试论我国体育法律体系的建立与完善

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试论我国体育法律体系的建立与完善
——以《中华人民共和国体育法》修改为视角
马宏俊

（中国政法大学 法学院 体育法研究所， 北京 100088）

摘 要：依法治体有赖于我国体育法律体系的建立与完善。目前，我国体育法律体系暂可分为全民健身、竞技体育、特殊人群体育、体育产业、反兴奋剂和体育纠纷解决6个部分，每个部分都有各自相对独立的调整对象。《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）立法起步较晚，在调整复杂的体育法律关系时尚不够成熟、完善，目前形式和内容上均存在一定问题，部分领域纯粹依靠政策调整，法律缺位现象严重。结合我国法治建设现状，在现行体育法律制度框架内梳理六大体育法律制度内容，明确《体育法》与体育领域法规、政策调整范围上的差异决定了其调整内容的概括性、普遍性与严谨性，不能寄希望于通过体育立法（含修法）及时、彻底地解决改革和发展中面临的所有问题。新一轮《体育法》修订既要直面不断发展变化的国内外新形势、新情况、新变化给我国体育法律制度建设提出的新要求，也要注重调整内容的有限性与原则性，规则的具体细化可交由法规规章完成，待时机成熟再将具备条件的法规逐步上升为法律。

关键词：依法治体；《中华人民共和国体育法》；体系；建立与完善

2020年11月，党的十九届五中全会把建设体育强国纳入到2035年基本实现社会主义现代化的远景目标。“强国”不仅体现在体育综合实力层面，更体现在我国体育法治水平建设上。同月，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上发表重要讲话，系统阐释了习近平法治思想，这不仅是指导新时代全面依法治国，更是指导我国体育法治建设的纲领性文献。只有在习近平法治思想指导下，在实现2035年法治国家、法治政府、法治社会基本建成的远景目标的征程中，体育法治建设才能沿着正确轨道，实现伟大目标。当前，我国体育法治建设面临的首要问题，是体育立法滞后于体育事业改革发展进程，体育法规、规章和规范性文件的制定和修改工作任务繁重。虽然近年来我国体育领域改革举措频仍，并取得一定效果，如实施“全民健身计划”，促进单项体育协会管办分离，促进体育产业发展，推动职业体育市场化改革，都极大地释放了全社会对体育法治建设的需求。但上述改革的直接依据大多还是政策和规范性文件，“小马拉大车”的局面并未改变，体育领域尚未形成较为完备的法律制度体系，现行《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）难以为体育改革和发展提供强劲动力。

因此，以建设体育强国为中心任务，全面推进科学立法，进一步完善我国体育法律体系自是题中之义。本文将从对体育同体育法的独立地位之界定入手，梳理我国现行体育法律制度概况，并逐一剖析全民健身、竞技体育、特殊人群体育、体育产业、反兴奋剂和体育纠纷解决六大体育法律制度在我国的规范现状及面临的主要问题，以此提出对新一轮《体育法》的修订建议，展望我国体育法律制度体系的改革与完善。

1 我国体育法律制度概述
1.1 体育法的概念
1.1.1 体育的界定

从体育学的视角出发，体育主要包括身体锻炼、身体教育与竞技运动3个方面（中国大百科全书《体育》编辑委员会，1992），这恰好对应了体育法学中社会体育、学校体育与竞技体育3项体育法律制度。虽然世界范围内的体育立法并未就“体育”这一概念达成共识，但基本都认可其涵盖竞技、健身和娱乐3项功能（韩丹，2001）。从我国现行《体育法》的结构体系也可以看出，该法认为体育至少应包括以上3个部分。此外，基本可以达成共识的是，大多数体育行为受体育规则调整，尤其在竞技运动领域，体育法所研究的只是部分体育行为，能进入体育法视野下的“体育”则更少，部分可由普通法律调整，只有涉及体育特殊性的问题才会真正进入体育法研究视野。整体看，法学视角下的“体育”与体育学界的“体育”内涵各有侧重，而外延上，前者小于后者。

1.1.2 体育法的独立地位

一个新的部门法律要被承认是非常困难的，因为这表现为当下法律所调整的社会关系发生了变化，并出现新的行为模式需要得到普遍承认，体育法自不例外。目前围绕“体育法”能否成为法律体系中独立的部门法，存有争议，主要形成4种观点：1）认为体育法只是对体育领域所有立法的总称，其实质内容可分属其他多个部门法（周青山，2007）；2）认为体育法具备公私双重属性，应归入社会法（第三法域）调整（王岩芳等，2008）；3）认为体育法是与教育、科技、文化、卫生等领域法共同组成的教科文法律部门（于善旭，1990）；4）认为按照划分法律部门的标准和原则，体育法具备独立部门法地位（董小龙等，2018）。虽然上述观点各异，但值得肯定的是，其并未阻碍我国体育法治进程和体育法学研究，反而使得我国体育法研究方式不断多样，研究内容日益丰富。所以，日后对其独立地位的深究与探讨，也必将继续增益体育法的发展。

否认体育法独立地位的学者，主要还是受传统部门法划分标准影响，认为我国法律体系只能从横向上划分出宪法及相关法、民商法、刑法等七大法律部门，即使出现新兴领域，其立法也可归入上述部门法范畴。对此，本文认同体育法与上述传统部门法调整的社会关系确实有重叠，任何试图论证体育法是与上述七大法律并列之独立部门法的尝试也是不可能的。但法律部门的划分本质具有一定主观意志性，是一定时代立法者与法学家的理论结晶（卓泽渊，1998），所以，人们可以采用此标准来划分，当然也可以选择彼标准来构建。而体育法即是按照社会生活领域标准划分出的独立部门法，正如米歇尔·贝洛夫等（2008）在其著作《体育法》一书中所提出的，体育法是存在的，只不过它的存在是纵向定义的，或者说是以行为定义的法律部门。实际上，我国目前也已按照此标准划分独立部门法，如教育法、军事法、科技法等。因此，按照领域标准划分，体育法具备独立部门法地位，能够独立调整体育领域所发生的社会关系。

1.2 我国《体育法》立法背景及现存问题
1.2.1 立法背景

在《体育法》颁布之前，我国体育事业和体育法治建设主要是在体育政策与规章的交互规范下发展。1982年《中国人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）直接明确“国家发展体育事业”，从宪法层面为我国体育发展提供了支持。1984年，国家体育运动委员会开始组织相关学者，全面收集整理并研究各国体育立法资料，为我国体育基本法立法启动前期准备，并于1987年发布了《关于制定体育法规程序的规定》，为我国体育立法的程序化、规范化运作提供保障，《体育法》制定也逐渐纳入国家相关立法的日常进程中。1995年10月1日，《体育法》正式施行，标志着我国体育法治建设进入深化发展的新时期，也相当于扩展了我国现有法律调整社会关系的样态与方式，为我国社会主义法律体系增添了新的内容。

1.2.2 现存问题

我国《体育法》立法起步较晚、修订次数较少且修改内容有限，现如今已存在不少问题。

一是体育立法体系不完整。截至2019年11月30日，我国现行有效的体育法规包括1部法律、7部行政法规、34件中央与国务院文件、32部部门规章及百余件地方性法规规章与规范性文件（国家体育总局政策法规司法规处，2018；新疆维吾尔自治区体育局，2020）。相较其他按社会生活领域标准划分的部门法，体育立法与行政法规严重不足，如教育法，法律层面即包含1部教育基本法和若干教育单行法，如义务教育法、高等教育法、民办教育促进法等，基本覆盖全部教育领域。反观体育领域，大部分是规章在起作用，这表明我国现阶段主要还是依赖低位阶的法规、规章，甚至是政策性文件来治理体育，而非高位阶的法律。体育立法体系不完整所带来的问题不仅导致体育立法的权威性、严肃性和稳定性不足，也使得当前广泛而复杂的体育立法需求无法得到满足。

二是体育立法内容滞后。《体育法》作为我国体育领域唯一一部法律，为我国体育的事业发展奠定了法治基础，但实施25年来，内容已显滞后。当前，我国体育立法内容集中于体育工作的行政管理，强调对相对人一方的行为规范与义务履行，但对其享有的体育权利及保障内容非常少，《体育法》也缺少“保障公民体育权利”的原则性条款。此外，《体育法》对体育领域的重要概念界定不清，如社会体育、群众体育、全民健身、青少年体育、学校体育等，内涵外延不清楚，造成概念混乱；重要制度内容严重缺失，对如职业体育、体育产业、体育市场管理、体育纠纷解决等当今体育发展中的重要法律关系，《体育法》缺少规范；还有相当一部分内容滞后于改革实践，如体育社会团体的内容，已经不符合国家对行业协会、商会等的改革思路和要求。

三是体育纠纷解决机制欠缺。体育纠纷本身属于社会纠纷的一种，但因该领域的自治性及其所涉纠纷的专业性、时效性、跨国性，普通的司法救济往往被排斥介入解决体育活动主体间的利益分配与权利义务争议。在国际上，体育仲裁是解决体育纠纷的重要手段，国际体育仲裁法庭（Court of Arbitration for Sport，CAS）也是目前全球体育领域最高级别的纠纷解决机构，国际体育纠纷解决在其助推下逐渐形成一个单独的体系。虽然我国《体育法》制定之初就规定了竞技体育纠纷的体育仲裁解决，但体育部门受立法和管理权限所限，难以建立统一的、专门的体育行业纠纷解决渠道和机构，造成一些体育纠纷通过常规诉讼途径不能及时解决，部分纠纷不得不提交国际体育组织仲裁，陷入被动。

四是对国际体育立法重视不够。体育本身是无国界的，是民族性与国际性的融合，因此，体育法律制度在建立与完善过程中也必须具备全球观，站在更高的角度，关注国际体育立法，尊重国际体育规则和惯例，并重视与之内容上的统一和衔接。我国《体育法》强调“国家鼓励对外体育交往，遵守所缔结或参加的国际条约”，但目前国内立法对于民族与国际融合体现的还是太少，相关法规的内容开放性与表述灵活性也不够。至今参加的体育领域多边国际条约寥寥无几，签署的双边或多边协定中涉及和其他国家或国际组织的体育合作事项也不多（袁古洁，2009）。这无法为我国后续积极参与和引领国际体育发展提供长期、稳定的法律保障，也不利于我国国际体育话语权的提高。

1.3 我国现行体育法律体系：法律、法规与政策的区分
我国《体育法》颁布以来，极大地推动了我国体育事业的发展，国务院及相关部门又据此制定了系列配套的行政法规、部门规章和地方性法规，广义上还囊括其他立法中有关体育的条款、中央层面有关推动体育事业发展的政策文件以及各级体育社会团体及体育行政部门创制的规范性文件。总体上，我国已基本形成以《体育法》为核心，相关体育行政法规、规章及文件为补充的体育法律制度体系。

根据《中华人民共和国立法法》规定，《体育法》属于全国人大常委会制定的一般法律，主要规定我国体育领域的基本制度，为我国体育法治建设和体育事业发展提供法律保证，一经制定，非经法定程序不得随意修改、废止，具有较强的稳定性。而这也决定了其调整内容必须具备概括性、普遍性和严谨性，无法事无巨细对体育领域所有问题做出规定，以避免陷入朝令夕改的窘况。所以，我们不能寄希望于通过体育立法（含修法）解决改革和发展中的所有问题，尤其是不能期望依靠《体育法》及时、彻底地解决这些问题。《体育法》一般只需对体育领域涉及的基本问题作原则性规范，具体执行则可由国务院制定行政法规或相关部门制定部门规章的形式加以细化、落实。而体育领域的系列政策，主要是中共中央、国务院层面结合一定时期内的历史与国情条件制定的指引、规范人们活动行为的文件，具有较强的阶段性、现实性与灵活性。相较于法律调整较为稳定的社会关系，政策更倾向于采取灵活的方式既处理已有问题，也对正在出现或未来将要出现的问题做出回应，以适应社会形势变化。政策对法律的制定与执行具有一定指导作用，但政策的灵活性和易变性也决定了不可能不加区分地将所有政策内容均纳入立法调整，只有一些经过时间检验已经成熟的政策才可逐渐上升为法律而存在。我国《体育法》在新一轮修订过程中要注意其调整范围的适当性，尤其在进行空白领域体育立法工作时，要格外保证调整内容的有限性与原则性：尚未成熟的政策不能上升为立法，属于法律的具体执行交由行政法规或规章规范。

1.4 中国体育法律制度与其他国家的比较
在全球化背景下，要研究一国法律制度，还必须超越国家边界，了解世界不同国家的法律文化，增进相互认同感；同时通过比较研究，形成批判性思维，帮助重新审视、完善本国制度（茨威格特等，2017）。国内已有不少学者对不同国家体育立法进行研究，且有学者针对30国体育立法进行过详细的文本分析（姜熙，2019）。笔者主要在此基础上选取具有代表性的几个国家，从其体育立法称谓所体现的价值取向及体育立法内容所展现的功能定位两个方面进行比较总结。

1.4.1 体育法律制度的价值取向

一国体育立法的价值取向直接决定了该国体育发展的起点与高度。从各国体育立法的名称上看，大部分国家都制定有本国的体育基本法，翻译过来的表述大致包括《体育法》《体育基本法》《精英体育法》《体育文化与体育法》《体育振兴法》《体育促进法》等。对体育进行专门立法，一方面体现了国家对体育活动的重视；另一方面，从其立法名称的选取上也体现出不同国家对发展本国体育的价值关注。韩国的《体育振兴法》侧重对国家体育事业振兴、体育荣誉取得等的追求；乌克兰和亚美尼亚的《体育文化与体育法》看重体育对人类友好交往、对社会发展、对多元文化等的促进作用；越南的《体育法》开篇突出了体育对提高人民文化和精神生活，促进国际互相理解与交流合作的作用，这也是对体育价值追求的进一步提升。总体上，各国体育基本法的立法价值各有侧重，目前日本的《体育基本法》所体现的价值最为全面，不仅明确体育是人类共通的文化，有助于改善人际关系，重塑社会关系，同时还突出体育对国际交往与和平的贡献，强调应利用体育提升本国国际地位。

反观我国体育法律制度，如何认识体育、看待体育，如何定位本国体育法律的价值追求，也将直接关系到我国体育事业的起点与未来发展。目前我国《体育法》关于体育的价值定位主要为“发展体育事业，提高竞技水平，增强人民体质”，整体缺乏体育对人类文化及国际交往的促进作用的体现。因此，为担当起我国作为体育大国的责任，日后有必要在体育法价值表述上有所增益，在制度设计上加强对国际体育规则的重视。

1.4.2 体育法律制度的功能定位

体育有众多功能，且对不同领域，如经济、社会、文化、政治、外交等的促进不同。一国对其国家体育功能的侧重发展，不可避免也会影响该国体育法治的功能定位。过去，在现代奥林匹克运动助推下，竞技体育发展受到各国普遍重视，我国在体育法律制度建设初期亦不例外。之后，各国体育法律制度的功能开始出现变化，主要源于竞技体育开始带动各国职业体育及体育产业的蓬勃发展，使得体育法律制度逐渐从政治化功能向社会化、经济化、产业化功能拓展。目前，世界各国体育立法基本都对体育产业内容进行了规范，美国在二战后直接出台《业余体育法》专门规范职业体育联赛、调整职业运动员行为；韩国出台《体育产业促进法》，从制定体育产业发展计划、人才培养及财政支持等多方位提升韩国体育产业竞争力；立陶宛《体育法》设单章规范“职业体育”；匈牙利《体育法》也单设“体育商业合同”章节。随着改革开放的深入，我国亦开始积极推动体育社会化和产业化发展：1994年出台《彩票管理条例》对体育彩票的市场化发行予以规范，1995—2000年制定多项体育产业发展纲要及规划，只是在《体育法》层面尚未体现。

另一方面，越来越多的国家开始在体育领域强调对公民体育权利的保障，许多国家纷纷在其体育基本法乃至国家宪法中加入了“保障公民体育权利”条款，尤其重视对运动员程序权利及参赛、教育、就业、健康、资助等系列实体权利的保障。我国的体育立法主要从“开展全民健身”方面落实对公民体育权利的保障，但尚未有专门立法对这一功能进行肯定。为此，不少学者表示，中国体育法治建设从权力向权利的转变已是趋势，我国《体育法》的修改也应增加相应表述（于善旭，2015）。

2 全民健身法律制度的建立与完善
2.1 全民健身法律制度现状及主要问题
新中国成立以来，我国全民健身法治化进程在不断探索前行中硕果累累。虽然我国宪法文本中没有明确规定保护公民健康权，但1982年《宪法》已经将“开展群众性体育活动，增强人民体质”写入总纲，从客观价值秩序上为全民健身提供了宪法基础。1995年，我国《体育法》也明确了全民健身活动在我国体育工作开展中的基础性地位，直至2009年，我国第一部系统的行政法规《全民健身条例》（以下简称《条例》）出台，这既是对《体育法》“社会体育”章节的细化，更是以专门立法的形式彰显对全民健身制度建设的重视。全民健身领域已形成较为健全的法律制度体系，但在国家依法治体、健康中国战略背景下，仍然面临一些问题与挑战。

2.1.1 公民健身权利保障机制的不足

《体育法》层面尚未规定“公民体育权利”，目前只是由《条例》对“公民有依法参加全民健身活动的权利”进行了明确，并为保障其实现制定了系列义务性规范，但对部分主体违反义务时的法律后果，规定却不够明确。譬如，《条例》第29条规定了公园、绿地、广场等场所管理单位负有安排全民健身活动场地的义务，但《条例》并未明确上述主体违规时所应承担的责任。责任与处罚机制的缺失会导致上述规定缺乏应有的约束力，使公民在体育健身权利实现受阻时，缺乏相应的救济途径。法谚有云，有权利就该有救济。“一种无法诉诸法律保护的权利，从根本上就不算法律权利。”（刘毅，2008）所以，从某种意义上说，这很可能让《条例》明确的“公民健身权利”成为一种象征性的宣告。

2.1.2 全民健身活动组织机制的泛化

参加体育健身活动是公民健身权利的具体体现，为此，立法也规定了各级人民政府、体育及其他有关部门、企事业单位、社会团体、群众性体育组织和基层文化体育组织等诸多主体，在全民健身活动组织开展过程中的职责与工作范围。但由于全民健身所涉群体之复杂及各地区、行业对于全民健身组织开展情况存在不同，《条例》偏原则性的泛化规定尚难形成统一有效的制度依据。对于实践中全民健身活动的具体开展，仍有赖于各地方政府体育主管部门及社会组织间的统筹协调，建立有针对性的组织制度来规范与引导全民健身活动的开展。尤其是在群众体育赛事活动开展方面，国家取消该类赛事行政审批后，虽然在很大程度上刺激了各地方城市举办体育赛事的热情，带动了群众体育、全民健身的发展，但同时，由于赛事审批权取消后缺少具体的制度衔接，实践中赛事举办门槛过低或过高的情况都有存在。一是，由于取消赛事审批，各部门怠于履行监管职责，各类赛事举办质量参差不齐、安保措施不到位等问题频发；二是部分地方公安、消防、交通管理等部门为避免本部门事后责任风险，故意提高赛事相关标准，提出苛刻要求，进行变相“审批”。如此，不仅损害了一些参赛者和赞助商的权益，也有违组织全民健身、促进公民健康的初衷。

2.1.3 全民健身事业治理机制的落后

政府、社会组织与公民对于全民健身事业的多元共治格局是全民健身治理现代化的表现（李龙，2017）。但在当前我国主要以政府为主导、各部门协同参与的一元管理模式下，社会主体作为被管理对象，缺乏共同参与促进全民健身事业发展的积极性。全民健身事业的发展，固然离不开政府建设公共服务体系、提供公共健身场地设施开放，同样也少了社会市场主体的参与，以满足我国公民对体育民营健身服务和产品供给的需求，只有二者双轨并行，才能真正发挥全民健身的综合价值和多元功能。相反，如果政府包揽全民健身管理权力，则容易削弱社会主体参与全民健身事业发展的能动性，难以形成多方共赢局面，不利于全民健身事业治理能力现代化的提升。

2.2 完善我国全民健身法律制度的建议
2.2.1 优化全民健身法律制度环境

优化全民健身法律制度环境，需要促进《体育法》与《条例》的进一步衔接。公民健身权利作为全民健身法律制度的基础内容，已由《条例》予以确认，但作为该权利来源的“公民体育权利”，至今仍无立法明确，在一定程度上不利于前者的保障与实现。此外，为体现全民健身的“全”字，建议立法能将“公民”扩大至“居民”，将在本国长期从事生产和消费的他国公民也纳入全民健身制度保障之列。所以，应由《体育法》明确“依法保障和实现居民体育权利”，提出居民体育权利这一概念，并规定由国家为其实现创造必要的保障条件，使人民法定的体育权利能够向居民实有的体育权利转化，实现“体育权”对“健身权”的促进作用。《条例》实施至今已有11年，相关条款业已具备上升为法律的成熟条件，建议适时将《条例》上升为法律，以更好地贯彻全民健身成为我国国家战略的政策精神，全面优化全民健身法律环境。

2.2.2 强化全民健身执法监督机制

立法不难，难于法之必行。全民健身目前基本实现有法可依，关键是法律的执行。目前，我国与全民健身相关的立法多是软法，欠缺强制性与约束性，更多是倡导性规范，但在规范执行层面缺少“牙齿”，硬度不够（人民网，2020a）。虽然《条例》对各级政府及其部门、国家机关、企事业单位及多个领域社会团体（工会、共青团、妇联、残联）等设定了法律义务，但规定责任的主体只有学校、县级以上政府及其部门（教育、公安），这导致其中存在大量“不用担责的法律义务主体”。强化全民健身执法，必须强调责任落实，建立执法责任制，将《条例》及其他全民健身立法规定的执法任务落实到具体的机构、单位与人员，确保全民健身事业的稳定推进。

2.2.3 探索构建全民健身多元主体共治机制

为了更好地发展全民健身事业，保障居民健身权利，国家鼓励更多主体组织开展全民健身活动，努力打造“城市15 min、农村5 kg”健身圈的服务体系。但在社会主义市场经济条件下，这一体系的建成离不开社会多元主体的共同参与，尤其是民间市场主体，如民营健身企业、体育俱乐部、体育场馆经营者等。为此，《条例》及相关立法有必要理顺政府、市场和社会之间的关系，逐步划定政府在全民健身领域的权力边界，通过职能调整，促进政府由原来的资源管控者向资源共享监督者转变，为构建全民健身多元主体共治机制扫清障碍。此外，还要尽可能为多元主体共治提供制度保障。一般来说，体育活动中的风险要高于日常生活中的风险，如果社会主体在参与组织全民健身活动中因体育内在风险而承担责任的话，势必会打击他们的积极性，导致没人愿意组织，这样最终受到伤害的还是全民健身事业本身。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中纳入了文体活动“自甘风险原则”，为这一问题的解决提供了生机。但这一条款能否落实、落细，还有赖于《体育法》的修订如何进一步体现《民法典》精神，具体化自甘风险原则在全民健身领域的适用空间。

3 竞技体育法律制度的建立与完善
3.1 竞技体育法律制度现状及主要问题
1995年，《体育法》设专章，将国家利益“在体育竞赛中创造优异成绩，为国家争取荣誉”作为发展竞技体育的最高目标，中央层面与竞技体育有关的规范性文件也多达24部，上述规范明确由国家体育管理部门设运动项目管理中心负责对竞技体育的全面管理，调动资源与力量，集中选拔、培训运动员，争取优异成绩，夺取金牌。这一“以为国争光为诉求，政府以行政手段和财政资源独家办竞技体育”（鲍明晓等，2014）的模式也使得我国竞技体育发展至今仍存在一些历史局限。

3.1.1 组织与管理模式的落后

竞技体育的组织与管理是竞技体育法律制度的基石。我国竞技体育的组织与管理仍处于政府主导管理型阶段，但在一些体育职业化、市场化程度越来越高的项目领域，这一组织管理模式已受到挑战：各体育运动项目管理中心本是为了实行管办分离，促进体育协会实体化改革而设置的过渡性官方机构，但因后续改革进程放缓，演变成一种常设机构，体育协会在其强势存在下也无法真正实现独立，间接导致竞技体育组织管理的政事不分、政企不分。竞技项目管理权、资源基本还掌握在政府手中，削弱了体育协会及其成员俱乐部的实权，挫伤了社会市场主体参与、发展竞技体育的积极性。据此，我国也尝试进行了体育协会与行政机关的脱钩改革，但效果还是欠佳，并带来体育自治的新困境（张于杰圣，2020）。如中国足球协会的脱钩改革，在撤销足球运动管理中心后反而暴露出同中国实际的不相适应性，特别是地方足球协会，由于市场化程度不够，短时间难以离开政府资源支持，后续还会面临生存能力与可持续发展问题。

3.1.2 个体权利与义务的规范缺失

运动员、教练员、裁判员作为竞技体育不可缺少的三类个体，其权利与义务规范自是竞技体育法律制度的重要内容。我国《体育法》“竞技体育”章节有7个条文涉及对运动员、教练员及裁判员的规范，但内容多为原则性规定，实践中更缺少配套的实体和程序制度加以落实。《体育法》明文规定的运动员权利只有受教育权、升学就业优待权以及公平竞争权，对其他权利，诸如最基本的参赛资格权、获得荣誉权、注册转会权、退役及伤残保障权以及未成年运动员的特殊权利保护等均未提及，而对教练员、裁判员的权利义务几乎没有规定，仅在第33条中笼统提及应遵守体育道德的义务规范。考虑到竞技体育法律制度中上述3类个体面对的往往是公权力机关和具有一定垄断性质的社会团体，因此常处于弱势被支配地位，其在遭遇侵权和不公平待遇时的内部维权之路也异常艰辛。今后对其基本权利保障、维权渠道及争议解决途径的明晰，将是体育法律制度建设需要加强的地方。

3.1.3 后备人才培养的不足

竞技后备人才的综合培养与输送是一国竞技体育持续保持高水平发展的根基和源头。但在“球员归化”成为风尚的当下，也暴露出以体校为基础的我国竞技体育后备人才三级训练网培养模式在时间成本和选拔方式上存在的高投入、低产出、高淘汰率及整体缺乏灵活性与高效性的不足。因此，在一些市场化程度较高的运动项目如足球领域，已逐渐形成以青少年训练营为培养方式的后备人才培养体系（以下简称“青训”），这也是原有后备人才培养模式引入市场机制后的体现。

3.2 完善我国竞技体育法律制度的建议
首先，在竞技体育组织与管理模式上，应逐步实现由权力到权利的治理思路转变，从政府主导管理型向社会主导管理型过渡：建议《体育法》在“体育社会团体”章节明确全国性单项体育协会的性质为非营利性社团法人组织，改变体育“政社不分”现状，为协会真正实体化扫清法律层面的障碍。但放置具体实践中，体育协会的脱钩改革暂时无法一蹴而就，还需要区分不同体育项目的市场化程度，在“管”与“放”之间做好分类处理：市场化程度一般、但具有一定发展前景的项目，政府应积极制定激励政策，为其社会化、市场化创造条件；市场化程度尚低，但属于奥运优势项目的，则还应先由政府进行管理支持。其次，竞技体育法律关系涉及主体众多，包括政府、社团、学校、俱乐部、运动队、运动员、教练员、裁判员等，需通过《体育法》进一步明晰上述主体的权力、权利、义务及责任。一方面，《体育法》关于政府职能的规定应更侧重于制定规章、沟通协调、保障落实、指导监督等宏观调控手段，而取代以往的行政强制性手段；另一方面，对于运动员、教练员、裁判员等弱势个体的权利应当加强保障，尤其增加对运动员权利保护的规定，包括针对现役运动员的参赛资格权、获得荣誉权、注册转会权，针对退役运动员的伤残、就业保障权以及其他针对后备役运动员的特殊权利保护，同时落实竞技体育主体的纠纷解决、救济渠道。最后，作为我国竞技体育后备人才培养模式创新体现的青训机制，当前由于缺少法律规范，实践中已引发不少问题（郭剑，2019）。如何更好地平衡青训机构与青少年运动员之间的权益，既激发青少年参训热情，又保障青训机构发展动力，将是今后青训体系法治化建设需要攻克的难题。考虑到目前青训主要集中于市场化程度较高的运动项目领域，由体育行业内部自治，尚不具有广泛性和代表性，可以通过出台相关政策加以指引，保证其发展的灵活性，《体育法》不宜过早介入，可待规则成熟后再行调整。

4 特殊人群体育法律制度的建立与完善
4.1 特殊人群体育法律制度现状及主要问题
特殊人群是一个较为宽泛的概念，一般指处于社会不利地位，可能影响社会稳定，需要给予特殊对待的社会群体（刘琦，2014）。而与体育领域密切相关的特殊群体主要有未成年人群（学生群体）、残疾人群、女性人群及农村人群，这4类群体通常处于社会弱势地位，分别表现为年龄劣势、身体残障、个人生理性弱势与社会性弱势（在经济、社会地位和权利方面缺乏竞争力和应有保障）。这些弱势体现在体育活动参与过程中也极为明显，导致上述群体本应享有的体育权益常常受到削弱。

我国立法对“未成年人群”和“残疾人群”的体育权益保护规定较为全面，针对“女性人群”和“农村人群”的特殊规范相对较少。首先是未成年人群，《宪法》原则性地规定了国家培养青少年、儿童在体质发展方面的义务，两部基本法《中华人民共和国教育法》和《体育法》进一步落实教育、体育等部门及机构对学生体育活动的开展工作；在法规政策层面还有诸如《学校体育工作条例》《学生伤害事故处理办法》等多项规定保障未成年人体育权益。其次，针对残疾人群，我国《体育法》和《全民健身条例》明确了对残疾人参加体育活动的关心和支持，并颁布多项工作意见为残疾人竞技体育与群众体育工作开展进行指引。但是针对女性人群，虽然《宪法》《中华人民共和国妇女权益保障法》均强调“妇女享有同男子平等的权利”，但集中到体育领域，我国尚无对女性体育权益规范的立法表述，更多是学理层面对体育领域“性别歧视”的探讨。最后是农村人群，不同于前三类人群属于生理性弱势群体，后者属于社会性弱势群体，多由低收入、制度安排不合理等社会原因造成（林秋，2014）。我国《公共文化体育设施条例》和《全民健身条例》在一定程度上起到了保障农村人群体育权利的作用，但《体育法》第16条关于特殊人群的保护、第45条关于公共体育设施开放，并未将农民群体纳入其中，前者只规定了老年人和残疾人，后者也只规定了对学生、老年人、残疾人实行优惠办法。当下，特殊人群的体育权利维护仍是体育权利保障体系中的短板，实践中该领域主要存在以下问题。

4.1.1 体育课和课外体育锻炼时长未得到落实

学校体育是未成年人群体育法律制度的基础，落实学生体育课堂教学与课外锻炼也是保护我国未成年学生体育权利、增强体质的重要途径。为此，我国体育立法对学校必须开设体育课、组织课外体育锻炼进行了明确，将体育课规定为学生毕业、升学考试科目，并强制性规定每日1 h体育锻炼时长，每周3次以上课外体育活动等。但上述规定在实践中难以贯彻落实：一方面，受应试教育制度影响，学校主观上缺乏对体育课的重视，实践中体育考试也流于形式；另一方面，学校体育场地、设施和器材不足制约体育课和体育锻炼的开展，特别是经济落后地区，由于体育经费不足或经费使用不规范，导致学校及其上级主管部门无法按照标准配备体育设施。究其根本，还是缺乏有效的监督考核机制和匹配的法律责任制约，如《体育法》对学校体育课开设、体育课外活动等进行了强制规定，但却未规定违反上述行为的法律责任。

4.1.2 化解未成年人群体育伤害事故的机制不足

一直以来，体育伤害事故频发是困扰和制约我国未成年人体育活动正常开展的重要因素。不仅会给未成年人身心带来伤害，也必然会对体育活动组织者及相关体育场地、设施管理者形成责任压力，特别是要面对由此引发的系列纠纷和赔偿后果。相关主体在经历过现实教训与潜在风险后，都不约而同采取了消极规避的安全防范方式，这也给未成年人体育活动开展带来了阻力。虽然《学校体育工作条例》规定了社会体育场馆和设施负有向学生免费开放的义务，但实践中因缺乏制度保障，体育场馆、设施管理者权利义务不明，责任负担过重，少之又少的社会主体愿意向未成年学生免费开放。从制度层面看，主要归咎于我国当前化解未成年人体育伤害事故的法律机制不足：现行立法有关未成年人体育伤害事故的责任认定不明，导致实践中学校及相关社会主体责任负担过重，久而久之，必将损害社会力量参与未成年人群体育建设的热情。

4.1.3 对残疾、女性及农村群体歧视现象的忽视

当前，针对上述特殊群体的体育歧视现象还是客观存在的，相关立法对此缺少重视。对于残疾人群：缺少无障碍化公共体育设施供残疾人使用；符合条件的残疾人难以参加到健全人体育中；残疾人体育内部因残疾种类、功能障碍、借助器材的不同也存在竞争公平问题。对于女性人群：女性运动员数量比例偏低，运动项目偏少，待遇普遍低于男性运动员，所受社会关注度也不及男性运动员（周青山，2015）。此外，女性运动员在日常体育训练过程中也可能面临潜在遭受性侵犯的风险，而我国体育法律制度尚缺乏针对女性体育人群的特殊保护。对于农村人群，相较于生理性弱势群体，我国体育领域对社会性弱势群体保护的规范明显不足，虽然立法提及农村体育发展问题，但就如何保护规定得过于简单，实践过程中难以具体落实，也造成农村公共体育设施配置落后于城市，农村社会体育指导员配备较少，农民工因身份歧视难以平等享有城市公共体育设施等问题。

4.2 完善我国特殊人群体育法律制度的建议
我国体育立法已围绕“学校体育”和“青少年体育”对未成年人群体育权益规范保护形成了较为全面的制度体系，只是今后《体育法》在该章节名称选取上还需斟酌。于善旭等（2018）提出，体育管理部门作为《体育法》规范的行政主体，应更多发挥学校体育之外的工作职责，通过校内外结合促进青少年体育发展。据此，“青少年体育”相较“学校体育”，似乎更能凸显这一领域群体特殊性和制度多样性。但当前对青年这一概念定义不一，根据世卫组织规定，青年人的年龄上限已经达44岁，显然不符合这一制度调整范围。因此，建议立法考虑将“学校体育”一章名称改为“未成年人体育”，以契合该制度调整对象与内容。

另外，针对上述突出问题，首先建议《体育法》层面能够针对“学校体育”一章制定有效的法律责任条款，建立对相关主体明确的追责机制，加大对未能落实学校体育工作行为的惩戒力度。其次，针对体育伤害事故频发制约我国未成年人群体育发展问题，明确事故双方主体的过错责任认定与承担，增加法律风险的可预见性是核心。《民法典》第1176条文体活动的“自甘风险条款”，将可有效释放文体活动组织者的风险，同时也能够激发更多未成年人群体育活动组织者的热情。只是该原则适用范围尚有限，限于文体活动的其他参加者，在无过错或重大过失情况下可以免责；对于活动组织方（包括学校）的责任认定还需结合安全保障责任条款规定。不过总体看来，“自甘风险条款”的从有到无、从有所限制到有所扩展，还是体现了立法倾向合理分配体育伤害事故责任负担，鼓励更多文体活动开展的精神。为此，建议《体育法》的修订能够明确未成年人体育伤害事故归责原则以过错责任为主，为《民法典》“自甘风险条款”范围的扩大留下适用空间；同时，还可以将购买校方责任保险作为限制性条款进行明确，社会化未成年人体育伤害事故的赔偿风险，减轻校方压力。最后，消除对体育领域特殊人群的歧视，追求公正平等是实现体育法治的应有之义。对于客观存在的体育歧视现象，已有专门的体育国际条约与国际规则对反歧视进行规定，《体育法》作为我国体育领域基本法，至少应对这一问题进行原则性规定，明确在体育领域促进机会与待遇平等，禁止一切形式的体育歧视，之后再以细则的形式具体化对上述人群的保障措施，包括通过增加残疾人体育发展经费投入，从无障碍体育设施、训练指导等方面支持残疾人平等参加体育活动；强化政府在保护女性体育参与权利上的责任，发展女性体育社会团体，更好地维护女性体育权益；引进农村社会体育指导员，发展农村体育文化组织，扩大其体育权益诉求的表达渠道等。

5 体育产业法律制度的建立与完善
5.1 体育产业法律制度现状及主要问题
体育产业是我国体育事业的重要组成部分，随着我国社会主义市场经济的转型升级，体育产业作为为数不多总供给还不能满足总需求的领域，吸引着越来越多的资本进入，逐渐成为国家经济的新增长点。2014年《国务院关于发展体育产业促进体育消费的若干意见》将体育产业正式提升到国家决策层面，也为其发展指明方向。此后，中央政府层面相继发布了《中国足球改革总体方案》（2015）、《“健康中国 2030”规划纲要》（2016）、《加快发展健身休闲产业指导意见》（2016）等多项政策，极大地促进了体育产业中职业体育、健康服务业、休闲健身业的发展。但也可以看出，我国现有关于体育产业方面的法律法规都是分散的，尚未形成法律体系，也缺少专门的立法对其进行界定、规范和保障，由于缺乏上位法的支撑，这些政策在效力和执行上往往会大打折扣：

5.1.1 职业体育运作的规范缺失

职业体育以运作和推广竞技体育赛事为核心，是竞技体育市场化的产物（曲宗湖，2001）。该领域在实践运作中已形成几个具有代表性的特色制度，但因缺少外部立法规范，在以下4个方面或多或少存在一些问题。

1）职业体育俱乐部特殊的市场准入。这可以看作是政府及体育单项协会规范俱乐部资格和联赛秩序的一种手段（李燕领等，2011）。但不同于一般公司“准则主义”的设立原则，为保证职业联赛的赛事安排及相关市场竞争，我国职业体育俱乐部采取的是“双重注册制”，即先到上级单项体育协会注册得到批准后，再到工商部门进行注册登记。这一制度本身不存在问题，可以保障相关市场的有序竞争，但因我国单项体育协会身份的特殊性，使其官方色彩过于浓厚，部分协会早期甚至占据职业体育市场经营的主导和支配地位，其中立性问题可能会影响职业体育俱乐部适时、有效地进入市场。

2）职业运动员特殊的流转机制，又称运动员转会。以职业足球运动员为例，运动员在劳动合同期满前是不享有自由转会权的，如果提前协商终止合同加入新俱乐部，那转入俱乐部必须向原属俱乐部支付转会费，为此不乏一些经济实力较强的职业俱乐部通过索要高额转会费，变相限制运动员自由转会，以达到对运动员流转市场的绝对垄断，而这也使得运动员人格属性被进一步削弱，职业风险高于一般劳动者。

3）职业体育产业特殊的反垄断豁免。从一些发达国家体育产业的发展史和反垄断史来看，为了促进和激励职业体育产业化，政府往往会对该领域一些特有的限制竞争行为给予反垄断豁免或适用除外规定，如给予赛事转播权集中出售、职业联赛准入限制、职业体育劳工集体合同谈判及签订等方面的反垄断豁免，但对于豁免与否的界限通常很难把握，把握不好也将损害职业体育市场良好的竞争秩序。

4）职业体育特殊的经纪活动。职业体育的经纪活动包括体育比赛代理、运动员收支理财、形象开发和广告制作等（沈黎勇等，2004）。我国最早有关经纪行业的权威立法是2004年的《经纪人管理办法》，其也为我国职业体育经纪制度发展奠定了早期的法律基础，但自2016年4月29日起，该办法已被正式废止。目前，由于各项目、各省（市）间体育经纪人从业资格认证与监管手段的不尽一致，导致可能存在异地从事体育经纪行业不被承认的问题，此外，一些经济欠发达城市还未对这一行业进行规范管理，也会造成管理秩序的混乱，亟待统一立法加强对职业体育经纪行业的运营和监管，破除地域和行业限制。

以上是职业体育运行中较为特殊的方面，而立法层面对上述方面尚无规范，主要依靠各体育协会自治章程或内部规范性文件进行相关管理。虽然体育领域高度的自治性可以支撑职业体育产业的内部运作，但一旦发生法律争议，且缺少外部立法的支持，围绕职业体育俱乐部准入、运动员流转、集体出售赛事转播权、体育经纪人代理等问题将很难得到公平、公正的解决。长久下去，也会制约我国体育市场化、职业化的发展。

5.1.2 体育无形资产的保护不足

体育无形资产作为我国体育产业的重要组成部分，其客体主要涉及体育著作及邻接权、体育专利权、体育标识权（商标权和标志权）、体育形象权和体育冠名权以及因这些权利衍生出来的相应财产权。当前，我国尚无专门立法对体育无形资产的开发、利用进行规范，这也导致实践中社会主体对体育无形资产缺乏开发保护意识，体育无形资产权利人的权益得不到应有的保障，甚至还会限制体育无形资产在体育产业投融资活动中的应用。

首先，体育无形资产保护最大的争议集中在体育赛事及其节目的著作权地位上，并由此衍生出了体育赛事转播权的定位问题。按照惯例，体育赛事制成节目的播出行为是体育赛事相关方经济收入的主要来源，为防止未经授权的广播、直播和转播，赛事相关方需要利用版权制度来维护自身合法权益。但体育赛事并非《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）明文保护的客体，实践中一般也认为体育赛事本身因缺少独创性，不能成为著作权法意义上的“作品”。这也造成以体育赛事为基础，经过图像、文字、配音、剪辑、编辑等系列后期处理制成的体育赛事节目的著作权保护一直存有争议：一种是将其认定为“类电作品”，通过信息网络传播权和广播权两类著作权进行保护；另一种是在排除版权保护的情况下，通过录像制作者权和广播组织者权两类著作邻接权进行保护。前者的保护力度大于后者，但随着互联网信息技术的发展，赛事版权侵权方式已愈发多样，针对非交互式的赛事网络直播或采用境外信号、非播放信号等非典型方式进行的赛事播放行为，上述4类权利在规范过程中均有不足。正是由于现行《著作权法》无法全面涵盖对体育赛事节目所涉播放利益的保护，才有了体育赛事组织者、授权制播者及其他转播者所主张的“体育赛事转播权”一说。准确讲，该权利并非一项法定专有权，而是赛事组织者基于章程或相关协议享有的商业权利（李杨，2017）。在体奥动力诉土豆网一案中，上海市第一中级人民法院（2013）指出，“体育赛事转播权”仅为一种合同利益，既不属于著作权范畴，也难以纳入物权专有权调整，故无法控制第三人对其的传播。所以，要维护体育赛事相关方合法权益，保持体育赛事市场活力，当务之急是为赛事转播权找到合法的权利基础。

其次是体育标识权，体育标识权的客体包括体育商标和体育标志。体育商标暂可由《中华人民共和国商标法》为其提供较为全面的保护，体育标志领域则缺乏专门立法规范。一般来说，体育标志是指各类体育组织用于表明自身及其所开展体育比赛等活动的具有一定体育文化特质的专门记号，如名称、吉祥物、徽记等，主要通过“冠名”“赞助”“特许使用”等形式来实现价值（马法超等，2002）。当下，一些非法使用体育标志，侵害权利人合法权益的问题日益凸显，典型即利用重大体育赛事标志信誉、声望进行的隐性营销行为，极大破坏了公平的体育市场竞争秩序。《体育法》第34条涉及体育标志保护，但仅针对国内举办的重大体育竞赛标志；《特殊标志管理条例》的直接适用对象也有限。所以，从理论到实践都迫切需要加强对体育标志开发利用的规范和保护。

再次是体育形象权，该权利主体一般是运动员，客体为其姓名、肖像、声音、签名、动作等身份要素（赵豫，2005）。随着我国体育产业的迅速发展，运动员的市场价值在不断被挖掘，运动员形象权的行使利益得到了体现，典型即利用形象进行广告代言、注册商标、注册企业名称等获益。在《民法典》颁布以前，我国对于体育领域这一新型权利的保护，主要依赖于知识产权法、广告法及民法有关姓名权、肖像权、名誉权的规定。一般发生运动员形象权纠纷，也只能适用上述法律加以解决，难以为权利人提供稳定长效的保护。譬如，之前我国民法实践关于肖像权侵权的认定，以面部的可识别性为受保护的前提，所以在广为人知的“乔丹商标案”一审中，法院判决乔丹公司“上篮剪影”的涉案商标不构成对运动员乔丹肖像权的侵害，这并不利于运动员形象保护的，且在一定程度上鼓励了傍名人、蹭名牌等市场搭便车行为。《民法典》的出台，将人格权独立成编，特别拓展了肖像权定义的外延，将此前以面部识别为核心的标准，拓展到通过影像、雕塑、绘画等方式可识别的外部形象，对于运动员形象权的保护大有裨益。所以，有了《民法典》的支持，《体育法》也有待进一步明确运动员形象权概念，使之惠及整个体育知识产权。

最后是体育冠名权，又称体育冠名赞助，是市场主体向相关体育主体提供资金或实物，以取得对其体育对象化事物（体育赛事、体育队伍、体育场馆设施等）命名的权利。这一权利是体育市场化发展的必然产物。当下，各体育赛事主办方、体育协会、运动队、俱乐部、运动员等都可以成为体育冠名赞助合同的缔约主体，成为被冠名一方，但这也容易滋生体育冠名冲突问题。我国尚未有专门的立法对体育冠名权进行界定，《体育法》也未出现过“体育冠名（权）”之类的字样，使得该权利在实践中缺少法律层面的保障，即使部分地方政府出台的有关政策文件中涉及体育冠名，也难以为其找到上位法的依据。

5.1.3 体育市场竞争的顶层设计缺乏

我国的产业政策主要是通过政府引导进行资源调配，这使得竞争政策是众多市场经济政策中与产业政策关系最为密切的，但政府对某些产业有意识地引导与扶持可能会改变市场结构，影响市场竞争秩序，体育产业亦不例外。一方面，我国体育发展离不开国家行政力量的推动，但这也导致体育产业领域行政垄断长期存在；另一方面，我国体育市场还存在许多经济垄断行为，包括职业体育俱乐部间签订协议共同限制运动员自由流动，构成横向垄断协议行为；体育赛事组织方与一家电视台签订独家转播协议，限制其他转播商进入市场，构成纵向垄断协议行为；职业体育联盟及其俱乐部利用在主场举办赛事中较强的支配地位，实施无正当理由拒绝交易、提高门票价格、搭售球衣纪念品等，构成滥用市场支配地位行为。一般而言，体育市场竞争行为都应符合《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的要求，但如上所述，在俱乐部准入、运动员流动、赛事转播权出售等领域的经济垄断行为非常复杂，如果将《反垄断法》不加区分地适用于上述领域，可能会影响其正常发展，因此，有必要给予一定的反垄断豁免。但由于我国体育产业起步较晚，市场规制等方面的制度建设也尚处于探索阶段，现有市场竞争领域的规则对其也缺乏普适性，为此，不少学者提议出台专门的《体育业反垄断指南》（王家宏等，2019），未来也亟待加强相关领域的顶层立法设计研究，在打破体育市场行政垄断和规制体育经济垄断的同时，为部分限制体育市场竞争行为留下豁免空间。

5.2 完善我国体育产业法律制度的建议
对于《体育法》将“体育产业”独立成章已基本没有争议，关键在于相关条款的设计及后续配套制度得跟上。首先，需要对“体育产业”的概念、调整对象及范围进行界定。建议吸收已有研究成果，将职业体育、体育无形资产、体育经纪人、体育冠名赞助等纳入“体育产业”章节进行调整，同时规定兜底条款“及其他与体育有关的产业经营活动”，为之后吸收新的体育产业类型提供可能。目前关于职业体育究竟纳入“竞技体育”还是“体育产业”一章加以规范，实践中尚存争议，职业体育的竞技性使其与竞技体育存在交叉，但其市场性又与竞技体育侧重的“政府管理”相抵触。考虑到职业体育本质是商业化、市场化的体育活动，国家统计局2015年发布的《国家体育产业统计分类》也将“职业体育竞赛表演活动”纳入了体育产业统计范畴，故笔者认为将其放入“体育产业”一章调整更具合理性，未来竞技体育的发展也一定是向职业化、市场化发展，最终可能为职业体育所取代。其次，明确政府、体育社会团体在体育市场中的权力来源及职能划分，理顺二者与其他体育市场参与主体间的关系。特别规定体育行政部门在体育产业治理中的权责，为其权力设置清单，充分贯彻“职权法定，法无授权不可为”的法治精神，打破行政垄断。再次，体育产业具体内容的设计注意与其他部门法保持平衡与协调。以对体育无形资产的调整为例，《民法典》第126条规定了“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”，相当于从基本法律层面为体育赛事组织者的视听传播利益、体育赛事赞助者的冠名利益等新型民事权利留下了适用空间。为与之有效衔接，《体育法》可以明确规定“体育赛事传播权”作为体育赛事组织者享有的一项新型民事权利，为赛事现场阶段的组织方提供视听传播保护，组织方可以据此控制第三方在未经许可情况下对赛事进行的任何播放行为。如此，不仅为实践中的“体育赛事转播权”找到权利基础，同时也可以弥补《著作权法》保护的不足。此外，在职业体育、体育市场竞争等方面，还应注意与《中华人民共和国公司法》《反垄断法》《中华人民共和国劳动法》等法律法规的协调一致，务必做到统筹兼顾，避免立法的部门利益化。最后，加快制定《体育市场管理条例》《职业体育管理条例》等配套法规规章，细化落实《体育法》有关体育产业的规定。作为法律，《体育法》对体育产业章节的设计难以做到“事无巨细”，后续贯彻落实还有赖于制定细则，共同为我国体育产业发展保驾护航。

6 反兴奋剂法律制度的建立与完善
6.1 反兴奋剂法律制度现状及主要问题
兴奋剂法治是当今世界反兴奋剂斗争发展的趋势，健全的法律制度是实现兴奋剂法治的前提。目前，我国反兴奋剂斗争的法律制度框架已基本形成，大致包括4个层次：1）国际公约，如《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》；2）国际组织制定的反兴奋剂规则，如世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，WADA）制定的《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，WADC）和系列国际标准，以及国际奥委会和单项体育联合会制定的涉及反兴奋剂的内部规则；3）国内立法，如《体育法》《反兴奋剂条例》及系列涉及反兴奋剂的部门规章；4）国内体育组织制定的反兴奋剂规则。虽然上述立法及规则的制定、实施主体不同，管辖范围也不同，但各主体间通过互相制约，可以在一定程度保证规范间的一致性。此外，在现行《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国执业医师法》等法律法规中，也有直接或间接涉及反兴奋剂方面的条款，为反兴奋剂工作提供了更为全面的支持。尤其在司法层面，兴奋剂入刑司法解释的出台是我国反兴奋剂领域的一个里程碑事件，可以有效打击涉嫌违反兴奋剂规定的运动员背后的辅助人员，起到真正的威慑与惩戒效果。但在具体实践中，我国反兴奋剂领域仍然面临一些棘手的问题。

6.1.1 国内与国际规则的衔接不畅

反兴奋剂法律制度主要由兴奋剂检查、违规、处罚和纠纷解决4部分内容构成，国内与国际层面也均围绕上述内容设计了具体的制度规范，但由于规则制定主体不同，在内容上难免存在差异，如不对这些差异加以重视，后续极有可能演变为规则间的冲突，继而增加反兴奋剂规则适用的不确定性，使反兴奋剂法律制度所体现的“程序正义”理念受限。譬如，当下的国内兴奋剂检查规则及实践操作在很多方面已经超过WADA规定的国际标准，且更趋向于WADA推荐的最佳实践模式，但后者在国际层面却不具强制力。CAS曾在孙杨案中明确指出，中国反兴奋剂中心的法律地位决定了其实践与做法无法约束国际反兴奋剂机构，国际层面仍以WADC和国际标准为依据，排除国内规则的适用。所以，孙杨案CAS最终的裁决结果也暴露出我国兴奋剂检查法律制度与国际规则间的衔接不畅问题，二者的不一致也将增加我国运动员在国际兴奋剂检查程序中被认定违规的风险。

同样，2021年版WADC就违规和处罚部分进行了新的修订。违规认定方面，特别增加了一类违规行为——“运动员或其他人阻止或报复兴奋剂举报行为构成兴奋剂违规”，这有利于扩大反兴奋剂组织的信息来源，加强兴奋剂监管的力度。处罚方面，针对俄罗斯集体兴奋剂违规事件，WADC加大了处罚规则的严厉性，增加了“签约方对其他体育机构进行禁赛制裁”的规定，但这一规定处罚面之广可能波及运动员的参赛权，合理性还有待进一步探讨（徐伟康，2020）。而我国反兴奋剂违规认定和处罚上的相关制度与新的国际规则间尚存在较大差异，如不及时做出回应与修改，后续会存在衔接不畅的问题，增加兴奋剂违规认定与处罚不一致的风险。

6.1.2 兴奋剂纠纷解决机制的缺位

我国目前主要通过兴奋剂违规行为听证制度来解决兴奋剂纠纷，根据2018年修订的《兴奋剂违规行为听证规则（暂行）》规定，由中国反兴奋剂中心听取争议双方陈述、申辩和其他听证参加人意见，从而查明兴奋剂争议事实真相。这一制度作为兴奋剂争议解决的过程性制度尚可，但将其作为独立机制，则目前听证委员会的独立性与中立性，及听证结论的公正性与权威性都还很难保障。而且考虑到兴奋剂处罚的准刑事性，其纠纷解决程序有别于一般体育纠纷的特殊要求，目前，CAS已在原有普通仲裁庭和上诉仲裁庭外新设反兴奋剂仲裁庭（Anti-Doping Division，ADD），并发布专门的《国际体育仲裁院反兴奋剂部门仲裁规则》（Rbitration Rules-CAS Anti-Doping Division)加以规范（周青山，2019）。我国2018年修订的《体育运动中兴奋剂管制通则》专章规定了“争议解决”，明确“涉及非国际赛事或非国际级运动员的决定，可以向国家兴奋剂争议解决机构申请裁决”，但这一机构在实践中尚无迹可寻。兴奋剂纠纷解决独立机制的缺位，也成为我国反兴奋剂法律制度的短板之一。

6.2 完善我国反兴奋剂法律制度的建议
我国反兴奋剂法治工作从20世纪90年代开展至今，已卓有成效，并得到WADA的认可。中国反兴奋剂法治化进程已取得显著进步，下一步完善工作主要是将国内法规与国际规则进行更好地协调、匹配和平衡（人民网，2020b）。反兴奋剂制度向来有其特殊性，其法律框架并不局限于国内立法，还包括缔结与加入的国际反兴奋剂公约、条例，且后者占据了制度体系的重要地位。完善我国反兴奋剂法律制度，必须做好国际和国内规则的有效衔接。一些体育发达国家的反兴奋剂规则以及在体系、内容及修改时间上几乎与WADA制定的国际规则保持了高度的一致性，一般在WADC新版本实施后，就会随之进行几乎同样的修改，并与WADC修订版同时生效。而我国《体育法》目前仅原则性地规定了2条涉及反兴奋剂的规范，大致表意为严禁在体育运动中使用禁用药物和方法，否则由体育社团给予处罚，上述规定过于简略，已很难适应新时代中国反关奋剂发展实践。

结合我国反兴奋剂法律制度的主要内容，建议新一轮《体育法》修订至少应从以下方面对反兴奋剂规定进行增益：1）参照国际规则，明确反兴奋剂工作的检查检测、结果通报、处罚和救济程序，从法律层面体现反兴奋剂程序正义理念，同时注意把握好国内规则与国际规则间的差异，必要时可由中国反兴奋剂中心整理出相应清单，帮助我国体育从业人员在实践中加以区别对待；2）对反兴奋剂听证事项加以规定，提高兴奋剂听证制度的权威性，待我国独立的体育仲裁制度建立后，可以将兴奋剂争议纳入统一的体育仲裁机制加以解决；3）结合最高院出台的《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》，《体育法》也应在“法律责任”章节相应增加“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，与兴奋剂入刑的司法解释形成对接；4）2019年11月WADA通过了《运动员反兴奋剂权利法案》和《保护隐私和个人信息国际标准》，而我国立法在这方面还较为薄弱，未来对运动员反兴奋剂个人信息等人权方面的保护也需要加以关注与重视。

7 体育纠纷解决法律制度的建立与完善
7.1 体育纠纷解决法律制度现状及主要问题
体育纠纷解决法律制度也是我国新时代体育法治建设的重要内容，之所以要建立独立的体育纠纷解决机制，主要还是立足于体育纠纷有别于一般社会纠纷的特殊性：一方面，体育纠纷解决有较强的专业性、技术性和时效性要求；另一方面，涉及的体育纠纷主体复杂多样，各主体间法律地位可能平等，也可能不平等。基于上述特性，CAS在国际奥委会推动下于1984年成立，负责解决国际体育纠纷。根据CAS《体育仲裁规则》，体育纠纷的范围非常广，实践中，CAS仲裁的案件基本囊括了与体育相关的所有纠纷：1）体育特殊性纠纷（参赛资格、比赛结果、纪律处罚、球员转会、球场纠纷等）；2）体育工作合同纠纷（运动员、教练员与俱乐部之间的欠薪争议）；3）与体育相关的商事活动纠纷（经纪、赞助、知识产权等纠纷）。可以说，目前国际层面已经形成一个较为独立、完整的体育纠纷仲裁解决体系。

体育纠纷解决在我国立法中尚处于缺位状态，根据《立法法》规定，仲裁只能由全国人大或其常委会制定法律，而《体育法》规定，体育仲裁由国务院另行规定，两部立法直接造成了国家最高权力机关和最高行政机关的权限冲突；再加之我国相关理论研究乏善可陈，及受原有体育体制的影响，严格意义上强调民间性和中立性的体育仲裁很难实现。上述原因也间接导致我国体育仲裁制度的难产。所以，目前在国内，除双方当事人约定发生争议提交CAS仲裁外，其余的体育纠纷主要通过体育行会内部解决，行政机关调解与裁决与司法诉讼解决，而无法通过体育外部仲裁解决。

7.1.1 体育行会内部解决中立性欠缺

体育行会内部纠纷解决，是各级体育社团组织内部建立的纠纷解决机制。我国《体育法》第7章赋予了体育社团对违反体育纪律与规则的行为依章程享有一定的处罚权，基于此，各体育社团设计了具体的处罚类型、条件、程序及内部申诉救济机制。目前看，中国足球协会的内部纠纷解决（申诉救济）机制发展得最为全面和系统（张春良，2011）：不仅有多元化的解决方式（内部和解、调解和仲裁），还有层级化的申诉、上诉程序。这一机制主要是基于体育纠纷自身带有的专业性、技术性及行业封闭性，通过内部解决有利于秉持专业的人做专业的事，维护体育行业规则的统一与自治。但缺陷在于内部纠纷解决的中立性和公正性在体育社团为一方当事人情形下将大打折扣，且其对成员寻求行业外司法救济权利的剥夺也存在着合法性与合宪性的问题。

7.1.2 体育行政调解与裁决适用范围有限

在体育纠纷解决过程中，由体育行政机关主导，依据相关法律、法规及体育规章制度，以中间人身份对特定体育纠纷进行的调停、审理和公断，取得了一定效果（胡建淼，2003）。2004年“中超危机事件”中，国家体育总局通过行政调解手段介入到中国足球协会与各俱乐部之间，及时调停平息了此次纠纷。通过行政裁决解决的体育纠纷主要包括体育权力纠纷、体育侵权纠纷、体育损害赔偿纠纷等，但随着我国体育“管办分离”改革，行政救济的干预范围必将缩小，通过行政调解与裁决处理的体育纠纷也会越来越少。

7.1.3 体育司法诉讼解决专业性不足

诉讼是传统的纠纷解决机制，也是法治社会最具权威性的纠纷解决途径。近年来，随着我国体育事业的发展，体育领域的司法诉讼也急剧上升。一般情况下，具有民商事性质的体育纠纷诉诸法院，法院都会行使管辖权，如因体育领域物权、债权、知识产权等引起的财产权纠纷，或因体育主体生命健康、姓名、肖像等引起的人身权纠纷，甚至包括因体育俱乐部与运动员间劳动关系引发的社会权纠纷。触及刑法及其司法解释的体育刑事类纠纷，则只能通过司法诉讼进行解决。但体育领域与大多数行业自治领域一样，其内部纠纷解决权一直属于行会内部“特别权力”，针对此类纠纷，司法能否介入，或在多大范围内介入，一直存在较大争议。一方面，司法机关对体育行业专业知识的缺失，使得其做出的判决很难满足客观公正要求；另一方面，体育本身具有跨国性，其竞技规则也具有全球统一性，而司法的介入不可避免会依据本国法进行相关争议审理，不仅会影响到体育规则的全球统一，也不利于体育行业自治发展（郭树理，2005）。此外，司法诉讼周期一般很难满足体育类纠纷对解决时效的要求。这就造成我国法院对于体育争议“敬而远之”，体育自治组织亦不希望法院涉足的局面。

7.2 完善我国体育纠纷解决法律制度的建议
目前看来，独立的体育仲裁机制是解决体育纠纷最有效的机制，相较其他解决机制，其在机构独立性、人员中立性与程序公正性上都更有保障：1）本质上属于广义的行业自治，相比司法介入，更能够实现自治与法治的兼容；2）通过选拔专业的仲裁员，能够充分融贯体育仲裁和普通仲裁的优势，实现专业性和中立性的“共和”；3）有助于加快我国建立与国际接轨的体育仲裁机制。为此，有必要在新一轮《体育法》修订中专设“体育纠纷解决”章节，在对体育纠纷概念、范围加以界定的基础上，构建独立的体育仲裁机制，同时明确其与调解、诉讼间的关系，形成统一完整的多元化体育纠纷解决制度。

1）设立独立体育仲裁机构，规定仲裁程序性事项。在我国探索设立独立的外部体育仲裁机构，有3种模式可供借鉴：一是参照美国等国家的仲裁机制，在一个成熟的商事仲裁机构内加入体育仲裁专业规则；二是先依附于国内权威性体育组织，如国家奥委会或中华全国体育总会，设立体育仲裁机构；三是建立完全独立的类似于CAS的国内体育仲裁机构。第1种方案由于商事仲裁机构首要看案件标的，但类似的兴奋剂案件基本无利可图，解决纠纷的经济效益甚微，所以在其内部设立体育仲裁部门的意愿不会很强；第2种方案虽然实施起来难度不大，但该机构的伊始中立性可能难以保障，无异于隶属于协会内部的纠纷仲裁部门；比较而言，第3种更符合我国当下国情，虽然具体实施起来有一定难度，但可以一步到位地解决我国独立体育仲裁机构缺位的问题，同时还可以效仿CAS，在其内部设立兴奋剂仲裁庭，一并解决反兴奋剂纠纷。2012年，CAS已在上海设立听证中心，探索建立将国际和国内体育仲裁有机结合的运作模式，无疑能对我国体育仲裁机构的设立起到示范作用。《体育法》可以此为路径，逐步细化规定对体育仲裁的仲裁员选任、回避等程序性事项。

2）厘清体育纠纷内部解决、外部仲裁与诉讼关系。实践中，为避免管辖冲突，《体育法》有必要厘清三者间的适用关系，明确各自管辖纠纷的范围。一般认为，选择独立体育仲裁或诉讼需要遵循两个原则：技术性事项例外与用尽内部救济。二者都是出于体育行业自治的维护，主要考虑到仲裁员或法官没有权力去解释涉及诸如某一运动的特殊规则及纯粹技术规范问题，行业内部解决可以充分保证各体育运动项目下竞技规则的统一（郭树理，2003）。此外，还要注重三者间的衔接，建立对体育仲裁的司法审查机制，通过司法实现对仲裁程序的监督，同时加强对内部纠纷解决机制的外部法律认可。

3）确立“自愿仲裁”与“优先调解”的体育纠纷处理原则。首先，《体育法》应吸收一般民事仲裁原则，确立体育纠纷“自愿仲裁”的基本原则，同时明确仲裁协议效力优先。一般来说，基于体育仲裁的优势，大多数体育纠纷当事人会约定选择体育仲裁。其次，明确调解与仲裁的关系。调解和仲裁均属于非诉讼方式，也称为替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，ADR），基于体育纠纷解决的特殊性，这两类方式兼顾高效、保密和专业三大优势，在实践中备受推崇。但目前关于二者关系，到底是并列的两个纠纷解决环节，还是调解寓于仲裁之中，是仲裁的一个环节？尚不明晰（孙彩虹，2018）。考虑到我国尚未建立体育纠纷调解机构，在现实语境下，我国的体育调解主要还是现有体育纠纷解决方式中的一环，即体育纠纷内部解决、外部仲裁和诉讼中均可纳入调解环节，且一般遵循调解优先原则，鼓励将矛盾化解在萌芽状态，最大限度修复社会关系。所以，未来建立体育仲裁制度时也有必要加入“优先调解”内容，在体育仲裁裁决做出前，当事人可以自愿达成和解或接受调解，后续则按照调解程序制作调解书。

8 结语
1995年新中国颁布第一部《体育法》，使我国体育事业正式迈入依法治体新阶段。但随着我国经济发展、人民物质生活水平的提高，中央已明确提出建设体育强国与健康中国目标，这意味着对我国体育法治建设提出更高的要求，《体育法》的修订及各体育领域基本法律制度的完善也必须与时俱进，适时做出调整：1）全民健身需要优化制度环境，强化执法监督，探索多元主体共治机制；2）竞技体育需要尽快实现从强化权力到保障权利的治理思路转变；3）特殊人群体育需要体现平等原则，明确在体育领域促进机会与待遇平等，落实对未成年、残疾、女性及农村人群的保障措施；4）体育产业需要进行立法规范，将职业体育、体育无形资产、体育经纪人、体育冠名赞助等内容纳入法律调整，同时理顺政府、体育社团、私主体三者在体育市场中的身份边界，维护体育公平竞争市场环境；5）反兴奋剂领域需要加快国内立法与国际规则的衔接，彰显兴奋剂程序正义理念，完善反兴奋剂法律责任规定，补上兴奋剂纠纷解决短板；6）体育纠纷的解决要设立独立的体育仲裁机构，明确体育纠纷内部解决、外部仲裁与诉讼关系，构建包括调解、仲裁和诉讼在内统一完整的体育纠纷解决制度。以上，期望我国早日形成兼具中国特色与符合国际惯例的体育法律制度体系，树立国际、国内体育法治良好形象。

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Establishment and Improvement of China’s Sports Legal System
—Based on the Revision of The Sports Law of the People’s Republic of China

MA Hongjun
Sports Law Institute,School of Law,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China.

Abstract:Governing sports by law depends on the establishment and improvement of China’s sports legal system.At present,China’s sports legal system can be temporarily divided into six parts:National fitness,competitive sports,special group sports,sports industry,anti-doping and sports dispute resolution.Each part has its own relatively independent adjustment object.Due to the late start of the legislation of China’s sports law,it is not mature and perfect to adjust the complex sports legal relationship.There are some problems in the form and content.Some areas rely solely on policy adjustments,and the lack of law is serious.According to the current situation of China’s rule of law construction,this paper combs the contents of six major sports legal systems within the framework of the current sports legal system,and clarifies the differences between“China’s Sports Law”and the regulation and policy adjustment scope in the field of sports.This determines the generality,universality and preciseness of the content of the regulation of the sports law,and it is impossible to hope that the adoption of sports legislation(including amendments)will promptly and thoroughly solve all problems faced in reform and development.The new round of“China’s Sports Law”revision should not only directly face the new requirements for the construction of China’s sports legal system due to the constantly changing domestic and foreign situations,new conditions,and new changes,but also pay attention to the limitation and principle of adjustment content.The specific refinement of the rules can be completed by the regulations and rules,and when the time is right,the qualified regulations can be gradually upgraded to the law.

Keywords:governing sports by law;The Sports Law of the People’s Republic of China;system;establishment and improvement

中图分类号：G80-05

文献标识码：A

文章编号:1000-677X(2021)01-0007-14

DOI:10.16469/j.css.202101002

收稿日期：2020-09-24；修订日期：2020-12-27

基金项目：国家社会科学基金重大项目（20&ZD337）；北京市社会科学基金项目（19ZDA01）；中国政法大学科学创新年度规划项目（19ZFG82007）。

作者简介：马宏俊（1962-），男，教授，主要研究方向为体育法学、司法制度、法律文书学，E-mail:hongjunm@cupl.edu.cn。