯、意大利、瑞士。第二，规定预约应采用书面形式，如蒙古。第三种形式则是综合前述两种立法模式，对于法律对本约形式有规定的，预约必须采用特定的形式，法律对本约形式没有特别规定的，预约也要采取书面形式。如俄罗斯和意大利民法典就是该种模式的代表。第四，法律明确规定，预约不必采取本约所必须要求的形式，该种立法模式之所以可以成为独立的一类，说明在该种模式下，即便预约没有采取本约应有的形式，对预约的效力不发生任何影响，以免产生不必要的争议。对预约的存在形式作出与本约同等的要求，一方面能够充分说明当事人对该预约的签订是认真的，是经过慎重考虑之后作出的决策，对此达成的阶段性合意目标以及由此所产生的信赖利益值得法律去保护；另一方面特定形式的遵守也说明了当事人对预约条款的合意性与一致性。但如果严格强调预约也必须遵守特定的形式要件，比如批准或者登记等，势必会增加当事人之间的负担。 如果作出此规定，从法律的反面解释可以得知，即便符合预约的全部实质性要件，只要没有采取法律所规定的特定形式，那么，该预约也是不存在的。如此一来，预约的规范功能将大大降低。因此，对于预约，仅要求采取书面形式即可，无论本约是否存在具体的形式要求，预约无须采取同样的形式，只要满足书面形式的要求即可。同时随着电子商务技术的发展，对书面形式宜采从宽解释的原则，只要具有可再现的载体和媒介均满足书面形式的要求。

(四)预约的效力
对预约效力的模式选择，将直接决定预约的救济模式。因此，在诸多对预约作出规定的民法典中，也都不例外地对预约的效力作出了规定，尽管效力内容不尽相同(19)《埃及民法典》第102条：预约合同的当事人一方拒绝履行合同，且他方缔约当事人对他提起诉讼要求强制执行允诺的，如合同的成立要件尤其是形式要件具备时，法院应以判决取代合同。《巴西民法典》第463条：按前条规定订立预约合同后，只要其中未包括反悔条款，当事人的任一方都有权要求订立本合同，并给他方指定订立此等合同的期限。预约合同应提交给有权的登记机构。第464条：上述期限经过后，基于利害关系人的请求，法官可代未参与订立本合同的当事人为意思表示，确认此预约合同为本合同，但此举与债的性质相悖的，不在此限。第465条：如缔约人未履行预约合同，他方可认为它已经被解除，并可请求赔偿损失和损害。《俄罗斯联邦民法典》第429条：当签订了预约合同的一方当事人拒绝订立主合同时，适用本法典第445条第4款规定的规则。(第445条第4款规定，根据本法典或者其他法律有义务签订合同的一方拒绝签订合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。无正当理由拒绝签订合同的一方，应当向对方赔偿因此造成的损失。)如果直至当事人应当订立主合同的期限届满之时主合同没有签订或者一方当事人没有向另一方当事人发出订立主合同的建议，则预约合同规定的义务终止。《蒙古国民法典》第167条：预约合同的一方当事人拒绝缔结本合同时，他方当事人有权依本法典第164条规定的程序向法院起诉。除非法律另有规定，无正当理由拒绝根据预约合同缔结本合同的一方当事人，应赔偿他方当事人由于迟延缔结此等合同造成的损害。《法国民法典》第1589条：买卖预约，在双方当事人对物与价金已相互同意、取得合意时，即等于买卖。。从域外关于预约效力的规定可以看出，尽管表述各不相同，但都体现出预约“应当缔结”的趋势。在违约责任的承担方式中，强制缔约或者说法官以判决取代合同也较为普遍。比如埃及民法典明确规定可以请求法院以判决取代合同，奥地利民法典则赋予当事人在预约签订后一年内享有强制缔约的权利，超过此期限则丧失该权利；俄罗斯民法典和蒙古民法典都明确赋予当事人一方有权向法院提出强制签订合同的请求，无正当理由拒绝签订本合同时，一方应当向对方赔偿因此造成的损失。从上述立法例可以看出，强制缔约的倾向性是非常明确的，如果法律不认可预约具有强制缔约的功能，则预约的价值功能将受到质疑。对此，我们也认同预约应具有强制履行的作用，才能真正体现预约的存在。

我国《民法典合同编》第287条对于预约的法律效力作出了规定，但从该条的规定可以看出，当事人一方不履行预约的订约义务的，对方可以请求其承担预约的违约责任。违约责任只是一个非常抽象的概念，应当缔约或者损害赔偿都是承担违约责任的具体方式，该种模糊立法模式看似包容性更强，但往往给司法实践带来困惑，尤其在一方能够缔约但拒绝缔约的情形下，究竟是应当缔约还是损害赔偿，难以抉择。这不仅不利于发挥预约制度的存在价值，影响其功能的发挥，且容易诱发效率违约行为。如果将预约的法律效力定位于“应当缔约”，可以起到价值引导作用，而且守约方可以通过诉讼的方式实现缔约目的。当然，如果将预约的法律后果倾向于损害赔偿，那么就应该对损害赔偿的范围予以规定，明确损害赔偿的范围并不限于信赖利益，守约方也可以请求违约方对履行利益予以赔偿，这样也可以起到敦促预约可以最大限度被信守的作用。从域外国家关于预约的效力规定来看，均明确地呈现出“应当缔约”的倾向，且有的国家还赋予其司法缔约的路径，比如《埃及民法典》就明确规定，如果合同的成立要件尤其是形式要件具备时，法院应以判决取代合同。《巴西民法典》也明确规定，在预约存续期限经过以后，经利害关系人请求，法官可以代未参与订立本合同的当事人为意思表示，确认此预约为本合同。《俄罗斯联邦民法典》也明确当一方当事人拒绝签订本约时，另一方有权向法院提出强制签订合同的请求。该种立法趋势充分体现了预约的功能。在我国当下《民法典合同编》的起草过程中，对于预约也应采取相同的立法价值取向，否则预约的制度价值无法得到体现。当然，预约如果采取绝对的应当缔约说，便有强制缔约之意，因此可以规定预约的失效制度以及发生情势变更时的再磋商制度。同时通过明确预约的赔偿范围不限于信赖利益，也可以涵括履行利益，以此来引导预约合同当事人信守预约。

综上所述，我国《民法典合同编》第287条对于预约的规定过于简单，既没有揭示预约的本质特征，也没有明确预约的法律效力，没有体现出后发立法国家的优势，我们应在充分比较借鉴的基础上，针对当前司法实践所存在的问题，对预约的条款予以完善。具体而言，关于预约的规范构造可以表述如下：

如果双方约定于将来订立某一特定合同，仅在有关合同的必要条款以及订立合同的期限能够确定的情况下，该预约发生效力。预约应采用书面形式。

按照前款规定订立预约后，只要其中未包括反悔条款，当事人一方都有权要求订立本合同，并给他方指定订立该合同的合理期限。自预约签订后一年内，当事人没有请求订立本约的，请求订立本约的权利消灭。

当事人无正当理由拒绝签订本约的，应赔偿本约未履行所造成的一切损失。

如果预约存续期间发生情势变更或者其他事由使得本约的目的无法实现的，适用《民法典合同编》关于情势变更的规定。

The Construction of the Precontract System of the Contract Compilation of the Civil Code
Zhang Suhua Zhang Yuchen

Abstract: Contract Compilation of the Civil Code has absorbed the original precontract system in Article 2 of the "Interpretation of the Supreme People’s Court on Issues Concerning the Application of Law for the Trial of Cases of Disputes over Sales Contracts", and added provisions on precontract in Article 287 of the "Civil Code Contracts". In comparison, the provisions of Article 287 of the Civil Code Contracts are simpler and vaguer, and there is no corresponding response to the problems that have been fully exposed in judicial practice. contract compliation of the civil code should. comprehensively define the precontract system according to the problems presented in the practice, draw on the relevant legislation and judicial experience outside the domain, and comprehensively regulate the definition of the precontract, the form of the precontract and the legal remedies for breach of the precontract.

Keywords: Precontract; Contract; Institution division; Construction of legal norms; Civil Code’s Codification