非犯罪化视野下我国暂缓判决制度构建的再审视

奥鹏网院作业

非犯罪化视野下我国暂缓判决制度构建的再审视
□陈 岚，李 莎

（武汉大学 法学院，湖北 武汉430072）

[摘 要] 随着非犯罪化刑事政策影响的深入，宽严相济的刑事政策在我国的刑事诉讼中有着越来越重要的地位。虽然暂缓判决制度在我国只有短暂的试行经历，但是有关暂缓判决制度入法的讨论却从未停止。暂缓判决制度和附条件不起诉、刑事和解制度一样，彰显了我国刑事诉讼的非犯罪化价值，并且有利于帮助轻微犯罪的被告人积极悔改、复归社会。作为审判环节的非犯罪化手段，暂缓判决制度有着不可替代的诉讼价值与功能。推进暂缓判决制度的刑事立法，是完善我国非犯罪化刑事诉讼程序的必然要求。

[关键词] 非犯罪化；暂缓判决制度；刑事诉讼价值

所谓暂缓判决，是指法官对某些犯罪的少年被告人在适用刑法上处于犹豫不决的情况下，先判定少年被告人有罪，但暂不作出刑罚决定，确定一个考验期，然后视其在考验期内的表现好坏，再作出刑罚判决与否以及如何适用刑罚决定的一种审判方法[1]（p109）。暂缓判决制度由西方国家发展而来，起源于19 世纪末英国的宣告犹豫和保护观察相结合的制度，其后在美国得到了迅速的发展，并对德国、意大利、法国、瑞士等国家少年刑事案件的审判产生了较大的影响。暂缓判决是灵活性很强的一项制度，各国已有的判决体现出了其形式多样的特点，决定作出机关可以根据犯罪人的具体情况和其所犯罪行的情况，为其量身定制暂缓判决的附加义务，从而有针对性地矫正犯罪人的行为。这种对症下药的方法，能够有效地实现预防再次犯罪的目的，而经过特殊“药方”矫正的犯罪人，能够更顺利地重返社会并且较之以往再犯的可能性更低。暂缓判决作为审判环节的非犯罪化手段，与侦查环节的微罪制度、起诉环节的起诉犹豫制度以及刑事和解制度等共同组成了非犯罪化刑事制度体系，所以说，暂缓判决制度的发展，是世界刑事政策非犯罪化趋势下的必然结果。

党的十九大提出“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。非犯罪化的刑事诉讼立法，就是在我国宽严相济刑事政策指导下，符合构建社会主义和谐社会这一时代背景的良法。非犯罪化是将已经达到刑事案件立案标准并可以被追究刑事责任的行为，不再当作犯罪或者不作为犯罪处理的一种刑事理念。我国从“严打”到宽严相济的“宽”，以及强调“教育为主、惩罚为辅”的政策，都是非犯罪化理念在我国刑事政策中的具体体现。2012 年刑事诉讼法新增附条件不起诉制度、刑事和解制度，2016 年开始开展刑事速裁程序及认罪认罚从宽制度的试点工作，都体现出了我国刑事诉讼政策与非犯罪化思想的高度契合。相比之下，同样代表了非犯罪化理念的暂缓判决制度却迟迟没有在我国得到法律上的正式确认，只是在司法实践中曾经被个别基层法院所适用过。笔者认为，作为审判环节的非犯罪化手段，暂缓判决制度有着其不可替代的诉讼价值与功能，应将其以法律形式确定下来，以完善我国的非犯罪化刑事诉讼体系。

一、暂缓判决制度在我国的发展和现状
（一）暂缓判决与我国的刑事政策变迁
暂缓判决制度的发展与我国刑事政策的发展和变化息息相关。20 世纪80 年代初，我国进入了社会转型期，犯罪现象日益严重，社会秩序十分混乱。为了应对这种局面，我国于1983年确立了“严打”的刑事政策。然而，统计数据表明，“严打”在1984 至1987 年间，确实遏制了犯罪的恶性增长态势，但并没有从根本上解决犯罪问题[2](p21)。1996年春季发动的第二次“严打”斗争和2001年四月发动的第三次“严打”斗争实施的效果更不理想[3](p44)。随着社会的发展，“严打”政策与推进法治建设之间产生了价值取向上的冲突，抹杀了刑法宽容和保障人权的一面。在对“严打”政策进行反思的同时，受国际上刑事政策轻缓化方面的影响，宽严相济的刑事政策在我国得以发展。宽严相济的刑事政策符合我国当前构建社会主义和谐社会的长远目标，包含着深刻的人文精神，其中的“宽”更是宽严相济的基础和前提。

在强调依法治国、构建和谐社会的当下，对刑事政策作出与时俱进的调整就成为必然的选择，也为暂缓判决制度的试行提供了条件。暂缓判决制度强调了刑法的谦抑性和最后性手段，只有在考虑了行为性质、危害程度、主观恶性等诸多方面后，觉得仍需作出有罪判决并加以刑罚处置的，才会作出相应的判罚。这正符合宽严相济刑事政策的要求，体现了我国刑事政策中“宽缓”的一面，也顺应了世界刑事政策两级化潮流中的“非犯罪化” 趋势。

（二）暂缓判决制度在我国的试行经历
我国有关暂缓判决的实践由来已久，江苏省南京市鼓楼区人民法院于1992年3月率先在未成年人刑事案件中采取“观护帮教，定期宣判”[4](p60)；1993 年12 月，上海市长宁区人民法院少年法庭开始试行暂缓判决制度，而后于1995年通过了《暂缓判决的若干规定》，规范了其运作程序；2003 年3月，江苏省苏州市平江区人民法院根据其出台的《关于对未成年人公诉案件实行暂缓判决的实施意见》，对两名未成年被告人作出暂缓判决的决定[5]；2003 年6 月，北京市丰台区人民法院首次对一名即将参加高考的女生适用了暂缓判决；2004年9 月，广东番禺区法院根据其出台的《未成年人刑事审判案件操作规程》（试行稿），首次对未成年被告人实行暂缓判决；重庆市高院于2004 年5 月开始在渝中区、南岸区、江北区、沙坪坝区、万州区五个基层法院试行暂缓判决制度，对符合八种条件的未成年被告人适用暂缓判决①八种条件为：未成年被告人所犯罪行较轻，可以判处三年以下有期徒刑或拘役；共同犯罪中，未成年被告人是从犯或被教唆犯；此前未受过刑事处罚；平时表现良好，人身危险性较小，主观恶性较弱；有明确的悔罪表现；有良好的帮教措施；被告人自愿接受帮教；被害方能够谅解。；同年12 月，重庆市高院宣布，对符合条件的未成年被告人，法院判决前先将其送去参加公益劳动，对表现良好的酌情减免刑罚；2009年，江苏省泰兴市人民法院推出了未成年人刑事案暂缓判决制度，对符合条件的对象实行先挽救、后判决，并给予三至六个月不等的考验期。未成年人刑事案件暂缓判决制度在经历十几年的实践探索后，最终被最高人民法院叫停。

对于我国暂缓判决制度的短暂实践，学界的看法莫衷一是。反对者认为，地方法院的做法修改了刑罚执行方式，不符合法律关于定罪量刑以及审理期限的规定[6](p27-28)；有的学者认为，暂缓判决有违罪责刑相适应的原则，因为通过考察犯罪人在犯罪后一定时间内的表现来确定其应受刑罚处罚的轻重，无疑绝大多数犯罪人都应当从轻处罚，这样显然不具有合理性和说服力[7]。还有学者认为，暂缓判决使案件久拖不决，会使被告人的人身自由、财产等实体性权利也置于待定的状态之下，损害了被告人的权利。而且对被害人而言，其权益也得不到及时的恢复和补偿[8]。而支持者则认为，暂缓判决有许多可取之处。比如有学者认为，暂缓判决并没有使案件久拖不决，考察期处于暂缓判决决定作出之后，不包括在审理期限之中[9](p90)；有学者认为，暂缓判决为未成年被告人提供了一个比较宽容的改过自新的环境，比将其关押于监管场所之中或直接判处缓刑的做法更有利于保护他们的各项权利[10](p94)；还有学者认为，暂缓判决避免了用刑罚手段给未成年人贴上耻辱性的“罪犯”标签，体现着刑事法律谦抑主义的价值追求，是社会文明进步的一种体现[11](p55)。

总的来说，暂缓判决制度体现了法制的人性化，是适应未成年人身心特殊性要求的制度，符合我国“教育、感化、挽救”的方针。但是，由于当时该制度设计尚不成熟，与我国刑事诉讼程序的规定存在一定冲突，加之监督制约机制的不完善和对被害人安抚措施的缺位，使得该制度最终未能继续施行。

二、非犯罪化视野下我国暂缓判决制度构建的可行性
非犯罪化思想的深入发展，通过对我国刑事诉讼价值观念的影响、对刑事政策的转变以及对刑事诉讼立法、司法的推动，为暂缓判决制度的构建提供了可行性的土壤。

（一）构建暂缓判决制度的思想基础
“观念是制度的灵魂，是法律制度得以产生和政策运转的指导思想和精神动力。”[12]（p197）诉讼价值观是由特定国家的政治、经济、社会和文化等诸多方面的因素所决定的[13](p66)。随着这些因素的变化，诉讼价值观就会发生相应的变化。比如法德等大陆法系国家更重视刑事诉讼的工具价值，注重查明案件的实体真实，主张赋予司法机关更大的权威和自由裁量权以实现对犯罪的惩治，从而对公民的基本权利和自由相对保障不足；而英美等普通法系国家则较为注重刑事诉讼的内在价值，强调实体法必须通过正当法律程序得到实施，因而在刑事诉讼目的上更为重视保障公民的基本权利和自由。

随着非犯罪化思想的传播，我国的刑事诉讼价值被赋予了更丰富的内容，刑事法律的功能也从惩罚和威慑犯罪逐渐向教育和改造犯罪转变，最终实现维护社会和谐稳定的目标。

第一，和谐价值成为终极目标。和谐社会是刑事诉讼立法的价值追求，随着物质文明和精神文明的同步发展，公众对个人权利保障的诉求越来越强烈，一味地用严刑重法来对抗犯罪，并不能从根本上解决所有的社会问题，甚至会导致矛盾的激化。通过非犯罪化的手段，一方面致力于修复被犯罪所破坏的社会关系，另一方面致力于教育和改造犯罪，可以在最大程度上缓解社会矛盾，并促进社会和谐发展。

第二，人道主义价值日益凸显。不论针对的是何种犯罪，只要刑事政策或多或少地与限制个人身体及行动自由的人权制约相关，则在选择和实行犯罪对策时，首先便得充分考虑对人权的保护。即在讲求犯罪对策时，应当尊重基于人格尊严理念的人道主义[14](p91)。非犯罪化的刑事诉讼立法充分地尊重行为人的人格自律性，促进其自发改造，并妥当地指导犯罪人重返社会，体现了刑事诉讼的人道主义价值。

第三，诊疗价值需求增加。刑事诉讼的诊疗性价值，一方面是通过对犯罪人进行教育和改造，使其不会再次犯罪，对社会造成新的威胁和损害；另一方面则是通过促进加害人与被害人之间的沟通，缓和加害人与被害人之间的矛盾，积极开展对被害人心理上的抚慰以及经济上的补偿，从而使犯罪行为所造成的伤害降到最低，修复因犯罪行为所破坏的社会关系。

第四，效益价值成为重要的评判标准。对于犯罪行为的处置，有两种选择。第一种选择是通过刑罚的严厉性警告世人，以此威慑罪犯以及可能成为罪犯的潜在分子，并通过实施刑罚来维护社会的长治久安；第二种选择是对于社会危害较小的犯罪人，通过对其的教育改造，使其认识到自身行为的错误，真诚悔改，积极弥补自己犯下的过错，同时促进犯罪人与受害人之间的沟通，使受害人的诉求得到满足，心灵得到抚慰，最后辅之以一系列的矫正措施，使其重新融入社会。这两种选择的出发点都是为了减少犯罪带来的伤害，并创造和谐稳定的社会环境。而非犯罪化的手段则是在权衡两种选择所产生的收益大小之后，认为不通过刑罚惩罚的手段，能够使受害者得到更多的补偿，或是从长远来看，对社会稳定的作用更大，因此认为非犯罪化的处理方式能够使得刑事司法达到利益最大化的效果。

基于非犯罪化理念的影响，我国对于刑事诉讼和谐价值、人道主义价值、诊疗价值以及利益最大化价值的需求日益增加，暂缓判决作为审判阶段的非犯罪化手段，是符合当今刑事诉讼价值观变化发展规律的。

（二）我国非犯罪化立法、司法实践的经验积累
在Al-Si铝合金成分的基础上添加Cu元素，Cu元素可以和Al形成二元共晶体(α-Al2Cu)，其起到强化作用．合金中加入Cu元素后发达的树枝晶会发生破碎，使粗大树枝晶端部发生钝化且变为细小的花朵状晶粒，使合金晶粒形态发生改变，从而减轻合金的微观偏析．由于α-Al2Cu金属间化合物在凝固前期弥散析出，阻碍了晶界迁移而降低晶粒的长大速度，在快速冷却的条件下典型的树枝晶会发生细化，使晶粒分布更加均匀，从而提高了合金的致密性．Cu元素的加入能够显著降低合金的液相线温度，且Cu元素溶解度很小，因此可以形成较大的浓度过冷而促进生核，还能使晶体的分枝形成细的缩颈，易于产生晶体增殖，因而能使晶粒显著细化．

第一，暂缓判决制度的试行经验，为暂缓判决制度的全面构建提供了直接的实践基础。如关于暂缓判决的适用，北京丰台区法院曾列举了适用暂缓判决的情形；上海长宁区法院列举了不得或不宜适用暂缓判决的情形；重庆市法院和江苏省泰兴市人民法院则是既规定了适用的条件，也列举了不适用的条件。又如关于暂缓判决的考察方式，上海长宁区法院是通过建立考察基地来对被考察人进行考察；江苏泰兴市法院规定了考察期间被考察人必须履行的义务；重庆沙坪坝区法院则是明确了被考察人在考察期间必须遵守的行为规范。通过上述地区实践积累的经验教训，为暂缓判决制度设立的合理化和有效化提供了宝贵的支持。

第二，其他非犯罪化刑事制度的立法和司法实践，也为暂缓判决制度的构建提供了有益的借鉴经验。2012年的刑诉法修正案将附条件不起诉制度正式写入法律；1996 年设立的和解制度仅限于自诉案件，2012 年新刑诉法中明确规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序；2016 年11 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，在全国范围内开展认罪认罚从宽制度。这些刑事制度的推行都表明，非犯罪化的刑事理念已经得到了我国法律的认可，并在起诉阶段得到了充分的体现。而非犯罪化不应仅仅局限于起诉阶段，更不应该是检察机关所独有的裁量权利，审判机关对于是否进行非犯罪化处理也应拥有一定的裁量权限。一方面，非犯罪化本就需要控审机关的共同参与，在检察机关非犯罪化职能得到了应有的体现时，审判机关非犯罪化的自由裁量空间也应该得到相应的保障，这是完善我国司法机关刑事职能的必然要求；另一方面，起诉阶段非犯罪化的顺利推行和实践获得的良好效果，为审判阶段非犯罪化制度的建立打下了较好的理论基础和制度基础。

（三）构建暂缓判决制度具有现实意义
刑事惩罚是所有惩罚手段中最严厉的，非犯罪化的谦抑性要求我们把刑事惩罚作为最后补充的手段，而审判环节的暂缓判决则是非犯罪化在刑事诉讼程序中的最后一道防线。

首先，从非犯罪化的初衷上看，在刑事诉讼的每个阶段设置非犯罪化的刑事程序，可以使那些轻微犯罪、恶性较小的犯罪嫌疑人更充分地得到改造机会，真正体现刑事政策的人道主义；其次，从刑事程序的完整性和各诉讼阶段的独立性来说，每一个诉讼阶段对于涉嫌犯罪的行为应该入罪或是出罪的判断都需要有相应的程序来确定，最终被定罪量刑的犯罪，必然经过了立案侦查阶段以及审查起诉阶段对于该行为是否应该入罪的判断，那么反之，对于犯罪嫌疑人是否可以非犯罪化处之，每一个诉讼阶段也应该存在相应的程序保障，即使检察机关作出起诉的决定，审判机关依旧可以根据案件的具体情况作出是否非犯罪化的独立判断；再次，从暂缓判决制度本身的功能性来看，并非如有些学者认为的，暂缓判决与缓刑没有本质的差别，可以通过完善未成年人的缓刑制度来实现对未成年被告人的保护[15](p65-66)。虽然缓刑制度与暂缓判决在许多方面存在一定的竟合，但是二者并不同一。缓刑终究是将未成年人作为罪犯处理的刑罚执行方式，未成年人会因此被贴上耻辱性的“罪犯”标签，不利于其在社会中的生活、学习和工作，而暂缓判决则给予了被告人重生的机会，使其可以更顺利地复归社会。因此，虽然附条件不起诉制度、刑事和解制度在一定程度上体现了我国的非犯罪化政策，但暂缓判决制度作为审判环节的非犯罪化手段，有其不可替代的功能和价值，是比缓刑制度更加优越的一种制度。

暂缓判决目前在我国缺乏相应的法律依据来支撑，无论是我国刑法还是刑事诉讼法，都没有对暂缓判决制度作出明确规定，而暂缓判决的部分实践操作甚至还与现行的法律规定存在着一定程度上的冲突。虽然有人认为“暂缓判决制度突破了刑事诉讼法关于审判期限的规定，但符合未成年人的心理特征”[16]。但并不能就此忽视我国刑事诉讼法的要求，即人民法院进行刑事诉讼必须依照法律规定进行。为了完善我国非犯罪化的刑事诉讼体系，同时使法院在作出相应的审判决定时能够得到充分的法律支撑，应该将暂缓判决制度体现于我国的刑事诉讼法律之中。

三、域外暂缓判决的典型制度与经验借鉴
非犯罪化在域外国家和地区的刑事诉讼制度中十分常见，其中不乏有一些与我国的暂缓判决相似的刑事诉讼制度，为我国暂缓判决制度的建立提供了有益的参考。

(一)域外有关暂缓判决的具体制度
1.英国的宣告犹豫与观护制度。英国在1879年的《简易审判法》以及1889年的《初犯考验法》中对宣告犹豫制度作出法律规定。从1907年起实行宣告犹豫与保护观察相结合的制度。1907 年《犯罪人缓刑法案》中区分了缓刑和具结，维持了采用传教士的传统，准许作出缓刑令，及在简易审判庭确认犯罪人有罪并获得其同意的情况下，不继续定罪程序，通过监督考察来代替监禁刑。最终于1948年在《刑事审判法》中确立了观护制度。

英国的定罪和量刑分别由陪审团和法官进行，给暂缓判决的施行提供了条件。早期的英国不允许犯罪人就判决提起上诉，而通过暂缓判决制度，法官可以间接地为犯罪人提供上诉或重新审理的机会，更好地保障了犯罪人的诉讼权利。

2.美国的缓刑制度。1925年，美国《国家缓刑法令》出台，规定法庭可以暂缓判处监禁，并将犯罪人交付保护观察。联邦缓刑局也随之建立，其可以对其管辖范围内的缓刑犯和假释犯进行监督。

美国的暂缓判决制度有两种形态：第一种是刑罚的暂缓宣告，直接交付保护观察，在考察期间如果犯罪人遵守相关规定，考察结束后则可避免被判处正式的刑罚；第二种是暂缓作出有罪的宣告，即对符合条件的犯罪人，在其作有罪答辩或者不辩护也不认罪的基础上，法庭可以暂停诉讼程序，要求其遵守特定要求，包括适用保护观察、社区服务等。如果犯罪人通过考验，则可避免正式的定罪或者可以撤销案件。

3. 德国的缓科制度。《德意志联邦共和国少年法院法》第27 条对暂缓判决的条件作出规定：“虽经调查，但仍无把握确定少年的违反行为所表明的危险倾向程度，而判处其刑罚又属必要的，法官可先确定该少年的罪责，对少年刑罚予以缓科，并规定一定的考验期限。”[17](p185)德国规定少年在刑罚缓科期间要受到考验帮助人的监督和指导，且缓科期间不得高于两年低于一年。如果在考验期内表现不良，相关行为表露出危险倾向，法官可判处少年刑罚，其刑度依宣告有罪判决之时所确定的危险倾向裁量。反之，如果少年表现良好，则有罪判决即告消灭。

4. 法国的刑罚推迟宣告。法国的刑法典中的“刑罚的推迟宣告”包括普通推迟宣告、附条件的推迟刑罚宣告和附命令的推迟刑罚宣告。法律规定，如果罪犯停止了侵害行为并对已经造成的损害进行了赔偿，且积极地寻求重返社会的机会，则法院可以对其使用刑罚的推迟宣告。

5. 意大利的缓判制度。意大利的暂缓判决制度规定于1988 年《少年刑事诉讼法》以及1989 年第272 号法令之中，具体制度为，法官在听取各方意见，评估少年的个性之后，可以下令暂停审判，处以缓判。对于所犯罪行将被判处不低于12年有期徒刑或无期徒刑的，缓判不得超过三年；对于其他情况，缓判不得超过一年。在缓判期内，法庭暂停审理，并委托司法行政机构中的青少年服务部门或者本地区的服务部门，对少年进行考察和治疗。

6. 日本的宽大处理改造机制与试验观察制度。宽大处理是日本改造机制的重要内容之一。日本检察官认为，刑事处罚会伤害罪犯及其家庭与社会。严厉的惩罚总是代价高、没效果，有时甚至会引发犯罪。正如日本某位检察官所言，“正式刑罚应该是最后手段，而不是首选的措施。一方面，严刑峻法往往不利于复归社会；另一方面，非正式的制裁往往已经足以控制人。我们尽量不要做过头”[18](p276)。

日本的试验观察制度也是亚洲地区最具成效的。日本通过一种中间处分即试验观察，利用保留最终处分可能产生的心理效果，震慑未成年罪犯，提高其改过的意愿，使其能更好地复归社会。在试验观察期间，一方面家庭法院受理少年案件后，根据分类的结果，法官必须对调查官下达调查命令。调查活动是以家庭法院调查官的调查为主体，再附加少年鉴别所的鉴别。另一方面，结合家庭法院调查官的观察，家庭法院还可以采取规定少年遵守并履行相关的事项，设定附加条件给保护人以及委托给适当的设施、团体或者个人加以辅导等相关的措施（法25 条第2 款）。 最终，少年法院的法官可以根据不同的情况作出如下几种决定：（1）不予以审判决定、不处分决定；（2）移送儿童福利机关决定与移送检察官决定；（3）保护处分决定（分为保护观察、移送儿童自立支援设施或养护设施、移送少年院）[19](p28)。

7. 我国台湾地区的交付观察制度。台湾地区的少年法制“取美国立法例之精神，而以日本立法例为范本”。台湾地区的少年法院的法官在审判的过程中，认为少年存在进行保护处分的可能性，但直接予以保护处分是否适宜难以确定时，法官可以延长作出最后决定的时间，命令调查官对少年的行动和生活态度进行为期六个月以内的试验观察。

在交付观察的同时，将少年交付适当的机关、学校、团体或个人之前，少年法院得征询少年调查官的意见，并受少年调查官的指导，观察的过程包括监督与辅导工作。最后在观察期满，少年调查官应将观察结果连同调查结果，附具报告的形式向法官提交，为法官最终对少年作出最恰当的处理提供更多的帮助[19](p28)。

（二）域外暂缓判决制度中的有益经验
从域外各个国家和地区的非犯罪化立法和实践来看，大陆法系国家在处理方式的多样化以及纵深发展的影响力上都要比英美法系国家略胜一筹，但总的来说，各个国家的暂缓判决制度都有值得我国借鉴的地方。

其一，关于暂缓判决制度的适用原则。日本暂缓判决制度中宽大处理的精神避免了被告人名声的过度污损，减少了犯罪人将越轨作为常态、再次进行犯罪活动的可能性，使犯罪人得以维持学业或者工作；同时，与家庭、朋友、社区保持联系，也能促进其行为的正常化，以及对法律的遵守。其二，关于暂缓判决的适用对象。在域外部分国家和地区，暂缓判决制度并非只能适用于未成年人罪犯，也可以适用成年人罪犯，但通过附加的约束手段让暂缓判决的适用更具合理性，如法国的暂缓判决就可以适用于成年人，但是会附加许多配套措施，如参加公民培训、指定监管机构、要求接受心理医生诊疗、执行日间活动等。其三，关于暂缓判决的适用范围。部分国家和地区的暂缓判决并不局限于轻微犯罪，在综合考虑其他多重因素后，特殊情况下也可以适用于严重犯罪，如意大利就会综合判定少年的成长环境、家庭背景、身体特征、心理状态等多方面的情况后，本着少年利益最大化的原则，就可以对少年犯作出缓判的决定。意大利更看重的是少年未来发展的可能，体现出司法对未成年人的保护性。其四，关于暂缓判决的处置方式。暂缓判决的适用往往需要通过决定前的考验期和决定后的执行期两个阶段，因此考验的方式和执行的方式可以具有多样性。如美国一方面考验期中附加的义务种类多样，法院可以根据个案的具体情况要求涉案的未成年人负担不同的义务；另一方面则是考验期结束后法院对未成年人的最终处置方式多样，既可以不再判处刑罚，也可以处以更为严厉的刑罚。暂缓判决制度在不同的国家、地区可以有不同的表现形式，要因地制宜而不能生搬硬套，必须适应各个国家的国情。如我国台湾地区侧重于人权保障，尊重人性各异的特点，强调尽可能地给予人道的处置，尽量减免刑罚措施而替代以非监禁刑处置，因此获得良好的社会效果。

当然，既往的实践也让我们看到了一些暂缓判决制度的不足，比如可能会出现犯罪人对自己犯罪行为严重性认识不足的风险，只是为了得到宽缓的处理而假意悔过；又如有的未成年人还无法判断自己是否有罪时为了获取缓判而轻易认罪，放弃了为自己辩解的机会和权益；再如，构建暂缓判决制度需要建立一定的配套制度，在建立初期需要投入较大的人力和资金成本，并且在一定程度上会延长刑事诉讼的周期。如何解决或避免上述问题，建立更长效的暂缓判决制度，也是我们需要进一步研究和思考的问题。

四、我国暂缓判决制度的立法建议
暂缓判决制度作为非犯罪化的手段之一，与我国的附条件不起诉制度、刑事和解制度等在一定层面具有类似之处，因此，可以借鉴我国其他非犯罪化的刑事程序，并结合审判阶段自身的特点，构建我国的暂缓判决刑事程序立法。

（一）暂缓判决制度的设立与试行
由于到目前为止，我国依然尚未将暂缓判决的内容纳入刑事诉讼法当中，过去部分法院有关暂缓判决的实践都是基于《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的精神，依据其各自出台的相关法律意见、操作规程等，对部分未成年人犯罪进行暂缓判决的探索实践。因此笔者认为，在我国的暂缓判决制度构建初期，仍可以将未成年人的特别刑事诉讼程序作为暂缓判决试行的起点。

一方面，附条件不起诉制度作为一项未成年人的特别刑事诉讼程序，在我国从试行到正式立法，已有很长时间的实践经验，也取得了不错的效果，暂缓判决可以借鉴附条件不起诉中较为成熟的程序设置，使暂缓判决制度的构建不至于引起我国刑事诉讼制度的较大改变，有利于法制的稳定性，也有利于这一制度从无到有的平稳过渡；另一方面，可适用附条件不起诉制度的案件的危害程度在理论上应该轻于可适用暂缓判决制度的案件，所以附条件不起诉制度适用范围的逐步扩大，应先于暂缓判决制度适用范围的扩大。所以，可以先将暂缓判决制度作为正式法律制度在我国的刑事诉讼法中确立下来，再从附条件不起诉制度开始放宽适用范围，最后逐步放宽暂缓判决制度的适用范围。

（二）暂缓判决的具体立法建议
1.适用范围。暂缓判决制度适用范围的确定，即在何种情形下对何种对象可以适用，其实这与对犯罪分子的危害性的预估是密不可分的。而对犯罪分子危害性的评价，往往不是某一个因素可以决定的。根据美国学者戴维·T·约翰逊对日本235名检察官进行的问卷调查，有大致18个因素会影响到司法机关对于是否继续追诉的判断，这18个因素从重到轻依次为罪行造成的损害、再犯可能性、犯罪嫌疑人是否悔悟、犯罪嫌疑人的动机、犯罪嫌疑人是否赔偿被害人、被害人对惩罚的感受、前科、对犯罪嫌疑人未来起诉的影响、法定刑罚、犯罪嫌疑人之前与被害人的关系、犯罪嫌疑人的年龄、犯罪嫌疑人在讯问期间的态度、犯罪嫌疑人的家庭联系、公众观点、犯罪嫌疑人的社会地位、犯罪嫌疑人与警方和检方的合作程度、犯罪嫌疑人的婚姻状况、警方观点。由此可见，对于适用范围的确定，应该综合考虑多重因素，而不是以年龄或罪名来简单地区分，可以以上述因素为基础，结合暂缓判决制度的阶段性特点，对暂缓判决的适用范围作出相应的归纳。

（1）适用对象。从适用的对象方面考虑，大多数国家，包括我国曾经的暂缓判决实践，暂缓判决的适用对象都是仅限于未成年人，这是出于保护未成年人的角度考虑。但不能忽视的是，除了未成年人具有生理上、心理上的弱势以外，还有许多其他社会个体也存在着客观的弱势因素，比如残疾人、文盲，以及受教育程度较低的贫困、偏远地区的居民等。暂缓判决的根本目的是挽救少数不具有社会危害性，主观恶性非常小，却不慎犯罪的弱势群体，给其以改过自新的机会，帮助其复归社会，在确保社会安全稳定的同时，减少不和谐的因素，促进社会的发展。如果将暂缓判决的适用对象最终限制在未成年范围内，则背离了设置暂缓判决制度的根本目的，导致暂缓判决的适用过窄，也无法体现法律面前人人平等的原则。所以对于暂缓判决程序的适用，可以从未成年人罪犯开始试行，逐步推广到社会危害性较小的成年人罪犯。

（2）适用条件。从适用的罪行方面考虑，比照我国不起诉制度的立法，适用暂缓判决的条件至少应包括以下几点：第一，被告人的行为确已构成犯罪，应当被定罪量刑；第二，被告人所犯罪行轻微，可以判处三年以下等较轻的刑罚；第三，被告人犯罪时主观恶性较小且有悔罪表现；第四，被告人没有前科；第五，被告人及其法定代理人承认犯罪事实；第六，根据被告人情况的综合调查，再犯的可能性较低；第七，被告人对罪行造成的损害结果有补偿的意愿和行动。之所以此处并没有对适用暂缓判决程序的罪名条件作出限制，是因为量刑的多少在一定程度上已经相应地体现了该犯罪行为的严重程度，犯罪行为的社会危害性并不绝对地与罪名背后所代表的法益的重要性相呼应，所以“在三年以下有期徒刑或拘役”的轻微罪行范围内，暂缓判决制度可以适用于所有刑法中的罪名。在现行刑事诉讼法中并没有暂缓判决事项的具体规定，笔者建议应该具体规定暂缓判决的情形，并且明文列举不宜暂缓判决的情形作为除外规定。法官可以根据法律规定的情形结合具体案情，被告人的自然状况、犯罪原因以及犯罪后的态度、赔偿情况、被害人是否谅解等进行分析，认为符合公共利益时，可以作出暂缓判决[20](p60)。

2. 考察工作。考察工作是暂缓判决最终决定予以适用的重要环节，其中涉及由谁考察、如何考察、考察多久等内容。考察期限在各个国家和地区的规定不尽相同，例如我国过去的试验性实践中曾将考察期规定为三至六个月，德国的规定为一年以上两年以下，意大利根据情节轻重分别规定为一年以下和三年以下，等等。所以考察期限应根据国情、社情等因素作出相应的规定即可。而由谁来进行考察，以及如何考察的问题，则对考察的结果起着关键性的作用，应予以重视。

（1）考察期限。考察期限在各个国家和地区的规定不尽相同，因此考察期限应根据国情、社情等因素作出相应的规定。暂缓判决制度在刑事诉讼的阶段，以及所针对犯罪行为的严重程度上，是介于附条件不起诉制度和缓刑制度中间的，所以可以比照这些制度的考验期限作出规定。我国附条件不起诉制度针对的是可能判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪，其考验期限为六个月以上一年以下；而缓刑针对的是被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪，判拘役的，考验期限为原判刑期以上一年以下，不低于两个月，判有期徒刑的，考验期限为原判刑期以上但是不能少于一年。暂缓判决所适用的犯罪严重程度应重于附条件不起诉制度中的案件，所以其考验期限应长于附条件不起诉制度的考察期限，但是由于暂缓判决在某种程度上使案件处于一种不确定的状态，被告人的生活、工作也会受到影响，鉴于非犯罪化的刑事政策是为了让这些轻微犯罪的人可以更好地重返社会，所以考察期限也不适宜过长，笔者认为，暂缓判决制度的考验期限宜设置为一年以上三年以下。

（2）考察人员。考察人员一般来说包括法官、公安人员、被告人工作单位或学校的相关负责人、社区相关负责人等。看似强大的考察队伍，实则缺乏针对性和有效性。因为以上每个考察主体在考察暂缓判决对象的同时，还有许多本职的工作需要处理，有时会无暇定时定点地对被考察对象进行监督和管理，且暂缓判决的对象有时候不是单一的，这无疑会加重法官、公安人员、社区相关负责人等的工作压力，从而间接导致这种监督和考察流于形式。建议为暂缓判决的考察增设专门的考察人员，全面、及时地考察暂缓判决对象回到社会之后的各项表现及心理状况，有针对性地进行考察记录，以供考察期结束后法官进行最终判决参考。

（3）考察方式。关于考察方式的问题，可以通过走访或者听证程序来听取各方对于暂缓判决对象的观察意见，如学校、工作单位、社区的有关负责人，以及与其有一定交往的社会人员，包括邻居、同学、同事等。只有综合考察了暂缓判决对象自身的表现以及周围人群对其行为表现的反馈，才能得出较为真实、有效的考察意见。同时应召集检察机关工作人员、被害人及其代理人、被告人及其辩护人，必要时还可邀请当地人大代表、政协代表和相关法律、心理学专家等参与其中发表意见，充分听取各方的意见，确保暂缓判决的适用有理有据。

另外，关于考察内容的问题，可以建立调查报告制度，在查明案件事实的情况下，同时关注被告人的成长、生活环境、特殊性格和心理特征，了解被告人实施违法行为的主客观因素，必要时对其进行医学或精神病学以及心理学方面的鉴定，最终通过调查的结果选择适当的处理方法。我国的调查制度可以参考美国、日本以及我国台湾地区关于调查制度的内容，总结为以下三个方面：第一是调查被告人及其监护人的品性、性格、经济状况等自身条件；第二是被告人生活的家庭环境和社会环境；第三是案件审判过程中需要调查的其他事项。

3.异议处理。无论在哪个国家，暂缓判决的适用都是具有一定的自由裁量空间的。法律只能规定在有些情况下不允许适用暂缓判决，而无法规定只要满足了某些特定条件，就必须适用暂缓判决。而暂缓判决决定的作出，也不是在所有时刻都能得到刑事被告人、刑事被害人以及公诉人三方的一致认可。所以，相应的制约与救济机制则必不可少。

第一，法院本身对暂缓判决决定的作出应附有监督义务。暂缓判决决定的作出应提交院长或审判委员会批准。院长及审判委员会应充分听取合议庭及主审法官的意见，综合全案案情，作出批准或不批准的意见。第二，检察机关作为法律监督机关，在其认为法院作出暂缓判决的裁定不当时，可以向上一级人民法院提出抗诉。如上一级人民法院依旧维持暂缓判决的裁定，则检察机关可以在考验期内对暂缓判决的对象行使监督权，与人民法院共同考察暂缓判决对象的表现。第三，刑事案件的被害人如不同意暂缓判决裁定的，也可以向作出决定的法院提起申诉，如法院维持暂缓判决裁定的，被害人有权提请同级人民检察院向上一级人民法院提出抗诉。

4. 配套制度的建立。（1）建立社会帮教制度。社会帮教制度不同于我国现有的社区矫正制度，社区矫正的适用对象包括被处以管制、缓刑等非监禁刑的罪犯，而暂缓判决的社会帮教对象则是尚未被判决的被告。社区矫正更多的是监管和约束，重在要求罪犯遵守相关规定，防止他们再次实施危害社会的行为，而社会帮教则是重在辅助教育，积极指导实施过犯罪行为但未被判决的人悔过自新，教导其如何更好地重新融入社会，而不受曾经被刑事审判的过度影响。社区矫正的实施主体为公安机关和司法行政机关，但社会帮教工作则可以由家庭、社会团体和基层组织等熟悉和了解被帮教对象的人员来承担，因为他们能更及时、真实、有效地了解暂缓判决对象的生活情况和心理状况，感化效果也会更理想。（2）建立刑事污点消灭制度。避免初次、轻罪的犯罪人被贴上“罪犯”的标签，从而影响其今后长远的正常生活，是建立暂缓判决制度的重要目的之一。因此，建立刑事污点消灭制度则非常必要。在我国，一旦行为人实施犯罪行为并被刑事追诉，都会记录在其档案之中，并对其今后的工作和生活带来一定的负面影响。但对于未被定罪量刑的暂缓判决对象，其因主观恶性较小、造成的社会危害程度较轻、且未来再犯的可能性也非常低，可以将其被刑事追诉的历史档案注销，使其重新成为一个“清白干净”的社会一员，不再背负犯罪的名声。

因此，建议建立刑事污点或前科消灭制度，在暂缓判决考验期结束，决定对被告人不作出刑罚判决的以后，如五年内该被告人没有故意犯罪或有其他重大立功表现的，则可以对其前科档案予以注销，不再保留其曾经犯罪的资料信息。

五、结语
随着社会主义民主和法治建设的不断推进，我国的法制观点也有了很大的改变，惩罚和打击犯罪不再是刑法的最终目的，预防犯罪和教育感化罪犯才能实现和谐社会的愿景。当然，这并不是说在任何情况下，都要一味地原谅、宽容犯罪，而是在满足一定条件的时候，给予主观恶性较小、犯罪后果较轻的罪犯一个改过自新的机会。犯罪化与非犯罪化虽然是两种不同的刑事政策，但在同一历史时期两者并不是相互排斥、不能共存的，根据不同案件的特殊情形，可以选择对于实施危害行为的行为人采取不同的处理方式。暂缓判决制度体现了非犯罪化的思想，它可以使法官有足够的时间了解被告人的主观恶性和悔改决心，分析其犯罪原因，从而教育和感化被告人；同时，暂缓判决在一定程度上可以替代减刑、假释等诉讼环节，大大减轻了监狱的压力，节约了司法资源，也更有利于轻微犯罪的被告人继续就学、就业，让他们可以不留案底，重新融入社会。

总的来说，暂缓判决制度所彰显的恤刑、关爱、和谐的思想，是符合我国现阶段国情的，而当务之急就是解决该制度“名不正言不顺”的窘境。只有将暂缓判决制度写入我国的刑事诉讼法中，才能为暂缓判决的实践提供可靠的程序指导和法律保障。

参考文献：

[1]潘国生，黄祥青.中国少年刑事审判制度若干问题探讨[J].法学评论，1999（1）.

[2]贾学胜. 司法上的非犯罪化研究[M]. 广州:暨南大学出版社，2014.

[3]梁根林.刑事政策：立场与范畴[M]. 北京:法律出版社，2005.

[4]管元梓. 未成年人刑事案件暂缓判决制度研究[M].北京:北京大学出版社，2013.

[5]徐明晖. 预防和减少青少年重新犯罪平江对少年被告人试行暂缓判决[N]. 人民法院报，2003-03-07（4）.

[6]梅伯澄，夏宏强.论对“暂缓判决”改革的再认识[J].绥化学院学报，2007（4）.

[7]左坚卫.暂缓判决决定的法律思考[N].法制日报，2005-01-06（9）.

[8]王琳.暂缓判决得不偿失的“关怀”[N].西部时报，2004-12-29（11）.

[9]马婷婷，齐明亮.浅论“暂缓判决”[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2005（5）.

[10]张建军.我国暂缓判决制度的完善[J].甘肃政法学院学报，2011（1）.

[11]赵星.我国未成年人司法中的暂缓判决再研究[J].山东警察学院学报，2008（1）.

[12]严存生.略论法制观念的现代化[J].法制现代化研究，1996（10）.

[13]左卫民.价值与结构——刑事程序的双重分析[M].北京:法律出版社，2003.

[14][日]大谷实. 刑事政策学[M]. 黎宏，译. 北京:中国人民大学出版社，2009.

[15]谌远知. 暂缓判决制度管窥[J]. 学术交流，2006（10）.

[16]张雪峰. 八种未成年被告将获暂缓判决[N].重庆日报，2004-12-14（6）.

[17]徐久生.德国刑法典[M]. 庄敬华，译.北京:中国方正出版社，2004.

[18][美]戴维·T·约翰逊.日本刑事司法的语境与特色——以检察起诉为例[M]. 林喜芬，等译. 上海:上海交通大学出版社，2017.

[19]李晓红. 论我国暂缓判决制度的构建[D].广州：广东财经大学，2012.

[20]於建.论我国暂缓判决制度的构建完善[J].法制与社会，2011（11）.

[DOI编号] 10.14180/j.cnki.1004-0544.2020.11.016

[中图分类号] D916

[文献标识码] A

[文章编号] 1004-0544（2020）11-0140-10

作者简介：陈岚（1962—），男，湖北蕲春人，法学博士，武汉大学法学院教授、博士生导师；李莎（1987—），女，湖北武汉人，武汉大学法学院博士生。

责任编辑 杨 幸