中国民法典的社会主义性质研究

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中国民法典的社会主义性质研究
邵六益

[摘要]民法学界的主流论述中存在着明显的“19世纪想象”，未能意识到“20世纪中国”对民法典的塑造。这种时空错位不仅忽视了毛泽东时代的革命传统，也片面理解了邓小平时代的改革传统，更是对新时代缺乏理论自觉。如果说中国民法典具有世界意义和时代意义的话，恰恰是因为它超越了自由主义的19世纪原则，将20世纪中国的政治实践纳入其中，进而成为“社会主义民法典”的典型。只有放在共产党诞生100年、共和国成立70多年的革命和建设语境中，尊重阶级政治之于民法理论与实践的影响，才能释放中国民法典的全部意义。法学界在讨论民法典时应时刻谨记“先有共和国，后有民法典”，重视民法典的社会主义性质并在适用中加以坚持，只有在尊重这一基本常识的基础上，才有可能发掘中国民法典对于世界的贡献。

[关键词]社会主义；民法典；政法体制；20世纪中国

2021 年1 月1 日，《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）将正式生效，民法学研究将进入“民法典时代”。学术界对民法典的热烈讨论已持续多年，2020 年，民法典更成为中国法学界现象级的热门话题。民法典引发广泛讨论的原因与其重要性分不开。习近平指出，中国民法典是“一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典”，[1]这一定性非常精准，体现了中国民法典的社会主义性质、人民性和时代特征。学术界的研究更多围绕上述判断的后两条展开，如对民法典将人格权独立成编意义的升华、对民法典21 世纪时代特征的提炼等。笔者认为，中国民法典对世界的贡献不仅在于人格权的独立成编或似是而非的“21世纪”性质，更在于其社会主义性质。

民法典在第一条两次提到了“社会主义”，因此民法学在研究民法典时也触及“社会主义”，如对民法典“社会主义核心价值观”条款的研究。研究者认识到民法典第一条体现了“社会主义核心价值观塑造民法典灵魂”，但后续讨论更多停留在德治与法治互动的层次上，“把社会主义核心价值观融入民法典，正是坚持依法治国和以德治国相结合的必然要求。以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，将推动社会主义核心价值观更加深入人心”。[2]对民法典社会主义性质的理解不应流于字面，而应关注社会主义的实质规定性。然而，当下仍有学者对民法典的社会主义性质命题心存疑虑，最有代表性的质疑集中在以下两方面：

第一，不少人认为民法典是私法，对包括“社会主义”“绿色原则”等在内的公法原则应谨慎回应，如环境法学界主张的“绿色原则”入（民法）典就经历了曲折的历程。①在编纂《民法总则》过程中，大家对是否要确立“绿色原则”存在争议，据吕忠梅教授等人阐述，在全国人大常委会的三次审议中，常委们对“绿色原则”的去留有分歧，学者中间也是如此，如有人认为绿色原则属于《环境保护法》的基本原则或基本原理，规定为民法原则的话，对如何贯彻、体现还存在疑问。2016年12月提请全国人大常委会审议的《民法总则草案》（三审稿）中删去了“绿色原则”；后来在各方要求下，2017年3月提请十二届人大五次会议正式审议通过的《民法总则》又恢复了。参见吕忠梅课题组：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，《中国法学》2018年第1期。公私法之分是大陆法系的基本原理，但这一立场早已出现松动，公法的私法化和私法的公法化已是普遍现象。①参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，商务印书馆2013年版，第88页。而且我国民法学界的公私二分立场并不彻底，民法学界在反对公法原则影响私法的同时，将私法原则辐射公法领域视为理所当然，这种理解甚至是不自觉的。如有学者认为民法典规定“居住权”制度后，可以由政府在廉租房或公租房上为住户设置居住权，进而保障公民的基本生活要求；②参见杜丽萍：《居住权的设立和完善》，《山西省政法管理干部学院学报》2020年第4期。但只要分析民法典相关条款就会发现，民法典第十四章对“居住权”的设计，乃限定在家庭成员或其他平等民事主体之间，并不能指向政府机构所有的房屋。第二，有学者进一步追问，什么是社会主义？我国民法典的社会主义性质，与西方所说的任何民法都有的“一滴社会主义的油”有何区别？民法典作为私法基本法与社会主义能否共存？甚至有人质疑，今天提社会主义是否还有意义？这让笔者感到，有必要对民法典的社会主义性质命题做进一步研究。笔者认为，不能简单地以质疑者忽视四项基本原则等政治口号来回答，而是应该进行平等的学术讨论，以推进对相关问题的理论研究。

经研究后笔者发现，民法学研究中还存在着比较明显的“19世纪想象”，并试图以此裁剪中国的民法典叙事。然而，中国民法典并非天然无缝对接“19世纪民法精神”，而是建立在中华人民共和国的宪制基础之上的。在共和国政治传统中，重视实质平等是毛泽东时代留给我们的宝贵遗产，同时，改革开放后的社会主义实践为不同价值的融通提供了技术手段，也为中国民法学提供了知识整合的可能。理解新时代民法典的重大意义，必须要尊重20世纪中国的革命与建设实践、认真对待毛泽东时代和邓小平时代的重要知识传统，才能回答民法典的社会主义性质命题。当然，需要在此声明，笔者并不否认民法典的私法性质，而是要致力于揭示“社会主义性质”民法典的特殊性——这正是中国民法典较之法、德民法典的特色所在，以此尝试为主流民法学研究提供一个新视角。

一、民法研究中的“19世纪想象”
民法学界多将我国民法典理解为个人民事权利的保障书。权利保障体现了我国民法典的重要特征，符合经典的19世纪民法典的想象：民法典确立的公民平等、私有财产权等，起到秩序再造的功能，使民法典承担起事实上的“宪法”功能。1804年，法国民法典将这种全新的资本主义法权理论和世界观逐步推广到全世界，正因此拿破仑才对自己的民法典充满自信。尽管民法学者多将中国民法典视为一部“21世纪民法典”，但学界的基本假设依旧停留于“19世纪”，希望借助民法典将私权理念辐射到国家生活的方方面面，这也是大家对民法典寄予厚望的重要原因。这种时间错位既体现在一些基本认识上，也体现在对“社会主义”议题的不充分研究上。

（一）民法典研究中的时间错位
自由民主制建立在形式平等基础上，这种平等需要借助“19 世纪民法”的基本原则去推动、自由竞争的经济秩序去保障。很多研究将民法典与市场经济进行绑定，对多年前“市场经济是法治经济”命题做了一个不自觉的推论：没有市场经济就没有法治、没有民法典。民法学界诸多重量级学者都将前几次编纂民法典失败的重要原因归结为市场经济的付之阙如。还有学者提炼了制定民法典的几项必要条件，并逐一论述中国尚不具备这些条件，如中国缺乏平等主体，尤其是国企与私企不平等；中国的私有财产并不神圣；中国人作为最高价值的权利主体地位并未得到承认。③参见梁慧星、王利明、孙宪忠、徐国栋：《中国民法典编纂：历史重任与时代力举》，《中国法律评论》2015年第4期；王志华：《论民法典的革命性——制定中国民法典的时代意义》，《中国政法大学学报》2016年第5期。

将民法典与市场经济、自由主义的民主法治绑定后，很多民法研究者致力于完成民法典对市民社会的塑造，进而奠定自由民主制的宪制基础。如有观点认为，民法典应发挥约束行政权、保护私权的宪法功能，而且由于“机关立法有一个天然的隐蔽的左倾思维在起作用”，所以民法典最好悄悄进入宪法秩序，因为“在民法和宪法关系比较模糊的时候，我们民法典的制定很可能就发挥了宪法的功能。但是今天一说之后，好多事都说得那么清楚，那么直白，这个事就会向相反的方向发展”，①参见林来梵、龙卫球、王涌、张翔：《对话一：民法典编纂的宪法问题》，《交大法学》2016年第4期。换句话说，民法典应该像一只“特洛伊木马”，神不知鬼不觉地承担起限制公权的功能。

在编纂民法典之后，仍有研究指出民法典所应该秉持的主体平等、财产神圣、人权至上等理念与中国宪法的社会主义性质条款之间存在张力，进而主张改变宪法规定以符合民法理念。该项研究认为，在民法的逻辑中应该平等保护所有财产，但是宪法规定了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，却对私有财产没有这样的规定，由此带来公私财产在保护范围、保护条件、保护理念等多方面的不同；宪法对公私财产的不同保护妨碍了民法理念的贯彻。为解决这一冲突，不应根据宪法精神去解释民法，而应以民法反向影响宪法：为了彰显平等保护，应该期待“私有财产神圣不可侵犯”原则在我国宪法和民法典中共同确立。②参见彭诚信：《宪法规范与理念在民法典中的体现》，《中国法律评论》2020年第3期。秉持19 世纪的法治理论，民法典与市场经济、私权至上等紧密关联，两组概念互相支撑：没有市场经济就没有民法典；反过来，有了民法典就必须保证私权至上——如果宪法规定与此不符，那就修改宪法。

实际上，民法典不仅有19世纪的法国民法典、德国民法典的范本，还有将社会主义原则贯彻落实其中的20 世纪苏俄民法典。然而在有些民法学者看来，1922年苏俄民法典尤其是1964 年纯粹社会主义类型的苏俄民法典都不是民法典应有面目，直到1994年的俄罗斯联邦民法典“才真正地恢复了民法典私法的本来面目”，因为民法典需要建立在政治上的自由主义基础上——20 世纪90 年代俄罗斯的自由化改革奠定的基础。上述观点显然有问题，所谓俄罗斯“民主转型”是否成功令人怀疑，即便俄罗斯人民自己也在反思。但在一些人看来，我们反思苏联解体恰恰犯了方向性错误——应接受俄罗斯1990年代后的这种“时代变革”，并认为正是因为中国没有经历俄罗斯式的剧变、人权保护工作做得不好，所以才被美国批评。③参见王志华：《论民法典的革命性——制定中国民法典的时代意义》，《中国政法大学学报》2016年第5期。无论是宪法还是民法，都不能够成为“自杀契约”，维持国家宪制秩序的稳定是第一要务；然而在接受了“19世纪民法理念”的学者看来，借助民法推动国家的政治改革似乎是时代的必然选择。

民法学以“19 世纪想象”裁剪中国事实，导致了对中国制度的极度不自信，甚至连中国法定婚龄较高都成为民法学者自我反思的原因。④参见王志华：《论民法典的革命性——制定中国民法典的时代意义》，《中国政法大学学报》2016年第5期。每个国家的法定婚龄有着复杂的政治经济社会因素考量，但在中国却成为对自然法则、个人权利的侵害。正是中国的民法学研究带有的强烈的“19世纪想象”，使得大家在讨论民法典的“社会主义”议题时存在很多误区，相关研究陷入“道德化”或“去政治化”，解构了社会主义的真正含义。

（二）似是而非的“社会主义”研究
20 世纪80 年代的民法研究中对“社会主义”有着较为准确的理解和旗帜鲜明的肯定，如认为“社会主义原则”在财产问题上突出表现为保护社会主义财产所有权制度——国家所有权、劳动群众集体组织的财产所有权、公民个人所有权，但“其中最重要、最根本的首先是保护我国社会主义的公有制”。[3]近些年来，部分学者对社会主义的理解趋向简单化，笔者经过研究发现，当前法学界在讨论民法典的社会主义议题时有些似是而非，更多从语词上去理解社会主义，落入两种研究误区：一是对社会主义进行“道德化”解读，将社会主义等同于某些美好“大词”；二是对社会主义进行“去政治化”重塑，将社会主义变成了中立性表述。

对民法典中的“社会主义”议题进行道德化理解主要体现在民法学界的研究中。民法典第一条提出了“中国特色社会主义”“社会主义核心价值观”两个概念，民法学研究更多关注后者，但在相关解读中并未认真探究社会主义核心价值观中的“社会主义”内核，而是简单地将社会主义与一些常见的价值理念进行“拼凑”。社会主义核心价值观被简化为道德问题，这在婚姻家庭编的研究中体现得最明显，将树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设作为该编的重要立法原则；还有学者认为民法典家事财产法制应发挥教育功能，“让每一个生活在家庭中的人们都感受到亲人的暖、道德的善，让每一个未成年人受到良好家教、家风的熏陶，树立正确的人生观、价值观”。①参见马新彦：《民法典家事财产法制的教育功能——以社会主义核心价值观为价值理念的研究》，《当代法学》2020年第1期，第6页。法律与道德的互动乃是法学导论阶段很常见的分析框架，且不说“亲人的暖”“道德的善”是否应该由民法来强制推行，而是说关键在于民法典引入社会主义核心价值观主要并不致力于解决道德问题，是希望借助“社会主义”，将中国民法典与19 世纪的资本主义民法典予以区分，尊重民法典的“社会主义性质”。

宪法学者近年来对“社会主义议题”做出了非常有力的探索，如财产的社会义务、社会主义与中国的内外关系等，②参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期；常安：《中国宪法文本中的“内”与“外”》，《学术月刊》2020年第12期。对民法典的公法性质、宪法精神等有更多的理论敏感度。例如，张翔教授在讨论民法典的人格权问题时就自觉地关注社会主义议题，将宪法学与民法学进行有意识地勾连，“最早主张在民法典中规定一般人格权的人是基尔克，他提出这种主张就是出于强调私法的社会功能，或者说是出于社会主义的立场”。[4]另外两位宪法学者在合作研究中，也援引了张翔教授的观点以阐述德国民法典中的“社会国”理念，认为社会主义是比社会国内涵更丰富、更高层级的价值体系，社会主义要实现的是惠及全民的福祉，不仅保护公民的权益，更要保护弱者和个人全面发展，还要保护国家制度社会平等以及更有序的社会环境，并以民法典第86条承担社会责任的规定、第185 条保护英雄烈士权益的规定为例证。[5]龙卫球教授也对民法典规定的见义勇为减免责任、侵害烈士利益承担特殊责任规则高度重视，将其理解为社会主义要求的体现。[6]

不过相关研究仍有发展空间，如在讨论社会主义问题时，对基尔克的“社会国”理论、《魏玛宪法》、《德国基本法》着墨不少，却很少提及马克思主义、阶级观点、革命范式。由于对社会主义本身阐释不足，社会主义原则突兀地与民法典的私法逻辑混合在一起，因此，龙卫球教授才认为，我国民法典的两大基本立法思想——加强市场法律制度建设要求与适应中国特色社会主义发展要求——之间存在矛盾和张力。[6]回答这一问题可以从宪法的丰富价值体系入手，编纂民法典的“最核心问题”是贯彻党的十八届四中全会提出的“所有立法要符合宪法精神”，宪法精神复杂体系包含很多价值，民法典中的宪法精神表现为“整个民法体系的基础是宪法所体现的人权保障与公权的约束”。[7]但是，有学者在对宪法精神进行过滤性解读后，民法典所体现的宪法精神，就与18世纪末以后兴起、19世纪盛行的资本主义民主法治国的基本框架一致——保障私权，限制公权。在某种程度上也可以说，关注民法典社会主义性质的宪法学研究，也存在着一定意义上的“19 世纪想象”。通过将这一“地方性知识”的19 世纪“依法治国”理论上升为“普适性原理”，终结了政治辩论、话语竞争和继续讨论的可能，实现了“去政治化”的构建。③关于“去政治化”的含义，参见汪晖：《去政治化的政治：短20世纪的终结与90年代》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第16-23页。改变民法典研究中的两大误区，就必须从“19世纪想象”中解脱出来，揭示20世纪中国走向社会主义的历史过程，认真对待民法典的社会主义性质命题。

（三）认真对待“社会主义性质”命题
中国民法典建立在社会主义“政法逻辑”之上，应从阶级视角去理解人民的构成，并借助区分化逻辑实现同质化的政治构建。[8]从前几次民法典编纂失败，到2016 年后编纂成功，关键不在于是否有市场经济——中国自1993年开始就已经逐步建立了社会主义市场经济，而在于我们对社会主义法治有了更为自信的认识，能够将社会主义关于阶级的理解与民法理论中关于私权的观点结合在一起，从而使得民法典能够在社会主义中国诞生。此处可以再回顾一下2006 年巩献田教授对《物权法（草案）》的违宪质疑：宪法仅仅规定公有财产神圣不可侵犯，《物权法》如果规定私有财产亦神圣不可侵犯，是否违背了社会主义关于公私财产的不同定位？①参见巩献田《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉（草案）——为〈宪法〉第12条和86年〈民法通则〉第73条的废除写的公开信》，《经济管理文摘》2006年第8期。民法典第206 条直接援引宪法第6条、第11条关于社会主义经济制度和分配制度的规定，以此解决本来难以回应的公私之别。也就是说，民法典本身并没有对公私财产的差别化问题给出答案，而是采取技术性的思路——直接援引宪法条文——去回答这一难题。这就要求应我们回过头去理解宪法关于“社会主义市场经济”的规定。

在南方谈话中，邓小平对社会主义与市场经济的关系做了定性，“计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场”。[9](p.373)1992 年党的十二大正式提出了建立社会主义市场经济体制，1993年修改宪法时加入了社会主义市场经济的条款，将宪法第十五条中的“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”修改为“国家实行社会主义市场经济”。“社会主义市场经济”的新提法包含了传统上不能兼容的“社会主义”和“市场经济”两种因素，也完成了中国宪法法律体系中两大传统的融合。在中国民法典的编纂和今后适用过程中，正需要这种知识整合的技术。宪法学者在讨论民法典时已意识到了不同价值之间的可能冲突，如张翔教授对宪法的“社会主义原则”在民法中的表达进行了研究，发现了民法典的社会主义因素与宪法中的市场经济、私有财产权、其他自由权的规定之间存在张力，进而认为民法典中并立的这些立场需要在实践操作中调和。[4]

这种包容各种不同传统的解释进路在思想上被甘阳称为“通三统”命题，在宪制实践中被阿克曼称为“代际综合”命题。黄宗智先生认为中国包含三大法律传统，分别是古代的“中华法系”传统、清末民国后从西方尤其是大陆法系移植的成文法理论，以及20世纪中国的革命传统。民法典编纂侧重是西方引入的成文法理论，但是如果我们从长时段视角来看，民法典编纂还需要注意古代传统与革命两大传统，唯此才能“不会再是简单的对现代西方的‘继受’和仿效，才可能成为真正是‘中国特色’的正义和法律体系，为中国、为人类做出更重要的贡献”。[10]民法学界非常熟悉自由主义传统，近些年来不断学习德国民法学说，如通过我国台湾地区而引入精巧的“请求权基础”理论；也多有研究传统中国的儒家思想与民法典的关系。与此形成鲜明对比的是，人们对20世纪的社会主义革命传统表现出较大的陌生感，更有学者主张对苏联社会主义民法进行彻底清理。②参见杨立新：《编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响》，《法制与社会发展》2016年第2期。因此，知识传统整合的关键在于如何将20世纪的革命传统纳入民法典讨论，研究民法典的社会主义性质恰好能弥补上述不足。

二、社会主义奠定民法典的公法基础
以民法确定社会同质性基础进而建立国家政权，这是近代社会契约理论在19世纪的实践，但这种建国理论并非唯一，更不符合20 世纪新中国革命建国的历史经验。社会主义不仅是民法典体现的一种价值，更是中华人民共和国的宪制基础，是民法典的基石性价值。“先有共和国，后有民法典”恰当地揭示了社会主义之于民法典的真正含义。谈论社会主义就必须与20世纪的中国革命联系起来，社会主义打造了国家认同的社会基础，将实质平等理念灌输到全体人民心中，成为毛泽东时代留给共和国的重要遗产，这一知识传统是其他国家和地区所不曾拥有的。[11](p.4)正是这种基础性差异，决定了我国民法典与19世纪民法典的重要差别，中国民法典必然会突破19世纪民法原则的限定。社会主义作为新中国的基本原则，为民法典奠定了宪制基础。

民法典在19 世纪的确发挥了重要的宪制功能，但今天这种功能已大为减弱，西方也出现了“解法典化”的趋势，不断侵蚀和解构民法典的私法自治性；在民法典衰落后，在法律体系中处于中心地位的是宪法，宪法通过设置一些限制性原则，避免议会之中多数派对少数的政治压制，同时也改变了被民法视为圭臬的形式平等原则。[12]为什么可以背离形式平等的私法原则？关键在于社会现实的变化，人类社会已经不再如社会契约理论的思想实验中所设想的那般由原子化个人构成，而是存在各种差异分歧，不同诉求背后隐藏着资本对个人的控制，民法精神的改变实际上是大转型时代社会自我保护运动的组成部分，①参见卡尔·波兰尼：《大转型：我们时代的政治与经济起源》，当代世界出版社2020年版；王绍光：《波兰尼〈大转型〉与中国的大转型》，生活·读书·新知三联书店2012年版。法学界看到了人类社会的分化和大转型所引发变化，但是相关分析还未触及阶级概念。

在马克思主义看来，人类社会自从原始社会后期开始就出现了阶级分化，这种分化存在一条基本规律，那就是两个相互对立的阶级及其核心矛盾形成了社会的基本框架，一个阶级取代另一个阶级的统治是社会演进的实质所在，由此贡献了完全不同于社会契约论的国家理论。近代民法所规定的形式平等带有非常强烈的时代特性，19世纪民法只不过是资产阶级意志的体现，法律规定的政治权利、形式平等的真正实现，需要建立在社会层面共识和“均富贵”的基础之上。社会同质性是近代政治哲学的隐匿前提，在当今国家构建中具体化为民族同质性或阶级同质性，新中国成立以来的政治实践也遵循了打造无产阶级同质性的路线。[13]

在新民主主义革命中，中国共产党将社会主义作为“统合工具”，整合不同群体间彼此相异的诉求，以此实现合众为一的政治塑造。如在人们比较熟悉的土地革命中，一方面需要解放农民，另一方面又要适时地“限制”农民立场；同样，对性别解放也采取相似思路，一方面赋予女性各项新式自由，另一方面也要避免过度自由化而导致家庭关系不稳定。无论是对工人努力工作的号召，对农民斗地主程度的限制，还是对妇女解放的控制，抑或对少数民族的改造，都需要借助社会主义的教育和驯化。②参见邵六益：《社会主义主人翁的政治塑造（1949-1956）》，《开放时代》2020 年第5 期；黄文治：《民众动员视野下的中共与富农——以鄂豫皖苏区为中心的考察（1927-1932 年）》，《开放时代》2010 年第10 期；黄文治：《“娜拉走后怎样”：妇女解放、婚姻自由及阶级革命——以鄂豫皖苏区为中心的历史考察（1922-1932）》，《开放时代》2013 年第4 期；殷之光：《政治实践中的“中华民族”观念——从立宪到革命中国的三种自治》，《开放时代》2016 年第2 期；常安：《社会主义与统一多民族国家的国家建设（1947-1965）》，《开放时代》2020年第1期。在新中国成立之后亦如此，国家并未将纯粹的无产阶级化作为方向，而是借助社会主义政治塑造，将单个工人的诉求、工人群体的集体主张纳入国家大局，这不仅不会影响工人阶级主人翁地位，反而会成为社会主义主人翁承担光荣使命的体现。在民法典语境下，社会主义政治塑造的关键便是为民法所需要照顾的各方利益寻找恰当的平衡点，在达致这一平衡过程中时刻需要借助社会主义制度实践。中国民法典并非诞生于社会契约理论的思想实验之上，社会主义共和国为其奠定公法基础，“社会主义”不仅是一种定性，也是一个政治过程。

这种塑造过程直至今天也并没有完全实现，还需要不断借助革命或曰改革的方式以追求更高的同质性前提，只要中国的宪法和法治中依然存在革命性的地方，这种阶级同质性塑造的过程就不会终结。革命问题在新中国成立的头三十年是重要的国家主题，改革开放后我们也意识到“改革也是一场革命”，新时代的“伟大斗争”更是延续了这一主题。其实，任何国家的宪法都内含革命议题，不可能任由政治秩序走向停滞，如美国《宪法》开头就规定了一个不可能完全实现的远大目标，“为建立一个更完善的联邦，梳理正义，确保国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并保障我们自己及后代得享自由之恩赐”。①转引自王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践（增订版）》，北京大学出版社2014年版，第799页。今天的美国依然处在一个政治未定型的阶段，美国人民依旧可以借助斗争手段来追求“更完善的政体”。回到中国宪制过程来看，革命议题远未终结，在我国现行宪法中“革命”一词出现了七次；同质化追求依赖于中国特色社会主义的不断发展，从理论上来说需要借助社会主义作为政治塑造机制，不断打造共和国的阶级基础。

三、社会主义为民法典提供了新的价值理念和规范体系
在公法基础外，社会主义还为民法典提供了不同于个人主义的价值理念和规范体系，从人格权是否独立成编、离婚冷静期及是否应该规定事实婚姻等争议可以看出，对民法典相关问题的分析需要重新回到马克思主义阶级分析立场上来，揭示民法典规定背后的阶级问题，具体阐述民法典的社会主义性质。

民法典保护的民事主体包括“自然人、法人和非法人组织”，其对“人”的理解是同质化的，这也是私法的基本假设。然而，置于社会主义“政法语境”中，人恰恰是分为不同阶级的。新中国成立之初的“事实民法”中就贯彻了这一区分化逻辑，无论是当时的“土地法”还是“婚姻法”，对人的理解都是分阶级的，并且根据阶级身份赋予不同权利。此次民法典编纂成功并不意味着清除了阶级的概念，许多问题的争论背后都隐藏着阶级视角。中国民法典建立在“人民至上”“以人民为中心”的指导思想之上，人民与公民之间存在较为明显的差异：人民是政治概念，并非借助权利逻辑形成，这就必然带来对私法至上的侵蚀。“公民VS人民”视角给我们的最大启示在于，形式平等与实质平等之间存在着重大差异，教条地严守法律的形式平等很可能造就现实中的巨大贫富差异，而这在相关讨论中未被重视。

人格权是否应独立成编，可能是民法典编纂过程中最大的学术争议。民法典视野中的民事主体，到底是法律上的公民，还是政治概念上的人民？在现实生活中，中国社会已经分化成不同层级，而且越来越多的研究表明，不同群体维护民事权利的能力存在显著差异。[14]习近平法治思想中“坚持以人民为中心”的“人民”不仅是民法视野中的民事主体，更是政治性概念的人民，推进民法典的实施也需要从人民而非同质化的民事主体角度切入。

人民的权益与公民的民事权利之间存在不小区别，以独立一编来保护公民的人格权并不一定就能更好地保护人民权益，落实到实践中并不会平等保护所有人，不同地区的不同群体的诉求存在较大的差异甚至张力。社会主要矛盾的变化必然会对我国各项事业产生新的要求，在不平衡不充分发展背景下，必须要“坚持以人民为中心”来推进民法典实施，避免因为过度强调形式上的人格权，而滑向保护既有利益者、导致贫富分化的进一步扩大。[15](pp.84-87)即便是西方的非马克思主义研究者也意识到，形式化的法律过程其实是制造不平等的核心机制，即持有资产者借用法律手段，编码资本、制造不平等，最终法治蜕变为“资本用法律统治”（Capital Rules by Law）。②参见Katharina Pistor，The Code of Capital：How the Law Creates Wealth and Inequality，Princeton University Press，2019.面对社会分化和法律精致化带来的问题，应仔细厘定“党”与“国”、“政”与“法”的关系，“确认中国共产党是以社会主义的公平理念和实质主义的道德理念为主的组织，其历史使命是维护社会公平、人民福祉、和谐等崇高的价值，并要防止、纠正既得利益群体对其的侵蚀。而国家机器，包括其正式法律体系，乃主要是在其领导下的行政体系中通过形式化、规范化、程序化、专业化的制度体系来执行党的目标机构”。[10]

在民法典引发的讨论中，婚姻家庭编受到更多关注。民法典并没有将个人主义作为婚姻家庭的基本原则，而是延续了对传统家庭观和社会主义家庭观的认可。就民法典颁布后社会大众最为关注的离婚冷静期而言，不少研究从个人主义角度对其进行正当性论证，认为这是对个人意志自由的补充——将离婚冷静期视为补足理性经济人的理性不足、最终实现个人利益最大化的手段。但很快又指出，离婚冷静期导致了“年轻群体和女性群体”的担忧，可能会破坏离婚自由、造成国家权力对婚姻关系的过分干涉。①参见申晨：《民法典婚姻家庭编的回归与革新》，《比较法研究》2020年第5期。这种解释在民法学界较有影响，但存在明显的内在冲突：一方面将离婚冷静期看作国家权力对个人意志的补足，但另一方面却担忧离婚冷静期破坏婚姻自由，这种矛盾理解很大程度上未注意到国家意图，更未意识到背后的阶级议题。

分析离婚冷静期会损害谁的利益、预测不同人对离婚冷静期的态度，需要超越对民事主体的同质化理解，引入社会分化的视角：年轻人更有可能会反对离婚冷静期，因为他们有更多选择权；女性更可能反对离婚冷静期，因为她们在结婚多年后更容易处于劣势地位。更为核心的标准乃是财富实力，婚姻中的强者更有可能支持离婚冷静期。离婚冷静期到底是“婚姻的守护者”还是“自由的绊脚石”，关键看是要守护那得来不易作为后半生依靠的婚姻，还是要保障婚姻中强者的再婚自由。[16]这一成年人世界的基本常识被法学界“看破不说破”，很大程度上可能也是因为法律精英们更多是婚姻中的强者。解释这一难题必须带入阶级观念，民法典婚姻家庭编在很大程度上坚持了马克思主义婚姻家庭观，维护了弱者在婚姻中的平等选择权，抵制可能的资本主义化对婚姻家庭的侵蚀。

在共产主义社会到来之前，人类社会的分阶级、分阶层是一种必然。在人类社会的多重关系中，只有爱情最能打破各种社会壁垒，爱情在具有创造性的同时也对社会秩序具有破坏性，因此任何社会都会对男女的自由恋爱进行控制，目的是制止跨越阶层的婚姻所带来的混乱。中国古代事实上确立了阶级内婚制，婚姻从来不是个人的事情。当然，费孝通也指出对情爱进行限制的社会功能，古代社会对婚姻爱情的抑制乃是为了将更多的注意力放在生产上，“相敬如宾”是传统社会自发但有效的社会规范。②参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第146—150页。婚姻的礼法规范确立的“七出三不去”的基本原则背后就是国家意志，古代婚姻法规范所要实现的乃是借助家族、家长之手，维持阶级内婚制的本质，最终实现地主阶级的封建统治。

在资本主义社会，婚姻自由并非真正为爱而结合的自由——婚姻自由始终被限定在资产阶级的范围之内，资产阶级所追求的婚姻自由和浪漫，实际上要服务于资产阶级增殖财富的目的，“在新教国家，通例是允许资产阶级的儿子有或多或少的自由去从本阶级选择妻子；因此，一定程度的爱可能成为结婚的基础，而且，为了体面，也始终以此为前提，这一点符合新教伪善的精神”。[17](p.72)在新中国成立前，婚姻选择权掌握在父母手中，这能够从不少知识分子的悲剧性婚姻中看出。中国共产党成立后制定的婚姻法律与政策中，借助了社会主义基本观念，推广了无产阶级的婚姻家庭观。新中国“婚姻法”贯彻了马克思主义家庭观，将爱情与婚姻捆绑在一起，便是为了打破婚姻关系中一直存在的阶级之别。1950 年“婚姻法”第三条规定：“结婚须男女双方本人完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”1979 年《刑法》第一百七十九条中还规定了“破坏婚姻自由罪”。更为重要的是，新中国所实行的公有制和后来的社会主义改造，消除了社会阶级分化的基础，婚姻从财产逻辑中解放出来，贯彻了明显的爱情至上原则，爱情成为婚姻的基础。这一立场经历多次“婚姻法”修改而被民法典继承。民法典第一千零七十九条规定了离婚的实质要件是“感情确已破裂”。也就是说，只要感情没有破裂，人民法院都不应判决离婚；而即便是第一千零七十九条第三款没有列举到的，只要某些行为会导致感情破裂，人民法院也应该判决离婚。

民法典婚姻家庭编在个人主义与社会主义的张力之间小心地进行平衡，目的在于避免婚姻问题的阶级化。尽管如前文所说中国婚姻法理论贯彻了社会主义基本立场，但是婚姻关系在改革开放后正在逐渐的“经济化”，财产问题正在取得比爱情更为重要的地位。从1950年“婚姻法”到1980年“婚姻法”，再到“婚姻法”的三次司法解释，对夫妻财产的界定以及离婚时的财产分割规则逐渐成为重点。2011 年《婚姻法司法解释（三）》更是对房产问题作出不同于以前的规定。通过解读民法典婚姻家庭编和最高人民法院于2021 年年初颁布的司法解释可知，身处“经济化浪潮”之中的中国民法典坚守着社会主义婚姻家庭观，这可从民法典对待彩礼、事实婚姻的态度中看出。

彩礼是我国婚姻实践中的常见习俗，新中国成立后的历次“婚姻法”都没有明确认可，民法典延续这一立场。彩礼背后有着现实的阶层竞争问题，高额彩礼现象有可能导致“阶级内婚制”的死灰复燃。①参见李永萍：《北方农村高额彩礼的动力机制——基于“婚姻市场”的实践分析》，《青年研究》2018年第2期；张翼：《中国阶层内婚制的延续》，《中国人口科学》2003年第4期。因此，民法典第一千零四十二条第一款规定“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22 号）第五条规定，对彩礼的认可需要符合严格的条件：以双方办理结婚登记并共同生活、且不导致给付人生活困难为要件。考虑到我国采取婚后的共同财产制、且婚姻双方有互相扶助的义务，符合上述三项要件的“合法”彩礼会重新成为家庭的共同财产，从而避免了彩礼成为民法典明确反对的“索取财物”，防止高额彩礼加剧婚姻中的阶层竞争和阶层排斥。

民法典对事实婚姻的否认也有类似考虑。我国的历次“婚姻法”都未直接规定“事实婚姻”，2001年的《婚姻法司法解释（一）》规定“事实婚姻”主要是为了解决历史问题。在20世纪90年代前，国家治理能力弱，很多地方是“法律不入之地”，且婚姻登记管理工作不很规范，所以存在较多的“事实婚姻”。随着国家治理能力提升，1994 年民政部发布了《婚姻登记管理条例》，结婚需要登记已经成为常识，此后“事实婚姻”已经很少见，更多成为富人的“特权”。有社会学研究发现，尽管工薪阶层和商人阶层的男性都出现了婚外包养“二奶”现象，但是后者数量明显更多；而且工薪阶层的这种行为一般更为私密，也不符合“事实婚姻”的要件——以夫妻关系生活、群众也认为是夫妻关系，因此“事实婚姻”更多是商人阶层的男性的特权。[18]2001 年的《婚姻法司法解释（一）》决定以1994 年2 月1 日的《婚姻登记管理条例》为限，一律不予认定此后的“事实婚姻”，这为民法典的婚姻家庭编的司法解释认可、延续，目的便是为了制止婚姻关系的“资本化”。尽管彩礼、“事实婚姻”在现实中还存在，②有学者认为民法典应该对彩礼和事实婚姻进行回应，参见李拥军：《民法典时代的婚姻家庭立法的突破与局限》，《法制与社会发展》第139-140页。但是一旦被民法典确定下来必然会带来更多问题，如彩礼应该定多少？更大的问题是，这势必会将阶层差异合法化，可能引发更为严重的社会和政治问题。在这个意义上，只有坚持社会主义基本立场，才能够理解中国民法典婚姻家庭编的基本精神和一些具体规定，也才能更好地指导未来的民法典适用。限于篇幅，本文仅能对上述具体问题进行分析。

需要说明的是，讨论社会主义性质并非为了一种智识上的愉悦，而是具有直接的现实意义。2020 年给中国人民进行了多场社会主义教育，在新冠肺炎疫情面前，正是因为我们坚持“以人民为中心”的抗疫实践，才保护了14亿人民的生命健康；正是因为我们发挥了社会主义的优越性，才能做到“一方有难，八方支援”；正是因为有着强大的公立医院支持，才使得医疗资源没有像某些国家那样沦为少数人的特权。在经历2020 年的新冠肺炎疫情、2021 年初的美国“民主”乱象后，对中国道路的解释不仅具有中国意义，更具有世界意义。如此，我们就应该从社会主义的角度思考民法典，这正是下面这个更大问题意识的组成部分：人类是否有能力选择一种不同于19 世纪以来的自由民主制的政体，还是注定要在“历史终结”的魔咒下苦苦转型？多年来，这个问题从未像今天这般清晰地展现在我们面前，这要求中国学者具有适应中国崛起的学术信心和理论解释力。从具体问题来说，强调民法典的社会主义性质，有助于避免大企业借助私法至上、财产权神圣而成长为“资本怪兽”。当太平洋彼岸的资本巨头可以轻而易举地封杀在任总统的时候，中国正在展开一场从中央到地方的抑制资本无序扩张运动，两相对比之下也可以很好地说明中国民法典所植根的社会主义土壤。

“我国民法典应当反映21 世纪的时代特征。如果说1804年《法国民法典》是19世纪风车水磨时代的民法典的代表，1900 年《德国民法典》是20 世纪工业社会的民法典的代表，我国的民法典则应当成为21 世纪民法典的代表之作。”这一生动形象的说法是修辞和比喻意义上的，需要指出的是，1804 年《法国民法典》不仅代表风车水磨的时代，否则无法解释它为何延续至今并成为大陆法系的基石之一，它与《德国民法典》一样都是资本主义工业时代的保护神；而尽管1896 年《德国民法典》选择在20世纪的第一天开始生效，但正如笔者此前发现的那样，“《德国民法典》的贡献更多在于体例的创新，而非超越个人主义的新的私法精神，它只是19世纪精神在20世纪的承载者”。[8]在这个意义上可以说，在民法学界的主流论述中，存在着从19世纪法国、德国民法典到21世纪中国民法典的演进。21 世纪的时代特征是什么？“权利”是19 世纪民法典的基本主题，中国民法典对人格权的关注难谓首创，早在朗贝尔主导的1907年瑞士民法典编纂中，就取消了总则编并将人法作为第一编；而21 世纪前20年很难讲已经释放了21世纪的全部可能，或许2020“新冠元年”才真正开启了中国的21 世纪“二十年代”。更为要害的是，从19世纪民法典到21 世纪民法典的演进中，缺失了重要的“20世纪”。

一旦将“世纪”这样长时段的概念引入讨论，就必须超越字面理解，发掘时间背后的政治哲学意义。时间从来不是均匀分布的，当我们尝试赋予“世纪”以主题时，必然遭遇作为纪年的“世纪”与作为时间的“世纪”的差异，由此产生诸如“漫长的20世纪”或“短20世纪”等相异的说法。“世纪”不仅意味时间的流逝与来到，正因此“短20世纪”并不起于1900年，而可能是霍布斯鲍姆所说的1914年，也可能是汪晖所说的1905—1911 年。同时，“世纪”概念不仅是一种向后界定了未来，也会回溯性地向前重塑关于历史的概念，“对于20 世纪的历史叙述需要采用一种颠倒的方式加以理解：20世纪不是其前史的结果，而是其前史的创造者”。[20](p.16)在中国近代史叙事中，对20 世纪的理解不能从延续的角度，从王朝纪年、皇帝纪年或者孔子纪年中去发展，20世纪中国的核心主题便是“革命”，近些年来这一主题正在被解构。西方中心主义的霸权规训了现代时间观念，1980年代以来的“现代化史观”取代了我们的“革命史范式”，[21]从而使得20世纪革命议题在很多讨论中缺席，也因此才会以“19世纪的民法想象”来裁剪、批判中国民法典的编纂工作。

对“20世纪中国”的忽视，不仅忽视了毛泽东时代的革命传统，也片面理解了邓小平时代的改革传统，更是对新时代缺乏理论自觉。笔者愿意再强调一遍，如果说中国民法典具有时代意义和世界影响的话，恰恰是因为中国民法典超越了自由主义、个人本位的“19 世纪原则”，将“20世纪中国”的政治实践纳入其中，成为社会主义民法典的典型。“先有共和国，后有民法典”，只有放在共产党诞生100 年、共和国成立70多年间的革命和建设语境中，才能释放中国民法典的全部意义。1949 年意味着人民共和国的成立，而共和国的精神气质却是在新中国成立70多年中不断丰富起来的。

最后但并非不重要的是，笔者不是要否认民法典的重大意义，更不是要抹杀这一代民法学人的知识贡献。法学界已经意识到“百年未有之大变局”命题，试图在长时段里去讨论法学问题；民法学人也将回答时代问题作为编纂民法典的重要使命。然而，我们还应继续深入论证，揭示出“20世纪”“社会主义”“共和国”的政治意义，从而将共和国的社会主义实践带入学术研究。这既可以填补民法研究的知识盲区，也能够促进法学理论焕发新生命，避免大而无当的“法理学死亡”之忧，实现法学理论与部门法学的良性互动。毕竟，法学理论较之于部门法学的特征和优势绝不在于法教义学，而恰恰在于理论化的广度、深度和高度。

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A Study of the Socialist Nature of the Chinese Civil Code

(Shao Liu-yi)

There is a clear“nineteenth-century imagination”in the mainstream discourse of civil law which failed to realise China’s shaping the civil code in the 20th century.This spatial and temporal dislocation not only ignores the revolutionary tradition in the Mao Ze-dong era,but one-sidedly understands the reform tradition of the Deng Xiaoping era,and lacks theoretical self-awareness of the new era.If the Chinese Civil Code is of world and contemporary significance,it is precisely because it transcends the nineteenth-century principles of liberalism,incorporates the political practices of China in the 20th century,and thus becomes the archetype of a socialist civil code.The full significance of the Chinese Civil Code can only be unleashed through respecting the influence of class politics on the theory and practice of civil law in the context of the revolution and construction of the one-hundred-year CPC and the over-seventy-year PRC.In discussing the civil code,the legal circles should always bear in mind that“the Republic came first,then the civil code”,value the socialist nature of the civil code,and adhere to it in its application.Only on the basis of respecting this basic common sense will it be possible to discover the contribution of the Chinese civil code to the world.

[中图分类号]D61

[文献标识码]A

[文章编号]1005-8273（2020）12-0013-11

作者：邵六益，中央民族大学法学院助理教授，北京大学法学博士。

责任编辑：澄 宇