个人破产立法中的争议与抉择

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个人破产立法中的争议与抉择
——以《深圳经济特区个人破产条例》为例
白田甜

[摘要] 《深圳经济特区个人破产条例》是我国首部关于个人破产制度的地方立法，弥补了我国现行破产立法的空白，为我国制定全国性个人破产立法进行了开创性的探索。在条例的起草、修改过程中，一些涉及立法目的、权能架构、程序设计、破产公开的重大问题引发了争议，这些问题包括：救济贫困与促进经济发展是否应当兼顾；破产审判权与破产管理权是否应当分离，我国是否需要设立专门的破产管理机构，构建破产审判权与破产管理权分工协作的破产办理体制；如何确定清算、重整与和解程序的功能定位，破产重整制度与破产和解制度是否有必要同时并行，个人破产制度需要怎样的和解制度；破产信息公开的正当性何在，是否有必要通过立法形式将破产信息公开上升为个人破产制度的基本原则之一，如何保护个人破产信息中涉及的个人隐私。本文对这些争议问题做了梳理和剖析，对其他争议事项则以清单方式进行列举。

[关键词] 个人破产立法；消费者破产；两权分离；破产和解；破产公开

一、引言：《深圳经济特区个人破产条例》立法概况
《深圳经济特区个人破产条例》(下文简称《特区条例》)经深圳市第六届人民代表大会常务委员会第四十四次会议于2020年8月26日通过，并于2021 年3 月1 日起施行。该条例系新中国首部关于个人破产制度的立法，开启了我国个人破产制度的破冰之旅。为加深读者对《特区条例》的总体认识，在开始本文关于《特区条例》重大争议问题的理论探析之前，首先对《特区条例》的基本情况，包括立法进程、政策依据、修改脉络等做简要介绍：

一是政策依据。深圳经济特区个人破产立法工作自2019年10月启动，至2020年8月条例获表决通过，历史十月有余。随着立法工作的逐步推进，中央层面对建立个人破产制度的态度越发明晰，对深圳开展个人破产立法试点的支持力度不断提升。深圳启动立法工作之初，仅有国家发展改革委、最高人民法院等13部门联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》(发改财金〔2019〕1104号)作为政策依据。2020年5月11日，中共中央、国务院出台了《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，提出“健全破产制度，改革完善企业破产法律制度，推动个人破产立法，建立健全金融机构市场化退出法规，实现市场主体有序退出”。2020年10月18日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案(2020—2025年)》,同时以附件形式印发40项首批授权事项清单，其中第16项“开展破产制度改革试点”中明确提出要“率先试行自然人破产制度，支持制定深圳经济特区个人破产相关规定”。至此，深圳经济特区个人破产立法完成了“自下而上”向“自上而下”的转变，成为中央授权深圳试点的改革事项之一。

二是立法进程。2019年10月，由深圳市人大常委会监察和司法工作委员会(以下简称“深圳市人大监司委”)牵头，与深圳市人大常委会法制工作委员会(以下简称“深圳市人大法工委”)、深圳市中级人民法院(以下简称“深圳中院”)共同成立了个人破产立法起草小组，并委托深圳中院代为起草《深圳经济特区个人破产条例(草案建议稿)》。2020年1月14日，深圳中院向深圳市人大监司委提交初稿，共11章、126条。起草小组经反复讨论研究修改后，征求了公安、司法、人力资源和社会保障、市场监管、金融监管等部门和深圳海关、深圳出入境边防检查总站、深圳市税务局、人民银行深圳市中心支行、深圳银保监局、深圳证监局等驻深单位以及部分金融机构的意见建议，并征求了广东省人大常委会监察司法工作委员会和广东省高级人民法院的意见建议以及市机构编制部门、各区人大常委会的意见建议，最终根据上述建议进行了初步修改，形成《深圳经济特区个人破产条例(征求意见稿)》及其《起草说明》(2020年3月19日)，共11章，132条。2020年3月20日，深圳市人大法工委就深圳经济特区个人破产立法问题向全国人大法工委做请示汇报，全国人大法工委认为，该探索符合我国破产法律制度的发展方向，具有积极意义，表示支持。2020年4月10日至17日，深圳市人大常委会骆文智主任主持召开三场征求意见座谈会，分别听取了市政府相关部门、相关驻深单位和金融机构、资产管理机构以及部分常委会委员、市人大代表、律师、注册会计师、专家学者的意见建议，起草小组根据上述意见形成《深圳经济特区个人破产条例(草案)》，于2020年4月29日提交深圳市第六届人民代表大会常务委员会第四十一次会议审议(一读)。其后，深圳市人大监司委向法工委移交立法工作。深圳市人大法工委根据一读收集的意见修改草案，并于2020年6月2日向社会公开征求意见。2020年6月28日，深圳市人大法工委将《深圳经济特区个人破产条例(草案修改一稿)》提交深圳市六届人大常委会第四十二次会议审议(二读)，2020年8月25日，深圳市人大法工委将《深圳经济特区个人破产条例(草案修改二稿)》提交深圳市六届人大常委会第四十三次会议审议(三读)，2020年8月26日，《深圳经济特区个人破产条例》经深圳市第六届人民代表大会常务委员会第四十四次会议表决通过，自2021 年3 月1 日起施行。

三是修改脉络。《特区条例》从第一稿至公告稿，前后历经数百次修改调整，形成的稿件中较有代表意义的版本包括深圳中院向深圳市人大监司委提交的《草案建议稿》(2020年1月14日)、深圳市人大法工委向全国人大法工委报送请示的《征求意见稿》(2020年3月19日)，提交一读、二读、三读的《特区条例(草案)》《特区条例(草案修改一稿)》《特区条例(草案修改二稿)》、向社会公开征求意见的《特区条例(公开征求意见稿)》(2020年6月2日)，以及最终表决通过的《特区条例(公告稿)》。其间，还形成了若干份起草说明、提请审议的议案、征求意见汇总等文字资料，以上均为本文研究素材，下文如无特殊情况对此不再加以说明。在不断打磨修改的过程中，《特区条例》的条文从11章、126条丰富发展为13章、173条；保护对象从全面保护到限缩保护经营性债务再到重新扩大到包含消费债务；破产程序从清算、重整二元论变为清算、重整、和解三元论，并增加了简易程序；法定免责经历了从宽到严的局部调整；破产管理机构从无到有；破产信息公开和登记制度从简单的信息化办案发展成为一项独立且重要的破产配套保障机制。还有诸多法律技术层面的调整，比如，债权人是否具有申请权、债务人财产的界定、破产原因的界定、不予受理的事由、管理人的产生方式、豁免财产的确定、清偿顺序的安排、重整计划法定最低标准、家庭住宅抵押贷款特别条款、法律责任的设计等，均经过反复讨论研究修改，最终形成的公告稿条文未必成熟，但其中修改脉络所呈现的争议可为未来国家个人破产立法提供参考和借鉴。

在《特区条例》历时十个多月的起草过程中，笔者作为起草小组成员，执笔起草了前述《草案建议稿》(2020年1月14日)，全程参与了条例征求意见的历次座谈会以及修改讨论的全过程，并作为深圳中院代表列席了三次人大常委会审议会议的分组讨论环节，听取代表、委员的意见，对条例起草过程中修改变化的过程、原因、重大争议问题及最终定稿理由等较为熟悉，故欲借此文呈现《特区条例》起草过程中的“摇摆”之处以及最终抉择背后的价值取舍。因篇幅所限，本文无法事无巨细地记载起草过程中所有存在争议的问题，仅选取争议较大且为立法基准的重要方面展开论述，主要涉及立法目的、权能架构、程序设计、破产公开四个方面。

二、立法目的：救济贫困与促进经济发展是否应当兼顾
救济贫困与促进经济发展是世界各国个人破产立法中普遍包含的两重价值，体现在法律条文中，分别表现为对消费者和商自然人的破产保护。但是，我国当前立法是否应当兼容两重价值还是应当有所侧重，应当分步保护还是一步到位，应当分别立法还是在一部统一的法律条文中予以保护，这些都是目前存在争议的问题。从历史演进来看，个人破产制度出现之初仅适用于商自然人。英国《1542年破产法》只适用于商人(trader)，延续了300多年后，在《1861年破产法》出台后，结束了商人、非商人的区分，统一适用于所有自然人。当前，世界各国个人破产制度几乎均已普遍适用于消费者和商自然人。正如《世界银行自然人破产问题处理报告》中所述：“大部分破产制度的目标是以经济为核心，……可能也涉及同情和减轻痛苦的普遍愿望，但是经济状况和经济效率即使不是其主导目标，至少也是同样重要的目标。”(1)自然人破产处理工作小组：《世界银行自然人破产问题处理报告》，14页，北京，中国政法大学出版社，2016。

在立法模式上，在平等保护商自然人和消费者的前提下，美、日、德等国家采用统一立法模式，但均设有关于消费者破产的特别章节，例如，《美国破产法典》第十三章为有固定年收入的个人的债务调整，《日本民事再生法》第十三章为小规模个人再生及工资所得者等再生相关特则，《德国破产法》第九章为消费者破产程序和其他小型破产程序；还有部分国家和地区采用分离立法模式，例如，法国个人破产法分布于《法国商法典》和《法国消费法典》中，两部法典分别规定了商自然人破产和消费者破产条款。(2)齐砺杰：《〈法国消费法典〉翻译稿的说明》，尚未出版。我国台湾地区亦有单独的《消费者债务清理条例》，适用于“五年内未从事营业活动或从事小规模营业活动之自然人。小规模营业指营业额平均每月新台币二十万元以下者”。

上述个人破产制度不同历史阶段的演进过程以及不同立法模式对我国个人破产立法争议问题的主要借鉴意义在于：当前我国个人破产立法应当采取分步走策略(先立商自然人破产法)还是一步到位(立商自然人和消费者普遍适用之破产法)；如果是一步到位，那么，是采取分离模式分别立法还是采取合一模式统一立法。

(一)《特区条例》中关于适用对象的起草过程
在《特区条例》的起草过程中，由深圳中院向深圳市人大监司委提供的《草案建议稿(初稿)》(2020年1月14日)中并无关于适用对象的限制性规定，即初稿采取的是普遍适用原则。但在人大监司委讨论修改过程中，主流意见认为，应当将申请破产条件限定为因生产经营活动不能清偿到期债务，因个人消费导致不能清偿债务的不在条例适用范围内，以免给社会造成引导大众过度消费的错误印象，同时贯彻落实《加快完善市场主体退出制度改革方案》精神。(3)深圳市人大监司委：《关于〈深圳经济特区个人破产条例(征求意见稿)〉的说明》，供征求有关单位意见用， 2020年3月19日。因此，《特区条例(征求意见稿)》(2020年3月19日)将适用对象修改为：“在特区居住且参加社会保险连续满三年的自然人，因生产经营活动不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，依照本条例清理债务。”在征求意见过程中，限定于生产经营活动这种立法模式引发了广泛争议。深圳市人大常委会委员、万商天勤律师事务所张丽杰律师认为，生产经营债务与生活消费债务无法区分，这会增加法律适用的难度。深圳市市场监督管理局认为，世界各国个人破产制度均适用于所有自然人，在我国，商自然人即个体工商户正在逐步被个人独资企业所取代，是一种正在消亡的商事主体形式，条例仅适用于商自然人使得其适用范围过窄。中国银行深圳分行认为，除了生产经营债务以外，必要的生活消费债务也应当纳入破产原因。因此，深圳市人大监司委在2020年4月29日提交一读的《关于提请审议〈深圳经济特区个人破产条例(草案)〉的议案》中对上述意见予以采纳，将该条文修改为：“在特区居住且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，因正常生产经营、合理生活消费导致不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，依照本条例清理债务。”后来，法工委在修改过程中，将“正常”“合理”两个定语删除，但根据其在《关于〈深圳经济特区个人破产条例(征求意见稿)〉的说明》(2020年6月2日)中对本条文的解读，虽然删除了“正常”“合理”两个定语，但如果是违法经营或者过度消费导致不能清偿债务的，同样不能适用本条例。易言之，生产经营、生活消费本身已经包含了“正常”“合理”的内涵，不必再专门进行强调，这种表述在后续修改中再未做调整，最终《特区条例》第二条沿用了上述表达。

上述关于个人破产制度适用范围的讨论告诉我们，立法首先应当了解引发商自然人和消费者破产的主要原因有哪些，再来回答基于这些原因导致的债务危机是否值得立法予以救济。对此，有学者认为，商业投资、信用消费、失业贫困是三种可能引发债务风险的借贷模式，前两种情况与社会经济的状况息息相关，而第三种情况中，债务人已经陷入无力清偿的恶性循环，社会应伸出援助之手使其获得经济上新生的机会。(4)齐明：《论我国构建自然人破产制度的必要性》，载《当代法学》，2007(4)。《特区条例》施行以来的破产申请情况印证了上述观点。截至2021年7月20日17时，深圳中院共收到个人破产申请610宗。对上述案例进行观察可知，引发破产的原因较为集中地出现在创业失败、股票期货投资失败、为企业经营性债务提供担保、父母子女自身疾病致贫、过度消费(信用消费超出其收入能力)以及单纯贫穷(如收入无法负担孩子抚养费用等基本生活消费)等几个方面。其中，创业失败、股票期货投资失败、为企业经营性债务提供担保引发的债务危机属于商业风险，是自然人从事的带有商业属性的市场活动所面临的风险，是社会主义市场经济发展到一定阶段必须要面对和解决的问题。父母子女自身疾病致贫，收入无法负担基本生活费用等单纯性贫穷，甚或地震、车祸等天灾人祸意外致贫等，均属于自然人以自身之力无法对抗的社会生存风险，社会救济体系应为其提供合法的救济路径，社会保障体系、个人破产法律体系等均属于其中应有之义。

(二)《特区条例》适用对象的亮点、不足及对我国未来个人破产立法的启示
无论是基于逻辑分析还是借鉴世界先进经验，救济贫困和促进社会主义市场经济发展应是关于我国当前个人破产立法目的的基本共识。《特区条例》以该两重价值为立法的根本出发点和落脚点，回答了两个根本性问题：立保护哪些主体之法(全面保护还是区分保护)和如何立全面保护各类主体之法(分离还是合一)。

1.《特区条例》对商自然人与消费者给予平等保护

《加快完善市场主体退出制度改革方案》提出，“分步推进建立自然人破产制度”，“研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度”。该文件被视为我国建立个人破产制度的纲领性文件，因此，我国个人破产立法是否应当限定于商自然人成为一个重要争议。而《特区条例》未将消费者排除在外，原因有三：一是经过数百年的发展演进，世界各经济发达体的个人破产制度几乎都普遍适用于所有自然人，不排除对消费者的适用，值得我们借鉴。二是诚如《世界银行自然人破产问题处理报告》所述，在“商业活动”“非商业活动”“纯消费者”之间做有意义的界分往往是非常困难的。(5)自然人破产处理工作小组：《世界银行自然人破产问题处理报告》，20页，北京，中国政法大学出版社，2016。我国民法典和民法学理对于主体的认识一般是“三元论”的——自然人、法人和非法人组织。(6)李永军：《论民法典上的“自然人”概念》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)，2020(7)。自然人包括自然出生的人和个体工商户、农村承包经营户。其中个体工商户、农村承包经营户为从事经营活动的自然人，属于法律明文规定的商自然人。此外，自然出生的人中，也有人以个人名义从事经营活动(如当前流行的微商)，以股票、期货投资为主要收入来源的个人以及为企业经营性债务承担保证责任的股东、高管等，均密切参与生产经营性活动，该部分主体能否界定为商自然人并无明确法定标准。三是随着社会主义市场经济的发展，自然人参与经济活动的形式越来越多样、数量越来越庞大，自然人或多或少均参与了带有经营性质的商事活动，不宜一刀切地按照主体进行分类，将某些自然人定义为商自然人、某些自然人定义为消费者，否则将导致对不同自然人主体负有的同类债务适用不同标准。商自然人一定也同时负有消费债，如果商自然人具有破产能力，其负有的消费债可以一并获得免责，但消费者的消费债却不能获得免责。

2.《特区条例》对商自然人与消费者采统一立法模式

《特区条例》采统一立法模式，且未对消费者破产设置专门章节，系基于其地方立法的属性，不能对现行《企业破产法》进行修订，亦不宜在《企业破产法》之外再立不同的《商自然人破产法》和《消费者破产法》，只能对商自然人和消费者在一部条例中进行统一规定，实为特区立法的权宜之计。

实践中，从深圳破产法庭目前收到的个人破产申请来看，确有部分债务人负债主要是为个人经营或担任高管的企业借贷提供担保或直接以个人名义向银行等申请经营贷，全部贷款均投入个人经营的企业，这类个人走向破产均与其经营企业的状况密切相关。如果其企业能够通过重整、和解程序获得拯救，则其个人债务通常可以一并进行处理，亦即该类债务人的个人破产与一般消费者破产不同，与其企业的破产程序关系更加密切。因此，纯粹的商自然人(个体工商户、农村承包经营户)与纯粹的消费者以及介乎二者之间的以个人身份从事商事活动的自然人确有不同，应当区分情况分别立法。其中，个体工商户、农村承包经营户如依赖其经营事务重整、和解，进而保留主体资格，则更接近于企业重整、和解。与企业经营密切相关的其他自然人，在其关联企业重整、和解之时，也可一并解除债务负担。去除上述两个部分后，个体工商户、农村承包经营户、与企业经营密切相关的自然人、纯消费者之清算，以及纯消费者之重整、和解，需要单独立法给予救济，即：商自然人与消费者之清算可统一立法加以规定，商自然人与消费者之重整、和解应根据各自的不同特点分别立法加以规定。当然，分别立法的方式并非一定要立两部不同的自然人破产法，亦可在同一部法律中区分主体适用不同规则。目前，《企业破产法》修改已被列入2021年度立法工作计划(7)全国人大常委会：《2021年度立法工作计划》，参见中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834 ... 069ef3e8ab36f58d0c. shtml，2021-05-01。，将个体工商户、农村承包经营户重整、和解纳入参照企业破产适用范围，以及将与企业经营密切相关的其他自然人的重整、和解与其关联企业合并适用规则纳入修改范围，这一修改思路应予考虑。同时，应当对纯消费者的个人破产进行独立的制度设计，并规定个体工商户、农村承包经营户以及与企业经营密切相关的其他自然人的破产清算可适用个人破产的相关规定。

综上，未来我国进行国家层面的个人破产制度设计，从“道”的角度讲，应对商自然人、消费者给予平等保护，将二者均纳入个人破产的适用范围。从“术”的角度讲，应从构建适应我国社会主义市场经济发展状况的《破产法典》的宏观高度，结合企业、商自然人、消费者等各类主体的不同特征作出不同的制度设计：(1)制定企业破产和纯消费者破产的典型规则；(2)将个体工商户、农村承包经营户重整、和解纳入参照企业破产的适用范围，以及制定与企业经营密切相关的其他自然人的重整、和解与其关联企业合并适用规则；(3)对个体工商户、农村承包经营户以及与企业经营密切相关的其他自然人的破产清算适用消费者破产的相关规定。

三、权能架构：构建破产审判权与破产管理权分工协作的破产办理体制
破产审判权与破产管理权是否应当分离的争议由来已久。我国是否需要设立专门的破产管理机构、该机构履行何种职责、如何与人民法院分工协作是主要的争议点。2017年，最高人民法院考察团赴美国考察破产法律制度，并形成调研报告《美国、加拿大破产法律制度与司法体制的变革与发展》。根据该报告的介绍，美国和加拿大在破产制度上均实行严格的行政权与司法权分离体制，破产管理权与破产案件审理权分别由政府和法院来行使。该报告的结语部分还指出，破产处理是涉及经济、文化、法律传统、司法体制等多个方面的综合性事务，当前，在改革我国破产运行机制、完善破产法律制度时，需要以更加开放的姿态吸收借鉴世界先进立法和司法成果，同时也应充分考虑国情，立足本土化完善我国破产立法和司法体系。(8)贺小荣、费汉定、郁琳：《美国、加拿大破产法律制度与司法体制的变革与发展》，载《人民法院报》，2017-11-24。

个人破产的办理是一项周期漫长、体系庞杂、事项众多、流程烦琐的工作。人民法院依法行使司法裁判权仅能对个人破产办理中涉及权利争议的事项进行司法审查和确认，无法涵盖个人债务评估和咨询、破产从业者管理、破产衍生事务管理、反破产欺诈调查等功能。《特区条例》利用个人破产立法契机，全面梳理办理破产权能职责，厘清权责清单，探索科学合理的破产办理体制，对于完善我国破产法律制度具有重要意义。

(一)《特区条例》中关于两权架构的起草过程
深圳中院对于两权分离改革的推动工作始于2017年。院分管领导参加最高人民法院考察团赴美国考察破产法律制度后，根据最高人民法院一直以来对深圳法院先行先试的要求，开始着手在实践层面推动两权分离工作。2018年深圳中院申报并完成广东省重点调研课题《关于探索建立破产案件审判权与破产事务管理权相分离体制的调研报告》，对破产案件办理过程中所涉及的具有司法性质的审判权和具有行政性质的司法事务管理权进行了分析，形成权力清单，并结合企业破产实践提出了改革路径和步骤。2018年12月，深圳中院在参加最高人民法院组织的关于提升世界银行“执行合同”“办理破产”指标工作协调会时，提出了探索推动设立破产行政管理机构的建议。2019年11月，深圳中院向市委、市政府递交报告，并向深圳市发改委、司法局分别提交了《关于建议尽快设立破产行政管理机构进一步深化完善破产办理体制机制的函》。然而，上述推动工作还仅限于调研、请示、报告、建议等层面，并未取得实质性进展。

2019年11月，深圳市人大与深圳中院联合成立《特区条例》起草小组，并由深圳中院执笔起草《特区条例(草案建议稿)》。按照深圳市人大的工作安排，深圳中院应于2020年1月15日前提交初稿，但直至2020年1月13日的稿件中，在办理破产的权能架构方面，仍采用破产审判权与破产管理权一体化模式，并无关于设置破产管理机构的内容。1月13日交稿前的最后一次讨论会上，起草小组成员深圳中院破产法庭曹启选庭长提出，应当以立法工作为契机，将设立破产管理机构写入条例，为破产管理机构的设置提供法律依据。笔者作为执笔人，连夜修改《特区条例(草案建议稿)》，在第三章管理人部分增加了第19条破产行政管理机构，表述为：“为提高个人破产案件管理质量与效率，规范破产程序运作以保护债权人合法权益，设立破产行政管理机构，依法行使下列职权：(一)指定个人破产案件管理人；(二)作为公职管理人担任个人破产案件的管理人；(三)监督个人债务人履行权利限制决定；(四)协调解决个人债务人信用修复等破产衍生问题；(五)提供对个人债务人的破产法律咨询与援助；(六)其他与本条例实施有关的职权。”但由于时间过于仓促，该版本并未对办理破产进行全流程权力架构的梳理，除上述第19条外，仅有管理人选任与指定两个条文涉及破产审判权与破产管理权的分工协作，两权分工协作的框架体系尚未搭建完善。

《草案建议稿(初稿)》(2020年1月14日)向各机关单位、金融机构、人大代表、委员、破产从业人员等征求意见过程中，该条文引发了普遍关注和较大反响，成为初稿中争议最大的条文。反对意见认为，没有必要设置破产管理机构。如，深圳市司法局认为，由行政机构承担大量的破产管理事务与目前行政机关简政放权的改革方向不一致，建议进一步研究并征求市委编办意见。深圳市市场监督管理局认为，破产管理不涉及危害社会公共利益的行为，不属于行政管理的范畴，建议设立破产法院，由破产法院统筹行使办理破产职权。在2020年4月10日深圳市人大召开的征求意见座谈会上，深圳市人大常委会骆文智主任听取了深圳中院分管领导关于破产管理机构的详细汇报，并表示支持该机构的设立，要求深圳中院进一步补充详细资料作为决策依据。

深圳市人大监司委在2020年4月29日提交一读的《关于提请审议〈深圳经济特区个人破产条例(草案)〉的议案》中说明，“由破产事务管理部门承担破产办理中的行政事务，将破产办理中的行政事务与审判事务相分离是国际上通行的做法。但是在国内企业破产实践中，很多不具有司法性质的破产办理事务也全部交由法院办理，行政职能和审判职能没有科学配置、合理分离。这不仅造成法院在破产审判的过程中承担了大量非诉讼事务，影响审判职能的高效履行；而且破产办理的权力过于集中在审判部门，也不利于权力正确行使”，因此，对设立破产管理机构及规定其职责的相关条文予以保留。

后续在向社会公开征求意见、二读、三读过程中，很多专家学者对该条文表示了支持的态度，并认为“这也可能是真正的‘深圳贡献’”(9)郑玮、周南：《专访陈夏红：个人破产的“深圳贡献”主要在破产行政机构》，载南方财经全媒体，转引自公众号破产法快讯，https://mp.weixin.qq.com/s/PjqW05B9Ixdaw1iX5Pxh_Q。。最终，《特区条例》明文规定了机构职责并对全流程权力架构进行了设计，第一章总则第6条确立了两权分离的基本原则，表述为“个人破产事务的行政管理职能由市人民政府确定的工作部门或者机构(下文简称破产事务管理部门)行使”。第155条则规定了该机构的具体职责，表述为：“市破产事务管理部门应当履行下列职责：(一)确定管理人资质，建立管理人名册；(二)依照本条例第十八条规定提出管理人人选；(三)管理、监督管理人履行职责；(四)提供破产事务咨询和援助服务；(五)协助调查破产欺诈和相关违法行为；(六)实施破产信息登记和信息公开制度；(七)建立完善政府各相关部门办理破产事务的协调机制；(八)其他与本条例实施有关的行政管理职责。”同时，《特区条例》中第10、18、19、21、22条等共计20个条文，对人民法院与破产管理机构的分工协作做了规定，主要涉及破产申请的通知与公开、破产管理人人选的提出、限制债务人行为决定作出与解除、破产信息登记与公开、免责考察、重整计划执行、组织和解、管理人管理与监督等内容。

《特区条例》于2021年3月1日起施行，同日，深圳市破产事务管理署挂牌成立。该机构为深圳市司法局管理的事业单位，按法定机构模式运作，内设综合部、管理人管理部以及破产事务部三个部门，核定员额21名，实行社会化用人，并建立灵活的薪酬分配机制，经费暂由市财政核拨。在实践层面，该机构与人民法院分工、协作、衔接的具体方式，双方正在共同努力探索。

(二)《特区条例》规定破产审判权与破产管理权分权协作的必要性分析
破产法是社会外部性极强的实践性法律，在企业破产程序中除了要解决债务清偿、财产分配、企业挽救等破产法问题外，还会产生一系列需要政府履行职责解决的与破产相关的社会衍生问题，如职工的救济安置、重整企业信用修复、涉破产的税费缴纳与工商注销登记问题等，需要进行大量的社会协调工作。(10)王欣新：《府院联动机制与破产案件审理》，载《人民法院报》，2018-02-07。长期以来，在两权混同的破产办理模式中，人民法院同时履行上述两项权能，弊端明显：一方面，人民法院既当运动员，又当裁判员，导致争议裁决结果的权威性受损；另一方面，人民法院按照司法权运行特点建构的职能体系在与政府有关部门沟通协调时，缺乏共同的语境和权力架构支持，难以建立完善的配套保障机制，破产办理举步维艰。相比于企业破产，个人破产涉及社会管理层面的问题更加复杂，需要妥善协调处理的破产衍生问题更加多样，需要更加健全的配套保障制度，因此，《特区条例》规定了破产审判权与破产管理权两权各司其职并协调运行，对于保障个人破产制度的顺利实施具有重要意义。

1.分权协作是办理破产权能内涵的本质要求

司法权与行政权具有完全不同的价值目标和运行机制。在个人破产办理过程中，除了运用司法权解决争议事项外，还有大量工作涉及行政权的行使。以个案流程推进为视角，破产受理后提出管理人人选、监督管理人履职、对债务人实施限制措施、监督债务人免责考察期内的表现、组织债务人与债权人庭外和解、监督债务人执行重整计划、对债务人是否存在破产欺诈行为进行调查和处罚、程序终结后对债务人进行信用修复等，均为破产事务管理机构在个案推进中应当履行的职责。以宏观管理职责为视角，建立破产信息登记与公开制度、完善社会信用体系、维护金融秩序和社会稳定、提供破产制度咨询与辅导、建立庭外和解机制、编制管理人名册及考核制度、提供管理人经费保障、推动信息化建设等工作均属于行政管理权的职责范畴。将破产管理职责从审判机关剥离出来，由专门的破产管理机构行使，是办理破产权能内涵的本质要求。

2.分权协作是构建庭外债务纾缓程序的必然要求

在个人破产和债务清理制度较为发达的国家，法庭外的债务纾缓程序必不可少。比如，英国现行个人破产立法规定了三种正式程序，分别为债务纾缓令、个人自愿安排和破产清算程序。其中，个人自愿安排与破产清算程序为司法程序，债务纾缓令为法庭外的债务清理程序，这是一种低成本、高效率的行政管理程序，不需要法院颁发令状，由英国破产服务局颁发债务纾缓令，并联合专业的债务咨询管理机构来实施。(11)徐阳光：《英国个人破产与债务清理制度》，122页，北京，法律出版社，2020。2018年英国破产服务局批准的债务纾缓令涉及债务总金额3.12亿英镑。(12)Kate Cook.“From Panic to Plan:the Move to Debt Relief”,https://insolvencyservise.blog.g ... ve-to-debt-relief/.从长远来看，法庭外的债务纾缓程序是个人破产制度不可或缺的一项制度，可以解决大量中小型规模债务人的个人破产问题，是个人破产制度的发展方向之一，《特区条例》也规定了对法庭外和解程序的司法审查确认程序。该制度的建立和发展需要以破产管理机构的设立为前提。做好法庭外债务纾缓程序的建构是破产管理机构的重要职责之一。

3.分权协作是完善破产法律责任体系的内在要求

完善的破产法律责任体系应当包含民事责任、行政责任及刑事责任，对应个人破产程序中各类主体的各种违法犯罪行为，共同构成全面覆盖、轻重有序、衔接得当的法律责任体系。但在企业破产多年的实践中，存在着重民事责任、轻刑事责任、缺行政责任的不完备的法律责任现状。这与企业破产完全由人民法院主导、两权不分的权力架构密切相关。由于行政调查权和行政处罚权的缺失，导致破产责任体系中行政责任的缺失；同时，由于人民法院的调查权和处罚权仅限于妨害民事诉讼行为，导致人民法院对债务人进入破产程序前的转移财产等行为只能指导管理人通过提起民事诉讼的形式追究民事责任，在移交公安机关追究刑事责任方面，缺乏先行调查取证程序作为基础。《特区条例》通过设立破产管理机构，并赋予其行政调查权和处罚权，以达到完善破产法律责任体系，加强对破产程序中违法行为、犯罪行为追究行政责任、刑事责任的效果。

(三)关于我国构建破产审判与破产管理分权协作机制的具体建议
在对我国两权混同的破产办理模式进行检视和对世界各经济发达体破产管理机构的职责权限和运作方式进行比较的基础上，《特区条例》构建的破产审判与破产管理分权协作机制是当前突破破产办理瓶颈的迫切需求。当前，国家层面也应当充分利用个人破产立法或《企业破产法》修订契机，从以下三个方面入手搭建两权分权协作的破产办理新格局：

1.设立专门机构，提供组织保障

相对独立、专业的破产管理机构是保障破产管理职责高效有序行使的组织基础。该机构从性质上讲，属于政府行政机关，依法行使行政管理权，承担对破产事务的宏观管理以及对破产案件进行个案管理职能。此外，还应当特别授予该机关独立的行政调查权和行政处罚权，使其可以依法对破产管理过程中发现的违法行为进行调查，并根据情节轻重作出行政处罚决定，情节严重构成犯罪的，可依据调查结果移送公安机关立案侦查。

2.厘清权责清单，明确各自职责

在破产管理机构与人民法院的分工方面，除职责边界非常清晰的部分外，还有属于司法权与行政管理权交叉的职责，应当以权责清单的方式对二者的分工予以明确，避免权责不清引发的推诿、争权现象。具体而言包括：(1)管理人管理与监督工作。管理机构主要负责管理人名册编制、管理人培训、管理人考核、管理人经费保障以及在个案中提出管理人人选；人民法院主要负责为个案指定管理人以及对管理人勤勉尽责履职情况进行监督。(2)个案管理与监督工作。管理机构对个案的管理与监督主要体现在个案相关事务体现其宏观管理职责的事项中。比如，债务人提出破产申请后，管理机构要及时对破产申请进行公开；人民法院受理破产申请后，管理机构要及时提出破产管理人人选；人民法院作出限制债务人行为决定后，管理机构要对决定予以公开并加强对债务人的监督；人民法院裁定宣告债务人破产并进入免责考察期后，管理机构要对债务人免责考察期内的表现进行监督；人民法院裁定批准重整计划后，管理机构应当监督重整计划执行期间债务人的收入支出以及债务清偿情况等。

3.做好流程设计，确保衔接顺畅

破产审判与破产管理两权分离，独立运作，不等于人民法院与破产管理机构互相隔离；相反，在很多工作内容上，二者需要交互信息、协同推进。一方面，破产管理机构行使行政管理权以破产审判工作内容为基础。比如，破产管理机构负责管理人名册编制与考核，管理人履职情况需要人民法院在办理案件过程中进行收集和评价并反馈给管理机构。另一方面，人民法院行使审判权需要破产管理权给予保障和支持。比如，人民法院能否对债务人裁定免责，有赖于破产管理机构对债务人免责考察期内的表现出具调查意见。由于二者在工作内容上密切关联，需要频繁的交互信息，互为前提和依据，如流程松散、各环节衔接不畅，就会造成程序拖延滞后，降低破产办理的效率。因此，应当对二者需要相互配合衔接的工作内容进行梳理，以信息化平台为载体，固化流程节点，加强时效管理。

综上，《特区条例》使我国原本仅适用于企业的“半部破产法”发育为适用于企业、个人、个体工商户等全部市场主体的一部完整的破产法，此为破产法律体系之“一体”。同时，破产管理机构是个人破产制度顺利实施的前提与保障。借助个人破产立法的契机，通过法律条文明确规定设立破产管理机构，形成以破产审判权和破产管理权分工协作、互相配合、互相制约的破产办理格局，此为办理破产的权能之“两翼”。通过破产行政权赋能，破产制度的运行会迸发出新的活力，进一步突破制约破产制度发展的掣肘因素。比如，向前构建法庭外的债务纾缓机制、庭外和解机制、庭内外衔接机制等；向后严厉打击破产欺诈行为，建立完善的民事、行政、刑事责任体系。向内夯实内功，加强对管理人队伍的支持和培育；向外扩大我国破产办理的国际影响力，争取跨境破产管辖权，充分维护我国企业、个人等市场主体以及债权人、债务人等经济活动主体的合法权益。因此，通过个人破产立法，搭建两权分工协作格局，赋能我国破产办理体系，对于我国破产制度发展完善具有重要意义。

四、程序设计：清算、重整与和解程序的功能定位
从破产法调整对象来看，既包含对参与主体程序性权利的保障，也包含对债务关系的实体性调整，即同时包含程序法内容和实体法内容，而其程序法内容在破产程序的制度设计中表现得尤为明显。个人破产的程序设计不仅决定着债权人、债务人及其他参与主体在怎样的流程中得以再生，更决定着债务人通过让渡何种权利、遵守何种承诺才能获得债务免除结果。

世界各国关于个人破产制度的程序设计呈现出截然不同的路线。美国破产法适用于个人的破产程序主要包括第七章破产清算程序、第十一章重整程序和第十三章有固定年收入的个人的债务调整程序，其中第七章、第十一章为个人和企业共用，第十三章为专门针对个人适用的程序。(13)查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》，北京，中国政法大学出版社，2017。英国《1986年破产法》规定了三种正式程序，分别为债务纾缓令、个人自愿安排和破产清算程序。其中，个人自愿安排与破产清算程序为司法程序，债务纾缓令为法庭外的债务清理程序，在破产服务局的组织下完成。(14)徐阳光：《英国个人破产与债务清理制度》，122、80页，北京，法律出版社，2020。德国个人破产程序由“裁判外和解之前置”“基于债务清理计划之裁判上和解程序”“伴随免责之简易倒产程序”三个阶段组成，彼此衔接，不能选择适用。(15)许士宦：《债务清理法之基本构造》，250-257页，台北，元照出版公司，2008。无论采何种路线，破产清算程序均不可或缺。有学者称破产清算制度为个人破产的“底线基准”(16)徐阳光：《英国个人破产与债务清理制度》，122、80页，北京，法律出版社，2020。，是其他各项债务整理制度的基准点和参照物，具有“定海神针”的作用。因此，各国个人破产程序中均有破产清算程序，区别在于其中具体制度设计不同。《特区条例》起草过程中争议较大的问题在于，破产重整制度与破产和解制度是否有必要同时并行，个人破产制度需要怎样的和解制度。

(一)《特区条例》关于破产程序的起草过程
在《特区条例》的起草过程中，由深圳破产法庭向深圳市人大监司委提供的《草案建议稿(初稿)》(2020年1月14日)中仅有破产清算、重整程序，并无破产和解程序。在征求意见过程中，广东省高级人民法院、深圳市福田区人大常委会等单位专门提出意见，建议设专章规定“个人和解程序”。对此，深圳市人大监司委在2020年4月29日提交一读的《关于提请审议〈深圳经济特区个人破产条例(草案)〉的议案》中并未予以采纳，理由为“个人债务在进入破产程序前，大部分已经过执行程序，如当事人在执行程序中不能达成和解，再安排庭外和解或者破产程序中的和解，多数不能产生增量效益，所以《特区条例(草案)》中没有规定和解程序，而是通过对重整程序的再造，以实现替代和解程序部分功能的效果”。《企业破产法》实施十余年以来的实践状况，也说明了上述问题。根据全国企业破产重整案件信息网2021年7月20日的数据，全国在审破产案件企业数2 469 个，其中清算案件企业2 050个，重整案件企业357个，和解案件企业0个。(17)数据来自全国企业破产重整案件信息网，参见http://pccz.court.gov.cn/pcajxxw/qgfb/qgfbxq，2021-07-20。《企业破产法》中的和解程序适用较少，没有充分发挥制度设计之初所预想的效果。深圳作为全国最早开展企业破产实践的地区，其24年的实践数据也说明了这一点。1993—2017年期间，深圳中院审理清算、重整、和解三大破产程序的案件共计707件，其中破产清算658件，占比93.07%，重整46件，占比6.51%，和解仅3件，占比仅为0.42%。(18) 深圳市中级人民法院：《深圳破产审判年刊2017》，7页，北京，人民法院出版社，2018。但在一读审议分组讨论过程中，三个组别都有委员提出对不设破产和解程序的质疑，理由包括：我国崇尚“以和为贵”的传统理念,企业破产中有和解制度，个人破产为什么要删除，等等。为了回应人大代表一读的意见，在考虑尚不成熟的情况下，监司委拟提交法工委的《深圳经济特区个人破产条例(征求专家意见稿)》(2020年5月21日)中首次以第九章的独立章节，增加了破产和解制度。该章共9条，基本延续了企业破产法中关于和解制度的架构，与最终通过的条例中的破产和解制度有较大不同，该版本的最大贡献在于首次规定了委托和解制度，使破产和解制度初步具备了庭外程序的雏形，并为最终和解制度发育为庭内外衔接程序奠定了基础。2020年6月2日，该版本向社会公众公开征求意见，其间收到多份专家学者、社会公众对破产和解制度的意见，如中国政法大学李曙光教授建议增加个人破产的替代机制：“个人破产并非债务人处理债务的唯一途径，必要的替代机制是对个人破产制度的适用进行有效过滤的重要手段，如德国个人破产立法就设置了债务清偿庭外和解程序和庭内和解程序。”这也促使起草小组对破产和解制度进行进一步的思考和重构。最终，《特区条例》赋予和解制度独立的制度价值，使其成为庭外和解的司法审查确认程序，搭建了庭内外衔接的桥梁，对培育庭外债务纾缓机制具有重要意义。

(二)《特区条例》程序设计的亮点、不足及对我国未来个人破产立法的启示
在对我国企业破产实践进行检视和对各国个人破产程序的流程建构进行比较的基础上，《特区条例》的程序设计呈现出两个亮点：

1.制度供给充足且必需

根据前述全面保护各类债务人的原则，个人破产立法的程序设计应当让各类型债务人均有合适的程序可供选择，且功能近似的程序可以进行整合，不宜设置名称烦琐而功能近似的程序。如，深圳《特区条例》自3月1日实施以来，首批收到的个人破产申请中，有些债务人未来有稳定的可预期收入。如债务人陈某为深圳市公务员，每月有稳定收入，仅有唯一民间借贷债权人且相关执行案件正在按月扣划其部分工资收入。按照其负债情况和收入情况，确实具备在未来15到20年时间内清偿全部债务的可能性，如对其适用破产清算程序，必然造成对债权人预期利益的损害，有失公平。但由于强制执行程序不具备止息功能，陈某债务规模不断放大，已由最初的本金200万元增加至目前本息共计400余万元，放任其继续滚动增加，对债务人陈某而言，亦造成了沉重的经济负担。对于此类债务人，重整程序有对应的制度供给，能够达到利息停止计算并用未来可预期收入清偿债务的功能。

2.流程设计开放且灵活

在程序启动方面，《特区条例》采取多通道模式，未设置某一程序为必经程序，以鼓励债务人积极参与社会生活，重新创造财富，赋予债务人程序选择权。在程序转换方面，尊重当事人意思自治，既允许程序间在符合一定条件的情形下互相转换，又注意避免预防型程序无法完成时，必然发生破产清算的结果。在程序兼容性方面，任何程序、任何阶段均可兼容民事和解程序作为退出路径；同时，各类程序之间的要素可灵活便利地组合使用。比如，在清算程序中，债务人被宣告破产后，能够提前清偿债务达到一定比例时，可以提前解除权利限制，避免债务人消极应对，以增加社会效益。又如，在重整程序中，允许将现有财产进行清算式处置，并与未来偿债方案相互结合、灵活运用。在庭内外程序衔接方面，充分利用破产管理机构以及人民法院多元化解决纠纷机制的基础，使庭外债务纾缓机制得以充分发育，并在司法程序内设置审查规则，符合法定要件的通过司法程序对其效力进行确认。

但是，深圳《特区条例》自3月1日实施以来，首批收到的申请也促使我们对《特区条例》的程序设计进行反省。如上述案例中，陈某具备稳定的工资收入，在利息停止计算的情况下，可通过分期清偿方式还清欠债。对此类债务人如通过清算程序予以免责，对债权人而言显失公平。在此类案件中，《美国破产法》第十三章的偿债能力测试机制较为科学，其导向应当是优先适用破产预防型程序。建议在未来《特区条例》修订或国家立法时，考虑参考《美国破产法》第十三章的规定，为避免破产清算程序滥用，一方面要通过偿债能力测试，对于通过未来可预期收入、偿债能力达到一定水平的，应当适用重整、和解程序，而不宜适用破产清算程序。另一方面，通过制度设计将债务人向预防型程序导入。比如，可规定在破产清算申请和重整、和解申请并存的情况下，优先受理重整、和解申请，亦可给予重整、和解债务人相对优质的信用评价、宽松的限制措施，鼓励债务人主动选择预防型程序。

综上所述，个人破产不论是清算还是重整抑或其他债务整理程序，债务人的主体资格都不会消灭，都会继续参与社会经济生活。问题在于，债务人以何种样貌重新投入到经济活动中，这是个人破产各个程序均应考虑的问题。如果将个人破产程序的各项功能细分为各种要素并进行标签化，则处置财产、清偿债务、保留豁免财产(或者更多)、债务重组、多数决表决机制、未来收入偿债和清偿率提升下的优待等均为程序功能的要素标签，对上述标签进行不同排列组合，适用于不同需求的对象灵活配置，并提供可相互转化的便捷路径，是个人破产程序设计的最佳路径选择。为此，笔者对我国个人破产立法的程序设计提出如下建议：(1)以清算程序作为法定准则，以形成债务人、债权人及其他利害关系人对破产制度最基本规则的清晰预期；(2)以偿债能力测试作为甄别手段，未来可预期收入达到一定水平的，导入破产预防型程序；(3)以重整程序作为庭内预防型程序，吸收兼容企业破产程序中的和解程序，构建以多数决的债务重组机制为特征的预防型司法程序；(4)以破产和解司法审查程序支持和培育庭外债务纾缓机制的发育，构建庭内外预防型程序衔接机制；(5)以民事和解作为灵活的程序退出机制，在总则中加以规定，任何程序的任何阶段均可以债务人与全体债权人达成一致的方式退出程序。

五、破产公开：构建系统性的破产信息公开与使用机制
伴随着信息化手段在办理破产过程中的应用，与债务人、债权人有关的数据随时随地都在生成和被采集。从数据来源上看，债务人、债权人、破产管理机构、人民法院均是破产相关数据的数据源。从数据内容上看，受理破产情况、债权债务情况、财产情况、宣告破产情况、免责考察情况等均蕴含着丰富的信息价值。这些数据有什么价值，应该如何被采集并转化为信息进行公开和使用；破产信息公开的正当性何在，是否要通过立法形式将破产信息公开上升为个人破产制度的基本原则之一；面对当前企业破产信息公开工作缺乏法律依据，且政出多头的现状，应当如何梳理重构个人破产信息公开，以及个人破产信息应该在何种程度上被公开和使用，如何保护个人破产信息中涉及的个人隐私等内容不被滥用。这些都是破产公开制度设计中争议的主要问题。

(一)《特区条例》关于破产信息登记与公开制度的起草过程
在《特区条例》的起草过程中，由深圳破产法庭向深圳市人大监司委提供的《草案建议稿(初稿)》(2020年1月14日)第五条提出了破产信息化的要求，表述为“为缩短破产案件办理时间，降低破产案件办理成本，破产案件中的通知、公告、送达、召开债权人会议、表决、财产查询和处置等事项可以通过网络平台等信息化方式进行”。这一条文实际上是对人民法院以信息化方式提升破产案件办理效率的成果加以确认和固定。2016年8月1日，最高人民法院“全国企业破产重整案件信息网”开通运行以来，通过“破产案件全覆盖、利益主体全覆盖、法律流程全覆盖”，将债权人、债务人企业、市场投资者、其他利害关系人以及人民法院紧密联系在一起。(19)《以信息化开拓破产案件审判新局面深入推进供给侧结构性改革》，载《人民法院报》，2016-08-02。依托该平台，破产案件办理中的债权申报、召开债权人会议及表决、网络拍卖债务人财产等均可通过网络平台等信息化方式进行。将该条文写入条例，出发点系对上述以信息化方式完成的程序性事项的法律效力进行确认。此时，该条文的侧重点在于以信息化方式完成的事项内容及其法律效力，尚未进一步明确将信息化记录的数据集成为登记系统并予以公开。在征求意见过程中，相关单位、人大代表、委员等均未对此提出异议，因此，深圳市人大监司委在2020年4月29日提交一读的《关于提请审议〈深圳经济特区个人破产条例(草案)〉的议案》中原文保留了上述条款。一读后，根据人大常委会审议意见，深圳市人大监司委进一步对该条文进行了完善，首先是将该条文的表述修改为“加强破产信息化建设，推动破产办理平台与政府职能部门的政务平台信息互通共享，实现破产案件与破产事务在线办理”，后进一步简化为“加强个人破产信息化建设，推动破产事务信息与政府政务信息互通共享”。其次是增加了破产信息公开的内容，表述为“人民法院、破产事务管理部门应当通过媒体、网络等方式，依法、及时、准确地公开个人破产信息。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。2020年6月2日，该版本向社会公众公开征求意见。中国人民大学徐阳光教授对此条文提出建议：“应当建立深圳经济特区个人破产事项登记系统，以供利害关系主体查询；同时，明确由破产事务管理部门负责登记管理，并注意保护当事人的必要的隐私。考虑到这个登记系统的建立和规范管理，还需要做更细致的设计。因此，也可以在这个条例做原则性规定，同时授权深圳市政府建立和管理该登记系统。”深圳市人大认为，该建议对个人破产制度的实施具有重大意义，且具有可操作性，予以采纳。最终，《特区条例》第7条规定，“建立个人破产登记制度，及时、准确登记个人破产重大事项，并依法向社会公开个人破产相关信息”，同时在第155条破产事务管理部门的职责条文中规定了第(六)项“实施破产信息登记和信息公开制度”，由此建立了个人破产信息登记和公开制度，并明确了职能部门。

(二)《特区条例》建立破产信息登记与公开制度的必要性分析
我国《企业破产法》中并无破产信息登记与公开制度的规定，实践中破产信息公开工作的主要依据是最高人民法院2016年7月26日发布的《关于企业破产案件信息公开的规定(试行)》(法发〔2016〕19号)。该规定使用的“法发”字文号一般是最高人民法院针对全国法院工作提出总体部署和要求所使用的文号，效力不同于最高院作出的司法解释，对法院系统之外的其他单位和个人缺乏约束力，这也导致企业破产中破产信息公开只是人民法院单方开展的一项审判工作，是司法公开体系项下的一个子项目，具有单向性，缺乏互动性，对外连接和辐射效应不足。《特区条例》建立破产信息登记与公开制度，在以下几个方面具有重要意义：

1.有利于加强对债务人的监督，防范破产欺诈

个人破产欺诈行为与企业破产欺诈行为有相似之处，都是债务人通过隐瞒真实情况或者制造虚假情况等手段，不正当减少其财产，进而严重损害债权人利益的行为。但个人破产由于其周期更长，破产后主体继续存续等原因，欺诈行为的表现更为复杂，仅依靠人民法院、破产管理机构、管理人的监督管理难以全面防范。比如，债务人隐匿、转移财产，虚构债务妨害公平清偿，违反免责考察期内的义务不当获得免责等行为，均需通过公开债务人破产信息的方式，发动债权人、其他利害关系人、社会公众共同监督。

2.有利于债权人等权利主体及时行使权利，保障破产程序顺利进行

在个人破产程序中，债权人依法享有债权申报、表决豁免财产方案、财产管理方案、预期外收入分配方案等权利，破产信息的充分公开有利于债权人等权利主体充分了解案件进展情况，根据案件进程及时申报债权、核实债务人财产情况、行使表决权，并在免责考察期内对债务人收支情况进行监督、对债务人是否遵守免责考察期内义务提出意见等。不仅如此，破产信息的公开也有利于审理债务人诉讼和执行案件的人民法院、仲裁机构等在破产申请和受理后的不同阶段，及时中止、移送或恢复程序。

3.有利于形成合力，完善社会信用体系

在破产法中规定破产信息登记与公开制度，除了有利于发挥该制度对破产程序本身的保障作用外，还有助于外溢性效益的形成，使社会公众对市场主体退出或再生路径了解知悉，对相关信息保持关注、进行添附，使人民法院、破产管理机构、市场监督管理机构、财产登记机构、人民银行等金融机构之间形成良性互动，并以区块链技术为载体，形成去中心化的信用信息一体化平台，加快我国社会信用体系的建立和完善。

破产登记制度在域外已有较为成熟的实践。根据英国破产法的规定，破产程序中的相关决定和重要事项，需要在指定的平台进行登记备案，将会对破产人的资格和行为产生相应影响。对个人破产的相关事项进行登记备案是英国破产服务局的一项法定职责，涉及具体登记事项、保存期限以及如何保障公众便捷利用登记信息等内容。(20)徐阳光：《英国个人破产与债务清理制度》，116-119页，北京，法律出版社，2020。

(三)构建我国破产信息登记与公开制度需要厘清的问题以及具体建议
破产法是市场经济的“宪法”。破产法的宪法性表现在市场交易与资源配置的整个过程之中，没有破产对“剩余产权”归属界定的“威慑”机制，没有破产游戏规则对债权人、债务人巿场交易的约束与预期规则，就不会产生有效率的市场经济。(21)李曙光：《宪法中的“破产观”与破产法的“宪法性”》，载《中国法律评论》，2020(6)。破产法的宪法性决定了破产信息广泛涉及经济发展、社会治理以及公民人身权利等方方面面。《特区条例》以立法形式构建了破产信息登记与公开制度，但在实践操作层面，还应厘清其与以下近似概念的区别：

1.与民法典中个人信息保护及隐私权保护的关系

我国《民法典》第四编第六章专章规定了隐私权与个人信息保护，确立了自然人享有隐私权，自然人的个人信息受法律保护的基本原则。全国人大常委会也将制定数据安全法、个人信息保护法列入2021年度立法工作计划。(22)全国人大常委会：《2021年度立法工作计划》，参见中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834 ... 3e8ab36f58d0c.shtml，2021-05-01。《民法典》对二者的保护力度做了不同规定：一是在例外规则方面，隐私保护的例外规则为法律另有规定，个人信息保护的例外规则为法律、行政法规另有规定。二是在保护规则的适用方面，《民法典》第1034条第3款规定：“个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。”王利明教授认为，当二者重合时，应先适用隐私的保护，然后再适用个人信息的保护。之所以确立这样的适用规则，主要基于两个原因：权利不得减损原则和人格尊严高于私法自治的保护原则。(23)王利明：《和而不同：隐私权与个人信息的规则界分和适用》，载《法学评论》，2021(2)。综合以上两点可知，隐私权保护相对于个人信息保护在民法体系中处于更高位阶。构建破产信息登记和公开制度，必然涉及债务人及其他利害关系人让渡必要的隐私权及个人信息，因此，必须以立法形式确立该制度，以回应《民法典》对自然人隐私保护的规定，并应当准确划定公开的个人信息范围，特别是涉及隐私的信息。其中，涉及破产的个人信息应以公开为原则，不公开为例外；涉及破产的个人隐私，应以不公开为原则，公开为例外，公开的必要前提为公共利益所必需。

2.与人民法院司法公开的关系

破产审判公开是破产信息登记与公开制度的重要组成部分，是破产信息的主要来源之一，包括三方面内容：(1)人民法院审判内容公开，包括裁判文书公开及审理流程公开。法院作出的判决书、裁定书、破产受理公告、中止诉讼及执行通知书等文书，以及召开听证会、债权人会议等流程，都应予以公开。(2)债务人申报内容公开，包括债务人申请破产时提交的破产申请书、破产原因及经过说明、收入状况、社保证明、纳税记录、个人财产以及夫妻共同财产清册、债权债务清册等。(3)管理人工作内容公开，比如，管理人接受债权申报、履行债权审核、接管、调查、处置财产等职责时掌握的债务人财产、申报债权情况等。目前，企业破产审判公开主要依托于“一网两平台”完成，即全国企业破产重整案件信息互联网、企业破产案件法官工作平台、破产管理人工作平台。其中，全国企业破产重整案件信息互联网是按照案件流程全公开原则，对破产案件各类信息分级进行发布的互联网资讯平台，企业破产案件法官工作平台、破产管理人工作平台作为支持系统，以法院和破产管理人不同法律职责为基础自动完成工作推送。(24)《以信息化开拓破产案件审判新局面 深入推进供给侧结构性改革》，载《人民法院报》，2016-08-02。值得注意的是，“一网”与“两平台”构成“信息”与“数据”的关系。数据是反映客观事物属性的记录，是信息的具体表现形式。数据经过加工处理之后，就成为信息。“两平台”记载的工作内容主要以书面形式存在，属于数据，不属于信息。而在企业破产法破产审判权与破产管理权未分离的情况下，人民法院搭建“一网”，发布破产信息，实际上已经代行了破产管理的部分职责。从严格意义上讲，裁判文书等司法公开的内容只是破产信息公开的基础，并不构成信息公开本身。从司法公开到信息公开，尚需将数据中蕴含的信息进行提取和整理。

3.与政府信息公开的关系

根据我国《政府信息公开条例》，政府信息公开是指行政机关对其在履行职责过程中制作或者获取的以一定形式记录、保存的信息公开。各级人民政府指定专门机构负责政府信息公开的工作，包括编制政府信息公开指南、政府信息公开目录和政府信息公开工作年度报告等。笔者检索了浙江省人民政府官网，在其开放数据中检索到了“企业破产清算信息”(25)参见浙江省人民政府官网，http://data.zj.gov.cn/jdop_front ... 9&searchString=，2021-04-08。，信息项包括法院名称、结案日期、账面资产价值、可供分配的财产额等30个项目，除5个涉及身份信息的项目为“受限开放”外，其余项目均为“无条件开放”，资源提供方为浙江省法院。浙江省企业破产信息公开通过司法公开及政务信息共享的方式实现了破产信息公开的部分职能，值得我国构建个人破产信息登记和公开制度借鉴参考。

综上所述，《特区条例》为对我国构建破产信息登记与公开制度打开了良好的开局，建议国家层面在个人破产立法或企业破产法修订之时，借鉴《特区条例》的相关规定，以立法形式建立全国性的破产信息登记与公开制度，回应《民法典》对于自然人隐私权和个人信息保护的要求。同时，对于实践操作层面的机制建设提出如下建议：(1)以人民法院司法公开和政府信息公开为依托，以区块链技术为支持，充分利用其去中心化、开放性、不可篡改的优势，对办理个人破产过程中人民法院、破产管理机构、当事人、协助单位等交互产生的数据进行归集和记录。(2)建立科学的信息公开目录，由政府信息公开工作机构按照目录对前述数据进行加工和提取，转化为个人破产信息进行公开。(3)合理区分办理破产过程中涉及的自然人个人信息和隐私的界限，属于个人信息的内容，以公开为原则，采取“无条件开放”的公开模式；属于个人隐私的内容，除维护公共利益必需外，一般不公开，需要公开的，采取“受限开放”的公开模式。

六、结语：有待理论研究和实践检验的其他争议问题
我国个人破产立法不仅需与社会主义市场经济发展状况相适应，还应充分考虑金融政策、历史传统、文化背景、法律系统、社会管理、福利保障、国家税收、信用体系等方方面面的互动和影响。《深圳经济特区个人破产条例》虽数易其稿，亦难保思虑周全、兼顾各方，除本文所述的重要争议外，还在诸多宏观、微观层面的问题上存在争议，亟待厘清，包括但不限于以下问题：(1)过度投资和消费行为是否应予保护；(2)是否应当赋予债权人申请权；(3)下落不明的债务人能否适用个人破产；(4)个人破产原因如何准确界定；(5)偿债能力测试是否为清算所必须；(6)庭外债务纾缓程序如何构建；(7)破产简易程序如何构建；(8)夫妻共同破产问题；(9)遗产破产问题；(10)破产申请前一定期间内行为的动态回溯规则；(11)破产合同解除权的适用；(12)个人破产与执行程序的衔接；(13)家庭抵押住房特别条款；(14)豁免财产的范围和确定程序；(15)债务清偿顺序的合理安排；(16)法定免责的宽严尺度；(17)重整计划草案法定最低标准的设定；(18)法律责任体系设计。

Controversies and Choices Related to Individual Bankruptcy Legislation：On The Individual Bankruptcy Regulation of Shenzhen Special Economic Zone①
BAI Tiantian

(Shenzhen Municipal Intermediate People’s Court)

Abstract:As the first local individual bankruptcy legislation in the mainland of China,The Individual Bankruptcy Regulation of Shenzhen Special Economic Zone has supplied a gap in existing laws and creatively explored the ways for the making of future national individual bankruptcy legislation.However,Controversial issues concerning legislative purposes,the framework of power and right,the procedure design,and the publication of bankruptcy information during the drafting and revising of the regulation.For example,these issues include how to balance poverty relief and economic development,whether or not to separate judicial authority from administrative function regarding bankruptcy,whether or not to establish a specialized bankruptcy management office in order to reform the bankruptcy resolving system coordinating with judicial affairs and administrative affairs respectively,how to define the role and function of the liquidation,restructuring,and settlement procedures,whether to carry out the restructuring and settlement deals simultaneously,what kind of settlement to be sought to deal with individual bankruptcy,where to locate the legitimacy and justification to publish bankruptcy information,whether or not to make the publication of the information a basic principle of individual bankruptcy system,and how to protect privacy when publishing related bankruptcy information.There are the issues dealt with in this article.

Key words: Individual bankruptcy legislation;The Individual Bankruptcy Regulation of Shenzhen Special Economic Zone;Consumer bankruptcy;Separation of judicial authority from administrative function;Publication of bankruptcy information