妨害传染病防治罪司法适用若干问题探讨

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妨害传染病防治罪司法适用若干问题探讨
朱德安

（南开大学 法学院，天津 300350）

[摘 要]妨害传染病防治罪一直以来未受到足够关注。作为处理当下涉疫情刑事案件专门性文件的《意见》的出台明确了本罪在具体适用上的一些问题。在妨害传染病防治罪适用过程中，其与以危险方法危害公共安全类犯罪存在法条竞合或法条逻辑上的交叉关系，模糊了罪名的界限。同时，“传染病”的范围限定与罪状描述的不完整性使得作为法定犯的本罪与前置法衔接不畅。应在厘清具体罪名构成要件和罪过类型的基础上，依法适用妨害传染病防治罪，同时对以危险方法危害公共安全罪的认定从严把握；并通过对“甲类传染病”作实质解释、发挥行政前置手段作用等解决当下本罪在适用过程中的一些法律困惑。

[关键词]法定犯；妨害传染病防治罪；以危险方法危害公共安全罪；传染病防治法；法条竞合

从妨害传染病防治罪的历史沿革来看，其为1997年刑法所增设。依刑法第三百三十条，本罪在主体要素上未作出限制性规定，既可以是自然人也可以是单位。在行为要素上，主要列举了四种具体情形。前三种情形具有比较明显的指向性，第四种情形则原则性规定了“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”，具有兜底色彩。《意见》中规定以及实践中具体适用的也主要是指第四种情形。在后果要素上，需达到“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”。1979年刑法中与之相近的罪名为“妨害国境卫生检疫罪”（也有称之为“引起检疫传染病严重危险罪”）①有学者称该条罪名为“妨害国境卫生检疫罪”（参见卢勤忠：《论传染病防治犯罪的立法完善》，载《政治与法律》2003年第4期）；也有学者称之为“引起检疫传染病严重危险罪”（参见彭兰：《妨害传染病防治罪》，载《中国刑事法杂志》1998年第2期）。，然能够清晰地看到，新旧刑法关于本罪的规定不论是在构成要件上还是在刑事责任承担上均存在较大差别。唯有现实的迫切需要方能激起研究者的热情，从某种程度上说，妨害传染病防治罪当属是刑法分则469个罪名中最为“冷门”的罪名之一①笔者以“妨害传染病防治罪”为“裁判结果”关键词在中国裁判文书网中进行检索，未检索到任何裁判文书，而以“以危险方法危害公共安全罪”的多达1.1万余份。，理论界和实务界未对其给予过多的关注，故而缺少可供研究的经验样本。面对频现各级各类媒体的诸多可能涉嫌违法犯罪的事件，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。不同于2003年最高人民法院、最高人民检察院在“非典”时期出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的是，《意见》中明确规定了可以适用以妨害传染病防治罪定罪处罚的情形。至此，妨害传染病防治罪以前所未有之“高光时刻”走入刑法理论界和实务界的视野。也正因之，该罪的适用不得不面对来自实务与理论的双重疑虑。囿于能力有限，本文仅就以下三个问题展开探讨。

一、《意见》的定位及其与相关法律规定关系的阐明
如前所述，妨害传染病防治罪的适用是《意见》中才得以明确的，从形式上看这一规定是对《解释》的突破。那么，《意见》《解释》以及相关的刑法规范在应对涉疫情刑事案件时应当如何具体适用、如何妥当处理三者之间的关系是在探讨妨害传染病防治罪的适用问题之前需要阐明的。

从出台的背景来看，不论是“非典”疫情还是新冠肺炎疫情，都是突然爆发的。在突发疫情之下，需要协调、处理的法律纠纷呈现特殊性、具体性、紧迫性的特征，一时间难以被现有法律规范中的通常规定或者对规定的通常理解所涵摄，以及规范本身用语的概括性使得司法人员不能及时对具体情况进行经验性判断，这就形成了法律适用上的短暂空白。例如，在《解释》出台之前，对于“故意传播‘非典’疫情，危害公共安全的”能否适用以危险方法危害公共安全罪并不确信，因为在对“危险方法”的通常理解中并没有料想还包括“传播疫情”这一手段。但“故意传播‘非典’疫情”在本质上完全符合“危险方法”的真实内涵，只不过《解释》将其予以明确。《意见》与《解释》都是为应对突发重大疫情而引起的法律规范对新出现的违法犯罪行为或现象暂时性不适而出台的，《意见》与《解释》所涉之内容其实已为当时现有立法所规定，只不过散见于《刑法》《传染病防治法》《治安管理处罚法》以及其他相关法律法规之中。通过《意见》《解释》这一专门性的规范性文件的形式将密切相关、适用可能性大的法律规范予以整合并进行说明，能够有效地发挥法律规范的指引与预测作用、提高司法效率。据此，《意见》与《解释》都是特殊背景下的产物，其中所涉及的刑法分则罪名在通常情况下并不存在进行特别说明的必要，只不过在特定背景下需要以司法智慧加以明确。

从规范的效力位阶上看，三者中最高的无疑是刑法规范，其次是作为司法解释的《解释》，最后是可以视为解释性文件但还不具有司法解释“外衣”的《意见》。按照上位法优于下位法的法律适用原则，下位法应当以上位法为基础，不得与上位法相冲突，更不能排斥上位法的适用。具体而言，一则，《意见》和《解释》的大部分内容都是在阐明具体情形下所涉刑法分则罪名如何适用的问题，刑法规范是二者适用的基础，任何罪名的适用都当以刑法规范为根本遵循。二则，虽然《解释》是在“非典”时期出台的，《意见》则是指导新冠肺炎疫情下的违法犯罪行为处置的专门性文件，但《解释》的位阶高于《意见》，《意见》并不能排斥《解释》的适用。举例而言，《解释》第一条第二款规定了以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的情形，而《意见》中没有明确适用该罪，这并不意味着在新冠肺炎疫情下就不涉及过失以危险方法危害公共安全罪，而是应当理解为能够以《解释》为指引，“当涉新冠肺炎过失危害公共安全的行为符合第一百一十五条第二款的构成要件时，以该罪定罪量刑是应有之义”[1]（p52）。

从文件的内容上看，《意见》共涉及九类犯罪、35种行为、33个罪名，一定程度可以视其是对《解释》相关内容的承继与具体化。承继指的是，对于《解释》中规定的突发严重疫情下应当以相应罪名追究刑事责任的，在新冠肺炎疫情中同样可能发生的《意见》中也进行了相应规定，如都规定了可能涉嫌妨害公务罪，非法经营罪，诈骗罪，生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪等。具体化则是指《意见》的内容充分考察了新冠肺炎疫情中发生的各类具体违法犯罪现象，并在适用情形描述的规定性上更为具体，对处理涉新冠肺炎疫情案件更具针对性，更便于司法人员准确定罪。以妨害公务罪为例，《意见》中关于“国家工作人员”的界定比《解释》更加明晰，并且范围更广，其充分考虑了新冠肺炎疫情防控工作人员的广泛性和公务性特征。也由于《意见》的专门性，其并没有对《解释》的内容合盘承继，但这不能说明《意见》中未提及的相关罪名就不能适用。反之，《意见》中没有规定的情形，如若符合《解释》的规定仍然可以依此适用。

以《意见》与《解释》关于罪名适用的第一条规定进行详细分析如下：首先，二者的第一款都是关于以危险方法危害公共安全罪的适用。《解释》中该款规定十分笼统，只要求“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的”。《意见》在此基础上进行了明确区分。对于确诊病人、病原携带者，需要满足三个要件：（1）拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗；（2）进入公共场所或者公共交通工具的；（3）故意的主观心态；对于疑似病人，不仅需要满足上述三个要件，还要求“造成新型冠状病毒传播的”实害结果。有学者曾明确指出，“《解释》第1条……扩大了有关刑法条文的适用范围，具有明显的扩张性和灵活性”[2]（p157）。其扩张性和灵活性表现在《解释》的文字表述所蕴含的核心语义具有相当大的口袋性，容易造成不当扩大法律规范与案件事实之间逻辑涵摄关系集合的后果，这无异于赋予了司法工作人员在处置该类行为上的相当大的自由裁量权，存在扩大入罪的风险。相反，《意见》对适用该罪呈现限缩姿态。其次，《解释》第二款规定的是过失以危险方法危害公共安全罪，一方面该罪的构罪证明要求较高。因为刑法理论上的过失犯罪不处罚危险犯，只处罚结果犯，此处的结果又非实害结果而是可能造成严重法益侵害的危险结果，但《解释》和刑法法条对这一结果的判断标准又未作出明确规定。这就可能造成两种后果，要么该罪因缺少对情节严重的参照而怠于适用，要么司法裁判者通过自由裁量而过度适用，此两种后果均不适当。后来观之，“非典”期间确实较少以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处刑。另一方面，这一规定还造成了不宜适用妨害传染病防治罪的误解。例如，严励教授指出“虽然是一种妨害传染病防治，具有严重社会危害的行为，却不能适用我国刑法关于妨害传染病防治罪予以处罚……《解释》并未涉及刑法第三百三十条的适用问题，自然也不能依照刑法第三百三十条对上述行为追究刑事责任”[3]（p20）；“对当前已经发生的一些‘非典’病人逃避治疗、强制隔离等措施而造成传染病传播等行为，有的尽管情节恶劣，造成十分严重的后果，但无法适用这一条文进行处罚”[4]（p4）。《意见》的第二款规定妨害传染病防治罪可谓消除了这一误解，实际上也确有利于刑法人权保障机能的彰显。因为以危险方法危害公共安全罪的法定最高刑可判处死刑，妨害传染病防治罪法定最高刑为有期徒刑七年，但依据《解释》之规定不能构成轻罪的妨害传染病防治罪反而可以构成重罪的以危险方法危害公共安全罪，即“《解释》是在一个刑事处罚相对较轻的刑法规范明显不能适用时转而决定适用一个处罚更重的具有模糊性的刑法规范”，似乎有欠妥当。过失以危险方法危害公共安全罪亦比妨害传染病防治罪更为严重，但同样作为过失犯的二罪，轻罪只需客观上达到“有传播严重危险的”即可构成犯罪，而重罪却要求有“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”结果。倘若行为人的行为尚未造成该重罪要求的损害结果但客观上已经有传播的严重危险，依据《解释》，该行为既不能构成该重罪也无法构成该轻罪以致悬而不能决。

总而言之，《意见》《解释》、刑法规范以及其他相关的法律法规都是应对涉疫情违法犯罪行为的有力武器，应妥当处理各种规范性文件在适用上的关系以达至惩治犯罪的正当性和合理性。在处理涉新冠肺炎疫情犯罪案件时，应以刑法规范为基本遵循，以《意见》为具体指引，以《解释》等其他法律规范为补充，二者呈现的应是相辅相成的关系，而不是排斥适用的关系。

二、妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全类犯罪的适用辨析
以危险方法危害公共安全类的犯罪规定在《刑法》第一百一十四条和第一百一十五条，主要涉及分则中的十个具体罪名，此处尝试厘清的是其中的三个罪名与妨害传染病防治罪之间的关系，即以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪和投放危险物质罪，并以以危险方法危害公共安全罪为主。这是源于妨害传染病防治罪与上述三个罪名在司法适用的过程中常常呈现难以确定、相互纠葛的状态，疫情期间以上述罪名分别立案侦查的皆而有之，且也有司法实务者对到底适用何罪表达了疑虑。究其根本，在于上述法条之间存在法条竞合或者法条逻辑关系上的交叉关系。需要说明的是，这里的交叉关系仅指的是数个罪名之间存在部分构成要件上雷同的情况，而不是竞合理论上的交叉关系。因为，此处既不能按照理论通说所认为的“两个法条处于交叉关系时存在法条竞合关系，采取重法条优先原则”[5]（p464）处断，也不能按照张明楷教授认为的“只要承认想象竞合的明示机能，只能认为交叉关系属于想象竞合”[5]（p485）来处理。

（一）本罪与以危险方法危害公共安全罪的适用甄别
囿于“主观罪过类型不一致的犯罪构成之间不具有发生法条竞合之可能性”[6]（p70），所以造成妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪在适用上存在纠结的原因是二者在部分构成要件上的雷同。不难看到，根据《刑法》第三百三十条第一款第四项与第一百一十四条的规定，在不考虑主体和罪过类型的情况下，不论是“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具”的行为还是“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播”的行为在客观上都可以评价为“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”的行为。加之我国传统刑法理论认为，“过失”或“故意”的罪过类型是就行为的结果而言的而非行为本身，对行为的故意并不影响过失犯罪的成立。也就是说，涉新冠肺炎疫情的以危险方法危害公共安全的客观行为完全可以评价为妨害传染病防治的客观行为。如此一来，如何准确区分和适用二罪的核心就在于构成要件和罪过类型的区别上。

从构成要件的区别来看，首先，《意见》提供了两类明确的行为主体指引，即“确诊的病人、病原携带者”和“疑似病人”。对于是否符合这一主体要求，不能仅凭“是否发烧咳嗽”“是否来自武汉地区”作出判断，而是应当将身份要素视为空白要素，依据《传染病防治法》第七十八条的规定进行判断，并且伴随对病毒研究的深入加以更新。其次，依据主体的不同，《意见》规定了相应的犯罪成立要件。针对“确诊的病人、病原携带者”只要客观上实施了“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具”的行为即成立该罪，对造成何种后果在所不论，属典型的危险犯。进一步来看，如果上述行为造成了严重后果的，则属于加重的构成要件，以危险方法危害公共安全罪论，适用刑法第一百一十五条第一款的规定量刑。针对“疑似病人”，不仅要求客观上实施上述行为，还要求“造成新型冠状病毒传播”的结果，方可告以成立该罪，当属结果犯。也就是说，只有完全符合上述两种情形的全部要素才有可能成立以危险方法危害公共安全罪。

从罪过类型的区别来看，以危险方法危害公共安全罪是主观心态为故意的犯罪。由于犯罪的成立必须是主客观相统一的结果，即使行为人客观上实施了符合构成要件的行为，也可能因缺乏该罪的主观故意而不得以该罪论。在没有确凿证据证明存有该故意之前，依据存疑从无的原则，绝对不能肯认故意的存在。至于如何确定是否怀有该罪的故意，应当结合行为人实际行为轨迹与造成的后果进行判断。有学者专门提出，“该类案件的争议主要集中在行为人的主观心态和行为的客观危险上；司法实践中，应当准确把握司法解释的一般性与具体情况的个别性之间的复杂关系，对具体案件进行具体分析……主观心态的判断，实体上应当注重规范判断、行为时的判断，证据上应注重客观依据”[7]（p287）。关于妨害传染病防治罪的主观心态是故意还是过失此前已有过争论。引发争论的症结在于，妨害传染病防治罪中的“妨害”行为显然是一种积极作为，“违反或拒绝执行依照传染病防治法提出的防控措施”显然也是故意为之。现在基本一致认为该罪为过失犯罪，尽管行为人对客观行为持故意，但对造成的危险结果或实害结果却是过失[8]（p573）。如若不然，“认为本罪的罪过形式是故意，则有可能直接构成以危险方法危害公共安全罪”[9]（p60）。有学者就此提出，此处的过失应当是过于自信的过失，而不可能是疏忽大意的过失。理由是，在突发严重疫情时，宣传、防控力度如此之大，行为人不可能没有预见，只能是已经预见但自信能够避免。

举案说明，在“四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案”中，行为人被诊断为疑似病人后不听隔离劝阻、悄悄乘坐客车返家，隐瞒真实行程和活动轨迹。行为人具备以危险方法危害公共安全罪的主体要素和行为要素，且能判断出行为人对于脱离治疗的行为持故意心态，但无法判断其对于乘坐交通工具可能造成病毒传播的严重危险是否是故意心态。在不能确定行为人怀有该罪故意的前提下，认为其对客观上已经造成的严重传播危险的结果持过失的主观心态并无不妥。据此，对于孙某某不宜认定构成以危险方法危害公共安全罪，只能认定过失而符合妨害传染病防治罪的构成。又如，在“广西壮族自治区来宾市韦某某涉嫌妨害传染病防治案”中，行为人自武汉返家后未按要求进行隔离，仍外出买菜、探访亲友，造成了与之密切接触的八人确诊、122人被集中隔离观察的严重后果。行为人虽然具备以危险方法危害公共安全罪的行为要素和结果要素，但不符合主体要素的要求，故只能以妨害传染病防治罪立案侦查。倘若此案中行为人为疑似病人，则毫无疑问构成以危险方法危害公共安全罪。

（二）本罪与投放危险物质罪的适用区分
妨害传染病防治罪与投放危险物质罪存在较为明显的区别，投放危险物质的行为难以被妨害传染病防治的行为所表征；在明知是危险物质仍加以投放的场合，对可能造成的法益侵害危险的罪过类型只能是故意，而不可能是过失。因而在通常案件中，二罪基本不会产生适用上的模糊状态（特殊案件下文论及），需要区分的是投放危险物质罪与以危险方法危害公共安全罪的具体适用。

笔者赞同张明楷教授提出的“同一款项内的不同构成要件之间也可能存在法条竞合关系”[5]（p463）。那么，在以传染病病原体为危险物质的场合，投放危险物质罪与以危险方法危害公共安全罪存在法条竞合的关系，此时以危险方法危害公共安全的行为完全可以被投放危险物质的行为所包含。但因二罪的法定刑完全一致无法采用重罪法条优先原则，而应当采取特殊法条优于普通法条的判断方法，适用投放危险物质罪。应当强调，做出这一判断的前提是，行为人的行为能够被评价为投放危险物质的行为或者将其评价为投放危险物质的行为能够为民众所接受。比如，行为人在公共交通工具上投放盛有传染病病原体之器皿的行为会毫无争议的认为是投放危险物质。但在疫情中，通常是确诊病人或疑似病人作为病原体的载体，如果将确诊病人或疑似病人进入公共交通工具的行为评价为投放危险物质则难以为民众所接受。故而，很少出现将上述情形以投放危险物质罪定罪处刑，而是适用作为普通法条的以危险方法危害公共安全罪。

关于有报道所称“吐口水”的行为应当适用何罪则需要具体分析。众所周知，是否造成法益侵害及其危险应从客观上进行判断，倘若行为人非传染病病原体携带者，即行为人客观上不具有造成法益侵害的可能性，无论其向谁吐口水、在哪里吐口水都不可能构成投放危险物质罪或以危险方法危害公共安全罪。在行为人明知自己是传染病病原体携带者的前提下，脱离身体的口水可以作为传染病病原体载体，此时则按照其行为可能侵害的法益类型进行判断。举例而言，病原体携带者在公共交通工具上随意吐口水的行为危害了不特定多数人的生命健康，将“吐口水”视为投放危险物质能够为民众接受，构成投放危险物质罪；病原体携带者向为其治疗的医生吐口水的，危害的是特定人的生命健康安全，可依结果考虑适用故意伤害罪、寻衅滋事罪等。同理，行为人故意抛洒、投掷其他可能导致病毒传播的载体的，可参照处置。

（三）本罪与过失以危险方法危害公共安全罪的适用辨别
如前所述，尽管《意见》中没有载明“……依照刑法第一百一十五条第二款的规定，以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”，但《意见》不能排斥《解释》的适用。也就是说，当符合“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，”应当按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。从最高检公布的第四批、第五批典型案例的数据中可以看到，确有以该罪定罪处罚的情况。

过失以危险方法危害公共安全罪是典型的过失犯罪，无法通过罪过类型与妨害传染病防治罪加以区分，此时该罪与妨害传染病防治罪是法条竞合关系，是普通法条与特殊法条关系。从构成要件的区别上同样可以谋求出路。具体而言，前罪作为以危险方法危害公共安全的过失犯罪，其在构成要件上具有与该罪的一致性。主要表现为在主体的构成要件要素上应是“确诊病人、病原携带者”或“疑似病人”，在行为的构成要件要素是“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具”，在结果的构成要件要素为“造成新型冠状病毒传播，情节严重，危害公共安全”的实害结果。而妨害传染病防治罪并没有主体的规定性，行为上则是兜底性的“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施”，结果则既可以是危险结果也可以是实害结果。

综上所述，当发生具体案件纠结于是适用妨害传染病防治罪还是以危险方法危害公共安全类犯罪时，应当在充分厘清具体罪名的构成要件和罪过类型上的区别之后，按照从客观到主观的逻辑径路，通过找寻刑法规范与案件事实之间的对应关系，达到准确定罪量刑的目的。只有全部符合某一具体罪名所有构成要件要素时才能认为构成该罪。尤其是以危险方法危害公共安全罪的适用应当依法从严把握，要充分考察是否属于《意见》规定的两种情形，除此之外，一般应当以认定妨害传染病防治罪为宜。

三、妨害传染病防治罪适用与《传染病防治法》的衔接
妨害传染病防治罪是典型的法定犯，“其构成要件要素主要为行政要素，即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素”[10]（p86）。并且，刑法以“直接规定”的方式指明了“作为法定犯的违法性判断的前置法”，即是《传染病防治法》①理论上，对于刑法第三百三十条“违反传染病防治法的规定”中的“传染病防治法”，可作狭义和广义上的理解。狭义上仅指《传染病防治法》，广义上指与传染病防治相关的法律法规。为便于讨论，本文仅作狭义理解。。根据法定犯的原理，该法就是“援引相关国家规定并据之判断行为的违法性”[11]（p1156）的依据。简言之，妨害传染病防治罪的违法性根据理应去《传染病防治法》中找寻，构成妨害传染病防治罪的各种构成要件要素的理解、判断也应当以《传染病防治法》为基础，在法定犯与前置法之间形成一种隐形的对照关系。最明显的，妨害传染病防治罪的罪状表述之规定直接来源于1989年《传染病防治法》第三十五条，入罪的直接依据是该法的第三十七条②参见1989年《传染病防治法》第三十七条：有本法第三十五条所列行为之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，比照刑法第一百七十八条的规定追究刑事责任。。然而，《传染病防治法》经过2004年、2013年两次修正变化较大，妨害传染病防治罪自1997年增设以来却不曾修正，不少学者认为，这直接造成了法定犯与前置法之间衔接不畅，严重阻碍了本罪的司法适用。

（一）认为衔接不畅的主要观点
有学者提出，“放宽本罪的可罚范围，一些乙类传染病和其他突发性强、致死率高的传染病也应属于本罪规制的范围”[12]（p124），甚至提出直接“将乙类和丙类传染病也纳入‘传染病’的范畴”[13]（p69）以实现传染病类别上的衔接。因为《传染病防治法》将传染病分为了甲、乙、丙三类，而妨害传染病防治罪的构成要件要素只能是“造成甲类传染病传播或者有传播严重危险”。“甲类传染病”的“帽子”严重桎梏了该罪的适用范围。目前来看，甲类传染病仍只有鼠疫和霍乱，如果不扩大“传染病”范围，其与罪刑法定原则不可逾越之间的对立就架空了该罪的实践价值，即使是在“非典”疫情中相关行为也未能得以该罪论。其还援引国外的立法例，如《意大利刑法典》中的“传染病罪”、《西班牙刑法典》中的“恶意传染遗传之疾病罪”、我国《澳门特别行政区刑法典》规定的“传播传染性疾病罪”以及我国台湾地区《刑法典》设置的“散布传染病菌罪”等都未作传染病类别上的区分。

有学者认为，“本罪罪状的规定无法应对法律的更迭以及罪状套用行政法律规定的行为方式有失确切”[14]（p78），且作为前置法的《传染病防治法》的修正使得刑法中的妨害传染病防治罪的罪状表述既不能在该法中找到直接依据，也不能完全涵盖该法中规定的构成犯罪的情形。本来作为法定犯的本罪以直接关联的行政法规为蓝本来描述罪状并无不当，但该罪状并非空白罪状，而是叙明罪状，即是对1989年《传染病防治法》第三十五条的完整复制。这一立法方式最显著的缺点就是无法应对法律的更新。果不其然，修订之前的《传染病防治法》在“法律责任”一章中共设五个条文，其中可能构成犯罪的有三条，即违反第三十五条、三十九条以妨害国境卫生检疫罪追责，违反第三十八条以危险品肇事罪追责。而修订之后的该章共计十三条，原有条文基本不复存在，其中有九条规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。详言之，主要变化有二：一是依据主体之不同规定不同的法律责任，行为方式远比修正前丰富。如将主体划分为“地方各级人民政府”“县级以上人民政府卫生行政部门”“疾病预防控制机构”等等，行为方式略有交叉。二是在附属刑法作用发挥上转变了表述方式，即并未像修正前直接规定以刑法分则某一具体罪名追责，而是规定为“依法追究刑事责任”。这是因为随着1997年刑法修订，原第三十五条、三十九条指向了妨害传染病防治罪而不再是妨害国境卫生检疫罪，原第三十八条构成的是传染病菌种、毒种扩散罪而不应是危险品肇事罪。

还有疑问的是，既然刑法对妨害传染病防治罪没有主体上的限定性，就说明构成本罪的行为也可以由自然人实施。但通过分析法条发现，现有四种情形的规定中前三种基本以单位犯为主，即：第一种情形针对供水单位而言，《传染病防治法》要求供水单位应依法取得许可证、供应的饮①参见《传染病防治法》第二十九条。；第二种情形主要指向医疗机构，因为医疗机构依法承担有关的危险因素监测、安全防护、消毒、隔离和医疗废物处置工作②参见《传染病防治法》第二十一条。；第三种情形从内容上看主要约束用人单位，但实际上用人单位冒险准许或纵容传染病病原携带者工作的可能性极低。自然人构罪基本只能适用第四种情形。同样，《传染病防治法》第八章中也仅列举了各类单位主体的法律责任，涉及自然人主体的规定极少。但疫情防控中自然人犯罪的远多于单位犯罪，如何运用司法智慧在单位构罪和自然人构罪之间寻求平衡。

（二）消弭不畅的应对之策
不可否认的是，妨害传染病防治罪与《传染病防治法》之间确实已经存在难以勾连之处。譬如，修正后的《传染病防治法》多处规定，“未依法履行传染病疫情报告、通报职责，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情，造成疫情扩散严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。上述行为在本质上已完全符合应当按妨害传染病防治罪处罚的类型特点，但本罪的罪状中未有体现。尽管弥补衔接不畅的最有效应对之策就是对相关法律法规进行适当修正。并且，依据人大网站全国人大法工委的提议以及习近平总书记的讲话精神，也释放出了开展多部法律修订工作的强烈信号。但在笔者看来，当务之急应当是充分利用现有的各种社会控制手段，发挥解释、说明的司法智慧，促进相关案件的合法合理处置，修法只能适时而为。

一是，应对“甲类传染病”作实质解释，不能盲目扩大其范围。“罪名用语通常取材于罪状……但截取罪名易出现偏离文本、抓错实质的问题”[15]（p110）。罪名的生成当以刑法分则的具体规定为基础，罪状为罪名生成提供基本素材，我国目前仍然采取的是司法罪名而非立法罪名，即通过司法解释的形式确定罪名而不是在刑法分则中直接载明。不论是将“甲类传染病”理解为“突发传染病”，还是进行包含其他类别传染病在内的扩大处理，都会招致新的问题。一方面，因为“法律概念被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”[16]（p501），模糊的法律概念必然牵引出对何谓“突发传染病”的解释需要。而解释本身就是在处理“在讨论该规范对此类案件事实得否适用时，规范文字变得有疑义”[17]（p193）的问题，对于适用者而言，毋宁选择不需要任何解释的法律规范。就本罪而言，“法定犯实际上是行政违法行为的结果加重犯或情节加重犯”[18]（p41），但在前置法中并未找寻到“突发传染病”的踪影，此时是仅作字面的理解为“突然爆发的传染病”，抑或是需要更深入的理解？这极易造成“在法律语言模糊的地方，对法律条文的解释和适用也不存在绝对或唯一正确的答案”[19]（p60）。另一方面，扩大“传染病”范围的处理不具有任何实际意义。据权威统计①国家卫生健康委员会疾病预防控制局网站数据显示：2018年鼠疫无发病死亡报告，霍乱报告发病28例、无死亡，报告发病率为0.0020/10万，部分严重乙类传染病无发病、死亡报告；2017年，鼠疫报告发病1例、死亡1人，霍乱报告发病14例、无死亡，报告发病率为0.0010/10万，部分严重乙类传染病无发病、死亡报告。，正常情况下甲类及部分严重的乙类传染病在我国的发病率及致死率极低，尚不足达到对国民人身及财产安全造成严重危险的程度。且突发性的传染病病源多来自自然界，人故意而为的极少。作“甲类传染病”的限定就是为了表明只有造成该等严重程度的危险刑法方能有所为，“刑法惩治妨害传染病防治行为的法哲学依据就在于行为所具有的严重社会危害性和行为人所表现出来的严重人身危险性”[20]（p51），不当摒除该规定性反而可能带来过度刑罚化的质问。对“甲类传染病”作实质解释，就是结合“确定为乙类传染病，采取甲类预防、控制措施”的机制以及2008年《立案追诉标准的规定（一）》②参见《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险……应予立案追诉。”的内容，将“甲类传染病”理解为“甲类或者按照甲类管理的传染病”。如此，既能够在短时期内进行判断、作出及时有效的应对措施，又能够在不违背罪刑法定之下正确适用法律。

二是，充分发挥行政手段的前置手段作用，适度消减刑事法律不足。虽然《意见》主要内容规定的是具体罪名的适用，但绝不昭示着要重点通过刑法手段处理涉疫情法律案件。谦抑性始终是刑法应当坚守的品格，“刑法过分工具主义化必将导致国家刑罚权的恶性膨胀和公民个人权利与自由的严重萎缩”[21]（p87）。面对疫情，我国行政法律体系对自然人也有较为完善的规定，如：任何自然人必须接受疾控、医疗机构有关传染病的调查、检验、隔离治疗等防控措施③参见《传染病防治法》第十二条。以及必须服从所在地人民政府及有关部门发布的决定、命令并配合其依法采取措施④参见《突发事件应对法》第六十六条。是法定的义务；反之，散布谣言、谎报疫情及其他故意扰乱公共秩序以及违反国家规定，携带、使用、处置传染病病原体等行为都将面临行政处罚①参见《治安管理处罚法》第二十五条、三十条。。这样一来，发生涉疫情的社会越轨行为，应当优先采取行政手段，只有在行为确实造成法益侵害或法益侵害严重危险具备应受刑罚处罚性时才能动用刑法。正如陈金林教授所言，“非常时期犯罪边界外溢可能将未必违法或轻微违法的行为定性为犯罪”。从这个角度看，在“安徽庐江许某某涉嫌以危险方法危害公共安全罪案”中，行为人自武汉乘车返家后因身体不适就医过程中隐瞒武汉居住史的行为以犯罪论处有失妥当，笔者认为该行为不构成犯罪，给予批评教育或行政处罚足矣。刑法不是万能的，充分运用行政手段能够相当程度葆有刑法后位本色的同时弥补刑事立法上的不足。此外，尽管第四种情形适用空间较大，但对其他情形作符合文义的解释也能达到这一效果。例如，供水单位工作人员操作不当导致含病原体的水源流出引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，符合本罪第一种情形。再如，随着研究的深入，能够作为新冠肺炎病毒载体的还可能是感染者接触的物品、医用废物、感染者的排泄物等。医疗机构工作人员不适当处置上述载体导致传染病传播、后果严重的，可以认为对发生这一结果持过失心态，则符合本罪的第二种情形。

三是，在妥当处理当下涉疫情刑事案件的前提下，可以适时考虑相关法律的修正。修法工作如同不是一日建成的罗马，不能在疫情急迫需要的情况下寄希望于通过修法来实现解决相互纠葛或模糊不清的法律适用问题。待疫情稳定时，妨害传染病防治罪的罪状如何包含或者完整反映《传染病防治法》中所规定的应当依法追究刑事责任的情形，笔者以为可以通过修正本罪的方式予以实现。具体而言有两种方案可供选择，一种是对《传染病防治法》中可能追究刑事责任的情形进行重新提炼概括，以是否符合该罪的立法目的为依据进行整合。例如，可以本法第七十三条为模板重构该罪的罪状表述，适当考察如“未按要求报告，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情，造成传染病传播、流行或者其他严重后果的”也可纳入该罪。但如“违反国家有关规定，采集、保藏、携带、运输和使用传染病菌种、毒种和传染病检测样本，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的”则不宜纳入本罪。第二种是采取模糊处理的表述方式，即空白罪状的方式，不具体列出行为方式，而是需要在具体案件办理中结合《传染病防治法》的规定进行逐一比照。为避免相关法律日后的再次修订，第二种方式可能更具稳定性。此外，《传染病防治法》本身也有尚需完善之处，如对于自然人违反该法的法律责任规定稍显不足，仅规定了“个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任”；再如，是否可以增加“医疗卫生机构和严重传染病患者的强制告知义务，以保护利害关系人的合法权益”；传染病疫情信息公布制度中关于信息的形式、内容、渠道等以及传染病人密切接触者强制隔离的标准和补偿办法也尚需完善。

四、结语
习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调，“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控”。就《意见》来说，对当下及时有效处理涉疫情违法犯罪行为确实起到了指路灯塔的作用，但不容忽视的是，“作为最强烈社会谴责机制的刑罚适用”[22]（p3），“依法防控”意味着一定要坚守刑法的谦抑立场，坚守罪刑法定原则，谨防刑法过度工具化。疫情下“从严处罚”是宽严相济刑事政策之“严”的侧面的具体体现，但从严的刑事政策绝不意味着对罪刑法定原则的摒弃，也绝不会是翻越罪刑法定原则的正当化事由，罪刑法定原则之于刑法始终是不可逾越的藩篱。《意见》之于《解释》，在明确妨害传染病防治罪而限缩以危险方法危害公共安全罪的适用上已然呈现出审慎姿态。随着国内疫情形势趋于稳定，防控传染病传入传出国境成为下一步工作重点。2020年3月两高两部及海关总署发布《关于进一步加强国境卫生检疫工作依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》，明确了六种妨害国境卫生检疫行为，并提出“要加大国境卫生检疫行政执法力度”，只有“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的”才能适用妨害国境卫生检疫罪，亦体现了刑法作为保障法的定位。

从长远角度看，仅凭司法的智慧还不足以解释、妥善处理妨害传染病防治罪与《传染病防治法》之间的衔接不畅以及非甲类（包括按照甲类防控）传染病可能涉嫌以危险方法危害公共安全罪而不可能涉嫌妨害传染病防治罪的轻重罪匹配不合理等问题，以此为契机，待到春暖花开时，认真评估相关法律法规的修改完善成为必要。

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[DOI编号]10.14180/j.cnki.1004-0544.2020.05.011

[中图分类号]DF626

[文献标识码]A

[文章编号]1004-0544（2020）05-0101-10

基金项目：天津市哲学社会科学规划资助项目“刑事案件结构问题研究”（TJFX16—001）阶段性研究成果之一。

作者简介：朱德安（1991—），男，安徽安庆人，南开大学法学院刑法学博士生。

责任编辑 杨 幸