“政治优先”抑或“法律优先”：民国时期立法审查派与...

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“政治优先”抑或“法律优先”：民国时期立法审查派与司法审查派的合宪审查之争
朱晓东 张卫东

〔摘要〕 民国时期，立法审查派与司法审查派就合宪审查制度设计展开了激烈的争论。前者取法欧陆制，主张“政治优先”即审查权归属国家政治机关或立法机关；后者取法美制，主张“法律优先”即审查权归属普通法院或宪法法院，并就审查范围、违宪处置方式等取“严格主义”抑或“宽泛主义”进行了深入思考。当然，时人并非照搬欧陆制或美制，而是注重其与本土因素的融合。

〔关键词〕 合宪审查；立法审查；司法审查；政治优先；法律优先

合宪审查即宪法解释是一种重要的宪法监督形式，由合宪审查机关审查、解释立法机关议定的法律及行政机关颁布的命令是否违背宪法。民国时期，就合宪审查制度设计问题，立法审查派与司法审查派展开了激烈的争论。前者把合宪审查视为政治问题，主张“政治优先”，将审查权划归国家政治机关或立法机关，后者把合宪审查视为法律问题，主张“法律优先”，将审查权划归普通法院或宪法法院。与此同时，立法审查与司法审查两派内部又有着不同的主张，立法审查派中存在国会审查和宪法会议审查之分歧，司法审查派中存在普通法院审查和特殊法院审查之差异。因合宪审查近代转型路径选择上的不同，时人在审查权归属、审查范围、违宪处置方式等具体制度设计上有着较大的争议。近年来，合宪审查研究在法学、政治学等领域取得了不错的成果，相对而言历史学界对此关注不足①，本文试图对民国时期合宪审查制度进行系统的史料梳理与法理分析。

一、从“政治优先”到“法律优先”：民国制宪中合宪审查制度之演变
在近代西方合宪审查制度体系中存在着立法审查与司法审查两种不同派别，立法审查派中有议会审查、制宪机关审查、国家权力机关审查等不同形式，司法审查派中有普通法院审查、特殊法院审查等不同形式。美国通常把合宪审查视为法律问题，审查权归属法院。欧陆国家则把合宪审查视为政治问题，合宪审查权一般归属国会或制宪机关。

在民国制宪历程中，合宪审查发生了从立法审查到司法审查的演变。北洋时期的宪法解释基本上取法欧陆制，把合宪审查视为政治问题，实行立法审查。在王宠惠起草的宪法草案中，设想“法院有解释本宪法之职权”。②但经过宪法起草委员会的讨论表决，最终颁布的《天坛宪法草案》规定，宪法有疑义时由宪法会议负责解释，而宪法会议则由国会议员组织之。1922年张君劢起草的《国是会议宪法草案》，设想由国事法院负责宪法解释，但1923年颁布的《中华民国宪法》规定由国会行使宪法解释权。也就是说，虽然王宠惠、张君劢等宪法起草者曾把合宪审查视为司法问题，设想由法院负责宪法解释，但在最终通过的宪法草案中却是采取立法审查制，由宪法会议或国会负审查之责。北洋时期之所以拒绝司法审查方案，主要原因有三：一是取法欧陆，将合宪审查视为政治问题。清末民初，较为普遍的主张是取法欧陆法系。因而，在合宪审查制近代转型的路径选择上，更多的人倾向于把合宪审查视为政治问题而非司法问题。二是受宪法起草委员会委员权力观念的影响。虽然有少数宪法起草委员会委员曾提出采取司法审查制，但大多数宪法起草委员会委员把制宪权、释宪权视为宪法起草委员会的囊中之物，不愿意将宪法审查权交付给司法机关。三是大理院权威不足。虽自清末以来，司法权逐渐从行政权中分离出来，大理院在社会上的影响力、信仰力依然不够，缺乏宪法解释的权威性。

南京国民政府初期，曾主张由约法解释委员会负宪法解释之责。1930年颁布的《太原约法草案》规定，宪法解释权归属约法解释委员会。约法解释委员会除中央监察院院长、最高法院院长为当然委员外，中央监察院互选四人，最高法院互选三人，并以中央监察院院长为主席，最高法院院长为副主席。1931年颁布《中华民国训政时期约法》，宪法解释权的归属由约法解释委员会改为中国国民党中央执行委员会。根据《建国大纲》，训政时期由中国国民党中央执行委员会代行国民大会职权，这是将宪法解释权委诸中国国民党中央执行委员会的理论依据。这种由政党负宪法解释权的制度设计，一方面在欧陆制与美制中没有先例，可谓合宪审查制上的独创；另一方面，既然中国国民党在“训政”时期代行国民大会职权，那么这种审查权即是代行国民大会的审查权，“宪政”实施后理应归还国民大会，说明其只是一种过渡制度。这样说来，南京国民政府初期在一定程度上继承了北洋时期的立法审查制而非司法审查制。南京国民政府初期颁布的《太原约法草案》《中华民国训政时期约法》，分别将合宪审查权赋予约法解释委员会、中国国民党中央执行委员，大体上仍然属于立法审查范畴，即使中国国民党中央执行委员会也是代行国民大会的职权。当然，中国国民党中央执行委员会审查具有浓厚的党治色彩，与国民大会审查有着本质的区别。

1936年《中华民国宪法草案》即《五五宪草》颁布，规定法律是否抵触宪法在该法律施行后六个月内由监察院提请司法院解释。以宪法形式确定合宪审查权归属司法院，标志着近代中国合宪审查制度由立法审查向司法审查转变。之所以发生这样的转变，主要是制宪者们基于以下几个方面的考量：一是宪法解释是法律问题，应由司法机关行使，因司法官有着丰富法学知识及经验，不易受政治风潮的影响；二是各国虽然有实行立法审查制的，但司法审查者居多数；三是宪法解释事件并非经常发生，没有必要设立专门的宪法解释机关。③当然，为了避免司法权凌驾于立法权之上，“司法院将变成一个最高的立法机关了，与五权制度不免冲突”④，制宪者们设计了一种限制司法院合宪审查权的办法，即合宪审查只能由监察院提请后，司法院才能解释。《五五宪草》中设计的合宪审查是一种“双层制”，司法院没有自动审查宪法之权，凡须司法院审查的宪法案件，必须一律先由监察院提请。

《五五宪草》中设计的“监察院提请、司法院审查”的制度并没有真正付诸实施。1940年颁布的《国民参政会宪政期成会宪法草案》即《五五宪草修正草案》，又将司法院审查制改为宪法解释委员会审查制，规定由国民大会议政会、司法院、监察院各自推举三人组织宪法解释委员会，负宪法解释之责。这种制度设计在某种程度上沿袭了南京国民政府初期《太原约法草案》的做法，两者具有较大的相似性。虽然有司法院的代表参加宪法解释委员会，但毕竟与司法审查制不同，可谓是对司法院审查制的否定。

二战结束之际，合宪审查监督再次向《五五宪草》中的司法院审查制回归，其主要原因除了前文所述外，还有一个重要的考虑因素是欧陆制国家大多是二战中的战败国，英美制国家大多是战胜国，因而在合宪审查监督制度选择上自然向美制靠拢。1945年，宪政实施协进会取代宪政期成会，合宪审查权由司法院组织宪法解释委员会行使。这里的宪法解释委员会是属于司法院的组织机构，与《五五宪法修正草案》中的宪法解释委员会虽然名称相同，但性质不同。前者属于司法审查，后者是一种偏重于立法审查的混合审查。

1946年颁布的《中华民国宪法》大体上仿效美制，规定由司法院解释宪法，并有统一解释法律或命令之权。在《司法院组织法》中又规定，在司法院设立大法官会议为专门的宪法解释机构，由大法官九人组织之，以司法院院长为主席。大法官会议显然不是一个普通法院，而是一个特殊的机关，其职权只限于解释宪法并统一解释法律或命令。可见，在从“训政”向“宪政”的转变中，合宪审查制设计一方面吸收了法院审查制的某些因素，但另一方面并非美国法院审查制度的翻版。1948年颁布《司法院大法官会议规则》，对宪法解释的声请程序、释宪方式等方面予以具体规定，即中央或地方机关对于法律或命令有与宪法抵触的疑义时得声请解释，大法官会议接受声请解释事件后应交大法官一人审查，拟具解释初稿或其他意见提请大法官会议投票表决。司法院大法官会议制度的建立，标志着司法审查模式基本确立，但因南京国民政府迅速覆灭而未能真正付诸实践。

在民国制宪历程中，合宪审查大体呈现出从立法审查到司法审查的演变。在合宪审查制度的创立过程中，一批政学界人士对此进行了深入的理论思考。他们围绕合宪审查权归属、合宪审查范围、违宪处置方式等方面提出了诸多思想主张，尤其在历次制宪前后，立法审查派与司法审查派就这些问题展开了激烈的思想交锋，无不体现出“政治优先”抑或“法律优先”的合宪审查理念。

二、法院、议院抑或特设机关：立法审查派与司法审查派的审查权归属之争
民国初年，《天坛宪草》起草者王宠惠建议将宪法解释权归属法院。他认为，立法机关不宜自行审查其所定的法律是否违宪，且议员更易频繁对于宪法难有划一的解释，若法院无解释宪法之权则法律抵触宪法时无人为之监护，难以对宪法进行有效保障。⑤因此，在他起草的宪法草案中，将解释宪法权委诸法院。虽然宪草初稿采取司法审查制，但宪法起草委员会各议员对此意见不一，并分别提出了法院审查、国会审查、宪法会议审查、参事会审查等代表性方案。⑥

汪荣宝、伍朝枢等议员赞成王宠惠的观点，主张坚持宪草初稿原案，将合宪审查权归属法院。其主要理由如下：一是宪法议定机关自行审查难得公平。汪荣宝指出，法律由两院议定，若再由其审查，从常理上来说难以行得通。二是议会党派色彩浓厚，变更频繁。汪荣宝声称，将合宪审查权委诸议会，使宪法随党派议员的变更而变更，势必摇动国家根本。伍朝枢赞成汪荣宝的观点，认为议会与党派盛衰、政治潮流等因素紧密结合在一起，由其负解释宪法之责甚为危险。三是法院审查能收司法救济之效。汪荣宝等议员把合宪审查视为法律问题，主张由大理院来行使审查权。议院审查制无法避免议院自行裁判其议定的法律是否违宪，显然难保审查的公平性。从这个方面来说，法院审查派的主张有一定的合理性。当然，合宪审查并非完全的法律问题，在很多方面与各种政策紧密结合在一起，具有明显的政治色彩，这是司法审查派所忽视的问题。因各种因素的限制，法院审查方案在宪法会议表决中没有被通过。

卢天游、黄云鹏、龚政等议员取法欧陆制，反对法院审查，主张国会审查。其主要理由如下：一是法院审查造成司法权侵犯立法权。卢天游指出，凡法律之制定常以议会议决、行政首长公布即生效力。若必经法院审查，以法院审查为立法的最终手续，不符合议会为立法机关之原理，损害了立法部门的尊严。其二，法律制定之手续慎重，毋庸法院审查。黄云鹏指出，任何法案由甲院提出、乙院审查批驳，又有行政首长交复议权，制定法律之手续慎重，不存在有违宪法律通过之理，毋庸再经过法院审查之手续。三是法院审查破坏主权在民原则。卢天游指出，现代民主国家奉行主权在民原则，而议会为代表全国人民之机关，若议会制定的法律需要经过法院审查，则有损主权在民原则。四是法院不了解立法原意难以发挥司法救济作用。王宠惠、汪荣宝等人认为法院解释是实现司法救济、保障宪法稳定性的有效手段，龚政对此予以反驳。他认为，法院对宪法的解释，难免存在牵强附会、断章取义的现象，不符合制宪者的原初意思，不能真正发挥司法救济作用。五是违宪审查便利。有人指出，世界各国的合宪审查有立法机关审查、司法机关审查、特别机关审查三种主要形式。然“三派比较，第一说为优，盖系铃解铃出诸一手，比之他机关之解释，手续实较简易也”。⑦民国初年议会主义高涨，人们很容易把议院审查同议会民主等同起来，再加上当年对欧陆制的效法远远高于美制，因而赞成国会审查的呼声较高。

宪法起草委员长汤漪及孙润宇等议员，主张由制宪机关——宪法会议负责合宪审查。该方案出于以下几个方面的考虑：一是宪法的制定经多数人之议定，手续慎重，不能以司法机关中少数人的意思而轻易变更。二是制宪者对于其所制定的宪法用意十分明了，不至生出意外疑窦，避免法院审查之不足。三是宪法会议审查与国会审查存在着一定的区别，避免国会审查中议员变动频繁之弊。四是大理院没有履行合宪审查的能力。该方案在宪法会议上由孙润宇提出，而宪法起草委员长汤漪为背后有力倡导者。宪法会议审查与国会审查两者既有联系又有区别，共同点是两者都属于立法审查，不同之处在于，宪法会议人数较少，受政潮冲击的程度比国会要低。因此，该方案在宪法会议以多数票最终获得通过。

何雯则指出，国会审查与法院审查都有不足之处，国会审查偏重于立法，局限于政治问题，且国会有质问、查办、弹劾等监督权，若再有合宪审查权则未免权限太重；法院审查偏重于司法，局限于法律问题。因此，他主张组织特别机关——参事会职掌合宪审查权，参事会由参议院与众议院各推举五人、大总统派五人、法院派四人组织之。汪彭年虽然没有提出具体的合宪审查方案，但主张法院、国会、行政机关都有审查权，与何雯提出的参事会审查较为类似。虽然参事会审查方案不是主流方案，在当年也无法获得宪法会议多数议员的支持。但是该方案兼顾合宪审查的政治性与法律性，试图融合立法审查与司法审查，开辟一条新的合宪审查路径，无疑具有某些学理上的价值。

在上述四套方案的表决中，法院审查方案被否决，宪法会议审查方案最终获得通过。《天坛宪草》公布后，吴荣萃、曹玉德等议员提出宪草修正案，主张改宪法会议审查为法院审查。该主张得到郁嶷、汪馥炎等思想界人士的响应。他们彼此呼应，并从以下几个方面系统阐述了有关法院审查之思想主张。

吴荣萃指出，议员受政潮影响变更频繁，合宪审查中前后意旨难以一贯，不如委之于最高司法机关，使学识极富之司法官合议解释之为善。⑧郁嶷对《天坛宪草》将合宪审查权委诸宪法会议的各种理由进行一一驳斥，明确指出“就仆浅陋所及，实以美制为优。乃阅天坛草案第一百十二条规定，则以其权属之宪法会议，殊所未喻。”⑨他指出，议员受政治潮流影响变更频繁，前任解释认为正当者，后任若生异议，往往同一条文之解释而前后歧义，难以遵守，而法官为终身职，无前后解释矛盾之虞。议员党派色彩浓厚，在合宪审查中不无偏私，而法官无党籍，没有任何政党意见，能依据其法学知识与素养为公正之审查。在当年，国会受政潮影响很大，议院审查制确实无法避免这一问题。

曹玉德反对宪法会议审查方案，主张将合宪审查权委诸最高法院。他指出，要想发挥宪法的效力，必须有机关加以监护，假若法院无权解释宪法，纵有抵触宪法之法律，法院必熟视无睹，宪法效力将大打折扣，而将合宪审查权授予法院，拥护宪法机关增多，有利于保障宪法效力。他说：“解释权属于法院，已较属于宪法会议为优。矧法院法官，任期终身，前后解释无虞歧异，以独立之精神，作宪法之保障。”⑩郁嶷指出，法官学识广博、经验丰富，且终身从事其职，潜心钻研法律，其法律上解释之知识、经验自然较议员为胜，法院审查较立法审查更能保障宪法效力。汪馥炎指出，《天坛宪草》委宪法解释权于制定宪法机关，废时失事，掉运不灵，不如仿效美制，由大理院解释宪法，不但可以收到统一法令解释之效，而且有利于提升宪法之保障力。width=17,height=14,dpi=110

有论者发表《宪法解释权宜归法院》，主张将合宪审查权委诸法院，可“持立法行政之平，而保障宪法之巩固”。width=17,height=14,dpi=110郁嶷指出，国会议决法案，若政府认为违宪致起争议，其判决之权宜属于第三者，才能缓和立法与行政之间的冲突，宪法会议显然无法胜任此种角色；而法院处于立法与行政之外的第三者地位，对于两方均无左袒，能持理法之平。在民国初年的权力角逐中，立法机关与行政机关时常处于对立地位，郁嶷等人担心若再以合宪审查权属归立法机关，定然引起行政机关的不满，加剧立法与行政之间的冲突，因而他们试图改宪法会议审查为法院审查，以缓和立法权与行政权之间的矛盾。

吴荣萃指出，由立法机关负责合宪审查，有自行解释所定法律之嫌，很难自认其议决之法律抵触宪法，倘若不设另一机关进行合宪审查，则宪法不免危险。width=17,height=14,dpi=110郁嶷指出，宪法会议与国会虽然机关名称不同，而组成成员实则相同，苟予以合宪审查权，不啻使自行解决其所定之法律是否违宪，难免不多所回护，而审查之权委诸法院，审判法律是否抵触宪法之人非议决法律之人，则无所回护其失，确保审查公平。自行议定、自行审查是立法审查的致命性弱点，因而司法审查派对此猛烈攻击，立法审查派也难以就此做出正面回应。

立法审查论者认为法院审查有损立法权。汪馥炎反驳道，合宪审查只能就宪法之原有意思加以解释，不能稍有出入，无论何种机关解释皆源于宪法的意思而非审查机关的意思；大理院为国家机关，其合宪审查不过释解宪法原有意思，并不侵害立法机关的职权。他说：“大理院所下解释宪法之意思，即表示宪法本有之意思，亦即造法机关制定宪法时之意思。大理院既不能超越造法机关，而别具一种意思，则所下解释宪法之意思，吾人只问其正确不正确，更无所谓侵入不侵入也。”width=17,height=14,dpi=110立法审查论者认为法院审查破坏了主权在民原则，汪馥炎反驳道，立法、行政、司法部门同为国家机关，皆有代表人民之意思，各部门本属一体，不能因多数少数之分而使各机关有偏重之势，况且从法理上言之，法院解释宪法只可认为表示宪法上原有意思，并非法官私人之意思，因此，法院审查不会破坏主权在民原则。

总之，北洋时期，围绕着《天坛宪草》的制定及其颁布，大批政学界人士就采取立法审查抑或司法审查进行了激烈讨论。虽然宪草规定将合宪审查权委诸宪法会议，但部分议员及学界多数人士以立法审查容易受政潮影响，难保审查公平，司法审查既不妨碍主权在民原则，又能缓和立法与行政之冲突等理由，主张实行法院审查。虽然他们的主张在当年没有被采纳，但无疑为南京国民政府时期从立法审查向司法审查转变提供了某些理论准备。

南京国民政府时期，有关立法审查抑或司法审查问题的讨论依然存在。当然，随着党治体制的确立以及权能分治、五权宪法的实施，合宪审查制度设计呈现出与北洋时期不同的特点，且提出了约法或宪法解释委员会审查、中国国民党中央执行委员会审查、司法院审查、国事法院审查、国民大会或国民代表大会审查等不同方案。有关约法解释委员会审查、宪法解释委员会审查、中国国民党中央执行委员会审查等问题前文已经提到，这里不再赘述。下面就政学两界提出的司法院审查、国事法院审查、国民大会审查方案进行系统考察。

《五五宪草》及1946年《中华民国宪法》颁布前后，陈一桂、吴经熊、邓充闾等人先后极力倡导司法院审查制。其主要基于以下几个方面的考虑：一是立法部门并非能真正代表民意。鉴于《五五宪草》原案采取立法审查，规定宪法解释由立法院拟具意见提请国民大会决定，在国民大会闭会期提请国民委员会决定，陈一桂对此提出修正意见，主张采取法院审查形式。立法审查论者认为法院审查是官吏机关抗衡民意机关的体现，陈一桂反驳道，“自政党产生，政客出现，立法部往往被他们操纵，早已不能真正代表民意”。width=17,height=14,dpi=110二是法院审查并非以官意干涉民意及破坏分权制衡原则。《社会评论》总编辑邓充闾指出，宪法为最高民意，立法机关所订的法律为次高民意，司法院的合宪审查权即依据宪法以最高民意规范次高民意，并非以官意干涉民意。同时，他认为，法院本其职掌解释宪法，与立法机关制定法律交法院适用或行政机关执行者初无二致，并非破坏分权制衡原则，“宪法之解释权，归属于法院为当”。width=17,height=14,dpi=110三是立法部门难以胜任合宪审查。《五五宪草》起草人吴经熊指出，国会属于立法机关而非解释法律机关，难以胜任合宪审查，最高法院解释宪法乃是一种最普遍的制度，“我们的宪草也采取这种制度，赋与司法院以解释宪法之权”。width=17,height=14,dpi=110当然，为了防止司法院变成最高立法机关，吴经熊建议对司法院的合宪审查权加以限制，即必须由监察院提请方可解释。四是法院审查的渐进性特点更有利于政治的合理发展。陈一桂指出，国民大会审查富有激进性特点，而法院审查富有渐进性，任何激变都是国家与社会的不幸，渐进性审查更有利于政治的合理进步。他说：“把宪法解释的关键，捏在立法院手里，交最后决定权于国民大会，或国民委员会；殊不知国民大会或国民委员会，是偏于政治性的组织，人数既多，又非法律专家，或且易被政客所操纵，畀以宪法解释的决定权，显非所宜。”width=17,height=14,dpi=110

法院审查包括普通法院审查与特殊法院审查两种形式。宪法解释是否应设特别机关，抑或由普通法院为之，此又是当年政学界探讨的问题。在吴经熊拟的宪草初稿中，主张模仿奥地利、西班牙等国，设立特别机关——国事法院专门负责合宪审查。后来，宪草修正稿仿效美制，合宪审查权归属普通法院。胡毓杰赞成吴经熊初稿中的主张，并从以下几个方面系统阐述了合宪审查权应委诸国事法院之理由：一是普通法院审查破坏权力分立原则。胡毓杰指出，在五权分立制度下五院平等，立法权不能高于司法权或行政权，但若将合宪审查权授予司法院，则使司法权大大提高，造成司法权高于立法权、行政权等，破坏了五权分立原则。当然，陈一桂对此并不赞同，认为不必担心司法权过大而放弃普通法院审查制，只要宪法严格规定合宪审查程序，如须经特种审慎手续，须得特别多数法官的同意之类，便可避免此问题。width=17,height=14,dpi=110二是普通法院审查难以济宪法之社会适应性。胡毓杰指出，采取普通法院审查制，除司法院院长为审查会议主席外，其他人员全部为最高法院中的司法人员，而无一政务人员参加，司法习惯趋于保守解释，本有利于保障人民权利，然如此审查难以解释济宪法之社会适应性。他建议仿效奥地利、西班牙等国设立国事法院为专司之机关，其人选由国民大会选举产生，并加入五院推荐国民大会复选之人员。胡毓杰这样设计的用意是，合宪审查机关既属专司，人选又从多方面产生，其中既有法律知识丰富之士，又有洞悉社会情形之人，能免司法上狭义解释之弊，而能济宪法之适应性以满足社会需要。三是特殊法院审查更有利于保障人民权利及沟通各机关意志。胡毓杰指出，实行普通法院审查制，则宪法之保障将失其效力，不利于保障人民权利，不如另组国事法院，一方面可维护五权平等，另一方面国事法院非单纯司法机关，人员由国民大会选举产生能代表民意，又有各院候选人参加以沟通各机关意志，有利于保障人民权利及沟通各机关意志。width=17,height=14,dpi=1101946年《中华民国宪法》规定合宪审查权归属司法院大法官会议，表面上是仿效美制实行普通法院审查，实质上是吸收了特殊法院审查的某些特点，“因为大法官会议显然不是一个普通法院，而是一个特殊的机构，其职权只限于解释‘宪法’并统一解释法律及命令”width=17,height=14,dpi=110，显然是普通法院审查与特殊法院审查的融合。

南京国民政府时期，张知本、何义均、萨孟武、陈恩成、邹文海等人先后倡导国民大会审查制，并从以下几个方面进行了系统阐述。一是合宪审查机关应具有最高权威性。从“权能分治”理论来说，国民大会为国家最高权力机关。早在《五五宪草》制定之前，立法委员兼宪法起草委员会副主任委员张知本即主张合宪审查权应归属国家权力机关。他说：“据吾人意见，宪法之解释，系对全国一切机关均有拘束力者，在未有明文规定时，应以有修正宪法权限之国家最高机关为宜。”width=17,height=14,dpi=110在张知本看来，法院对各机关缺乏约束力，不如将此权交与国民大会来确保审查的权威性。二是政治问题需要政治机关解决。何义均、邹文海等人对《五五宪草》中的合宪审查权归属司法院提出质疑，其立论依据是合宪审查并非纯粹法律问题，而更多的是政治问题，政治问题应由政治机关来解决。中央大学法律系系主任何义均指出，合宪审查不可避免地涉及各种政策问题，而司法院对于此方面并不十分熟悉。在他看来，“宪法解释权，似乎也应该看作一种政权作用”width=17,height=14,dpi=110，其权力应归属国家政权而非治权机关。时任暨南大学教授邹文海提出了类似的主张，认为政治问题应由政治机关解决，国民代表大会或国民大会为合宪审查之合理机关。他说：“今吾国既有经常性的国民大会，自应增加此项机构的权力，而由它来解释宪法。国民大会是种代表性的机关，其〈他〉地位本在立法院之上。由国民大会宣判立法院的立法违宪，较之由司法院宣判违宪更为自然。国民代表虽对法律没有法官那样清楚的认识，但对政治问题，却较法官更能顺应时代。以国民代表的见解，去中和宪法中比较固定的部分，一定使宪法更富于活力，更富于适应性。”width=17,height=14,dpi=110三是避免治权机关扼制政权机关破坏“权能分治”原则。何义均指出，司法院是治权机关，其组织与性质都不能代表政权机关，合宪审查涉及政策问题，采用司法院审查制即由司法院决定法律是否与宪法抵触，使司法院有干涉国家政策的机会。在他看来，若司法院的合宪审查权包括国民大会所制定的法律，那无异于使治权机关扼制政权机关。width=17,height=14,dpi=110《中山日报》社梅县分社社长陈恩成指出，《五五宪草》以合宪审查权归诸司法院，“无异以官吏机关对抗民意机关，以官吏的意志对抗民意”width=17,height=14,dpi=110，且使司法权高于立法权，违背了权力制衡原理。四是司法院不具备合宪审查资格。中央政治大学行政系教授萨孟武指出，国民大会是代表国民行使政权的最高机关，若由国民大会提议经立法院议定的法律，司法院有权宣告其无效，那么司法院将成为最高立法者。width=17,height=14,dpi=110萨孟武的意思是，司法院不具备这种合宪审查资格。针对萨孟武之主张，其时刚从法国里昂大学毕业归国的法学博士童蒙圣特意发文反驳，认为司法院审查更能“收到独立公平的长处”。width=17,height=14,dpi=110

总之，南京国民政府时期，尤其是《五五宪草》的制定及1946年《中华民国宪法》颁布前后，政学两界人士分别提出了司法院审查、国事法院审查、国民大会审查等不同的合宪审查路径。随着从取法欧陆制向美制的转变，南京国民政府时期把合宪审查更多地视为法律问题，因而司法审查成为主流路径选择，国民大会审查方案停留在部分学者的观念层面而没能为政府所采纳。当然，合宪审查也并非完全照搬美制，而具有一定的本土化色彩。譬如，《五五宪草》对司法院审查予以严格限制即必须由监察院提请，《中华民国宪法》规定由司法院负合宪审查之责，而事实上是由国民大会选举的、隶属于司法院的大法官会议行使，与美制由普通法院审查有着较大的区别。

三、严格主义抑或宽泛主义：法院审查中合宪审查范围及其处置方式问题
民国时期合宪审查权归属问题有立法审查与司法审查两条不同路径，但呈现出从立法审查向司法审查的演变，司法审查制无疑是当年政学两界尤其是学界所倡导的主流模式。在法院审查制下合宪审查的范围及其违宪处置方式，是采取严格限定主义抑或宽泛主义，亦是他们探讨的重要课题。

就法院的合宪审查范围而言，是限于实质违宪抑或包括形式违宪，限于行政机关违宪命令抑或包括立法机关违宪法律，限于治权机关违宪法律抑或包括政权机关违宪法律，限于法律违宪抑或包括政治违宪。对于此类问题，政学两界人士提出了诸多思想主张。

其一，限于实质违宪抑或包括形式违宪。法令违宪包括形式违宪和实质违宪两个方面。在世界各国合宪审查中，有的包括实质审查与形式审查两个方面，有的则只限于实质违宪范围之内。民国时期，王世杰、童蒙圣等人主张采取宽泛主义，审查范围应包括形式的违宪在内。时任武汉大学校长王世杰指出，形式违宪与实质违宪同为违宪，“形式上或实质上违宪之法律或命令，便俱须受法院解释权之制裁”。width=17,height=14,dpi=110童蒙圣持同类观点，认为法院的法律审查权，应该是一方面审查法律形式是不是合法，一方面审查法律内容是不是抵触宪法。width=17,height=14,dpi=110王世杰、童蒙圣等人只是主张审查应包括形式与实质两个方面，至于法院如何能具体实行形式审查，他们并没有深入阐述。法律或命令在国会或行政机关所经过的程序，是否具备宪法所规定的条件，事实上既非法院所能熟知，又非法院所能依其法权而深考，形式违宪审查在操作层面上确有难处。

其二，限于行政机关违宪命令抑或包括立法机关违宪法律。关于合宪审查只限于行政机关的违宪命令抑或包括立法机关的违宪法律，世界各国有两种不同的方案。有些仅能审查行政机关的违宪命令，而议会议定之法律则无论违宪与否法院只能执行而无权审查。有的国家则不管是行政机关的违宪命令还是立法机关的违宪法律，都受法院的审查。民国时期，有人主张采取严格限制主义，法院的合宪审查只能限于行政命令而非议院议定之法律。其理由是若合宪审查包括立法机关议定的法律，会导致司法权侵入立法权、官吏机关侵入民意机关。王世杰则主张采取宽泛主义，违宪审查应包括违宪法律在内，并对此予以深入阐述：一是法院合宪审查是牵制而非行使立法权。王世杰指出，法院对立法机关违宪法律的审查，只是间接地或直接地牵制立法权的行使，并非以法院行使立法权，不会破坏权力分立原则。二是法院合宪审查非官吏机关对抗民意机关，而是最高民意机关对抗普通民意机关。严格限定论者认为，法院有对立法机关违宪法律的审查权，便是以官吏机关对抗民意机关，以官吏的意志对抗民意。王世杰认为此种观点在理论上是说不通的。在他看来，法律与宪法虽同为民意之表示，而民意表现于宪法者其权威高于法律，法院之行使合宪审查权是依据宪法以最高民意机关之意志来对抗普通民意机关之意志，而并非以法院本身之意志来对抗民意机关之意志，因而法院应具有对违宪法律的审查权。width=17,height=14,dpi=110

其三，限于治权机关违宪法律抑或包括政权机关违宪法律。南京国民政府时期实行“权能分治”，作为政权机关的国民大会拥有法律的创制权与复决权，作为治权机关的立法院拥有法律的议定权。法院的合宪审查权范围，是否包括政权机关违宪法律在内，又是需要时人回答的问题。童蒙圣、刘静文等人主张采取严格主义，只能限定于治权机关违宪法律而不应包括政权机关违宪法律在内。其理由为：一是国民大会为国家最高主权者。童蒙圣指出，国民大会是国家最高的主权，其通过的法律代表国民全体意志。根据现代民主主义、国民主权原理，在政治上只有国民全体的权力最高，因此其通过的法律司法院无权审查。width=17,height=14,dpi=110刘静文指出，国民大会行使其创制复决之权所形成的法律，司法院无权审查其是否违宪，因为“国民大会是法律的主权者，同时享有制宪权与立法权，……当然不应受到司法权的拘朿，且非如此亦不足保证权能区分原则的完满运用也。”width=17,height=14,dpi=110二是国民大会的唯一目的是保障人民权利。童蒙圣指出，国民大会的唯一目的是保障人民权利，因此决不会创制出违反宪法的法律，所以司法院不必对其创制的法律行使合宪审查。width=17,height=14,dpi=110童蒙圣、刘静文把合宪审查限于对立法院权限的限制，防止其议决违宪的法律。然而，国民大会制定的法律若违宪又怎么处理呢？这是他们在理论上无法正面回答的问题。

其四，限于法律上违宪抑或包括政治上违宪。法令违宪包括法律上的违宪和政治上的违宪两个方面，那么法院的合宪审查范围对此应如何确定呢？时任厦门大学教授陈烈甫主张采取严格主义，司法院的审查只能限于法律问题而不能涉及政治问题。他建议，法院无权自行审查议会通过的法律，即法律虽违宪，若不发生诉讼案件则法院无权过问，而且法院对于法律之审查只能限于法律问题，不能涉及政治问题。在他看来，政治问题应由议会与总统来解决，而不是司法机关所能处理的。width=17,height=14,dpi=110国会审查偏重于政治问题，法院审查偏重于法律问题。若由国会自行审查其议决的法律是否违宪，从理论上来说确有很大难度。而采取法院审查制，法院对政治问题又不熟悉，因而对其审查权限制在法律问题之内是较为合理的。

就违宪处置方式而言，世界各国存在着“否认”制或“撤销”制两种不同方式。前者主张法院对于违宪法令仅能否认即拒绝执行，后者主张法院对于违宪法令可以撤销即完全取消。民国时期，王世杰、张君劢、邓充闾等人分别倡导否认制和折中制两种不同方案。

在美国，法院对于违宪处置采取否认制，法院不能自行宣告国会通过之法案为违宪，法律违宪与否乃先由人民向法院起诉，谓某种法案侵犯其权利，然后法院再按控告情形判决该法案是否违宪。张君劢、王世杰等人仿效美国采取严格主义，认为对于违宪法令，法院只有否认权而无撤销权。张君劢主要从防止法院与国会及政府之间的冲突来阐述其主张。他说：“假如大理院凭空宣布一法案违宪或不违宪，那么大理院自身先要与国会发生冲突，现在它的判决是因人民诉讼而起，其结果不过是违宪的法案停止适用于某案件，而亦不至成为大理院与国会的争执。”width=17,height=14,dpi=110王世杰主要从法院权威性不足来阐述其主张。他认为，若法院能够在社会上享有极高的威望，那么采取撤销制未尝不可，然此种权威并非一朝一夕就可以形成的，在权威不足的情况下，“倒不如仅授法院以否认权，俾得和缓的匡救法令之过失，而又不致惹起外〔对〕方之猛烈反抗”。width=17,height=14,dpi=110总之，张君劢、王世杰等人分别从防止法院与国会及政府之间的冲突、法院权威不足等方面系统阐述了违宪处置采取否认制而非撤销制之思想主张。

实行否认制，对法院的违宪处置权予以严格限定，确实在一定程度上能避免司法权与立法权及行政权之尖锐对立，使法院与国会及政府之间的关系相对缓和。然而，法院无权撤销违宪法令，政府或不免蔑视法院之判决而继续执行其法令，显然又违背了法治主义精神。鉴于此，邓充闾主张在否认权与撤销权之间取折中方案，即宪法对于违宪处置方式不必明文规定，法院在行使违宪制裁权时不必明示撤销违宪法令，但于同一情事皆属无效，以否认之名行撤销之实。width=17,height=14,dpi=110折中方案在当时的历史条件下有一定的积极意义，一方面可避免司法权与立法权、行政权之间的激烈冲突，另一方面又维护了法治主义权威。

余论
民国时期的合宪审查制度设计中，立法审查派与司法审查派之间的思想交锋贯穿始终。在这些思想交锋中呈现出“政治优先”与“法律优先”、“主权在民”与“审查公正”、“限制主义”与“宽泛主义”、“域外因素”与“本土因素”之间的冲突与融合。通过立法审查派与司法审查派之间的激烈交锋，一定程度上推动了合宪审查制度的近代转型。在中国传统社会中，基本不存在合宪审查问题，宪法监督缺位，不利于加强对行政权、立法权的有效监督。民国初年《天坛宪法草案》《中华民国宪法》先后规定由宪法会议、国会负责合宪审查。南京国民政府时期《五五宪草》《中华民国宪法》又先后规定由司法院、司法院大法官会议负责合宪审查。不管采取立法审查模式还是司法审查模式，都是近代中国国人对合宪审查制度的有益探索，在当时的历史条件下，对于防止立法权、行政权的滥用发挥了某些震慑作用。

当然，民国时期的合宪审查制度设计存在着这样或那样的局限，具体表现在以下几个方面。一是存在着部门利益观念。民国时期在立法审查与司法审查的路径选择上，或多或少地存在着部门利益观念。如民国初年在法院审查、国会审查、宪法会议审查、参事会审查四个代表性方案的表决中，大多数议员赞成由宪法会议审查。虽然世界上也有由宪法会议审查的，但是这些议员本身就是宪法会议成员，由他们自行决定负合宪审查之责，不能不说存在着部门利益观念。二是对于政治上违宪以及国家政权机关议定的违宪法律没有提出明确的处理方案。对于法律上的违宪，行政院颁布的违宪命令及立法院议定的违宪，法律政学两界人士提出了较为明确的处置方案。但是，对于政治上的违宪以及国民大会议定的违宪法律如何处理，他们没有能够做出一个正面的回应，说明在合宪审查制度设计上还存在着某些真空地带。三是合宪审查制度大都没有付诸实践。民国时期的《天坛宪法草案》，1923年《中华民国宪法》《五五宪草》，1946年《中华民国宪法》等先后对合宪审查以宪法的形式予以明文规定，但由于各种因素的限制，合宪审查制度基本上停留在文本层面，没有能够真正付诸实施，实际效果十分有限。中华人民共和国成立后，合宪审查制度不断发展，但仍有需要完善之处，譬如，合宪审查权主体较为模糊，缺乏专门合宪审查机构；如何将国家权力机关所体现的民主精神与司法机关所体现的公正原则结合起来，明确审查主体、审查范围、处置方式等问题，近代国人在合宪审查上的思考或许能为我们提供某些参考。

① 有关合宪审查问题的研究，参见刘连泰：《中国合宪性审查的宪法文本实现》，《中国社会科学》2019年第5期；强世功：《违宪审查制度的第三条道路——中国宪制的建构与完善》，《文化纵横》2016年第1期；程洁：《中国的准违宪审查制度初探》，《政法论坛》2018年第3期；于文豪：《宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开》，《中国法学》2018年第6期；文正邦：《论新时代依宪治国方略下的合宪性审查》，《时代法学》2018年第6期；牟宪魁：《大法官释宪制度在近代中国的形成及其初步实践》，《山东大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期，等。

② 岑德彰：《中华民国宪法史料》，上海：新中国建设学会，1933年，第12页。

③ ④ 《中华民国宪法草案说明书》，立法院编印，1940年，第97、160页。

⑤ 《民国经世文编》，沈云龙主编：《近代中国史料丛刊》第50辑，台北：文海出版社，1970年，第1549页。

⑥ 《宪草起草委员会第十六次会议录》，《宪法起草委员会会议录》第2册，1913年，第13-24页。

⑦ 《宪法解释权之行使》，《宪法新闻》1913年第7期，第4页。

⑧ width=17,height=14,dpi=110 吴荣萃：《反对草案百十二条国会解释宪法意见书》，《宪法会议公报》1917年第46期，第118-119、119-120页。

⑨ 郁嶷：《论宪法解释权应属于法院》，《宪法公言》1916年第2期，第1页。

⑩ 《对于宪法草案第十一章第一百十二条解释宪法权修正案》，《宪法会议公报》1916年第19期，第19页。

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 汪馥炎：《宪法之修正与解释》，《新中国》第1卷第2期，1919年，第9-22、20页。

width=17,height=14,dpi=110 《宪法解释权宜归法院》，《宪法新闻》1913年第15期，第16页。

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 陈一桂：《宪法解释权的归属问题》，《校风》第312期，1935年，第1246、1246、1245-1246页。

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 邓充闾：《中国宪法论》，湖南省银行湘行印刷厂，1947年，第28、29页。

width=17,height=14,dpi=110 吴经熊：《中华民国宪法草案的特色》，《东方杂志》第33卷第13期， 1936年7月1日，第18页。

width=17,height=14,dpi=110 胡毓杰：《宪法解释权之商榷》，《法令周刊》1935年第269期，第1-5页。

width=17,height=14,dpi=110 楼邦彦：《新“宪法”的解释问题》，《民主论坛》第1卷第9期，1947年，第3页。

width=17,height=14,dpi=110 张知本：《宪法论》，上海：上海法学编译社，1933年，第71页。

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 何义均：《宪法解释权问题》，《中华法学杂志》新编第1卷第3期，1936年，第34、29-36页。

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width=17,height=14,dpi=110 萨孟武：《论司法院的法律审查权》，《中央时事周报》第5卷第15期，1936年，第3-9页。

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 童蒙圣：《谁有法律审査权？》，《中央时事周报》第5卷第24期，1936年，第12、7-14、7-14、7-14页。

width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 width=17,height=14,dpi=110 王世杰：《比较宪法》，上海：商务印书馆，1933年，第579-593页。

width=17,height=14,dpi=110 刘静文：《现实政治与宪法解释权》，《学识》第3卷第2期，1948年，第9页。

width=17,height=14,dpi=110 陈烈甫：《宪法之解释的商榷(上)》，《新政治月刊》第4卷第5期，1940年，第16-28页。

width=17,height=14,dpi=110 张君劢：《中华民国民主宪法十讲》，上海：商务印书馆，1947年，第141页。

〔中图分类号〕K265.1；K262.9

〔文献标识码〕A

〔文章编号〕1000-4769(2021)04-0175-09

〔基金项目〕国家社会科学基金重大项目“近代中国监督制度资料整理与研究”(18ZDA199)

〔作者简介〕朱晓东，郑州轻工业大学马克思主义学院副教授，河南郑州 450002；

张卫东，湖北省社会科学院副研究员，湖北武汉 430077。

(责任编辑：许丽梅)