日本民法注释的演变对中国的启示

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日本民法注释的演变对中国的启示
朱 晔

(静冈大学 可持续发展中心，日本静冈 4228529)

摘 要：民法典是推动国民经济发展的基本法律。由于民法典不仅涵盖的内容庞杂、术语专业、概念抽象，且伴随着现代社会的迅猛发展，各类新型纠纷层出不穷，条文规定的滞后在所难免，故法典诞生后需对其进行解释。在亚洲，日本堪称摸索司法制度健全化的先驱，《日本民法典》在诞生后的百余年间为维持社会经济的持续发展发挥了重要作用。在中国，《中华人民共和国民法典》已颁布，框架已成型，在对其进行注释时，同样以继受比较法经验为基础，并采用相同立法体系的《日本民法典》的解释学成果具有不可忽视的借鉴意义。通过以日本民法为比较对象，对其立法历程、解释学发展等进行简要梳理，并基于实证性分析，剖析存有争议条文的解释方法后，我们得出以下结论：第一，与日本相比，中国学者在进行民法典的注释研究时面临着更为严峻的困境；第二，展开注释工作时，学者们不仅需要留意对论述顺序进行统一，而且必须慎重选择具有典型意义的案例。

关键词：民法典；日本民法注释；明治民法典；民法注释书

一、引 言
历经了漫长的立法摸索及诸多单行法的司法实践，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)已于日前颁布，作为司法改革的重要一环，本次立法凝聚了海内外学者的睿智以及法律实务成果。

民法典是推动经济发展的基本法，自由、平等、人格尊严等核心价值始终贯穿其中。一部符合市场经济发展规律的法典不仅可促进各类交易蓬勃发展，更能通过维护民众的财产利益及意思自治而激发社会的整体活力。

由于民法典不仅涵盖的内容庞杂、术语专业、概念抽象，且伴随着现代社会的迅猛发展，各类新型纠纷层出不穷，条文规定的滞后在所难免，故对法典进行注释，使其得以恰当运用是学界同仁所无法回避的责任。

纵观亚洲，日本堪称摸索司法制度健全化的先驱，在跨越法典论争及旧法典夭折等曲折后，一部继受了当时先进西方法学思想的《日本民法典》于1896年诞生。虽经历了战败、高度经济发展等重要历史变革，在长达百余年间，该法典发挥的社会经济发展的助推器作用功不可没。

《日本民法典》是明治维新后的全新产物，因当时的日本社会具有较浓郁的封建特色，忠孝理念根深蒂固，故该法典不仅在制定阶段备受挫折，而且在摸索如何使其迅速根植于社会的过程中，学者们付出了诸多艰辛努力。

此外，为达致在短期内消除治外法权的目的，《日本民法典》博采众长，荟萃当时西方诸国的优秀立法，使得该法典无法避免规则间存在龃龉。为解决条文整合性等适用过程中呈现出的问题，学者们时常通过对母法以及该国的社会背景进行考察而探寻符合日本现实社会的处理方案，而这种日积月累的学术成果使得日本民法解释学日臻完善。

在中国，民法典的框架已经成型，潘德克顿体系的采纳基本上已成为学界的共识。在对其进行注释时，同样以继受比较法经验为基础，并采用相同立法体系的日本民法典的解释学成果具有不可忽视的借鉴意义。

本文拟以日本民法为比较对象，对其立法历程、解释学发展等作简要的梳理，并基于实证性分析，剖析存有争议条文的解释方法，为中国民法典的注释研究提供比较法上的启示。

二、日本明治民法典的诞生及解释学发展的总括
(一)明治民法典的诞生
1.旧民法典制定的前夜

日本在明治维新成功后便开始尝试民法典的制定，1868年(明治元年)政府创设“制度寮”，后改制为“制度局”，由江藤新平主导民法编撰工作，后于1871年，制定了日本近代化后首部民法草案——《民法决议》。该草案主要以《法国民法典》为范本(1)由于《法国民法典》是当时世界上最完备的法典，不仅江藤新平所属的组织，日本国内其他研究小组也在尝试翻译。参见手冢丰：《明治民法史の研究(上)》，东京：庆应通信，1990年，第14页。，融入了少量符合当时日本社会状况的规则，但受限于当时的翻译及学术水平，草案中存有较多弊端，该草案在短期内经历了两次修改，为其他版本草案的制定提供了重要参照。(2)参见前田达明编：《史料民法典》，东京：成文堂，2004年，第222页。

此外，这一时期，不仅司法省官僚城井国纲曾尝试在修订《民法决议》的基础上提出民法草案，司法省“民法寮”以及短期存在的立法机构“左院”也在探寻其他版本。(3)参见前田达明编：《史料民法典》，第247-474页。

经历了上述立法探索后，日本于1876年3月重启民法典起草工作，并于1878年完成《明治11年民法草案》。该草案长达1 820条，不仅全面采纳了《法国民法典》的内容，而且翻译痕迹浓重。由于该草案未能考虑日本国情及习惯，仅作出部分修订无法完全弥补这一缺陷。比如，法国法学博士博瓦索纳得在司法省民事会议上指出，日本火灾频发，完全可以缩短参照《法国民法典》规定的30年取得时效。鉴于此，立法机构于1880年决定重新制定符合社会现状的法典。(4)参见前田达明编：《史料民法典》，第481-482页。

值得一提的是，这一阶段日本不仅在制度创设方面作了不懈努力，而且在裁判制度的近代化领域亦有相应进展。比如，有学者认为，通过实证分析可以得知，日本在明治维新早期短短数年内便迅速完成了裁判制度由垂直结构向水平结构转移的构造性变革。(5)参见桥本诚一：《明治初年の裁判》，京都：晃洋书房,2017年，第2页。

综上所述，明治维新初期，社会变革的呼声高涨，为废除西方列强强加于日本社会的不平等条约，解决治外法权问题，明治政府于创设之初便全力推动包括立法、诉讼制度改革在内的司法现代化。从江藤新平的名言“误译也无妨，唯需速译”(6)参见穗积陈重：《法窗夜话》，东京：有斐阁，1915年，第209页。 即可窥见当时立法的急迫性。在此大环境下，各派学者各抒己见，纷纷提出他们认为符合日本传统民俗及今后发展趋势的草案。这种畅所欲言、百家争鸣的学术氛围难能可贵，在近期日本的民法典修订工作中亦有同样感受。(7)2017年，日本完成了民法典实施以来最大规模的修订，在此过程中，学者们通过集结理念接近的友人，纷纷公布了自己的草案。

而在裁判实务方面，民事规则的制定尚处于萌芽阶段，虽然以各种“太政官布告”形式而出现的民事单行规则逐步增多(8)参见渠涛：《日本民法编纂及学说继受的历史回顾》，《环球法律评论》2001年第3期。，依然无法满足实务界的需求。在此阶段，尽管“习惯”“条理”已成为法源，但当法官依然无法确定审判依据时，时常会向司法省或其他行政机关作出请示并获取“指令”，这类指令汇编为《法例汇纂》(1875年)、《民事要录》(1875年)等出版物，成为该时期重要法源。(9)参见广中俊雄、星野英一编：《民法典の百年 Ⅰ》，东京：有斐阁，1998年，第6-7页。

2.旧民法典招致的批判

《明治11年民法草案》被摒弃后，日本于1880年设置“民法编撰局”，着手制定全新的民法典。在立法过程中，博瓦索纳得博士在财产法的制定中起到了核心作用。与此相对，“法律取调委员会”认为，由于人事编以及继承部分涉及各国“国体”及“风俗习惯”的差异，相关部分应由日本“本邦人”起草。(10)参见前田达明编：《史料民法典》，第611-612页。

1890年3月至10月，“民法财产编”“财产取得编”“债权担保编”“证据编”和“人事编以及财产取得编的赠与、遗赠、夫妇财产契约部分”陆续得以公布。在制定期间，编撰委员虽有变化，但博瓦索纳得博士始终发挥着决定性作用。因此，旧民法典的法国特色显著，在编别构成以及内容上两者极为相似。(11)参见前田达明编：《史料民法典》，第942页。

以《法国民法典》为范本制定的日本旧民法典贯穿了自由平等的精神，解放了封建制下对个人的束缚，然而该法典公布后，招致了诸多批判。(12)参见前田达明编：《史料民法典》，第944页。主要理由如下：一是法典中存在着与旧惯民情、传统国民生活相悖的内容，尤其身份法有害于淳风美俗；二是未能参照当时最为先进的德国民法的相关草案及英美法规则；三是编别构成方面存在学理上的缺陷；四是法典中混有公法程序性规定；五是抽象性规定不足导致法条错杂重复；六是定义性、说明性规定比比皆是，导致条文繁杂；七是翻译特征鲜明。

在这一时期，日本国内出现了近代史上著名的“法典论争”。围绕旧民法典是否应该施行，由帝国大学(东京大学)毕业生创立的“法学士会”于1889年5月发表《法学士会关于法典编纂的意见》，成为“法典论争”的导火索。随后，以法国法学派为主的“断行派”与以英国学派为主的“延期派”全面对立。(13)关于“法典论争”的概况可参见丁相顺：《日本近代“法典论争”的历史分析》，《法学家》2002年第3期。东京大学穗积八束教授甚至提出了“民法出而忠孝亡”的观点，诱导了社会舆论的走向。“法典论争”涉及诸多社会背景，其中，西方法律与日本民间习惯的冲突，法律家间的阵地争夺，以及政府对废除治外法权的紧迫愿望与社会矛盾之间的调整贯穿其中，最终，“延期派”获胜，政府以3年修改期为条件，重启法典编纂。(14)关于当时社会背景的概述可参见渠涛：《日本民法编纂及学说继受的历史回顾》，《环球法律评论》2001年第3期。

3.由日本学者制定的民法典

“法典论争”后，1892年日本议会决定延期施行民法商法，1893年3月创设直属内阁的“法典调查会”，由伊藤博文担任总裁，西园寺公望任副总裁。两人对民法典的态度有所不同，伊藤专注于国家富强，无视人民基本权利，而西园寺曾留学法国，深受自由主义思潮影响，时常在调查会会议中阐述自身观点。(15)参见福岛正夫：《日本资本主义の发达と私法》，东京：东京大学出版会，1988年，第158页。调查会委员控制在50名以内，而穗积陈重、富井政章、梅谦次郎这三位东京大学教授，在起草过程中发挥了积极作用。

经多次调查会会议后，明治民法1-3编(总则、物权、债权)于1896年提交国会，而4-5编(亲属、继承)则于1898年公布。法典之所以能在短短三年内完成，这不仅与三位起草委员的不懈努力密不可分，而且旧法典在修订时发挥的基石作用亦不可忽视。具体而言，起草过程中不少条文沿袭了旧法典的精髓，其中部分条文，比如本文稍后将作详述的第177条则是原封不动地延续了旧法典第45条的内容。(16)参见前田达明编：《史料民法典》，第945页。

左边界和地基右边界y方向约束，上边界和路基右边界自由，下边界y和z方向约束。加宽路基处理后，计算模型的网格划分如图3所示。

就法典的特征而言，在财产法领域，首先，明治民法采用穗积博士的意见改罗马式编纂方式为德式潘德克顿体系(19)参见前田达明编：《史料民法典》，第1118页。，重新安排了编章构造，修补了形式上的缺陷。有学者认为，采用潘德克顿体系不仅能发挥梳理旧民法典条文错杂的作用，而且这种立法方式简明扼要，符合交易规则的需求。不仅如此，在法典中区分债权和物权还有利于促进增长商品流动过程中的自由主义。(20)参见福岛正夫：《日本资本主义の发达と私法》，第169页。 其次，立法者在侵权编中坚持采用过失主义原则以确保民众的自由经济活动不受妨碍。(21)参见广中俊雄、星野英一编：《民法典の百年 Ⅰ》，第24页。 而在家族法部分，立法者充分尊重日本社会独特的家族制度(22)日本工匠精神的延续与其独特的家族制度密切相关，直至二战后，受联合国最高司令官总司令部(GHQ)以及宪法修改的影响，历经激烈讨论，男女平等、限制户主权利、废除传统的家族制度等理念才在1947年修订“亲属继承编”时得以实现。相关详情可参见福岛正夫编：《家族—政策与法1总论》，东京：东京大学出版会，1975年，第76-112页。，强化户主的权利，在继承编中规定家督继承制度以保障户主权的继承。(23)参见广中俊雄、星野英一编：《民法典の百年 Ⅰ》，第27页。 总体而言，法典的基本原则不仅符合明治维新以后日本的基本国策，同时也应对了日式资本主义的特征。(24)参见福岛正夫：《日本资本主义の发达と私法》，第171页。

(二)日本民法解释学发展的总括
1.德国学说继受期

如上所述，19世纪末诞生的《日本民法典》是继受西方法律的产物，因此相关内容与日本既有的习俗、规则之间存在断层。为了对抽象条文规范加以具体解释以便用于纠纷解决，法典在施行后，日本学界便开启了外国学说继受时期。尽管围绕法典中各外国法影响所占具体比例存在争议(25)明治时代的民法学者冈松参太郎分析当时立法过程后指出，各国法律影响法典的大致比例如下：德国60%、法国30%、英国2%、日本习惯8%。参见和仁阳：《冈松参太郎——法比较と学理との未完の综合》，《法学教室》183号(1995年)。，但由于起草过程中参考德国法部分比比皆是，且法典采用潘德克顿体系，因此学者受德国学说的影响甚巨，川名兼四郎博士、石坂音四郎博士、鸠山秀夫博士为代表性人物。

在这一时期，涉及立法者意思说、法律意思说的学术书籍散见于世，而明治民法起草人之一的富井政章博士倾向于主张前者。(26)参见来栖三郎：《法とフィクション》，东京：东京大学出版会，1999年，第62页。再如，学说继受期的代表性人物石坂博士认为，形成基本概念时应该遵循目的或价值作出判断，即，按照价值判断运用逻辑方法明确大前提中的概念。通过逻辑方法推演出的结果不符合现实生活时，那也只是法律自身的缺陷，而并非是解释方法的缺陷。(27)参见石坂音四郎：《改纂民法研究(上卷)》，东京：有斐阁，1919年，第28-30页。由此可见，德国法学在学说继受期所获有的巨大影响。有学者认为，大正(始于1912年)至昭和(始于1926年)初期，日本法学界虽呈现转机，少数优秀学者会对当时的法解释学作出反思，但多数仍停留于迷离状态。(28)参见来栖三郎;《法とフィクション》，第63页。

在概念法学盛行的阶段，最具影响力的批判来自于末弘严太郎博士。末弘博士虽师从川名兼四郎博士，但却对德国法万能的倾向敲响了警钟，认为研究法律需要依靠判例与新闻，前者有助于了解法典如何结合事实进行适用，后者则能提供掌握现实社会动向的重要素材。末弘博士还强调，在思考法律问题时，不能仅仅依附于概念或是发挥想象力创造某种概念，脱离现实生活讲述法律不仅相当危险而且毫无意义。(29)参见末弘严太郎：《物权法(上卷)》，东京：有斐阁，1921年，第5-6页。末弘博士的批判对学界造成了巨大冲击，此外由于判例研究在当时并未受到足够的重视，其观点在该时代背景下具有重大意义。

2.第二次世界大战后的争鸣期

总体而言，二战后日本迎来了法解释学高度发展期。渡边洋三博士认为，触发当时法解释争论的直接契机是，政府肆意解释宪法招致了民众的不信与不安。具体而言，由于日本战后特殊的政治状况，法与权利之间出现了激烈矛盾，政府大幅超越其通常拥有的目的性解释的权限肆意解释宪法，这引发了学者广泛的关注。(30)参见渡边洋三：《法社会学と法解释学》，东京：岩波书店，1959年，第4-5页。

而在民法研究领域，来栖三郎博士在1953年秋季举行的日本私法学会上所做的报告激起了学界的巨浪。(31)参见来栖三郎：《法の解釈と法律家》，《私法》11号(1954年)。来栖博士认为法律解释并非绝对的客观认知，而是在法律赋予的复数结论中挑选出一个优于其他结论的主观性价值判断。

在来栖博士提出其直率的观点后，学者间展开激烈讨论，其中最为引人注目的是川岛武宜博士强调结合社会学进行法解释的观点。(32)川岛武宜博士师从末弘严太郎博士，受导师影响，在二战期间便对日本农村社会的实际状况产生了浓厚的兴趣。参见川岛武宜：《近代社会と法》，东京：岩波书店，1959年，第Ⅳ页。川岛博士所著的《所有权法の理论》一书堪称结合民法与法社会学研究的不朽之作，该书受到了高度好评，被誉为“战后民法学有决定性影响的”私法理论核心大作(33)参见加藤雅信等编：《民法学说百年史》，北京：商务印书馆，2017年，第209页。，同时也是法社会学领域的经典名作。

法解释学论争涉及的范围较广，除了上述法解释的客观性、唯一正当的解释是否存在这类论点外，甚至还涵盖了解释者的责任这样的问题。(34)参见渡边洋三：《法社会学と法解释学》，第3页。 由于争论的内容过于抽象化、理论化，日本学界最终未能就论争达成一致见解，学者们转而思考能够适用于具体事例的解释方法，而利益法学的解释方法恰好产生于这样的时代背景。

利益衡量理论的倡导者为同属东京大学的加藤一郎博士和星野英一博士，两位学者均主张结论先行性的观点，即事先通过具有主观性的利益衡量来判断纠纷中的哪一方更应该受到保护，但两者在概念用语和思考路径上有所不同。

加藤博士采用利益衡量这一术语，认为通过法规得出唯一正确结论几乎是一个不切实际的幻想，由法规而产生的理论构成不是为了推演出结论而存在的，其目的在于作出理由说明。而在进行理由说明的方法中，既有概念法学中由上至下的演绎型方式，也有由下至上的归纳型方式，两者浑然一体。实际上，人们在不断重复思考假设的结论以及用于验证该结论的理论构成的过程中，得出一个最终的判断。(35)参见加藤一郎：《民法における論理と利益衡量》，东京：有斐阁，1974年，第29-31页。

星野博士则使用利益考量一词，认为从效果入手就是首先对互相对立的各种利益和价值进行筛选，然后从多方面对这些利益和价值作出对比、分析后得出结论，随后需要将该结论同既有的规范进行结合，作出具有说服力的阐述。(36)参见星野英一：《战后の民法解释学方法论研究ノート》，《民法论集》第5卷，东京：有斐阁，1986年，第64页之注21。

对于两位博士思路的差异，濑川信久教授认为，加藤博士的思路如下：一是抛开法规，通过利益衡量得出结论；二是探寻理论构成；三是如有必要通过利益衡量修改结论。而星野博士的思路如下：一是适用法规得出结论；二是通过利益考量分析结论的妥当性；三是如有必要修改由第一步骤的思考所确定的结论。(37)参见濑川信久：《民法の解释》，星野英一编：《民法讲座 别卷1》，东京：有斐阁，1990年，第62页以下。

值得一提的是，在二战后的日本，除了上述理论研究得到蓬勃发展外，马克思主义学派也是一个不容忽视的存在，该学派在战前遭受军国主义的压制，战后又快速得到了恢复。(38)参见渠涛：《日本民法编纂及学说继受的历史回顾》，《环球法律评论》2001年第3期。

而在民法学理论以及教材方面，我妻荣博士的教科书、体系书可谓独树一帜，广为流传。对此，加藤雅信教授认为，我妻法学的特色在于，避免对各种要件的外延进行明确定义，通过某些具有标语性、比喻性的命题让判断标准分解，使其不僵硬死板，以维持解决具体纠纷时的个案妥当性。其结果，针对如何确保个案妥当性和判断基准性，我妻法学能以中庸的形式加以调和，这也是我妻法学能在实务界被广泛接受并成为通说的原因所在。(39)参见加藤雅信等编：《民法学说百年史》，第60-61页。

综上所述，二战后的日本民法解释学在较短时间内摆脱了概念法学的束缚，在摸索本土化的道路上获得了迅猛的发展。加藤雅信教授认为，在这段时期不仅日本判例研究已极为盛行，而且学者也能够通过分析社会状况去探索相应的法律规范，因此二战后的民法学已呈现出相当独立于外国法学的面貌。(40)参见加藤雅信等编：《民法学说百年史》，第57页。

3.民法学界的自信期

《日本民法典》自诞生后为其资本主义的发展提供了坚实的制度基础，尽管其中绝大多数的规定来自于西方法律，但在适用过程中，得益于诸多法学家的不懈努力，解释上并未出现长期僵化的弊端。对此，有比较法学者认为，日本百余年来的民法学研究历史，可以总结为经历了模仿法学、概念法学、实践法学、利益法学等阶段。(41)参见渠涛：《日本民法编纂及学说继受的历史回顾》，《环球法律评论》2001年第3期。

在民法研究领域，自上述我妻法学的鼎盛期后，学界呈现出群雄割据的面貌，在近期的民法典修订过程中，学界热火朝天的景象更是显现得淋漓尽致。

日本民法的修订始于21世纪，大致背景如下：第一，《日本民法典》财产法部分自制定以来基本未作改动，尽管2004年对其进行了口语化的调整，但条文晦涩所造成的普通民众难以理解的弊端依然存在；第二，由于法典在长期适用的过程中积累了大量判例，这使得制度的透明度大幅下降；第三，全球经济一体化的潮流凸显，修改财产法的陈旧规则以适应国际社会变迁的呼声日益高涨。在此背景下，加藤雅信教授于2005年底集结了近20位民法学者成立了民法改正研究会，开始分析国内外动向，并探讨修订之可行性，这项学术活动开启了新世纪日本学界对民法修订的尝试。(42)参见民法改正研究会编：《民法の改正と世界の民法典》，东京：信山社，2009年，第Ⅴ页。

此后，对民法典修订的讨论活动便如火如荼地展开，学者们各抒己见，各类关于民法修订的建议如雨后春笋不断涌现。除上述民法改正研究会的成果(43)如《民法の改正と世界の民法典》《民法改正 国民·法曹·学界有志案》(东京：日本评论社，2008年)，《日本民法典修正案Ⅰ 第一编 总则》(北京：北京大学出版社，2017年)都是该研究会的学术结晶。之外，民法(债权法)改正检讨委员会的学术成果也备受瞩目，成了法律修订的重要参考素材。(44)参见民法(债权法)改正检讨委员会编：《详解债权法改正の基本方针(1)―(5)》，东京：商事法务，2009,2010年。此外，其他学者小组(45)参见圆谷峻编著：《民法改正案检讨(第1卷)—(第3卷)》，东京：成文堂，2013年。以及律师协会(46)参见大阪辩护士会编：《民法(债权法)改正の论点と实务(上、下)》，东京：商事法务，2011年。也积极参与立法讨论，提出自身的观点。总体而言，在这一期间，围绕民法典修订，日本民法学界呈现出热火朝天的景象。

经过了这一番学界长期的讨论，有关民法部分修订的法律案最终于2017年5月26日在国会获得通过，《日本民法典》的债权部分终于完成了其诞生后的首次全面修改。新法已于2020年4月1日正式施行，围绕新法的诞生会给实务界带来多大程度的影响，学界众说纷纭，尚无定论，因此，日本近期最高法院的判例动向值得密切关注。

回顾日本此次民法典的修改历程，不难发现，历经了约120年的法典适用，日本学界已进入不必借助外国立法也可独立进行立法探讨的成熟期。举例而言，笔者对一次小型研讨会中的讨论记忆犹新。会上一位外国立法专家向日方参与立法的学者提问，日本在本次立法中是否会把外国的法律当作条文修订的理由而提出，答曰：学者可能会在各自的研究领域思考国外的立法动态，但立法中这些内容不仅无法成为修改理由，估计即便有人提出也会被嗤之以鼻。可见，日本民法典的本土化已基本完成，日本学者的自信心亦可窥见一斑。

三、民法注释书种类的概览
(一)涉及立法者初衷的资料
1.立法理由书

在对日本民法作出注释时，《法典调查会民事议事速记录》堪称最为原始、客观的资料。该速记录如实地记录了法典调查会中的讨论内容，包括会议的时间、问答双方的名称、具体的讨论内容等均记载其中，成为了解立法背景的第一手材料。比如，关于在民法，尤其是侵权行为法中坚持采用过失责任原则的目的，穗积陈重博士作了周详的说明，认为确保个人的正常活动、自由的范围，避免损害交易的发展以及维护民众的安定生活是采用该基本原则的主要原因。(47)参见《法典调查会民事议事速记录五》，东京：商事法务研究会，1984年，第297页。

《法典调查会民事议事速记录》的原始资料收藏于司法部，日本学术振兴会于1934年对其进行整理、印刷。二战后，商事法务研究会将其编为32卷，在1983至1988年期间出版。由于近年来互联网的快速发展与普及，学者可以通过日本国立国会图书馆网站进行查阅。

在中国，某重要法律出台后各类立法理由书即刻上市，同过去的同类书籍相比，近期的书籍在内容上获得了极大的扩充，但笔者认为，相关书籍在信息的客观性和透明度上有待进一步提升。

比如，围绕意思表示瑕疵导致民事行为无效或者被撤销对第三人的效力，《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，关于本款内容，原草案中存在但书，即“但是双方均不得以此对抗善意第三人”的规定。此外，草案155条曾规定：“民事法律行为因重大误解、欺诈、显失公平被撤销的，不得对抗善意第三人”，但此条最终被删除。关于作出上述修改的原因，国内最详细的立法理由书记载：“有的意见提出，意思表示瑕疵导致的民事行为无效或者被撤销，能否对抗第三人，只考虑第三人是否为善意还不够。依照《物权法》第106条的规定，还要考虑标的物是否以合理的价格转让，是否已经登记或者交付等条件。鉴于上述条文中规定的对抗第三人问题，涉及的就是物的归属，民法总则在此可以不作规定，适用物权法专门解决此问题的善意取得制度即可。”(48)杜涛主编：《民法总则的诞生——民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》，北京：北京大学出版社，2017年，第410-411页。阅读以上内容后不难发现，与日本明治时期的立法理由书相比，中国的相关书籍在详细程度上有待改进，否则将成为法典注释研究中的瓶颈。

2.民法立法者的见解

另一类民法注释中的重要参考书籍则是立法者的著书。比如，被誉为日本民法之父的梅谦次郎博士所著的《民法要义》可谓典型。该书出版于1911年，共计5册，按照潘德克顿体系编排。在作出具体论述时，梅谦次郎博士按照条文顺序逐条解释，虽言简意赅，但勾勒出了各条文的主旨及适用方法。比如，《日本民法典》中常用条文第94条规定，通谋虚伪表示无效，但此无效不得对抗善意第三人。关于本条文，书中以近4页篇幅加以概述。(49)参见梅谦次郎：《民法要义 卷之一总则编(复刻版)》，东京：有斐阁，1984年，第214-217页。 文中不仅举例说明何为通谋虚伪的无效，而且明确了该无效可能有害于交易安全，故需要通过该条第2项对无效进行限制。此外，梅谦次郎博士在文中还对第94条规定以外的涉及纠纷解决的其他周边内容作出概述，比如书中阐明，适用第94条第2项后，真正权利人可对通谋虚伪表示中的相对人提出不当得利的请求。因此，梅谦次郎博士的这种注释方法十分有利于读者理解制度的整体框架。

(二)针对学生及实务人员的注释书
1.前辈法学家所著的注释书

1950年，我妻荣博士携同有泉亨博士推出大型法典注释书，其目的在于，理清规则中的概念，阐明各条文的主旨，并在此基础上分析与其他条文的关系，明确民法框架体系下该条文的位置。(50)参见我妻荣、有泉亨、清水诚、田山辉明：《注释民法 总则·物权·债权》，东京：日本评论社，2019年，第1页。 在我妻、有泉两位博士辞世后，2005年该书由清水、田山两位教授负责其新装版的撰写。书中有重要判例的梳理，但总体而言，本书偏重于条文本身的注释，而涉及学说汇编的内容相对较少。

2.学者共著的新类型注释书

日本自2004年法科大学院制度创设后，为培养符合实务界需求的人才，民法教学的方式发生了巨变。为了迎合这种变化，新型的注释民法应运而生。

2012年，松冈久和、中田邦博两位教授召集了10余位学者，共同撰写符合法科大学院教育特点的注释书籍，从实务需求的角度对条文作出剖析。其成果《新·注释民法》的特色在于，尽量回避学说状况的详细叙述，基于判例和通说(多数说)对条文作出注释。而在说明过程中，偏重于明确条文主旨、适用范围、条文要件、法律效果、问题所在以及举证责任等内容。(51)参见松冈久和、中田邦博编：《新·注释民法(财产法)》，东京：日本评论社，2012年，第Ⅱ-Ⅲ页。

(三)面向学者以及法官等专业人士的注释书
在日本的各类注释书籍中，有斐阁出版的注释民法系列可谓最为专业、详尽。该系列丛书的出版始于20世纪60年代，每隔二三十年将会对此重新编写，每次重编时系列名称会出现细微变化，分别为《注释民法》(出版始于1964年)，《新版注释民法》(出版始于1988年)，《新注释民法》(出版始于2000年)。

总体而言，相对于《注释民法》，《新版注释民法》的变化主要体现在补充了新的案例与学说，而在论述顺序等方面变化甚微。

然而，与《新版注释民法》相比，《新注释民法》中的变化显而易见。第一，在以往的两个系列中，比较法的内容会占较大比重，而在新系列中，比重有所压缩，这也许与前述日本民法学界的自信与日俱增的现象密切相关。第二，论述顺序的变化较大。具体而言，在对各具体条文进行注释时，虽然形式方面尚未完全统一，但按照条文主旨、争议性内容进行排序，并依照论点作出阐述的倾向较为明显。第三，或许是受到近期法学教育方法变化的影响，刻意明确各条文要件以及法律效果的作者增多。由于《新注释民法》系列正在陆续出版之中，以上变化是否延续值得继续观察。

(四)结合判例的注释书
近期，按照各条文的论点，结合判例动态进行注释的书籍行销于世。这类书籍主要便于实务界人士查阅，比如《论点体系 判例民法》 已获得了广泛的关注。(52)参见能见善久、加藤新太郎编：《论点体系 判例民法(1-10)》，东京：第一法规，2009年。该系列由学者共著，按条文顺序汇编，对重要判例进行整理，成了便捷的工具用书。

四、以《日本民法典》第176、177条为例分析民法注释的演变
(一)概述
上述内容大致概括了《日本民法典》制定的过程，诞生后民法学界总体的发展动态，以及各类注释书籍的出版状况。以下，本文将尝试以在日本民法学界颇有争议的第176、177条的解释为例，通过实证性分析，梳理相关理论发展的脉络以及判例在民法注释研究中所起到的所用。

在《日本民法典》中，第176、177条位于物权编，是有关物权变动的重要条文。第176条规定，物权的设定及转移只因当事人的意思表示发生其效力。而紧接其后的第177条却规定，有关不动产物权的得丧及变更,不按不动产登记法及其他有关登记的法律之规定登记的，不得对抗第三人。因此，上述两个条文的龃龉引发了物权究竟何时转移，未经登记的不动产物权究竟具有何等效力，以及第177条中第三人的范围应该如何确定等解释上的疑问。这些难题不仅涉及物权变动的基础理论，更影响到实务界的走向。相关论文为数众多，是学界讨论的重要课题之一。比如，在上述《注释民法(6)》中，对第176条的分析为第107至139页，对第177条的注释为第139至388页。而在《新版注释民法(6)》中，由于重要判例的不断积累，关于第176条的内容变为第224至263页，而关于第177条的内容则为第264至767页，多达 500余页。由此可见，对第177条的注释在学界所占的地位绝不容小觑。

由于物权变动在中国也是一个备受关注的论点，日本解释学中的讨论不仅可对中国的理论发展起到参考作用，相关内容同样也是观察日本民法注释的重要素材，本文拟通过对两国相关讨论进行比较，梳理一下现状。

(二)有关不动产物权变动模式的分析及思考
1.物权变动模式的分类

日本法学名家铃木禄弥博士在对瑞士物权法中的登记制度进行详细考察后认为，现行的各国制度中包括了第一种是法国或日本民法所采纳的意思主义；第二种是德国民法采用的实质性合意主义(das materielle Konsensprinzip)；第三种是瑞士民法中的登记形式性合意主义(das formelle Konsensprinzip)。(53)参见铃木禄弥：《抵当制度の研究》，东京：一粒社，1968年，第360-361页。值得一提的是，除了以上三种模式之外，在现行德国民法制定之前，曾经在德国北部地区出现过第四种即形式性效力主义(Prinzip der formellen Rechtskraft des Grundbuchs)，而第四种模式由于完全无视真正权利人的利益而过度地保护了交易安全，未能被现行德国法及瑞士法继承。(54)参见藤本秀麿：《独逸法系不动产登记簿の公信力に就いて(一)》，《法学协会杂志》53卷4号(1935年)。

此外，原岛重义博士将上述第一、二、三种立法模式分别定义为：契约主义(Vertragsprinzip)或合意主义(Konsensprinzip)、物权合意主义(Einigungsprinzip)、登记主义(Eintragungsprinzip)。(55)参见原岛重义：《债权契约と物权契约》，《契约法大系Ⅱ(赠与·买卖)》，东京：有斐阁，1962年，第107页。

尽管两位博士在对三种模式进行定义时使用了不同的名称，但笔者认为，称谓上的差别仅仅是由于他们强调的侧面不同而造成的，而对应概念的本质间并不存在实质性差异。(56)具体而言，铃木教授认为第二种和第三种基本上属于同类，但在债权行为的有效与否是否直接影响到物权变动的效果这一点上，两者之间存有差异。因此，为了在强调两者属性基本一致的同时区分这种差异，铃木教授在“Konsensprinzip”之前附加了“materielle”与“formelle”。而原岛教授为了强调各种立法模式下的合意均具有不同含义，在对各项概念作出说明时，刻意没有统一选用“Konsensprinzip”这一词汇。

2.相关的比较法分析

在中国法学界，不少学者认为中国立法采用的是瑞士或是奥地利的，即第三种的折衷模式，因此需对这种模式的内涵作出一些具体分析，以确定“区分原则”的内容。相关的分析主要归纳为以下两点。其一，明确模式三与其他模式的不同之处，尤其是与模式二的实质区别。其二，明确在模式三中，是否有必要承认物权行为以及独立性的概念。

有关第一点，在模式一中，债权契约中的合意使物权发生变动；而在模式二中，在理论上物权变动需要具备债权契约、交付或登记、物权契约这三个要件；在模式三中，只要债权契约以及交付或登记存在，则物权发生变动。由此可见，模式二与模式三之间的第一项区别在于是否需要独立的物权契约。此外，模式二与模式三的第二项重要区别在于，在模式二中，由于无因性原则的存在，物权的变动与否不受债权行为的影响，而在模式三中，契约的无效或被撤销的效果直接影响到物权是否发生变动。

关于第二点，可以说这是在中国引起争论的焦点问题。日本有分析认为，物权行为概念以及物权行为理论之所以出现，是由于在理论上需要利用与物权行为理论相关的无因性理论来完全切断债权契约与物权行为的关联性。从这个意义上来说，无因性理论是物权行为概念出现的基础，而且通过无因性原则的确立，可以在理论上对第三人的保护作出充分的说明与解释。(57)参见原岛重义：《“无因性”确立の意义について―“无因性”概念の研究その二》，《法政研究》24卷1号(1957年)。

然而值得注意的是，无因性理论出现的真正原因并不是仅仅为了保护交易安全，因为如果法律承认登记具有绝对的公信力同样可以保护动态安全。正如有学者所指出的那样，现行德国民法采纳无因性的主要初衷在于，在创设无因性理论的基础上，可以限制变更登记时登记机关的审查范围，继而实现排除烦琐的登记审查之效果，进而达到不动产交易能够简单进行的目的。(58)参见川岛武宜：《新版所有権法の理論》，东京：岩波书店，1987年，第206页。

相对于德国法中的立法模式，模式三并未采纳无因性理论的做法，而是维持了债权契约与物权变动之间的一致性，这便使得承认物权行为的必要性大幅度减少，并造成了“瑞士法并未明确区分原因行为与物权行为”(59)参见舟桥谆一、德本镇编：《新版注釈民法(6)》，东京：有斐阁，2000年，第246页。这一结果。

综上所述，中国的相关法律制度类似于采纳了瑞士或是奥地利的折中模式，即登记生效主义，其实质结果与采用有因主义的结果并无二致。因此，日本学界的讨论对中国相关理论发展具有重要借鉴意义。此外，尤其值得注意的是，采用这样的模式有一特点，当出现不动产交易无效或者被撤销的情况时，在理论上该物权将会发生复归性的变动，权利回归至真正的权利人。因此，和采用无因主义的立法相比，在有因主义原则下，出现登记和实际权利关系不一致的可能性更大。换言之，虽然理论上原权利人能够重新取得所有权，而在某些情况下登记簿并不能够立即反映出真实的权利状况，此时倘若有第三人加入交易，极有可能出现危害交易安全的情况。

3.关于《日本民法典》第177条的讨论以及判例的沿革

由于第177条规定，未经登记不得对抗第三人，因此，如何确定第三人的范围不仅是解决不动产一物二卖纠纷的基础，也是本条注释研究的核心问题。相关学说随着时代的变迁呈现出多样化的趋势。早期，学者倾向于立法者所提倡的第三人无限制说(60)参见梅谦次郎：《民法要义 卷之二物权编(复刻版)》，东京：有斐阁，1984年，第18-19页。，因为在立法之初的社会背景下，不动产的登记制度有待全面落实，采用第三人无限制说意味着不动产的买主不尽快完成登记就无法享有完整的物权，因此该学说有利于促进登记制度的普及。然而，正如有学者所指出的，倘若采用第三人无限制说实质上就等于采纳了登记效力要件主义。(61)参见川岛武宜：《所有権法の理論》，东京，岩波书店,1949年，第266页。此后，恶意人排除说、背信性恶意人排除说、公信力说等学说纷纷出现，而背信性恶意人排除说则逐步成了通说。(62)尽管各类学说可以在理论上对第三人作较明确的区分，但在实际的审判中，如何界定主观恶意却并非易事。

初期的日本判例并没有采用第三人无限制说，而是在判决中指出了第177条中所述的第三人应该受到一定的限制。具体而言，1908年的判例强调，第三人应该是提出主张后可享受“正当的利益”的一方。(63)参见“大連判明治41年12月15日民録14輯”第1276页。因而，在此判例之后，各种学说针对何谓“正当的利益”进行了具体的分析，随着讨论的不断深化，恶意人排除说与背信性恶意人排除说形成了对立的局面。而从1968年开始，关于一物二卖纠纷，日本最高法院开始采用背信性恶意人排除说。(64)参见“最判昭和43年8月2日民集22卷8号”第1571页；“最判昭和44年4月25日民集23卷4号”第904页。在此判例理论下，第一买主即便没有登记，也可以向“背信性恶意第三人”，也就是第二买主主张物权。

值得注意的是，深入分析此学说的名称则不难发现，“背信性”是一个极为模糊的概念。众所周知，“恶意”在民法中具有特殊含义，通常指知晓、了解、清楚，因此，从判决的主旨来看，第二契约中的买主仅知晓第一契约的存在并不直接导致其丧失不动产所有权。正因法官须在个案中对具体事实进行认定才能够确定该案中的第二买主是否具有反道德性、反伦理性，所以日本最高法院通过采用“背信性”这一暧昧的词汇来应对现实生活中错综复杂的纠纷。

五、结 语
在中国，在各方的群策群力下，《中华人民共和国民法典》颁布了，学者们将进入艰辛而漫长的法典注释研究时期。在亚洲，日本堪称摸索司法制度健全化的先驱，其民法典在诞生后的百余年间为维持社会经济的持续发展发挥了重要作用，因此，采用相同立法体系的《日本民法典》的解释学成果对中国民法学界具有不可忽视的借鉴意义。笔者以日本民法为比较对象，对其立法历程、解释学发展等进行简要梳理，并基于实证性分析，剖析存有争议条文的解释方法，以期通过梳理日本这一法律继受国家的经验为中国学界提供可参考的素材。总体而言，与日本相比，以下原因使得中国学者面临更为严峻的困境。

首先，在中国，民法规则的可视性有待提升。比如，《民法典》中“法律另有规定的，依照其规定”这类叙述屡屡出现，由于何谓另有规定不甚明确，无疑造成注释上的窘境。

其次，部分民法条文中存在着一些不符合学理的痼疾。比如，原《物权法》第171条第1款规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。本条规定在2020年5月通过的《民法典》中被改编为第387条第1款得以沿用。然而，按照物权法的一般理论，通常只有物的所有权人(=债务人)才能够成为担保物权的设定人，因此，本条在主语，即“债权人”的设置上存有弊端。这种欠缺同样也会带来条文注释时的疑惑。

再次，如前文所述，与日本的立法理由书相比，中国国内相关书籍在记述的客观性以及详细程度上有待进一步提升。比如，如果明确具体提出建议的学者，将有利于了解该学者平时所持的观点，进而作出整体性的分析，否则有可能会使注释者陷入盲人摸象的困窘。

通过对日本民法注释的分析，笔者认为中国在进行注释研究时有必要对以下两点形成共识。

第一，对论述顺序进行统一。注释的目的之一在于便于法官利用条文，因此统一要件、效果、论点、判例等内容的排列顺序有助于查阅者快速掌握整体概念结构。

第二，在民法注释的过程中，需要通过典型判例勾勒出条文适用的最新动态和走向，而如何筛选案例则是学者们面临的重大难题。在现行制度框架下，并非所有的在法律上具有重大争议的纠纷都能获得最高人民法院的审理，而最高人民法院提供的指导性案例可能在现实的审判中并不能起到积极的指导作用。(65)最高人民法院公布的《指导性案例适用情况分析报告》显示，“自2012年1月1日至2017年7月12日，共有531件案件参照指导性案例，其中，民事案件489件，行政案件35件，刑事案件7件”。参见http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-88832.html，最后访问时间：2020年4月20日。与全国动辄上千万件的年案件受理数相比，指导性案件能起到的作用似乎微乎其微。因此如何选择适合条文注释的案例是一个无法回避的难题。

以上仅为笔者对日本状况梳理后得出的些许思考，望能对中国民法典注释研究起到抛砖引玉的作用。