我国慈善信托法律规则之反思

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我国慈善信托法律规则之反思
文 杰

（华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430079）

[摘 要]目前，我国慈善信托法律规则尚不完善，慈善信托实践中面临着诸多困惑。为此，我国应对宣言信托持审慎态度，以允许法人采取信托宣言方式设立慈善信托为宜；将信托备案作为慈善信托享受税收优惠的条件，而不作为慈善信托的生效要件；应允许符合一定条件的自然人担任慈善信托的受托人，并应健全慈善信托受托人的分别管理义务、明确慈善信托受托人的谨慎投资义务和引入慈善信托受托人的公平义务；应完善慈善信托监察人制度、增设慈善信托委托人会议制度，以有效保护慈善信托受益人的权益。

[关键词]慈善信托;受托人;慈善信托财产;慈善法;信托法

慈善信托属于信托的一种特殊类型，在我国《信托法》中未对其设置专门的法律规范。2016年3月16日十二届全国人大第四次会议通过的《慈善法》首次设专章对慈善信托加以了明确规定。其后，原中国银监会与民政部于2017年7月26日公布的《慈善信托管理办法》又对慈善信托的设立、慈善信托财产的管理和处分以及慈善信托的变更和终止等事项进一步作出了具体规定。在这些法律文件的规范下，近年来我国慈善信托发展较为迅速①据民政部全国慈善信息公开平台数据显示，截止2019年12月，我国慈善信托项目备案总数为290个，慈善信托财产总规模达到3 24 818.94万元。http://cishan.chinanpo.gov.cn/biz/ma/csmh/e/csmheindex.ht⁃ml.最后访问日期：2019年12月31日。。然而，在实践中，慈善信托面临着诸多困惑。这主要包括：慈善信托可否以信托宣言方式设立？慈善信托备案的效力如何？慈善信托受托人的资质与义务有何特殊性？如何有效保障慈善信托受益人的权益？对此，我国《慈善法》和《慈善信托管理办法》的相关规定尚不健全，学界也存在着不同的观点。鉴于此，本文拟对上述问题略陈管见，以期对我国慈善信托立法的完善和慈善信托实践的发展有所裨益。

一、慈善信托的设立方式与备案效力
慈善信托的设立应具备一定的要件。依我国《慈善法》第45条和《慈善信托管理办法》第二章的规定，我国慈善信托的设立除应符合委托人意图的确定性、信托财产的确定性和受益人范围的确定性等实质要件之外，还应具备两个形式要件，即慈善信托文件采取书面形式、办理慈善信托备案。目前，学界和实务中对慈善信托的设立方式和慈善信托备案的效力观点不尽一致，因此，有必要对此加以探讨。

（一）慈善信托的设立方式
按照我国《信托法》第8条的规定，信托的设立方式包括信托合同；遗嘱；法律、行政法规规定的其他书面文件等。《慈善信托管理办法》第13条也规定了慈善信托可采用上述方式设立。这意味着我国慈善信托立法未明确规定可以信托宣言的方式设立慈善信托。在以信托合同、遗嘱等方式设立的信托中，委托人与受托人不是同一主体。而所谓信托宣言，是指委托人自己成为受托人，宣言为他人管理或处分自己的财产权而设定信托的行为[1](p111)。据民政部全国慈善信息公开平台显示，在实践中已出现了慈善信托的委托人自己成为受托人的情形。例如，2018年10月31日由江西省南昌市民政局备案的中航信托·青年返乡创业扶贫慈善信托中，委托人与受托人均为中航信托股份有限公司。

关于是否承认以信托宣言方式设立慈善信托，目前我国学界存在两种不同的观点。一种观点认为，我国应允许以信托宣言方式设立慈善信托。其理由主要包括：设立宣言信托没有理论上的障碍；宣言信托可降低设立信托的成本；信托财产不必实际转移，企业委托人仍可运用其创造收入支持福利活动[2](p360)。另一种观点则认为，我国不应承认以信托宣言方式设立信托。主要因为若允许委托人成为受托人，则其容易隐匿财产，逃避债务；委托人不需要转移财产权，为信托公示造成不便[3](p30-35)。

在其他国家和地区的信托法上，对以信托宣言方式设立慈善信托的态度有所差异。英国1925年《财产法》第53条第1款（b）项规定：“任何针对土地或权益的宣言信托，必须由宣称人签名的书面文件作为证明。”①Law of Property Act§53（1）（b）:a declaration of trust respecting any land or any any interest therein must be manifested and proved by some writing signed by some person who is able to declare such trust or by his will.美国2010年《统一信托法典》第401条也规定：“信托可以通过下列方法设立：......（2）财产所有人宣告自己以受托人身份持有可识别的财产。”日本2006年颁布的新《信托法》第3条要求设立宣言信托的财产所有人应在公证书、其他书面或电磁记录上载明信托事项。可见，英美和日本等国家的信托法对以信托宣言方式设立慈善信托持完全肯定的态度。而在我国台湾地区，则允许一定条件下以信托宣言方式设立慈善信托。依我国台湾地区“信托法”第71条第1款规定，法人为设立公益信托，应经决议对外宣言为委托人和受托人，并邀请公众加入为委托人。

笔者认为，我国对宣言信托应持审慎态度，以允许法人采取信托宣言方式设立慈善信托为宜。理由如下：第一，有利于鼓励慈善信托的设立。慈善信托以慈善活动为目的，法律应尽可能为其设立提供便利。若允许以信托宣言方式设立慈善信托，则委托人不必选任受托人，避免了由此带来的各项成本，有利于慈善信托的迅速设立。第二，我国引入宣言信托制度之初，其适用范围不宜宽泛。第三，可满足慈善信托实践的需求。在实践中，已出现了法人担任慈善信托委托人和受托人的情形，且并未损害债权人的利益和社会公共利益。立法应满足慈善信托实践的需求，对法人采取信托宣言方式设立慈善信托予以承认。至于法人以信托宣言方式设立慈善信托的具体方法，可借鉴其他国家和地区的立法例，由法人作出书面决议的方式对外宣称自己为慈善信托的委托人和受托人。而有学者所担心的承认宣言信托易使委托人隐匿财产和不便于信托公示的问题，则应通过健全受托人的分别管理义务加以解决（后文第二部分将详述）。

（二）慈善信托备案的效力
我国《信托法》第62条要求设立公益信托必须经公益事业管理机构批准。由于该法未对公益事业管理机构的范围加以界定且对公益信托的设立采取严格的审批制，导致在实践中出现的公益信托项目数量很少①我国《信托法》2001年实施以后至2016年《慈善法》生效之前，实践中出现的公益信托仅有10项。例如，2008年西安国际信托有限公司设立的“西安信托5·12抗震救灾公益信托计划”、2016年厦门国际信托有限公司设立的“乐善有恒公益信托”等（参见中国信托业协会.慈善信托研究[M].北京：中国金融出版社，2016，p111）。，公益信托制度未能获得充分运用。为避免这种现象的再度发生，我国《慈善法》第45条第1款要求受托人将慈善信托文件向其所在地县级以上民政部门备案，且《慈善信托管理办法》第15条第1款重申了这一规定。值得肯定的是，《慈善法》和《慈善信托管理办法》对慈善信托备案的规定不仅确定了慈善信托的管理机构，而且放松了对设立慈善信托的行政干预，便于慈善信托的设立。

然而，若设立慈善信托时，受托人未向民政部门办理信托备案，是否影响慈善信托的生效呢？对此，无论是我国《慈善法》还是《慈善信托管理办法》均未予以明确规定。关于设立慈善信托时受托人未向民政部门办理信托备案的法律后果，《慈善法》第45条第2款和《慈善信托管理办法》第15条第2款仅作出了“不享受税收优惠”的规定。目前，学界对该问题存在两种不同的观点。一种观点认为，设立慈善信托应办理信托备案，未办理信托备案的，慈善信托不能生效。其理由主要有：《慈善法》第45条第1款使用的措辞为受托人“应当”将慈善信托文件向民政部门备案，此为条件性要求；备案表明民政部门对慈善信托的监管，为促进慈善信托的规范开展，设立慈善信托必须备案[4](p130)。另一种观点则认为，慈善信托备案仅为确认已设立信托的事实，而不是慈善信托的生效要件。其理由主要在于：社会主体均可以从事慈善活动；备案是一种事后监管方式，有利于提高效率和便利民众[5](p48)。

笔者认为，信托备案为慈善信托享受税收优惠的条件，并非慈善信托的生效要件。理由如下：其一，依文义解释，慈善信托备案是受托人的一项义务，是否备案不影响慈善信托的生效。诚然，我国《慈善法》第45条第1款、《慈善信托管理办法》第15条第1款规定受托人“应当”将信托文件向民政部门备案，此为强制性规范的用语，但这仅意味着法律规范为受托人设定了办理备案的义务，而不表明慈善信托未经备案的，将不能生效。且从《慈善法》第45条第2款、《慈善信托管理办法》第15条第2款的规定来看，慈善信托不备案的法律后果是“不能享受税收优惠”，而不是慈善信托不生效。其二，若将备案作为慈善信托的生效要件，不利于鼓励慈善信托的设立。鼓励设立慈善信托是国家促进慈善事业发展的重要举措②2014年12月18日国务院发布的《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》（国发[2014]61号）明确指出“鼓励设立慈善信托，抓紧制定政策措施”。。《慈善法》《慈善信托管理办法》均鼓励和支持民事主体设立慈善信托，开展慈善活动③我国《慈善法》第5条、《慈善信托管理办法》第4条。。基于慈善信托有助于公共利益的功能，立法应使其容易设立，进而鼓励社会资源用于公益目的[6](p214)。若将备案作为慈善信托的生效要件，民政部门则需对信托文件进行实质性审查，这无疑加大了慈善信托设立的难度。特别是对信托财产规模较小的慈善信托而言，委托人和受托人极可能均无意享受税收优惠，法律要求其必须办理信托备案慈善信托方可生效，显得并非必要。此外，考察其他国家和地区的慈善信托立法可知，英美法系对慈善信托的设立采取准则主义，而大陆法系对设立慈善信托实行许可主义。根据2011年英国《慈善法》的规定，设立慈善信托应向慈善委员会（Charity Commission⁃ers）申请登记，但依法豁免登记的慈善信托例外①Charity Act 2011，Part 4，Section 30.。美国大多数州的慈善法规定，慈善信托应向州的总检察长（Attorney General）进行登记[7](p138)。不过，在这些国家登记均不是慈善信托的生效要件，其意义在于享受税收优惠和向社会公众披露信息[8](p487)。日本、韩国和我国台湾地区的信托法要求慈善信托的设立应经主管机关批准，否则，慈善信托不生效②参见日本《公益信托法》第2条、韩国《信托法》第66条、我国台湾地区“信托法”第70条。。但近年来，已有日本学者主张，慈善信托的设立经主管机关许可的优点仅在于确认“公益”性和获得税收优待；即使没有主管机关的许可，也不能否认设定慈善信托的效力[1](p367)。我国台湾地区也有学者认为，许可制使慈善信托的设立不如私益信托容易，此立法政策的妥当性值得考虑[6](p220)。这些学者的观点和英美慈善信托设立的立法例值得我国参考。

需要指出的是，不将信托备案作为慈善信托的生效要件，并不意味着放任慈善信托的自由设立和运作。为促进慈善信托的规范发展，我国《慈善法》第48条第2款和《慈善信托管理办法》第49条均要求慈善信托的受托人定期将慈善信托的运作状况向民政部门报告，并向社会公开；《慈善法》第92条还授权民政部门对慈善活动进行监督检查等等。这些制度已体现了民政部门对慈善信托的监管。

二、慈善信托受托人的资质与义务
慈善信托的实施关键在于受托人。我国《慈善法》和《慈善信托管理办法》对慈善信托受托人的资质、权利与义务等均作了规定。但关于慈善信托受托人的资质和义务的法律规则尚不健全，因此，下文将围绕这两个问题展开分析。

（一）慈善信托受托人的资质
依我国《慈善法》第46条、《慈善信托管理办法》第9条的规定，慈善信托的受托人可以为慈善组织或信托公司。慈善组织具备较好的慈善项目运作经验，而信托公司拥有较强的财产管理能力，由其担任慈善信托的受托人固然妥当。在实践中，有的慈善信托项目甚至将慈善组织和信托公司作为共同受托人。例如，中信信托·农银2018玉爱慈善信托的受托人由广东省一心公益基金会和中信信托有限责任公司共同担任。但有疑问的是，自然人可否担任慈善信托的受托人？对此，学界和实务界存在不同的观点。一种观点认为，自然人可以担任慈善信托的受托人。因为我国《慈善法》第46条使用的是“可以”一词，并未禁止自然人担任慈善信托的受托人[9](p29)。另一种观点则认为，慈善信托的受托人只能为慈善组织或信托公司。其理由是慈善组织和信托公司具有公信力，能保障慈善资金的安全和增值[10](p78)。

笔者认为，符合一定条件的自然人可担任慈善信托的受托人。理由如下：首先，从法律适用的角度看，我国《慈善法》第50条规定，关于慈善信托的当事人等事项，该法未规定的，则适用《信托法》的相关规定。既然《慈善法》对自然人担任慈善信托的受托人未加以规定，则应适用《信托法》关于受托人的规定。而我国《信托法》第24条允许自然人担任受托人。其次，从尊重委托人的意愿角度看，不宜禁止自然人的慈善信托受托人资质。委托人之所以将信托财产交给受托人管理处分，是基于对受托人的信任。若自然人具备妥善管理和处分慈善信托财产的能力，能获得委托人的信任，法律不必干涉其担任受托人的资质。再次，从其他国家和地区的立法例看，均不排除自然人担任慈善信托的受托人资质。例如，在英国，2011年《慈善法》尽管列出了不得担任慈善信托受托人的清单，但并未禁止自然人的慈善信托受托人资质③Charity Act 2011，Part 9，Section 178.。在日本和我国台湾地区，信托法从行为能力和财产管理能力上对受托人的资质加以限定，也不排除自然人担任慈善信托的受托人④参见日本《信托法》第7条、我国台湾地区“信托法”第21条。。至于自然人担任慈善信托受托人的条件，应包括：具有完全民事行为能力；无不良信用记录；具备管理慈善信托财产的能力等等。

（二）慈善信托受托人的义务
根据我国《信托法》的规定，在信托关系中，受托人负有忠实义务、谨慎义务等多项义务①参见我国《信托法》第25条至第34条。。我国《慈善法》第48条第1款仅原则性要求慈善信托的受托人“履行诚信、谨慎管理的义务。”《慈善信托管理办法》除重申《慈善法》的上述规定之外，还对慈善信托受托人的忠实义务、分别管理义务、亲自管理义务等加以了具体规定。然而，这些慈善信托受托人的义务规则尚存在疏漏之处，有待完善。

1.健全慈善信托受托人的分别管理义务。信托受托人的分别管理义务是指受托人应将信托财产与其固有财产以及其他信托财产分别进行管理。信托法之所以要求受托人履行分别管理义务，原因在于通过分别管理确保信托财产的特定性，以此实现受益人的保护[1](p231)。在慈善信托采取信托宣言的方式设立时，受托人的分别管理义务还有利于防止委托人隐匿财产，彰显某项财产为信托财产的属性。我国《慈善信托管理办法》第26条至第28条对慈善信托受托人的分别管理义务加以了规定。其中，第28条要求以资金设立慈善信托的，受托人应将慈善信托资金委托给商业银行保管，并开立慈善信托资金专户；以非资金财产设立慈善信托的，可将信托财产委托第三方进行保管。

从实践中看，目前我国已设立的慈善信托大多以资金为信托财产，但也存在以非资金财产作为信托财产的慈善信托。例如，2017年设立的万向信托——艺酷慈善信托中，信托财产为委托人收藏的著名画家曹彬的画作41幅。2018年设立的鲁冠球三农扶志基金慈善信托中，信托财产为委托人持有的万向三农集团有限公司的股权。按照《慈善信托管理办法》第28条的上述规定，万向信托——艺酷慈善信托、鲁冠球三农扶志基金慈善信托的受托人可分别将上述画作、股权委托第三方保管。然而，依我国《合同法》第365条的规定，保管合同的标的物为物，而不能为权利。因此，若慈善信托的信托财产为股权、债权、知识产权等财产权，则无法委托第三方进行保管。事实上，上述两例慈善信托的受托人并未将信托财产委托给第三方保管。但问题在于，以非资金财产设立慈善信托的，若不将信托财产委托第三方保管，何以体现该财产属于信托财产的特性？

在其他国家和地区的信托法上，受托人对信托财产分别管理的方法不尽一致。例如，美国2010年《统一信托法典》第810条（c）款规定，除另有规定外，受托人应指明信托财产，以使信托的权益在可行范围内显现于受托人或受益人以外之人保存的记录之中。日本2006年的新《信托法》第34条则区分信托财产的不同类型规定了信托财产分别管理的方法。具体而言：对可进行信托登记或注册的财产，将该信托的登记或注册作为分别管理的方法；对无法进行信托登记或注册的动产（金钱除外），以可从外形上区分属于信托财产的财产和受托人的固有财产及属于其他信托的信托财产的状态进行保管；对金钱以及其他财产，以明确其计算的方法作为分别管理的方法。我国台湾地区“信托法”第24条第1款仅规定了信托财产为金钱的，受托人以分别记账方式对信托财产进行分别管理，而未对其他信托财产的分别管理方法加以规定。

目前，我国学界对信托受托人的分别管理义务研究较为少见。有学者论证了受托人分别管理义务与信托财产独立性的关系，而未对受托人分别管理的具体方法加以论述[11](p220)。笔者认为，相较而言，日本《信托法》对受托人分别管理信托财产的方法规定较为具体，可供我国借鉴。不过，鉴于我国《信托法》第10条未对哪些财产设立信托应进行信托登记以及登记的机关等事项作出规定，在确定慈善信托受托人分别管理信托财产的方法时，可对慈善信托财产登记或注册作出如下规定：以不动产设立慈善信托的，应在不动产登记局办理信托登记；以上市公司股权设立慈善信托的，应在证券登记结算机构进行信托登记；以非上市公司股权设立慈善信托的，应在市场监督管理部门进行信托登记；以知识产权设立慈善信托的，应在知识产权管理部门办理信托登记或注册等。

2.明确慈善信托受托人的谨慎投资义务。信托受托人的谨慎投资义务是指受托人负有以谨慎投资人的注意，参酌信托目的、内容、分配要求及其他情况，将信托资金予以投资与管理的义务[12](p190)。这是英美信托法上受托人的一项义务。例如，美国2010年《统一信托法典》第九章“统一谨慎投资人法”、英国2000年《受托人法》第二章“投资”均对此作出了明确规定。而日本、韩国和我国台湾地区的信托法均无受托人谨慎投资义务的规定。我国《信托法》第25条、《慈善法》第48条第1款和《慈善信托管理办法》第24条关于受托人义务的一般规定中，仅要求受托人谨慎管理信托财产，没有明确慈善信托受托人应履行谨慎投资的义务。不过，值得注意的是，依《慈善信托管理办法》第30条的规定，受托人可将慈善信托财产投资于政府债券、金融债券等低风险资产，但委托人与信托公司另有约定的除外。这意味着若受托人为慈善组织，慈善信托财产的投资对象仅为政府债券、金融债券等低风险资产；若受托人为信托公司，慈善信托财产方可投资于上述低风险资产之外的其他资产。

在实践中，不同慈善信托的受托人将信托财产用于投资的情形有所差异。例如，2017年设立的天信世嘉·信德黑大同窗互助慈善信托，受托人天津信托有限责任公司将慈善信托资金投资于国债、金融债、央行票据、开放式货币市场基金等低风险资产。2016年设立的蓝天至爱1号慈善信托，受托人安信信托股份有限公司则将慈善信托资金用于股权投资、发放信托贷款等。而2017年设立的百瑞仁爱·金庚慈善信托中，信托文件未约定受托人百瑞信托有限责任公司将慈善信托信托资金进行投资的范围。

那么，慈善信托的受托人是否有必要履行谨慎投资义务呢？对此，笔者持肯定的态度。因为目前我国慈善资金闲置的现象较为严重[10](p103)，这不利于慈善活动的持续发展。若要求慈善信托受托人履行谨慎投资义务，则有利于促进慈善信托财产的保值增值，更好地实现慈善信托的目的。需指出的是，《慈善信托管理办法》依受托人是否为信托公司而区分慈善信托财产的投资范围并不妥当。尽管作为受托人的慈善组织并非专业的财产投资机构，但不宜将其投资的范围一概限定于低风险资产之中。即使有些慈善组织不擅长投资活动，其可将从事慈善信托财产投资的事项委托给信托公司或第三人实施，也可与信托公司共同担任慈善信托的受托人而实施投资的事项。

至于慈善信托受托人如何履行谨慎投资义务，可参考英美信托法加以规定。具体而言，我国可由民政部制定指引慈善信托受托人谨慎投资的细则，其内容主要包括：（1）列举允许慈善信托受托人投资的目录和限制、禁止慈善信托受托人投资的清单。（2）明确慈善信托受托人用于投资的资金占慈善信托总财产的比例，以及单个投资项目的投资金额占慈善信托总财产的比例。为保障慈善信托财产的安全，该比例不宜过高。（3）要求慈善信托受托人将闲置的信托资金进行多元化投资，并论证多元化投资组合的合理性，以降低投资风险。

3.引入慈善信托受托人的公平义务。信托受托人的公平义务是指受托人应为所有受益人的利益公平管理信托财产，不偏袒某一或某类受益人，而牺牲其他受益人的利益。当信托受益人为两人以上时，为避免受益人之间发生利益冲突，英美信托法上规定了受托人的公平义务。例如，在英国，信托法要求受托人应为全体受益人的利益，诚实、不偏袒地管理信托财产，并且对不同受益人保持公正的平衡[8](p192)。美国2010年《统一信托法典》第803条规定，信托有两个以上受益人的，受托人投资、管理与分配信托财产时应公允行事，对不同受益人的相应权益予以适当关注。日本旧《信托法》未规定受托人的公平义务，但2006年新《信托法》第33条明确规定了受托人应负有公平义务①日本《信托法》第33条规定：“有二人以上受益人之信托，受托人应为受益人之利益公平执行职务。”。而在我国，《信托法》《慈善法》和《慈善信托管理办法》均未规定受托人的公平义务。

笔者认为，我国应为慈善信托的受托人设置公平义务。其理由如下：其一，从理论上看，慈善信托的受益人为不特定的社会公众，容易发生偏袒某一或某类受益人的情形。与私益信托设立时必须具有确定的受益人不同，慈善信托设立时受益人尚不确定。慈善信托的受益人由受托人在慈善信托设立后按照信托文件的约定加以选择，这便有可能发生受托人偏袒某一或某类受益人的情形。其二，从实践中看，慈善信托受托人的自由裁量权较大，有必要为其设定公平义务。例如，2016年设立的蓝天至爱1号慈善信托中，信托文件约定受托人安信信托股份有限公司选择受益人时，优先选择充分体现“安老、扶幼、助学、济困”的慈善项目和具有法人资格的社会组织或非营利的事业单位。2017年设立的天信世嘉·信德大田集团见义勇为慈善信托中，受托人为天津信托有限责任公司与天津市福老基金会，信托文件约定受益人的选择与资助方案由天津市信托有限责任公司内设的慈善委员会决定。在上述慈善信托中，受托人对受益人的选择与资助具有较大的自由裁量权。为避免受托人偏袒某一或某类受益人，应要求慈善信托的受托人履行公平义务。关于慈善信托受托人公平义务的内容，应主要包括：（1）公平选择受益人。慈善信托受托人应按照信托目的和信托文件的约定公平选择受益人，使符合条件的受益人均能获益。（2）公平资助受益人。慈善信托受托人对选定的受益人应公平资助，不可厚此薄彼。

三、慈善信托受益人权益的保护
我国《信托法》赋予了信托受益人诸多权益，例如，信托利益享有权、信托事务知情权、对受托人不当处分行为的撤销权等。然而，由于慈善信托的受益人为不特定的社会公众，其权益极易遭受侵害。因此，如何有效保护慈善信托受益人的权益，显得十分重要。

（一）完善慈善信托监察人制度
我国《慈善法》第49条、《慈善信托管理办法》第11条规定，慈善信托的委托人可以根据需要设置信托监察人。这一规定改变了我国《信托法》第64条关于公益信托必须设立信托监察人的要求，有利于慈善信托的便捷设立。在实践中，大多数慈善信托项目均设立了信托监察人，仅有少数的慈善信托项目未设置信托监察人，例如，2018年设立的长安慈—平安天年方舟慈善信托、五矿信托——三江源精准扶贫3号慈善信托计划等未设置信托监察人。不过，目前我国慈善信托监察人制度较为简略，不利于有效保护受益人的权益，尚待完善。

1.慈善信托监察人的任免。关于慈善信托监察人的选任方式，依我国《慈善法》第49条和《慈善信托管理办法》第11条的规定，由委托人予以选定。委托人为提供财产设立信托之人，为尊重其意愿，信托监察人由其选任诚属妥当。但有疑问的是，慈善信托监察人的资格有无限制？对此，无论我国《信托法》还是《慈善法》《慈善信托管理办法》均未加以规定。从实践中已设立的慈善信托来看，信托监察人大多为律师事务所、会计师事务所或商业银行①例如，2016年设立的“兴业信托·幸福一期慈善信托计划”，信托监察人为立信会计师事务所；中诚信托2016年度博爱助学慈善信托中，信托监察人为北京市中盛律师事务所；“慈心致远、善行未来”慈善信托中，信托监察人为北京银行。，也有的信托监察人由委托人自身担任②例如，2017年设立的天顺[2016]206号中国扶贫慈善信托，委托人、信托监察人均为江西省老区建设促进会。。在其他国家和地区的信托法上，对信托监察人的消极任职资格作了明确规定。例如，日本《信托法》第124条规定，信托管理人③日本《信托法》上的“信托管理人”适用于无现存受益人的情形，与我国《信托法》《慈善法》中信托监察人的地位、职责相同。不得为未成年人或成年被监护人、在任的受托人；我国台湾地区“信托法”第53条规定，未成年人、受监护或辅助宣告之人及破产人不能担任信托监察人。笔者认为，在我国，慈善信托监察人为委托人选任的监督受托人行为之人，其应具备相应的监督能力。鉴于此，无民事行为能力人、限制民事行为能力人、在任受托人以及委托人自身均不宜担任慈善信托监察人，同时，慈善信托监察人应具有一定的专业知识和技能，尤其是法律、会计等领域的知识和技能，以更好地履行监督职责。

关于慈善信托监察人的辞任、解任，我国《信托法》《慈善法》和《慈善信托管理办法》均未作出明确规定。尽管我国开展慈善信托的时间不长，实践中尚未发生信托监察人辞任、解任的案例，但立法应未雨绸缪，对将来可能出现慈善信托监察人辞任、解任的情形予以考量。从其他国家和地区的信托法来看，已有信托监察人辞任、解任的规定。例如，日本《信托法》第128条第2款规定，信托管理人的辞任、解任准用第57条、第58条受托人辞任、解任的相关规定。即除信托文件另有规定外，慈善信托管理人经委托人同意可辞任；若有不得已的事由，经法院许可，慈善信托管理人可辞任。除信托文件另有规定外，委托人可随时解任慈善信托管理人；慈善信托管理人违反义务或有其他重要事由的，法院可解任慈善信托管理人。我国台湾地区“信托法”第57条、第58条则要求信托监察人的辞任须经选任之人同意或法院许可；信托监察人怠于执行职务或有其他重大事由时，由选任之人或法院将其解任。

有学者建议，慈善信托监察人的辞任应征得选任人的同意，未经同意而辞任的，应承担赔偿责任；慈善信托监察人的选任人有正当理由的，可解除信托监察人职务，被解任的信托监察人可向民政部门或法院寻求救济[13](p87)。笔者认为，我国慈善信托监察人由委托人选任，若信托监察人辞任的，经由委托人同意诚属合理。若委托人无正当理由拒不同意，或发生不能经由委托人同意的情形（例如，委托人死亡或解散等），则由民政部门许可为妥。因为民政部门是慈善信托的主管机关，对慈善信托业务熟悉，而法院可能并不熟悉慈善信托业务，加之其承担着较为繁重的案件审判任务，信托监察人的辞任由其许可显得不适宜。另外，慈善信托监察人旨在保护受益人的权益，若其怠于执行职务或有其他重大事由而影响受益人的权益时，应依法将其解任。我国《信托法》《慈善法》可借鉴上述国家和地区的立法例，对慈善信托监察人的解任以及慈善信托监察人被解任后新的慈善信托监察人的产生方法加以规定。具体而言：慈善信托监察人怠于执行职务或有其他重大事由而影响受益人的权益时，由委托人解任信托监察人，无法由委托人解任的，利害关系人可以向民政部门申请解任。信托监察人被解任后，依照信托文件的规定产生新的信托监察人，信托文件未规定或规定不明确的，可由民政部门依利害关系人的申请予以指定。

2.慈善信托监察人的权利与义务。依我国《慈善法》第49条第2款、《慈善信托管理办法》第11条第2款的规定，慈善信托监察人享有两项权利，即对受托人行为的监督权和起诉权。至于慈善信托监察人如何监督受托人的行为，上述法律规则并没有作出具体规定。在实践中，慈善信托文件约定的信托监察人的权利不尽一致。例如，中诚信托2018年度慈爱扶贫慈善信托的信托文件约定，信托监察人北京市中盛律师事务所的权利包括以下三项：（1）有权以自己的名义向法院提起诉讼；（2）有权要求受托人对信托事务处理情况进行说明，查询、抄录或复制与信托财产有关的信托账目、资金划拨凭证或财产交付凭证等；（3）有权决定是否认可受托人出具的年度信托事务处理情况及财产状况报告、终止报告及清算报告。而在天信世嘉·信德大田集团爱心助学慈善信托中，信托监察人上海锦天城（天津）律师事务所享有的权利为：对受托人的行为是否符合信托合同的约定、是否符合法律法规的规定、是否符合慈善的精神进行监察监督。

笔者认为，由于慈善信托监察人制度的价值在于保护受益人的权利，因此，对慈善信托监察人的权利应限定在受益人的权利范围之内。从我国《信托法》的规定来看，受益人享有如下三类权利：信托利益享有权；信托事务的监督权；违反信托的救济权[14](p126)。在这些权利中，第一类权利应仅由受益人享有，而慈善信托监察人享有的权利应为后两类权利。具体而言，慈善信托监察人的权利应包括：了解有关慈善信托财产的管理处分情况的权利；查阅、复制有关信托账目及其他文件的权利；认可受托人做成的慈善信托事务报告的权利；对受托人不当处分行为的撤销权；信托财产的返还请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权；起诉权等。

对于慈善信托监察人的义务，我国《慈善法》第49条第2款、《慈善信托管理办法》第11条第2款仅规定了受托人违反义务或难以履行职责时，信托监察人应向委托人报告。而在我国《信托法》中，也未对公益信托监察人的义务加以规定。这不利于慈善信托监察人履行职责，进而实现慈善信托的目的。在实践中，我国慈善信托文件对信托监察人的义务约定较为简略。例如，2018年设立的中国民生信托·甘肃临洮民生精准扶贫慈善信托中，信托监察人北京市中盛律师事务所的义务为：就发现的受托人违反义务或难以履行职责的事项，及时向委托人报告；法律法规规定的其他义务。从其他国家和地区的立法看，对信托监察人的义务作了明确规定。例如，日本《信托法》第126条规定，信托管理人应以善良管理人的谨慎以及诚实、公正地行使权利。我国台湾地区“信托法”第54条也要求信托监察人以善良管理人的注意执行职务。

笔者认为，我国慈善信托监察人的义务应包括：（1）善良管理人的注意义务。这是由慈善信托监察人的地位和职能所决定的。既然慈善信托监察人制度为保护受益人的利益而设，理应要求其注意的程度高于普通人的注意程度。例如，受托人管理慈善信托财产的方法不利于受益人利益的，应向受托人提出及时变更管理方法等。（2）忠实义务。这意味着慈善信托监察人应当为受益人的利益服务，不能将自身利益与受益人的利益相冲突。例如，慈善信托监察人不得为了自身利益占有、使用属于受益人的收益；慈善信托监察人不得与受托人合谋共同从事有损受益人利益的行为等。

（二）增设慈善信托委托人会议制度
为实现慈善信托的目的，保护受益人的权益，我国《慈善法》和《慈善信托管理办法》赋予了委托人诸多权利，例如，选择和变更受托人的权利、要求受托人调整财产管理方法的权利等。若委托人为单一的民事主体，由其行使上述权利并无不妥。然而，若委托人为多个民事主体，且不同委托人之间意见不一致时，将会产生上述权利无法行使的问题。况且，在实践中，慈善信托的委托人为多个民事主体的情形较为普遍。例如，2016年设立的中国平安教育发展慈善信托计划中，委托人为深圳市社会公益基金会以及八位自然人；2017年设立的天信世嘉·信德黑大同窗互助慈善信托中，委托人为12位自然人；2018年设立的杭工信·之江1号生态保护慈善信托中，委托人为中建投信托股份有限公司、万向信托股份有限公司、杭州工商信托股份有限公司。鉴于此，笔者认为，有必要在慈善信托中设置委托人会议制度，由其作为多数委托人行使权利的机构，以便委托人形成集体的意思，更好地保护受益人的权益。

1.慈善信托委托人会议的职权。慈善信托委托人会议是由全体委托人组成的议事机构。其职权可由信托文件规定，但下列重要事项应由委托人会议审议：（1）变更慈善信托受托人；（2）提前终止或延长慈善信托的期限；（3）变更慈善信托财产的管理方法；（4）提高慈善信托受托人的报酬；（5）其他应由委托人会议审议的重要事项。

2.慈善信托委托人会议的决议。慈善信托委托人会议对审议的事项应采取表决权多数决的方式作出决议。委托人的表决权数可按照其提供的信托财产价值占初始信托财产总价值的比例来确定。在通常情形下，委托人会议由出席会议的委托人所持表决权超过2/3通过即可作出决议。但对于更换受托人、提前终止或延长慈善信托的期间、变更慈善信托财产的管理方法等重要事项，则需要经过出席会议的委托人一致同意方可作出决议。慈善信托委托人会议作出的决议，对全体委托人均具有效力。

四、结语
自我国《慈善法》实施以来，慈善信托发展较为迅速，这对促进慈善事业的进步具有积极意义。但应当看到，目前我国的慈善信托法律规则尚不完善，不利于慈善信托的健康发展。本文结合慈善信托的实践，从慈善信托的设立方式与备案效力、慈善信托受托人的资质与义务以及慈善信托受益人权益的保护等三个方面对现有的慈善信托法律规则进行了反思，并提出了完善我国慈善信托立法的建议，供有关部门和学界参考。就慈善信托的设立方式而言，我国对宣言信托应持审慎态度，以允许法人采取信托宣言方式设立慈善信托为宜，而信托备案为慈善信托享受税收优惠的条件，并非慈善信托的生效要件。在慈善信托受托人的资质与义务上，我国应允许符合一定条件的自然人担任慈善信托的受托人，并应健全慈善信托受托人的分别管理义务、明确慈善信托受托人的谨慎投资义务和引入慈善信托受托人的公平义务。为有效保护慈善信托受益人的权益，我国应完善慈善信托监察人制度、增设慈善信托委托人会议制度。

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[DOI编号]10.14180/j.cnki.1004-0544.2020.06.013

[中图分类号]D922.282

[文献标识码]A

[文章编号]1004-0544（2020）06-0116-10

基金项目：2016年度国家社会科学基金一般项目“土地承包经营权信托法律制度研究”（16BFX128）。

作者简介：文杰（1976—），男，湖北公安人，法学博士，华中师范大学法学院教授。

责任编辑 杨 幸