经济刑法中抽象危险犯入罪标准的类型化适用

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经济刑法中抽象危险犯入罪标准的类型化适用
马春晓

(南京大学 法学院， 南京 210093)

摘 要：在经济刑法法益保护前置化的整体趋势下，抽象危险犯日渐成为立法者抗制现代社会中各种新型经济犯罪的重要手段。但对于抽象危险犯之类型范畴，学理上的认识仍显不足，缺少有效的限制解释方法，无法为司法实务中抽象危险犯的妥当认定提供合理的教义学方案。抽象危险犯概念内部包含了实害犯与具体危险犯之外其他所有犯罪类型的集合，在这一集合中包含不同类型的犯罪构造，需要以辅助性的法益保护原则为指导，类型化地讨论相关入罪标准。根据我国现行刑法的规定，抽象危险犯的下位类型包括抽象危险性犯和实质预备犯两种，而累积犯不是一个必要的类型。在入罪标准的具体判断上，抽象危险性犯的成立要求行为必须创设了类型化的高度危险；实质预备犯则要求行为人违反刑法规定的组织安全义务并造成行为风险外溢。在对具体经济案件的解释中，规范适用上述标准可以从实质的层面上限缩抽象危险犯的成立范围，有效化解当前部分经济犯罪存在的不当入罪问题。

关键词：经济刑法； 集体法益； 抽象危险犯； 类型化； 入罪标准

市场经济因其对于现代国家与社会毋庸置疑的重要性而成为现代刑法的最为核心的保护客体之一。经济刑法保护的主要“不是经济者个体的个人利益，而是国家的整体经济秩序，以及经济的有序过程”(1)克劳斯·梯德曼：《德国经济刑法导论》，赵秉志主编：《刑法论丛》第34卷，北京：法律出版社，2013年，第7页。。集体法益赋予了经济犯罪以不同的犯罪特质。集体法益作为界定标准，使得经济刑法区别于传统的财产刑法，当诈骗和背信行为超出被侵害者个体的范围时，该维度就被碰触到了；当某个现象积聚到如此大规模的程度，以至于侵犯到整个国民经济或其具体领域(比如银行业)时，该维度就被碰触到了；当国民经济领域里的某些个别事件造成异乎寻常的结果时，该维度就被碰触到了。(2)参见汉斯·阿亨巴赫：《德国经济刑法的发展》，《中国刑事法杂志》2013年第2期。集体法益还赋予了经济刑法以不同的保护方式。由于集体法益是关系国家与社会存在和发展的重大的利益价值，为了进行有效的保护，刑事制裁发动的重心，从过去以“法益侵害”为中心的规范模式转移到以树立行为规范达到事前预防作用的“法益保护”模式。(3)参见谢煜伟：《检视日本刑事立法新动向》，《月旦法学杂志》2009年第2期。

近20年来，这种对于集体法益前置化的保护在我国经济刑法的立法上总体表现为如下三种方式：一是降低实害犯的成立标准。如《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)将生产、销售假药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪以及污染环境罪等四个罪名的既遂标准由造成危害结果修正为结果与情节择一认定即可。二是设置具体危险犯。如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第142条生产、销售劣药罪要求犯罪行为必须对人体健康造成严重危害；《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪要求足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，等等。三是设置抽象危险犯。抽象危险犯的成立并不要求法益受到实际损害或具体危险，行为人实施某一具有典型危险性的行为就构成犯罪，至于是否存在法益的实害或具体危险对于构成要件的实现而言没有任何意义。(4)参见Frank Zieschang,Die Gefährdungsdelikte,Berlin:Duncker & Humblot, 1998,S.15; Eva Graul,Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präventionen im Strafrecht,Berlin:Duncker & Humblot,1991,S.116.由于经济刑法法益主要是保证市场经济有序运行的集体法益，几乎没有办法针对集体法益遭受的侵害或者危险加以切实可行的表述(5)参见约尔格·艾泽勒：《抽象危险型犯罪的立法缘由和界限》，《法治社会》2019年第4期。，但如果等到实际发生系统性的经济灾害再动用刑罚，刑法的介入显然就过于滞后了，且经济社会也难以承受如此严重的后果。这是立法者“偏爱”抽象危险犯的重要缘由。诚如德国学者梯德曼(Tiedemann)所言，“抽象危险犯是抗制经济犯罪的重要手段”(6)Klaus Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität,Bd. 1, Rowohlt：Reinbek bei Hamburg, 1976, S. 81. 。我国经济刑法设置了诸如伪造货币罪、擅自设立金融机构罪等大量的抽象危险犯罪名，之后在历次刑法修订中，立法者又不断通过修改原有罪名构成要件的方式继续增设抽象危险犯，如《刑法修正案(八)》取消了《刑法》第141条生产、销售假药罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪中“足以严重危害人体健康”的构成要件要素，使之成为新的抽象危险犯。

抽象危险犯成为经济刑法的“宠儿”，这是中外立法共同的趋势，也具有相应的实践合理性。但应注意到，集体法益本身是对个人法益的前置保护，而抽象危险犯又是对集体法益的前置保护，抽象危险犯在入罪时存在着“双重前置”的问题，用之不当，极易过分扩展刑法的处罚范围。因此，剖析限定抽象危险犯的教义学原理，既可以为司法适用提供妥当的解释方案，也可以促进对抽象危险犯立法的反思，最终服务于法益保护与社会经济发展的衡平。围绕这一问题，本文第一部分着重分析当前司法适用中抽象危险犯被不当入罪的情形，立足学理反思个中问题所在，并对既有抽象危险犯理论的误解进行梳理与澄清；第二部分在比较研究的基础上，立足我国立法规范分析经济刑法中抽象危险犯的类型与相关罪名设置；第三部分从教义学层面明确各种类型抽象危险犯的具体入罪标准，并通过相关经济案例的处理予以检验说明，推动司法适用的妥当入罪。

一、实践问题与学理反思：抽象危险犯的入罪争议
在近年来涉及抽象危险型经济案件的司法处理中，出现了一系列争议较大的案件处理情形，引发理论和实务关于相关案件是否被不当入罪的思考。

(一)生产、销售有毒、有害食品类案
在20世纪八九十年代，因为6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠两种物质具有提高种子发育率、促进细胞分裂、改善豆芽品质的功能，被原卫生部批准为豆芽生产中专用的加工助剂。但在2011年《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)的调整中均被排除出食品添加剂的名录。随后国家质检总局发布《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》(2011年第156号公告)，禁止食品企业使用前述食品添加剂。实务中以2013年5月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》为契机，各地公安机关加大了对于所谓“毒豆芽”案件的侦办力度，各地方检察机关、法院也依据“两高”司法解释的相关规定，以生产、销售有毒、有害食品罪办理了一大批案件。问题在于，能否认为食品中添加了行政法规所禁止添加的物质，就属于《刑法》第144条意义上的生产有毒、有害食品。从体系解释角度看，《刑法》中食品安全犯罪立法主要有两个条文，其一是第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪，其二是第144条生产、销售有毒、有害食品罪。前者以“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病”为成立条件，属于具体危险犯；而后者不要求作为具体危险的构成要件要素，属于抽象危险犯。两个罪名有着不同的入罪门槛。研究人员以明确提及“两高”司法解释的203份判决为样本进行研究，发现判决无一例外地将检测出的6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠作为生产、销售有毒、有害食品的关键证据。(7)参见杜小丽：《抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入》，《政治与法律》2016年第12期。在刑法上严格区分不符合安全标准的食品与有毒、有害食品两个概念的法条背景下，将违反行政法规的物质视同有毒、有害物质的做法，不仅从体系解释角度看存在方法论上的疑虑，而且也有违反罪刑法定原则的重大危险。

(二)虚开增值税专用发票类案
虚开增值税专用发票罪规定在《刑法》分则第三章第六节“危害税收征管罪”一节中，立法将逃税罪的特定预备行为类型化为独立的犯罪构成，属于典型的“预备行为实行化”情形。实务中通常认为本罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票的管理制度，本罪的犯罪构造是抽象危险犯(行为犯)，应以是否实施了虚开增值税专用发票的行为作为犯罪成立的标准。(8)参见《重庆市璧山区人民法院(2017)渝0120刑初270号刑事判决书》；《四川省广元市中级人民法院(2017)川08刑初29号刑事判决书》。根据相关实证分析，在全部涉税案件中，虚开增值税专用发票案所占的比例从2007年的35.29%快速上升至2016年的71.15%，而且案件上诉率和二审发回率均显著高于整体经济犯罪案件的平均水平。(9)参见王小娟等：《立足司法实践 惩治发票犯罪》，《人民法院报》2017年12月21日。这组数据真实反映了司法实践在虚开增值税专用发票罪适用上面临的困境：实践中对于虚开增值税专用发票罪定罪标准的掌握存在较大偏差，基层法院的判决容易被上级司法机关发回重审，被告人对一审判决的服判率较低。为了进一步统一虚开增值税专用发票罪的适用标准，2018年12月，“张某强虚开增值税专用发票案”作为指导案例被公布在《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)》中。最高人民法院认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，裁定撤销原判，发回重审。该案重审后宣告张某强无罪。(10)参见《中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法刑核51732773号刑事裁定书》。我国最高司法机关试图从主观目的与客观税收流失两个方面来限制抽象危险犯的入罪范围。但是，只有当某一要素是罪名的成立条件时，才可能通过否定该要素的存在来否定罪名的成立。最高人民法院认为张某强不构成虚开增值税专用发票罪的理由包括了他不具有骗取税款目的、未造成国家税款损失时，可以反向推论，虚开增值税专用发票罪的成立以主观具有骗取税款的目的以及客观上造成国家税款损失为成立条件。然而，强调主观目的解释路径可能传递出主观判断优先的错误信号，而强调客观损失则将本罪的构成要件异化为结果犯，这一限缩思路固然体现了试图获得妥当处理结论的问题性思考，但解释路径与立法机关对于本罪的构成要件预设以及刑法客观主义的基本立场之间存在着一定的张力，它实际上是一种“绕着问题走”的方法，难以满足体系性思考的要求。(11)参见马春晓：《虚开增值税专用发票罪的抽象危险判断》，《政治与法律》2019年第6期。

(三)非法经营类案
根据《刑法》第三章第八节的立法规定，实务中一般将非法经营罪侵犯的法益理解为市场秩序，行为如果扰乱了市场秩序，达到非法经营罪的定罪量刑标准，即成立非法经营罪。此外，由于非法经营罪罪状还设置了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，抽象危险犯的前置保护叠加明确性相对模糊的兜底条款使得非法经营罪成为经济刑法中最为典型的“口袋罪”之一。1997年以来，先后有单行刑法、刑法修正案及20余条司法解释将买卖外汇、证券、期货、保险、出版物、电信、彩票、“伪基站”等行为纳入非法经营罪的规制范围。在司法实践中，一些法院还在判决中将经营报废车辆、有偿提供发布或删帖业务、倒卖奥运门票、买卖人体器官、倒卖“小产权房”等行为也纳入非法经营罪评价范围。析言之，不论是经营资格违法、经营内容违法，抑或是经营手段违法，只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，便可以考虑以非法经营罪定罪处罚。最典型的“王力军非法经营案”，本案中一审法院即以王力军未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记颁发营业执照，非法收购玉米为由，判处其构成非法经营罪。(12)参见《内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院(2016)内0802刑初54号刑事判决书》。此案经媒体报道后引发了全社会强烈的质疑。2016年12月16日，最高人民法院专门就此案作出再审决定书，指令由内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院进行再审。法院再审认为，王力军的行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。(13)参见《内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2017)内08刑再1号刑事判决书》。对比一审与再审判决可以发现，在本案的争议焦点王力军的行为是否达到严重扰乱市场秩序程度、是否具有值得刑法处罚的社会危害性这一问题上，一审与再审得出了完全相反的结论。毫无疑问，尽管非法经营罪旨在规制扰乱市场秩序的抽象危险行为，但这类行为也必须达到刑法规定的社会危害性程度，否则属于不当入罪。但问题恰恰在于，应当以何种标准判定个案中的具体行为已经达到这种严重的不法，对此理论与实务并未形成统一的认定标准。

上述经济犯罪在司法实践中的适用问题可以从不同的角度进行考察：从行刑关系角度看，经济犯罪多为行政犯，以违反前置行政法律规定为成立前提。其问题在于，如何准确地界分一般行政违法行为与行政犯罪。从犯罪构造上看，经济犯罪罪名则主要用于保护集体法益，立法又多以抽象危险犯的犯罪构造存在。其问题在于，如何正确理解抽象危险的概念内涵与准确认定抽象危险犯的构成要件。学理上对抽象危险犯的研究整体上经历了从形式说向实质说的转变。形式说主要包括拟制危险说(抽象危险说)和一般危险说两种观点，其中拟制危险说认为抽象危险是立法者拟制的危险，而一般危险说则认为抽象危险是立法者立足日常经验设定的类型化危险。两种观点均认为只要行为符合构成要件，即可认为行为具有抽象危险。但这种无视个案现实情况的理解，在学理上逐步遭到有力的批判，主张从实质说的角度理解抽象危险犯成为学界的主流观点。其代表性学说便是由山口厚教授提出的“作为构成要件要素的危险程度说”，主张无论是具体危险还是抽象危险，都属于构成要件要素，其差别在于前者的危险是高度的，而后者的危险比较缓和而已。(14)参见山口厚：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社，2018年，第46页。这一观点经张明楷、付立庆等教授提倡，目前已成为我国学理的主流观点。当前理论上进一步探讨的问题便是，在对抽象危险这一不成文的构成要件要素的实质判断中，能否允许适用经验法则进行反证。(15)参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第167页；付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，《法商研究》2013年第6期。近年来，也有少数学者开始反思将抽象危险犯作为结果犯的理解，主张从行为犯的角度限制解释抽象危险犯的构成要件，获得妥当的解释结论。(16)参见高巍：《刑法教义学视野下法益原则的畛域》，《法学》2018年第4期。

但无论是持结果犯还是行为犯的理解，既有的理论研究始终存在着一个被忽视的前提性问题，即对于抽象危险犯构成要件的认知与定位仍有不足。在实定法上，抽象危险犯涵盖了所有既不以实害结果也不以具体危险结果为成立要件的罪名构成要件。(17)参见Eckhard Horn, Systematischer Kommentar zum StGB, 9.Aufl., Köln：Carl Heymanns Verlag, 2016, vor §306, Rn. 15.因此抽象危险犯并不具有单一的结构。这意味着，一则不能套用对实害犯、具体危险犯这样正向解读的方式理解抽象危险犯，在解释上要明确抽象危险犯属于一个消极定义的范畴。对于抽象危险犯笼统的认知掩盖了更深层次的问题，进而导致使得相应的解决方案在不同案件的解释中并未能提供一个清晰明确的标准。二则需要考虑，在抽象危险犯的概念之下存在着不同的犯罪类型，学理解释需要清晰地区分与论证抽象危险犯的不同类型与构造。三则在充分探讨各种类型抽象危险犯的立法模式的基础上，进一步明确相应构成要件中危险的判断规则与司法适用的具体标准，如此才能够为司法妥善处理抽象危险犯的不当入罪问题提供科学合理的教义学方案。

二、我国经济刑法中抽象危险犯的类型与罪名设置
抽象危险犯并非仅代表某种单一的犯罪构造，根据风险创设方式的不同可以将抽象危险犯进一步区分为不同的犯罪类型。对此，我国现有研究尚不充分，在德国刑法理论中抽象危险犯一般被分为：危险性犯(Gefährlichkeitsdelikte)、预备犯(Vorbereitungsdelikte)，后来还出现了累积犯(Kumulationsdelikte)的概念。(18)参见Wolfgang Wohlers,Deliktstypen des Präventionsstrafrechts-zur Dogmatik moderner Gefährdungsdelikte,Berlin：Duncker & Humblot, 2000, SS. 309-311.关于抽象危险犯类型化的研究是论证抽象危险犯在立法上的正当性及其在司法上的适用边界的重要组成部分。通过对抽象危险犯罪名的类型化解读，能够形成更符合罪名实际情况的判断标准与具体规则，从而更好地指导司法实践中罪名的适用。德国刑法理论对于我国的抽象危险犯类型的思考具有一定借鉴作用。但刑法教义学以一国的实定法为前提，与一国的法律制度密切相关，不同的立法规定决定了我们不能全盘接收德国的理论分类，生搬硬套地用于我国刑法罪名的解释。本文认为，在我国现行的立法体例下，抽象危险犯只存在抽象危险性犯和实质预备犯两种下位类型，而累积犯不是一个必要的类型，它从属于抽象危险性犯的概念范畴。

(一)抽象危险性犯
危险性犯是由德国学者希尔施(Hirsch)与齐尚(Zieschang)提出的概念。他们认为，“危险(Gefährdung)”与“危险性(Gefährlichkeit)”具有完全不同的语义，前者指法益陷入危险的状态，而后者侧重对犯罪行为属性的描述。由于“危险”一词具有“及物”的意义，即法益陷入某种危险状况之中，所以危险犯仅指“具体危险犯”。而所谓“抽象危险犯”这个概念本身并不科学，使用“危险性犯”的概念则更为恰当。在危险性犯的范畴内，根据行为的危险性程度，可以分为具体危险性犯和抽象危险性犯，前者是指只有结合行为时的具体事态情状才可以判断行为的危险性，后者是指行为本身具有危险性，可以在事前作出规定，通常是由立法者一般性地禁止具有典型危险性的行为。(19)参见Hans-Joachim Hirsch, “Gefahr und Gefährlichkeit,”Festschrift fürArthur Kaufmann,Heidelberg：C.F. Müller Verlag, 1993, SS. 548-549.抽象危险性犯的判断是事前推定的，因为立法者在条文中已经明确地描述了认定行为危险性的要素；而具体危险性犯则由于包含了“足以”这种内容模糊的概念，而将危险性的判断在一定程度上交由法官来完成，即具体危险性犯的危险性并非完全由立法者决定，而由立法者和司法者共同判断。齐尚认为，在立法论上应当倡导以具体危险性犯取代抽象危险性犯，决定性的不再是行为是否具有一般的、典型的危险性，而是行为在具体个案中是否危险。(20)Frank Zieschang, Die Gefährdungsdelikte,S. 53-54.

值得注意的是，我国刑法中只存在抽象危险性犯，并不存在具体危险性犯。具体危险性犯在德国也称为“适格犯(Eignungsdelikt)”“具体—抽象危险犯”或“准抽象危险犯”，对应的条文中包含了“足以导致……危险”的规定，但德国主流观点仍然将其归入抽象危险犯的范畴，属于广义上的抽象危险犯。近年来也有学者主张引入准抽象危险犯的概念来解释我国《刑法》第142条、第143条等同样包含了“足以”规定的条文。(21)参见陈洪兵：《准抽象危险犯概念之提倡》，《法学研究》2015年第5期。但在我国《刑法》中，以行为“足以导致”某种实害结果发生为成立条件的罪名传统上则被认为是具体危险犯。这也是中德刑法学就抽象危险犯的犯罪类型划分的最大区别。这种错位的产生源于“足以”规定在中德文句型结构中的不同位置。德国刑法中的具体危险性犯的代表是《德国刑法典》旧版第319条投毒罪第2款，其中规定，将足以造成健康损害的产品投入流通构成投毒罪。这一罪名的特征在于，它一方面并不要求造成损害健康的具体危险结果为成立要件，而仅要求行为本身存在危险性，因而属于抽象危险犯；另一方面，行为的危险性又并非仅由立法者在事前作抽象的规定，而需要法官根据个案的具体情况对行为的危险性作单独的判断。“足以损害健康”以定语从句的形式修饰产品本身，因而仍然属于产品销售行为本身的危险性。与之不同的是，我国《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪中，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”则是生产销售行为之后的独立要件，亦即行为造成了一种足以造成人身损害的危险状态。两个句子中虽然都出现了“足以”，但在德国刑法规定中作为定语，修饰的是行为本身的危险性，而在我国刑法中则指的是行为之外作为独立要件而存在的危险结果，两者不应简单地混同。更重要的是，将我国《刑法》中以第142、143条等含有“足以导致……危险”等表述的罪名归入具体危险性犯或者所谓准抽象危险犯，并不具有合目的性。德国学者提出具体危险性犯概念，旨在修正抽象危险犯彻底进行事前形式判断的弊端，主张即便抽象危险犯不以创设具体的危险情境为成立要件，法官也不能简单地根据构成要件的形式规定推定行为危险性，仍应结合具体案情对行为的危险性进行实质判断。相反，我国《刑法》中第142、143条等罪名本身就是具体危险犯，以存在独立于行为之外的具体危险情况的出现为成立条件，并不存在抽象危险犯所面临的问题与弊端，也无须借助具体危险性犯的概念进行修正与限制。

我国经济刑法中规定了大量抽象危险性犯的罪名，主要包括《刑法》第141条生产、销售假药罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪，第151条走私武器、弹药罪、走私核材料罪，第174条擅自设立金融机构罪，第175条高利转贷罪，第176条非法吸收公众存款罪，第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪，第180条内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪，第181条操纵证券、期货市场罪，第185条之一背信运用受托财产罪，第186条违法发放贷款罪，第187条吸收客户资金不入账罪，第190条逃汇罪、骗购外汇罪，第191条洗钱罪，第229条提供虚假证明文件罪等罪名。经济刑法通过设置上述罪名，实现对市场经济秩序的形塑，旨在保护经济社会生活中的重要法益。

(二)实质预备犯
实质预备犯是抽象危险犯的另一种主要类型，它本身并不会直接造成对法益的侵害或使法益陷于具体危险，仅是为犯罪的进一步实施创设了便利条件，预备犯本人或者其他行为人可以以此为基础继续实施侵害法益的犯罪行为。预备行为虽然开启了一个危险的进程，而真正危险的实现仍然取决于自己或他人尚未着手或显现出来的后续行为。因此，预备行为本身并不是一个独立的犯罪实行行为，而是自己犯罪行为的预备或尚处于准备阶段的他人犯罪行为的参与。刑法通过设置预备犯构成要件将“预备行为实行化(正犯化)”，实现对于犯罪起间接作用的幕后行为的规制，从而避免了自己与他人之后随时可能针对重大法益进一步实施的犯罪行为。

在经济刑法中，实质预备犯主要包括如下几种构成要件行为：(1)预谋行为。我国现行刑法中处罚预谋行为的规定主要集中在危害国家安全犯罪中，如《刑法》第120条之一帮助恐怖活动罪，目前尚无用于经济犯罪的刑事立法。国际公约和域外经济刑法中存在对于预谋行为的处罚规定，比如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条和《联合国反腐败公约》第23条均要求条约缔约国创设“洗钱共谋罪”；再比如《韩国刑法典》第213条设置了“阴谋伪造、变造通货罪”。(2)持有行为。持有行为可能是某种先行犯罪的结果状态，也可能是接续犯罪的过渡状态，或者是目的犯罪的预备状态。(22)参见储槐植：《三论第三犯罪行为形式“持有”》，《中外法学》1994年第5期；梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，《清华法学》2009年第2期。我国《刑法》明确规定第171条妨害信用卡管理罪(其中包含持有伪造的、空白的、他人的信用卡的犯罪行为)，第172条持有假币罪，第210条之一持有伪造的发票罪等持有型经济犯罪。(3)其他预备行为。如我国现行刑法中的发票类犯罪，《刑法》第205条至210条针对非法虚开、制造、出售、购买发票行为均设置独立的构成要件，这些行为均可能是逃税、骗税犯罪的预备行为。再如金融票证类犯罪，第174条第2款、第175条之一、第177条等规定的伪造、变造、骗取金融票证类犯罪均可能是票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗、信用证诈骗犯罪的预备行为。还有170条至173条假币类犯罪，伪造、变造、出售、购买、运输假币，这些犯罪都可能是使用假币罪的预备行为，等等。这些预备行为均与重大、典型的经济犯罪密切关联，经济刑法处罚上述尚处在预备阶段的行为，旨在维护市场经济秩序，保护经济社会生活中的重要法益。

(三)累积犯
现代社会中还存在一种危险，如果单独来看可能有害性非常稀薄，但是当它们不断复合地积累、重叠、连锁地作用时，就会导致社会发生不可逆转的深刻事态。当这些危险导致社会的深刻事态时，仅仅把握发生累积的、连锁作用的危险中的最后的危险或者最显著的危险来规制显然是不够的。(23)参见关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，赵秉志主编：《刑法论丛》第12卷，北京：法律出版社，2007年，第338页。这种对于法益危险的判断建立在存在一个假设性质的行为总和的基础上的犯罪类型，即累积犯。20世纪80年代关于环境犯罪的讨论中，德国学者库伦(Kuhlen)以《德国刑法典》第324条水污染罪为例首次提出累积犯概念，认为单个行为无法造成构成要件所要求的“水域性质不利改变”的条件，而只有存在许多相同且相互独立的行为时，才可能累积地造成灾害性的后果。为此，单独一个污染行为虽然无害，但必须处罚，《德国刑法典》在第324条创设了一种比抽象危险性犯更加遥远的构成要件类型。(24)参见Lothar Kuhlen, “Der Handlungserfolg der strafbaren Gewässerverunreinigung，”Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1986, SS.389, 408.德国学者黑芬德尔(Hefendehl)认为，累积思想不仅适用于环境犯罪的法益，也适用于许多经济犯罪，如贿赂、使用伪造货币、逃税漏税等。这些犯罪由于在行为与法益之间缺少真实侵害的因果关系，因而要求存在实质的等值性，在诸如环境犯罪和贿赂犯罪中所发展出来的累积思想正是这种实质等值性的体现。换言之，只是试图确立被犯罪化的行为具有法益重要性是不成功的，只有当风险本身能够对法益造成损害时，失去对风险源的控制才能够直接成为可罚性的基础。(25)参见Roland Hefendehl,KollektiveRechtsgüter im Strafrecht,Köln (u.a.)：Carl Heymanns Verlag, 2002, S. 384 f.

本文认为，承认累积犯的概念存在以下问题：第一，“累积犯是抽象危险性犯的前阶”的观点不能成立，所谓累积犯仍属于抽象危险性犯的范畴。库伦的问题在于他将具体危险性犯视为抽象危险犯的唯一形态。累积犯与具体危险性犯的风险创设类型存在不同：在累积犯中，没有危险性的个别行为属于造成严重后果的累积行为的一部分；而具体危险性犯中行为则形成了一个危险领域(如醉酒驾车)。从概念上看，抽象危险犯不仅包括了具体危险性犯，还包括了抽象危险性犯，库伦由于对于抽象危险犯存在误解，其主张累积犯不属于抽象危险犯的结论存在错误。第二，实质等值性标准存在内在逻辑的矛盾。黑芬德尔一方面承认累积思想体现的实质等值性是处罚累积犯的正当性理由，但另一方面又认为，在诸如税收等适用累积性思考的经济犯罪中，事实上并不需要这种实质等值性，因为每个构成要件的该当行为都已经造成了这种法益的损害。(26)参见Roland Hefendehl,KollektiveRechtsgüter im Strafrecht, S.384.这充分表明黑芬德尔关于累积犯的观点存在内在逻辑的矛盾。为什么环境犯罪、贿赂犯罪需要实质等值性的考虑，而税收犯罪不需要，个中差异缺乏有说服力的解释理由。第三，累积犯概念无法与个人责任原则兼容。主张累积犯的观点认为，个人并不存在不法行为，却因为他人的不法行为而承担责任(即实质等值性)，刑法由行为规范转为组织规范，个人责任转为集体责任，这动摇了以个人责任为原则的刑法教义学体系之根基。在捍卫个人责任原则的基础上，德国学者沃勒斯(Wohlers)认为，单个累积行为必须达到值得刑罚发动的“最小自重(minimales Eigengewicht)”的刑事不法，这样不法与责任之间才能保证基本的比例关系。(27)参见Wolfgang Wohlers,Deliktstypen des Präventionsstrafrechts-zur Dogmatik moderner Gefährdungsdelikte,S.322.但既然认定单个累积行为存在最低限度的不法，就说明刑法归责的并不是累积行为，而是单个行为本身的不法属性，所遵循的只能是个人责任原则。罗克辛(Roxin)一针见血地指出，任何构成要件该当行为就已经存在法益侵害。(28)参见克劳斯·罗克辛：《法益讨论的新发展》，《月旦法学杂志》2012年第12期。因此，所谓“具有最低不法的单个累积行为”仍应包含在抽象危险性犯的概念中，无须另设累积犯的概念。第四，我国“定性+定量”的犯罪概念下并不存在累积犯的空间。与德国、日本“立法定性、司法定量”的犯罪概念不同，我国立法要求犯罪行为必须具备刑事不法的“量”，即便是抽象危险犯，也必须达到值得科处刑罚的不法程度。因此，根据我国立法的规定，德国学者所谓的累积行为，往往只是行政违法甚至是尚未达到行政违法程度的行为。

三、抽象危险犯的入罪标准与司法适用
通常认为，抽象危险犯的可罚性在于其行为类型的一般危险性(29)参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台北：五南图书出版公司，1996年，第32-33页。，其规范目的在于优化对于法益的保护(30)参见海因茨·科里亚特：《有关危险犯的争论》，陈兴良主编：《刑事法评论》第39卷，北京：北京大学出版社，2017年，第366页。，但刑法规范对于法益保护的功能性只是论证其具有正当性的必要条件，犯罪化过度前置有可能将严重违背比例原则而过度压制个人自由。所以，除了规范目的正当性，还要求对于特定行为类型所设置的禁止规范不得违反了比例原则的要求。简言之，抽象危险犯的入罪不得逾越刑法的任务在于辅助性法益保护这一根本原则。刑法的辅助性、谦抑性、最后手段性构成了抽象危险犯入罪的基本界限。司法上对于具体入罪标准的分析，则需要根据抽象危险犯的不同类型分别展开探讨。本文的基本观点是，抽象危险性犯的入罪标准在于行为创设了类型化的高度风险，而实质预备犯的入罪标准在于行为因违反法律规定的管理、组织、安全义务并造成行为风险外溢。在具体案件的处理中，司法机关可以基于上述标准解释案件，限缩抽象危险犯的适用。

(一)抽象危险性犯的入罪标准：创设类型化的高度危险
根据立法的设定原理，抽象危险性犯因为其行为具有类型性的危险性而被刑法所规制，因此其入罪标准在于，判断被禁止的行为是否针对重要的集体法益创设了类型化的高度风险，行为之所以没有最终造成法益实害或具体危险的结果，是由于被保护的法益偶然地没有出现在当前被创设的危险域中。

司法适用中论证抽象危险性犯的成立，首先，应着重分析这种类型化的高度危险是否实际存在。以转让、使用他人的烟草专卖零售许可证从烟草公司购进烟草专卖品进行销售为例，这类情形在实务中往往被轻易地认定为非法经营罪。如在“陈爱菊等人非法经营案”中，法院判决明确指出：“租用他人烟草专卖零售许可证擅自从事卷烟经营的行为，属于未经许可、经营卷烟制品的无证经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。”(31)参见《北京市西城区人民法院(2010)西刑初字第459号刑事判决书》。这种理解与司法实务中以是否从事非法经营行为作为市场准入秩序法益受到侵害的标准是一致的。一般情况下，这一判断标准足以满足大多数案件的处理需要，得出妥当的结论。因为未经许可经营烟草的行为通常会创设符合立法者设立本罪时所旨在预防的类型化风险。不过，在个案中确实存在如下特殊的情形：即特定情形下，转证经营行为客观上在受让了他人获得的行政许可(未经许可)后依据原行政许可的规定进行经营。即虽然行政许可不得在私人之间进行转让，所以行为人所受让的行政许可应属无效，但其经营行为仍然是依据原行政许可的规定地域、范围和方式等限定条件进行，也完全履行了原行政许可所设定的行政义务。因此，行为人的经营行为虽然形式上符合立法者预设的行为类型，但在实质上，由于行为人严格遵循了原有行政许可的规定，事实上并未真正创设法所禁止的那种类型化的高度风险。若此时仍然认定上述行为成立非法经营罪，其结论的正当性将受到拷问。

其次，应当基于刑法的保护目标对上述类型化的高度风险进行独立判断。《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪以“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”的行为为构成要件，属于抽象危险性犯。如前所述，在刑法明文区分了“不符合安全标准的食品”与“有毒、有害食品”两个概念背景下，刑事不法的判断中不应将行政法中“有关部门公告禁止使用的物质”直接等同于第144条构成要件中的“有毒、有害物质”。在“毒豆芽”类案的判决中，相关司法机关完全放弃了刑法的独立性判断，直接将相关行政规定作为认定刑事犯罪成立的标准，此时刑法对于犯罪的认定完全从属于行政法的规定。这种完全依赖行政标准，而缺少刑法的独立判断，不仅将导致抽象危险犯适用范围的不当扩大，也违反了罪刑法定原则的基本要求。(32)参见孙国祥：《构成要素行政性标准的过罪化风险与防范》，《法学》2017年第9期。在食物中添加了禁止添加的食品添加剂是否创设了生产、销售有毒、有害食品罪中的类型化危险，固然可以参考我国食品添加剂标准这一行政规范，但不能简单地以所添加的物质是否为食品添加剂标准所允许作为判断食品是否有毒、有害的唯一标准。对此，在实务出现大量的“毒豆芽”判决之后，最高人民法院刑二庭负责人提出，此类案件不适用《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪，各地法院不能在“有关部门公告禁止使用的物质”和“有毒、有害物质”之间简单地画等号。(33)参见杜小丽：《抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入》，《政治与法律》2016年第12期。司法机关要认定上述行为成立生产、销售有毒、有害食品罪，则必须证明该行为创设了本罪构成要件所旨在预防与规制的风险，仅以是否符合食品添加剂技术标准判断生产食品行为危险性的论证显然是不充分的。反之，如不能充分论证添加行为创设了刑法意义上有毒、有害的危险，则上述行为应当排除在本罪构成要件之外。2015年6月16日全国首例“毒豆芽”案无罪判决在裁判理由中指出，被告人虽在生产绿豆芽的过程中使用了非食品原料并予以销售，但没有证据证明被告人在豆芽上喷洒“速长王”后所检测出的4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤、赤霉素等三种物质对人体能造成何种危害，该三种物质的安全性亦尚不清楚，故二被告人行为应属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。(34) 参见《葫芦岛市连山区人民法院(2015)连刑初字第00114号刑事判决书》。这一裁判理由已经意识到，在添加物质“被行政法律规定禁止”与“有毒、有害”之间不能简单画等号，被食品添加剂标准所禁止并不能当然地推论食品是有毒的。但囿于过去的惯性思维，判决最终的出罪理由并不是难以证明食品具有有毒、有害性，而是通过借助了我国《刑法》第13条但书关于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定。

其三，应当充分考虑我国犯罪概念对刑事不法的“量”的要求。虽然《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但并非任何生产、销售有毒、有害食品的行为均成立抽象危险性犯。根据《刑法》第13条但书的规定，危害社会的行为，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。“定性+定量”的犯罪成立标准使得我国抽象危险性犯的危险判断以及犯罪成立必须要达到刑事犯罪所规定行为的不法程度。因此，司法机关既要判断行为创设了类型化的危险，还要判断该实施类型化危险的行为是否达到了构成要件规定的不法的“量”，唯有如此抽象危险性犯才能真正成立。强化司法机关对于不法“量”的把握，可以有效地限缩抽象危险性犯的入罪范围。如2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这一规定充分体现了抽象危险性的成立仍然需要具备一定的罪量要素，从而较好地限制了此类犯罪的可罚性边界。

(二)实质预备犯的入罪标准：违反组织安全义务致使行为风险外溢
对于实质预备犯而言，预备行为入罪的理由并不能简单地通过是否属于“类型化的高度危险”进行论证。因为根据风险管辖原理，即便行为人的预备行为在客观上大幅地提高了损害构成要件所保护法益的可能性，但如果上述预备行为及其附带不利后果一直处于行为人的有效管辖范围内，可以确保没有任何会因为该预备行为的发生而遭受损害，上述行为便不具有任何危险。“支配的另一面就是答责。”(35)乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，北京：北京大学出版社，2015年，第101页。行为人之所以应当对所实施的预备行为答责，是因为行为人未能将预备行为所引发的全部风险控制在个人的权利领域内，使得风险外溢，不当地侵入他人的权利领域，故而预备行为具有不法属性。

德国学者弗里施(Frisch)推进了对于实质预备犯中风险外溢的学理认识。(36)参见Wolfgang Frisch,Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,Heidelberg：C.F. Müller Verlag，1988, S.247 f.他指出，只能在特定的情形下，某些蕴含危险性的物品才能被允许制造与持有，以此防止它们被不当地使用，造成危害社会的严重后果。支配上述危险性物品的行为人因而具有较高程度的组织、管理与安全义务，以确保相关物品不被缺乏特定资质或者可能实施犯罪的他人所支配；同时，这种安全和组织义务不能针对日常用品如水果刀、药品等设定，因为行为人支配上述物品与生活相关联的行为具有社会相当性，无须考虑第三人接续行为的性质，否则会造成对个人自由的过度压制。本文认为，弗里施对于预备行为风险的分析充分兼顾了刑法的法益保护与辅助性原则。刑事立法者将行为人实施了与典型的犯罪工具相关联的行为设置为实质预备犯的构成要件，司法人员在判断相关预备行为是否具有刑事可罚性时，其判断重点便在于行为人是否违反或怠于履行法律规定的组织、管理与安全义务，使得行为所引发的风险溢出了自己的管辖空间，进而形成立法所禁止的高度风险。有学者提出，可以使用适格性、典型性和显著性的标准限缩实质预备犯，其中适格性要求预备行为的危险可以被行为人或他人事后用以侵犯法益，典型性要求预备行为应剔除日常生活中的中性行为和超越行为人预测可能性的行为，显著性要求预备行为能够明显地降低下游行为直接侵犯法益的难度。(37)参见陈金林：《虚开增值税专用发票罪的困境与出路》，《中国刑事法杂志》2020年第2期。这与本文所主张的标准是基本一致的，违反组织安全义务本身即蕴含着对典型性和显著性的要求，造成风险外溢则说明行为危险达到显著性的程度。因此，两种标准的区别仅仅在于判断方式上是一体式的还是分解式的解决问题，两种标准的结论是一致的。

以虚开增值税专用发票类案为例，由于早期最高人民法院研究室曾在《关于对无骗税或偷税故意、没有造成国家税款损失的虚开增值税专用发票行为如何定性问题的批复》中强调，“行为人虚开增值税专用发票，不论有无骗税或偷税故意、是否实际造成国家税收的实际损失，构成犯罪的，均应依照《刑法》第205条的规定定罪处罚”。各级司法机关长期以来将虚开增值税专用发票罪理解为行为犯(抽象危险犯)，但凡实施虚开增值税专用发票的行为，不论原因与结果，只要达到定罪量刑标准，一律作为犯罪处理。这不当地扩张了犯罪的处罚范围，导致刑法过度介入经济生活，形成对于市场主体行动自由的不当压制。经济生活中，并非所有的虚开增值税专用发票行为都具有刑法意义上的抽象危险性，比如以虚增业绩为目的相互“对开”或“环开”发票行为，或者“挂靠经营”情形下的虚开行为，由于相关企业均如实缴纳与抵扣增值税款，自始至终不存在国家税款流失的任何危险，此时动用刑法追究刑事责任，将面临罪责刑相适应原则的拷问。如在“泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票案”中，一审法院认为，被告人违反国家对增值税专用发票的管理规定，构成虚开增值税专用发票罪。(38)参见《泉州市中级人民法院(2000)泉刑初字第196号刑事判决书》。但在案件的随后处理中，司法机关逐步认识到，这种行为虽然客观上违反了增值税专用发票的管理规定，但并不会造成国家税款的实际损失，与通常以骗取国家税款为目的虚开增值税专用发票行为相比，具有质的区别。该案经二审法院请示最高人民法院，最高人民法院在内部批复指出，被告单位不以抵扣税款为目的，而是为了显示公司实力以达到与外商在谈判中处于有利地位而虚开增值税专用发票，该公司行为不构成犯罪。二审法院最终作出无罪判决。(39)参见《福建省高级人民法院(2001)闽刑终字第391号刑事判决书》。

司法实务主要通过在虚开增值税专用发票罪的成立要件中增加“以逃税为目的”这一不成文的主观要素，对本罪进行限制解释。这种观点认为虚开增值税专用发票罪，包括《刑法》第205条第1款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内，均要求有骗取税款的主观目的，如不具备该目的，则不能认定为《刑法》第205条之“虚开”行为，不能以该罪论处。(40)参见姚龙兵：《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》，《人民法院报》2016年11月16日。但是增设主观目的的做法，无法适用于第205条所规定的所有虚开情形。在“为自己虚开”和“让他人为自己虚开”两种情形中，通过骗税目的确实可以较好地区分罪与非罪，但是在“为他人虚开”“介绍他人虚开”两种情形中，行为人实施的虚开行为只是帮助他人进一步实施逃税犯罪的预备行为，对于他人获得发票之后是否继续实施抵扣、偷逃国家税款的行为，行为人并不具有支配性，即便行为人主观希望他人利用虚开的发票实施逃税行为，这种所谓“希望”也不属于构成要件故意中行为人刻意追求危害法益结果发生的希望，仅仅是单纯心理学层面的希望。简言之，行为人利用虚开的发票骗取国家税款的目的与知道他人可能利用自己虚开的发票去骗取税款而予以放任的间接故意，在刑法评价上，完全是两回事。如若不存在共同犯罪的情形，此时行为人对于他人后续行为在主观上可能仅仅只是放任，这难以解释为具有骗取国家税款的目的。对此，实务中也认为，“为他人虚开和介绍他人虚开的行为，很难说行为人必然要以偷逃或者骗税为目的”(41)牛克乾：《虚开专用发票犯罪的法律适用》，《人民司法》2006年第7期。。

因此，判断虚开增值税专用发票行为是否应当入罪处理的关键标准，并不在于行为人主观上是否有特定的骗税目的，而在于行为人是否违反了法律规定的义务，从而使得这种预备行为存在着进一步被自己与他人用于抵扣国家税款的不法风险，且行为人也没有采取相应的措施防止这种风险外溢，而一旦风险脱离行为人的有效管控，随时可以对国家的税收利益造成严重的损害。主观目的的有无只是这种客观违反组织安全义务的反射。前文所举案例中，行为之所以不应以犯罪论处，是因为行为人虽然实施虚开行为，如“对开”或“环开”或者“挂靠经营”下的虚开发票行为，等等，行为本身虽然一定程度违反了法律规定的管理、组织与安全义务，但行为所创设的增值税发票被用于抵扣的风险由于一直在行为人的管控范围内，行为不法的风险不会外溢，行为人或他人无法进一步实施抵扣国家税款的犯罪行为，因此，尚不具备刑事不法的基础。

四、结 论
通过大量设置抽象危险犯，我国经济刑法实现了对重要经济法益的前置保护，同时发挥了刑罚积极一般预防的功能，通过刑法规范形塑市场主体经济行为，为规范市场秩序、维护市场稳定划定不可逾越的底线。但为了限制抽象危险犯的处罚范围，避免刑法过度干预经济生活，理论应当深入探讨抽象危险犯的概念范畴、类型构造、判断规则以及具体入罪标准，为司法妥善认定抽象危险犯提供科学合理的教义学方案。我国现行法下抽象危险犯包括了抽象危险性犯和实质预备犯两种类型。前者的入罪标准在于被禁止的行为针对重要的集体法益创设了法所不允许的风险；后者在于行为人违反了法律所规定的组织安全义务造成行为风险的外溢，因而均具有刑事违法性。通过明确上述入罪标准可以有效地限缩抽象危险犯的司法适用。

在合适的时机，还可以充分运用教义学的理论进一步完善我国抽象危险犯的立法。其一，可以通过立法设置客观处罚条件，限缩抽象危险犯的处罚范围。例如《德国刑法典》第283条的破产犯罪规定，破产行为必须发生在行为人经济危机时，而且，必须有特殊的客观处罚条件(包括行为人已经停止支付，或就其财产已被裁定破产，或由于欠缺破产财团而被驳回破产申请)的出现，破产行为才可以被处罚。如果行为人最终能够履行支付，或者扭转被裁定破产的危机，那么即使有先前的破产行为，也不应加以处罚。其二，可以为抽象危险犯创设特殊的中止犯，在刑法分则中针对抽象危险犯在犯罪成立之后增设了一些特殊的减轻或免除刑罚事由，即悔罪(Tätige Reue)。再如《德国刑法典》第149条第2项规定，行为人主动放弃实施伪造货币和有价票证的预备行为，避免了由他引起的他人继续预备或实施该行为的危险的，或者阻止他人完成该行为的，或者自行销毁尚存的伪造工具、上交伪造工具、报告伪造工具存放处的，一概不予处罚。通过上述立法手段，可以进一步将抽象危险犯的不法认定限缩在符合比例的法益保护范围内，极大地克减司法实务中不当入罪的问题。

基金项目：国家社会科学基金后期资助项目(19FFXY009)

(责任编辑 周亦杨)