请求权基础思维及其对手

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请求权基础思维及其对手
吴香香

(中国政法大学 民商经济法学院， 北京 100088)

摘 要：请求权基础思维的实质是民事案件的裁判方法。不过，时下法律界的热词“请求权基础方法”更多的是指，在给定案件事实的前提下如何找法，并不涉及案件事实的萃取，是请求权思维的“课堂模拟”，因而首先在法学教育界引起广泛关注。但这只是练习版的请求权思维，远非其全貌。诉讼实战中的请求权思维，又称“关联分析法”，虽尚未进入我国主流视野，但在德国法院已运行超过百年，其首要功能在于，以请求权思维的严密论证程式，引导裁判者梳理原被告分别讲述的“两个故事”，即裁剪与认定案件事实。寻找裁判依据是法官的权限与职责，支持同一诉请的多项请求权基础原则上可同时作为裁判理由，当事人没有权利也没有义务“择一”。被视为请求权基础思维对手的是法律关系思维与个案类比思维：请求权思维是规范找寻先于事实认定，法律关系思维则是事实认定先于规范找寻；请求权思维是从抽象到具体的推演，个案类比思维则是从具体到具体的论理。法律关系思维与个案类比思维在请求权思维的框架内各有用武之地。

关键词：请求权基础； 请求权思维； 法律适用； 关联分析法

一、问题的提出
民事纠纷以原告“请求”被告为某种给付为典型，据以支持原告“请求权”的规范基础或法律行为，称“请求权基础”(Anspruchsgrundlage)。(1)参见朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2016年，第563页。寻找请求权基础，构成民事法官找法作业之根本，由此体现的法律思维，则可称请求权基础思维(请求权思维)。请求权思维肇始于德国，素有“民法教学法的脊梁”之誉。(2)参见Dieter Medicus,“Anspruch und Einrede als Rückgrat einer zivilistischen Lehrmethode,”AcP 1974, 174,S.313ff.汉语法学最早系统引入这一思维的，是王泽鉴教授首版于1982年的《民法实例研习基础理论》。(3)该书于1999年修订再版时，更名为《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》，“期能更进一步建立请求权基础(Anspruchsgrundlage)的理论体系”，相关说明请参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京：北京大学出版社，2009年，序言。2001年该书由中国政法大学出版社出版同名简体字版，2009年改由北京大学出版社再次出版，书名则更作《民法思维：请求权基础理论体系》。该书虽于2001年在大陆出版简体字版，但对法学院课堂教学似乎并未产生即时影响。大陆法学院较为正式地将请求权基础思维作为教学法运用，迄今不过10年时间。近年来，基于请求权的思维训练在我国法学教育中越来越受关注，影响迅速扩大，又因其直指案件裁判中的“请求→抗辩”结构，以法官视角为切入点，同样受到实务界的欢迎。(4)近10年来，北京大学、中国政法大学、华东政法大学、中南财经政法大学、西南政法大学、北京航空航天大学、上海财经大学等院校相继开设以“请求权基础思维”为案例分析手段的课程或暑期班，声势日大。关于请求权基础案例教学的介绍还可参见葛云松、金可可、田士永、黄卉：《法治访谈录：请求权基础的案例教学法》，《法律适用》2017年第14期；葛云松：《法学教育的理想》，《中外法学》2014年第2期；许德风：《论基于法教义学的案例解析规则》，《中德私法研究》2010年第6卷；田士永：《民法学案例研习的教学实践与思考》，《中国法学教育研究》2011年第3期；朱晓喆：《请求权基础实例研习教学方法论》，《法治研究》2018年第1期；季红明、蒋毅、查云飞：《实践指向的法律人教育与案例分析——比较、反思、行动》，《北航法律评论》2015年第1辑；卜元石：《德国法学教育中的案例研习课：值得借鉴？如何借鉴？》，《中德法学论坛》2016年总第13辑。在实务界，邹碧华法官出版于2010年、业内影响广泛的《要件审判九步法》一书，即是将请求权方法融入审判实践的司法经验总结，可参见邹碧华：《要件审判九步法》，北京：法律出版社，2010年。2019年11月8日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》也明确提出要“注意树立请求权基础思维”。

法学课堂中的请求权基础思维训练的基本程式是，在给定小前提(案件事实)的框架下，通过请求权基础的搜寻锁定大前提(法律规范)，从而运用司法三段论得出适用结论。对此特点，有批评者认为，处理真实案件的难题，不仅在于寻找大前提，更在于确定小前提，请求权基础方法虽是寻找规范的利器，却无力面对案件事实的萃取。(5)指出使用虚拟案例的弊端者，如张凇纶：《作为教学方法的法教义学：反思与扬弃——以案例教学和请求权基础理论为对象》，《法学评论》2018年第6期。这一批评未必公允。作为请求权基础思维策源地的德国，其民事法院早在19世纪就已发展出一套严谨的“关联分析法”(Relationstechnik)(6)有译为“关联求证法”，如袁力、邵新：《德国民事裁判文书结构与说理的关联分析》，《法律适用》2017年第1期。也有译为“关系分析法”，如国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法：合同法案例分析方法》，北京：中国法制出版社，2014年，第42页；李纬华、殷进亮：《案件事实存在争议时的裁判之道——德国关系法简介》，《法律适用》2009年第4期。还有译为“法庭报告技术”，如卡尔·弗里德里希·斯图肯伯格：《作为笛卡尔方法的法学鉴定式》，《北航法律评论》2017年第1辑。，核心技术正是借助请求权思维引导裁判者获取案件事实，确定法律适用的小前提。

为了更清楚地看到请求权基础思维的全貌，本文试图对“请求权基础思维是什么”这一问题做出回答。该问题可进一步拆解为：课堂训练中的请求权思维是什么(第二部分)？诉讼实战中的请求权思维又是什么(第三部分)？或者也可以从反面提问：请求权基础思维不是什么？限度何在？这又需要借助它的对手予以澄清(第四部分)。

二、请求权思维的课堂模拟：依给定的小前提找寻大前提
耶林(Rudolph von Jhering)是德国早期案例课最著名的倡导者。为了给法科学生将来的法律实务工作做准备，1854—1855年冬季学期，耶林在吉森大学第一次开设案例课(Übung)，1872年又将该课程引入哥廷根大学。(7)参见Uwe Diederichsen, 100 Jahre Juristische Seminar Göttingen-Gedanke und Gedenken, Sonderdruck aus GEORIA AUGUSTA November 1994 Nachrichten aus der Universität Göttingen, S.26.耶林为此还编有案例书《民事未决案例》(Civilrechtsfälle ohne Entscheidungen)与《日常生活中的法学》(Die Jurisprudenz des täglichen Lebens)，对后世案例教学影响深远。(8) 《民事未决案例》首版信息为Rudolph von Jhering, Civilrechtsfälle ohne Entscheidungen, zu akademischen Zweck, erstes Heft, Leipzig: Druck und Verlag von Breitkopf und Kärtel, 1847.《日常生活中的法学》则是在《民事未决案例》1870年第2版附录案例的基础上整理成书，相关说明可参见Rudolph von Jhering, Die Jurisprudenz des täglichen Lebens, Eine Sammlung an Vorfälle des gewöhnlichen Lebens anknüpfender Rechtsfragen, 11.Aufl., bearbeitet von Otto Lenel, Jena: Verlag von Gustav Fischer, 1897, Vorwort zur achten vermehrten Auflage.

不过，德国法学院全面引入请求权基础教学，很大程度上却是因为司法考试的倒逼。由于司法考试仅考查案例分析能力，培训机构遂致力于钻研案例解析技术，并与法学院形成竞争态势。(9)关于法学院与考试培训机构的竞争，可参见Ernst Zitelmann, Die Neugestaltung des Rechtsstudiums, Berlin und Leipzig: Dr. Walther Rothschild, 1921, S. 9ff.20世纪50年代，阿茨勒(Paul Atzler)以请求权基础为线索编写的备考教材广泛流传，将请求权基础思维推至法律培训舞台的中央。(10)参见Bernhard Großfeld,“Examensvorbereitung und Jurisprudenz,”Juristenzeitung 1992, 1, S.23.而梅迪库斯(Dieter Medicus)的代表作《民法：依请求权体系整理的备考资料》(1968年首版，2017年出版至第26版)(11)参见Dieter Medicus, Bürgerliches Recht, Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 26. Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2017.及其简写本《民法学基础：请求权基础入门》(1994年首版，2019年出版至第11版)(12)参见Medicus/Petersen, Grundwissen zum Bürgelichen Recht, Ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 11.Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2019. 德文第6版的中译本为迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，北京：法律出版社，2012年。则正式确立请求权基础思维在民法教学与教义学研究中的核心地位。

受制于现实条件，法学院课堂教学无法面对原始案件事实，因此，教学中传授的请求权基础方法，是在给定案件事实的前提下，训练学生寻找相应的规范依据，略去了对案件事实的裁剪与认定，只是简化版的请求权基础思维。不过，这种专注于大前提找寻的训练并不因其简版而减损意义，它是诉讼实战关联分析法的基础。

练习版请求权思维，借鉴诉讼中的攻防结构，将规范区分为请求权基础规范(主要规范)、辅助规范与防御规范；内在结构上，对每项请求权基础的检视均可分为三层(请求权成立→未消灭→可行使)和四步(请求权成立要件→权利未发生的抗辩→权利已消灭的抗辩→权利阻止的抗辩)；外在结构上，存在多个备选的请求权基础时，须遵循特定顺序依次检视。(13)参见Jan Schapp，Methodenlehre und System des Rechts, Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, S.57.

(一)规范类别
根据不同标准，民事规范可被划分为不同类别，如完全法条与不完全法条、任意性规范与强制性规范等。而请求权基础思维依诉讼中的“请求与抗辩”结构，将民事规范划分为请求权规范(主要规范)、辅助规范与防御规范。

1. 主要规范

设若某案件的原告请求被告“返还租期届满的房屋”，在请求权基础思维之下，首先需要考量的问题是，原告对被告是否享有房屋返还请求权。可能产生房屋返还效果的请求权类别，包括合同请求权、占有返还请求权、所有物返还请求权、不当得利返还请求权以及侵权返还请求权。据以支持这些请求权的规范基础，即请求权基础(请求权规范)，又称主要规范。

当事人在合同中约定了租屋返还事宜的，则租赁合同本身即为合同请求权基础。合同是法律行为，之所以可作为请求权基础，是因为民法以私法自治为基本理念。(14)参见朱庆育：《民法总论》,第563页。有效的合同不仅约束当事人，也是对法官有约束力的裁判依据。当事人在合同中未约定租屋返还事宜的，合同请求权的规范基础为《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第235条第1句，占有返还请求权的规范基础为《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第245条第1款第1分句，所有物返还请求权的规范基础为《物权法》第34条，不当得利返还请求权的规范基础为《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第122条，侵权返还请求权的规范基础为《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第6条第1款结合第15条第1款第4项。所谓请求权基础探寻，是指检视案件事实能否满足各项备选请求权规范的适用前提，逐一排查直至找到可适用的主要规范。

民事案件中，当事人的请求不限于返还某物，还可能是支付对价、损害赔偿、其他的作为或不作为。凡可产生请求权的法律行为或法律规范，均为请求权基础。以此为标准检索民法规范，会发现请求权基础的数目非常有限，体量最大的是辅助规范。

2. 辅助规范

辅助规范的功能，首先是对主要规范的构成要件或法律效果做进一步说明。但辅助规范也有层级之分，下级辅助规范的法律效果是上级辅助规范的构成要件。仍以上述案件为例，《合同法》第235条第1句(租赁期间届满，承租人应当返还租赁物)作为主要规范，其适用以租赁合同的有效成立为前提。“租赁合同”应予界定，《合同法》第212条的租赁合同定义条款，即为第235条的辅助规范。“租赁合同”中的“合同”需要进一步界定，《合同法》第13条(当事人订立合同，采取要约、承诺方式)为次级辅助规范(辅助规范的辅助规范)。要约(《合同法》第14条)与承诺(《合同法》第21条)的定义条款为第三级辅助规范。要约与承诺均为有相对人的意思表示，此类意思表示的生效规则(《民法总则》第137条)则为第四级辅助规范。

总分编制之下，民法实证规范的排列顺序是从一般到特别，适用范围越广、抽象程度越高的规范，体系位置越在先。而请求权基础思维对规范的检视顺序恰恰相反，是从特别到一般，请求权规范直指请求权的产生，与案件事实距离最近，其各级辅助规范则可能由近及远、由特别至一般层层推进，抽象程度越高的规范，在辅助规范中的层级反而越低。高抽象度规则在辅助规范中一定处于低层级，但低层级辅助规范却未必一定都具有高抽象度。因为辅助规范有两类：一类抽象程度高，为多项请求权基础共同的辅助规范，属于“公因式”规则；一类抽象程度低，仅对特定请求权基础发挥辅助功能，常附从于特定请求权规范而出现。

3. 防御规范

排除或限制另一规范之法律效果者，为防御规范。根据防御规范针对的对象不同，可将其分为三类：其一，主要规范的防御规范。如《合同法》第117条第1款第1句但书前的不可抗力免责，即构成《合同法》第107条违约请求权规范的防御规范。其二，辅助规范的防御规范。如采用合同书形式订立合同时，依《合同法》第32条，自双方签字或盖章时合同成立，这是合同请求权基础的辅助规范；《合同法》第37条(签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立)则为该辅助规范的防御规范。其三，防御规范的防御规范。如《合同法》第152条但书之前(买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款)是《合同法》第159条第1句出卖人价款支付请求权基础的防御规范，而第152条但书(但出卖人提供适当担保的除外)则构成防御规范的防御规范。

此外，防御规范本身可能也需要进一步说明，因而防御规范也可能有其辅助规范，甚至是多级辅助规范。如《民法总则》第144条(无民事行为能力人实施的民事法律行为无效)是《民法总则》第136条第1款前半句(民事法律行为自成立时生效)的防御规范，而《民法总则》第21-22条关于无民事行为能力人的界定，则构成该防御规范的辅助规范。

(二)内在结构
请求权思维的内在结构，体现为对请求权基础各层级辅助规范与防御规范的全面检索。这一检视过程又分为请求权已成立、未消灭、可行使三个层次。其中，请求权已成立可再拆解为两个步骤：满足请求权成立的积极要件，且不存在阻碍请求权成立的消极抗辩。因而，内在结构实为三层四步。每一步都需列举各项构成要件要素并分别做出定义，再对案件事实予以涵摄。形式上是司法三段论的反复运用，实质上贯穿始终的是规范解释与意思表示解释，以及必要时的规范续造与意思表示漏洞填补。

1. 积极要件

主要规范作为请求权思维的检视起点，也可指引辅助规范之检索。以侵权请求权为例，若要检视是否依据《侵权责任法》第6条第1款支持原告对被告的侵权请求权，第一步的工作是列举一般侵权请求权的积极要件。从第6条第1款的文义中可直接得出的积极要件为“因”“过错”“侵害”“民事权益”四项(积极要件的列举本身也是法律解释问题，四要件说只是观点之一)。(15)若区分责任成立与责任范围两个阶段，则该条所涉实为责任成立问题，更细致的要件拆分是：绝对性权益被侵、侵害行为、不法性(抗辩)、责任成立因果关系、责任能力与过错。而这四项要件均为抽象概念，需进一步具体化，才能与特定的案件事实“对接”。具体化的媒介首先是辅助规范。“民事权益”的具体化规范为《侵权责任法》第2条第2款，该条列举了 “本法所称民事权益”。(16)个案情形中该辅助规范可能还需借助学理与判例进一步具体化，如纯粹经济损失是否在此“民事权益”范围之内。但“侵害行为”“因果关系”“过错”三项要件的辅助规范却无法借助法律文本探知，法官又有说理义务，就必须诉诸学理与判例。(17)对于请求权基础分析，系统梳理学理与判例的法律评注具有重要意义，关于法律评注对法教义学的意义可参见韩世远：《法律评注在中国》，《中国法律评论》2017年第5期；贺剑：《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》，《中外法学》2017年第2期。学理与判例虽不拘束法官，却可为其提供论理依据(18)参见曹志勋：《对民事判决书结构与说理的重塑》，《中国法学》2015年第4期；进一步认为判例与学说具有法源地位，只是拘束力较弱，因而判决文书中可予以引用的观点，可参见葛云松：《简单案件与疑难案件——关于法源及法学方法的探讨》，《中国法律评论》2019年第2期。，不妨称之为“柔性辅助规范”，可作为大前提与案件事实间的说理媒介。(19)认为学理与判例也具有辅助规范属性者，如Jan Schapp，Methodenlehre und System des Rechts, S.48, 59.在请求权规范列举的要件缺漏时，则需进行法律续造。若检视的是合同请求权，因其以合同本身为请求权基础，还涉及意思表示解释问题， 有时还涉及与情谊行为的甄别。

2. 消极抗辩

即使请求权成立的积极要件均得以满足，也不意味着请求权基础成立，因为还可能存在权利未发生的抗辩、权利已消灭的抗辩或权利阻止的抗辩，应依次检视。设置这些抗辩事由的为防御规范。如合同无效规则为请求权未发生的抗辩，清偿、提存、抵销、免除、混同等债的消灭规则为请求权已消灭的抗辩，时效抗辩权(永久抗辩权)、同时履行抗辩权(一时抗辩权)等则为请求权阻止的抗辩。

抗辩的检视同样应列举各防御规范的构成要件，并借助防御规范的辅助规范(包括学理与判例)进行具体化，如《民法总则》第153条之违反强制性规定与违反善良风俗无效规则，其中“强制性规定”与“善良风俗”的认定均是复杂的法律解释作业，是 “规范与事实间目光的往返流转”。此外，要件与抗辩的区分还涉及举证分配，一般而言，积极要件由原告举证，消极抗辩由被告举证，抗辩的抗辩又复归原告举证。

请求权基础思维的内在结构是从单项请求权基础切入，检视过程中渐次引入其各层级的辅助规范与防御规范，并进一步指向更深层的法教义学论理，系“适用一个法条就是适用整部法典”的生动注解。

(三)外在结构
若某一案件中备选的请求权基础为复数，如上文提到的返还租屋案，就涉及请求权基础思维的外在结构。此处的核心问题是：多项请求权基础的检视顺序如何确定？但在排序之前，首先要对请求权基础进行预选，框定“可疑”请求权基础的范围。预选阶段的任务有二：其一，排除明显不成立的请求权基础；其二，解决规范排斥的竞合(20)关于该术语的解释，可参见朱庆育：《民法总论》，第566页。，即数项请求权规范相互排斥时，如存在新法优于旧法、上位法优于下位法、特别法优于普通法等因素时，仅效力占优的请求权规范纳入预选。

对于预选的数项请求权基础，排序的考量因素是合乎逻辑与诉讼经济。以合乎逻辑为标准，则越可能成为其他请求权基础检视前提、越可能排除其他请求权基础成立者顺位越在先，因而越特别的请求权基础检视顺位就越在先；以诉讼经济为标准，则构成要件越少的请求权基础检视顺位越在先。两相结合，复数请求权基础检视顺序大致如下：

1. 基于合同的请求权

基于合同的请求权顺位在先，首先是因为合同可排除任意性规范的适用，从而可排除下述各类请求权基础。而且，合同也可能构成法律上的管理义务、或占有本权、或法律上的得利原因、或不法性阻却事由，排除无因管理、所有物返还、不当得利、侵权请求权的成立。就合同请求权本身而言，原合同请求权的检视应先于派生合同请求权。

2. 类似合同的请求权

类似合同的请求权，如缔约过失请求权、因无权代理所生的请求权、基于情谊行为之保护义务的请求权等，与合同关系密切，其间问题多在审查合同请求权时即有涉及，因而检视顺序紧随合同请求权之后。

3. 无因管理的请求权

无因管理请求权可因被管理人嗣后同意而转化为委任合同，所以也有将其置于类似合同请求之列者。(21)参见Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 42. Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2018, S.370.它可以构成占有权源、或法律上的得利原因、或不法性阻却事由，排除所有物返还请求权、不当得利请求权与侵权请求权，因而检视顺位在这三类请求权之前。

4. 基于物法的请求权

物法请求权先于不当得利与侵权请求权的原因是，它的构成要件更少，请求权人既不必证明相对人有所得利(先于不当得利)，也不必证明对方有过错(先于侵权)。物法请求权又可细分为占有保护请求权与物权保护请求权，前者的检视先于后者(22)参见Paul Sattelmacher, Bericht, Gutachten und Urteil, 13. Aufl., Berlin: Verlag von Franz Dahlen, 1930, S.122.，原因有二：一是占有保护的要件更少，不涉及权利归属的证明；二是占有保护之诉中可排除本权抗辩。

5. 不当得利与侵权请求权

不当得利请求权与侵权请求权的检视先后，略有争议。有主张前者在先者(23)参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，第60页。，也有主张后者在先者(24)参见Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,S. 370.，还有主张请求返还则不当得利在先、请求赔偿则侵权在先者(25)参见Dieter Medicus, Bürgerliches Recht, Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, S.5.。唯应注意，给付不当得利的检视先于非给付不当得利，特殊侵权的检视先于一般侵权。

(四)多元请求权基础
以请求权思维对个案进行通盘检视后，若仍有数项请求权基础可得支持，即须探讨各请求权规范之间的关系：可能体现为规范排斥竞合(多在预选阶段已排除)或择一竞合(如《合同法》第116条的违约金与定金择一规范)，也可能体现为请求权聚合(如《合同法》第112条的继续履行与损害赔偿聚合)，还可能体现为较棘手的请求权竞合或请求权规范竞合。(26)参见朱庆育：《民法总论》，第566-568页。

请求权竞合与请求权规范竞合所涉情形，均是同一事实引发的内容相同的诉请可被数项请求权基础所支持。由此产生的问题是，此时在实体法上存在数项请求权，抑或仅存在有多重规范依据支持的一项请求权。在课堂训练中，通常指出各请求权基础均成立即可。但在裁判实务中，法官不得不面临的问题是：于此必须令原告择一行使，抑或可以将数项规范同时作为多重论证理由共同支持原告的诉请？这已经是请求权思维诉讼实战中的问题，将在本文第三部分予以回应。

三、请求权思维的实战运用：从假设的大前提认定小前提
法学课堂中的请求权思维训练，专注于请求权基础本身(大前提)的找寻，案件事实(小前提)则是事先给定的，但这仅体现了法律工作的一半内容。现实中的法院裁判，首先应处理的却是原、被告双方基于自己的立场分别讲述的“两个故事”，内容常常互相矛盾，并混杂着各种夸张修辞、主观推测与情绪宣泄，具有法律意义的重要事实点反而可能被湮没。由此产生的问题是，对于小前提(案件事实)的萃取，请求权思维是否仍可发挥效用？德国康士坦茨州法院院长舍尔哈默(Kurt Schellhammer)在其著作中指出，法学止于事实处理，法学方法也对此闭上了双眼，仅将自己限于法律适用，事实处理并无任何经科学验证的方法，有的只是淳朴的法律手艺。(27)参见Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters, 17. Aufl., Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg: C. F. Müller, 2014, VII.这“手艺”就是德国法官群体自19世纪即开始探索的“关联分析法”(28)参见James R. Maxeiner,“Imagining Judges that Apply Law: How They Might Do It,”Penn State Law Review,114(2), 2009, p.472; Hartmut Kliger,“Juristenausbildung und Anwaltsausbildung,”NJW 2003, S.713.，其核心即以请求权基础思维引导案件事实(小前提)的裁剪与认定。

关联分析法来自德国法院的长期实践，其产生的部分原因是为了裁判效率、避免重复劳动，在需要多人合作(如合议庭)决定法律争议时，先由一名报告人(Berichterstatter)根据特定程式处理事实并提出裁决建议，以作为合议庭裁判的表决基础。(29)参见卡尔·弗里德里希·斯图肯伯格：《作为笛卡尔方法的法学鉴定式》，《北航法律评论》2017年第1辑。如今走出法学院的德国未来法官与律师，在参加第二次司法考试之前的法务见习(Vorbereitungsdienst)阶段，都必须用真实案件反复操练关联分析法，这也是第二次司法考试的考查重点。《德国法学教育指南》(Juristen-Ausbildungsrichtlinien)即明确要求两次司法考试之间的法律候补文官(Rechtsreferendar)必须具备运用关联分析法处理案件事实的能力。(30)明确要求法律候补文官掌握关联分析法的规范性文件还可参见《莱茵兰普法尔茨州法学教育与考试规定》(Juristische Ausbildungs-und Prüfungsordnung RPF)第23条第4款。

(一)关联分析法的构造
关联分析法的母版可追溯至罗马法上执政官法律审(in iure)与法官裁判审(in iudicio)的二阶构造。首先由执政官审查原告的诉请是否存在相应的诉权(actio)规范依据(请求权基础)，被告的抗辩是否存在诉讼上的抗辩(exceptio)规范依据，并就此撰写裁决。若原告无诉权，则在此阶段案件即终结。若存在相应的诉权规范与抗辩规范，则转由法官主持质证，并检视诉权与抗辩的要件是否满足，做出最终判决。(31)参见Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters,S.3.

运用关联分析法写就的案件分析报告(Relation)，通常由案情(Sachbericht)与鉴定(Gutachten)两部分组成。(32)参见卡尔·弗里德里希·斯图肯伯格：《作为笛卡尔方法的法学鉴定式》，《北航法律评论》2017年第1辑。与法律鉴定相对应的审查过程，并非同时处理原告与被告讲述的“两个故事”，而是划分不同阶段依次审理，原则是程序先于实体、法律先于事实、原告先于被告。(33)参见Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters,S.9.第一阶段是程序阶段(Prozeßstation)，检视原告起诉是否符合程序要件(Zulässigkeit)。第二阶段是原告阶段(Klägerstation), 对原告陈述进行法律审查(而非证据审查)，检视原告诉请的法律合理性(Schlüssigkeit)，即针对原告诉请预选所有可能的请求权基础，并审查原告陈述(而非经质证的事实)是否满足请求权规范的适用前提。第三阶段是被告阶段(Beklagtenstation),对被告陈述进行法律审查(而非证据审查)，检视被告防御的法律合理性(Erheblichkeit),即被告陈述(而非经质证的事实)是否满足防御规范的适用前提。第四阶段是证据阶段(Beweisstation)，仅双方有争议且具有法律意义的事项才需要举证，一方主张且另一方认可的陈述则视为真实。(34)参见Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,S.32.这是当事人主义的体现，而我国民事判决书事实部分采用“本院查明”的表述，则是法院职权主义的体现，参见袁力、邵新：《德国民事裁判文书结构与说理的关联分析》，《法律适用》2017年第1期。第五阶段是裁判阶段(Entscheidungsstation)，形成证据认定建议与裁判建议。

其中最关键的是原告阶段与被告阶段(对应罗马法上的执政官法律审)，这两个阶段的审理纯粹是法律审查，仅检视双方陈述是否以及在多大范围内可支持其法律主张，而不涉及陈述的真实性，事实认定是证据阶段的任务。(35)参见Schuschke/Kessen/Höltje, Zivilrechtliche Arbeitstechik im Assessorexamen,35.Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2013, S.119f.因而，也有将这两个阶段并称为陈述阶段(Darlegungsstation)者(36)参见Anders/Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht,13.Aufl., München: Verlag Franz Vahlen, 2017, S.47.，实质是以请求权思维引导事实萃取，以请求权规范、辅助规范与防御规范分别审查原告与被告的陈述是否具有法律合理性。

(二)原告阶段：原告诉请的法律合理性
原告阶段的审查意在检视原告诉请的法律合理性，针对的问题是：原告的诉请是什么？备选的规范基础有哪些？原告的陈述在多大范围内可支持这些规范？当事人的诉请虽不是意思表示，但可类推适用意思表示解释规则(37)参见Claudia Theesfeld,Einführung in die Relationstechnik,2. Aufl., Altenberg: Jan Niederle Media, 2012, S.28.，将其“翻译”(解释)为法律专业表达。基于不告不理原则，法官的裁判不应超出原告的诉请。但若原告的诉请本身不被法律允许(如请求判令被告履行婚约)，则可驳回起诉。解释确定原告的诉请后，即可依其请求内容预选可能的请求权基础，检视原告的陈述能否符合请求权基础的适用前提。

1. 检视目的

原告阶段的检视目的，是判断原告自己的陈述能否支持自己的诉请。背后的考量是，即使原告的陈述全部为真，若其陈述本身无法支持自己的诉请，诉讼即不必继续进行。仅在原告自己的陈述可支持其诉请时，即陈述具有法律合理性(Schlüssigkeit)时，才需要进一步对被告陈述进行法律审查。(38)参见Kurt Schellhammer,Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters,S.18.因而，有观点将这一步的检视描述为，在假设原告的陈述全部为真的前提下(39)参见Ledermann，“Der Berufseinstieg als Zivilrichter,”Jus 2018,S.1263；Claudia Theesfeld, Einführung in die Relationstechnik,S.32.，审查其陈述能否满足请求权基础的适用前提。反对观点则指出，“假设陈述为真”混淆了法律审查与证据审查，原告阶段与被告阶段的法律审查不考虑陈述真假，仅审查其法律上的合理性，是纯粹的法律审理。(40)参见Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters,S.17; Hans Berg, Gutachten und Urteil, 11.Aufl., Stuttgart Berlin Köln Mainz: Verlag W. Kohlhammer, 1980, S.28.

2. 检视内容

该阶段仅检视原告的主张与陈述，而不涉及被告。即使被告的陈述对原告有利也只能在被告阶段审查。(41)参见Claudia Theesfeld,Einführung in die Relationstechnik,S.17.对于请求权成立的要件事实，原告有主张责任(Darlegungslast)。(42)参见Schuschke/Kessen/Höltje, Zivilrechtliche Arbeitstechik im Assessorexamen, S.138.例如，原告请求被告履行合同，对于合同成立要件即有主张责任(未进入证据阶段，尚不涉及举证责任)。于此，必须就所有预选的请求权基础，逐一检视原告的陈述能否支持其诉请(43)参见Anders/Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, S.47.，即原告陈述是否满足这些请求权基础的积极要件(多项请求权基础的检视排序请见本文第二部分请求权思维的课堂模拟)。而请求权基础的积极要件大多又须借助其各层级的辅助规范予以澄清。原告陈述足以满足其中一项或两项请求权基础者，并不能结束该阶段的审查，而应继续检视其他备选的请求权基础，因为还不能确定被告如何抗辩。如果经检视有两项请求权基础具有合理性，而后续的被告陈述仅抗辩了其中一项，则原告仍可因另一项请求权基础的存在，不经举证即胜诉。(44)参见Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters, S.112.

对原告陈述的审查不限于对其有利的内容，对其不利的己方陈述也应予以检视。换言之，原告陈述中涉及权利未发生的抗辩、权利消灭的抗辩也应被检视。此外，针对原告提出的对己不利的陈述(如被告已履行义务)，还应继续审查是否存在足以排除抗辩的陈述内容(如履行有瑕疵)，即请求权维续(anspruchserhaltend)事由。(45)参见Schuschke/Kessen/Höltje, Zivilrechtliche Arbeitstechik im Assessorexamen, S.146.若原告的陈述中包含权利未发生或已消灭的事由，但不包含权利维续事由，则其陈述即可被认定为不足以支持自己的诉请，原告败诉，不必进入被告陈述检视阶段(法官有释明义务)。但若原告陈述中提出被告行使了实体抗辩权，如时效抗辩权等，则尚不足以据此认定原告诉请不具有法律合理性，还应继续审查被告陈述中是否存在相同内容，因为抗辩权的行使与否是被告的权利事项。(46)参见Hans Berg, Gutachten und Urteil, S.46.

原告审查阶段，实质是将请求权基础及其辅助规范、防御规范(及其例外)的要件与原告陈述逐一比对，从而得出原告诉请是否具有法律合理性的结论。唯应注意，适用法律是法官的职责与义务，所以原告虽可提出关于法律适用的意见，但对法官并没有拘束力，法官必须区分事实陈述与法律意见。(47)参见Claudia Theesfeld,Einführung in die Relationstechnik,S.8.原告自己不必主张应当适用的请求权规范，而只需提出诉请与事实陈述。或者更明确地说，原告是否选择请求权基础，以及请求权基础的选择是否错误均不产生影响。(48)参见James R. Maxeiner,“Imagining Judges that Apply Law: How They Might Do It,”Penn State Law Review,114(2), 2009, p.477.

3. 检视结论

原告阶段的审查实质是本文第二部分所述“练习版”请求权思维的运用，只是将课堂中“给定的事实”替换成了“原告陈述”。根据请求权基础的适用前提，确定原告负有主张责任的内容，再对比原告的事实陈述，结论可能有三种：其一，原告陈述不能满足任何一项请求权基础的适用前提，原告诉请不具有法律合理性(unschlüssig)，不必举证即可判定原告败诉(法官有释明义务)。(49)参见Anders/Gehle,Das Assessorexamen im Zivilrecht, S.50.其二，原告诉请部分具有、部分不具有法律合理性，如财产损害赔偿请求有法律合理性，精神损害赔偿无法律合理性。其三，原告陈述可满足一项或多项请求权基础的适用要件，原告诉请具有法律合理性(schlüssig)。(50)参见Claudia Theesfeld,Einführung in die Relationstechnik, S.33.

(三)被告阶段：被告防御的法律合理性
仅当原告诉请具有法律合理性时，才能进入被告阶段的检视。被告阶段与原告阶段在方法上并没有差别，都是纯粹的法律审查，不涉及陈述的真假。

1. 检视目的

被告阶段的检视目的是审查被告是否提出了防御，以及被告陈述(而非经质证的事实)是否足以支持他提出的防御，即是否满足防御规范的适用前提。倘若即使被告的陈述全部为真，也不能满足抗辩规范的要件，被告防御即不具有法律合理性，诉讼不必继续进行，原告阶段已经被认定为合理的诉请不经举证即得支持(法官有释明义务)。(51)参见Hans Berg, Gutachten und Urteil, S.12.换言之，仅在被告防御具有法律合理性时，才可认定双方不一致的陈述构成争议事项，需在证据阶段予以认定。为了区分原告诉请的法律合理性与被告防御的法律合理性，德文中分别使用Schlüssigkeit与Erheblichkeit对应二者，但二者在方法上并没有本质差异，所涉均为当事人主张与陈述的法律意义。

2. 检视内容

因为被告并不会提出请求权主张(除非反诉)，因而仍以原告阶段被认定为合理的请求权基础为引导，审查被告的防御是否具有法律合理性。(52)有争议的是，若被告抗辩具有法律合理性，足以抗辩依原告陈述可支持的所有备选请求权基础，但被告陈述本身却满足可支持原告诉请的另一新的请求权基础，而原告嗣后并未援引被告陈述以支持自己的诉请，法院是否可以不经举证阶段，即判定原告胜诉。对此，德国通说持否定观点，认为争议范围的确定是原告的任务，原告自己未主张的陈述不能作为其胜诉依据。参见Anders/Gehle,Das Assessorexamen im Zivilrecht,S.70.被告的防御手段有二：否认(非独立抗辩)与抗辩(独立抗辩)。否认所涉，是被告无主张责任的事项，即否认原告主张的关于请求权成立的事实陈述，但不允许被告整体否认原告的陈述。(53)参见Claudia Theesfeld,Einführung in die Relationstechnik, S.36.抗辩所涉，则是被告有主张责任的关于请求权基础的对立事项，须依次检视的是权利未发生的抗辩、权利已消灭的抗辩与权利阻止(或限制)的抗辩(抗辩权)。于此，原则上应审查所有防御规范，而不论被告是否主张该规范的适用(实体抗辩权除外)。(54)参见Kurt Schellhammer,Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters,S.127f.对于被告有主张责任的抗辩事项，单纯否认尚有未足，还需提供与原告不同的事实陈述。若被告未提出任何否认或抗辩主张，则相当于认可原告陈述，原告不必举证即可胜诉(法官有释明义务)。(55)参见James R. Maxeiner,“Imagining Judges that Apply Law: How They Might Do it,”Penn State Law Review,114(2), 2009, p.480.被告提出的对己不利的陈述，也应纳入审查范围，如可排除防御规范适用的陈述(请求权维续事由)，也可能导致其防御不具有法律合理性。(56)参见Kurt Schellhammer,Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters,S.129.

3. 检视结论

被告阶段的检视结论也有三种可能：其一，被告防御不具有法律合理性(unerheblich)，即被告陈述不足以支持其提出的抗辩，不必再检视原告是否提出反抗辩，就可认定案件事实无实质争议，不必举证即可判定原告胜诉(法官有释明义务)。(57)参见Ledermann, “Der Berufseinstieg als Zivilrichter,”Jus 2018,S.1263.其二，被告防御部分具有法律合理性、部分不具有法律合理性(58)参见Walter Zimmermann,Klage, Gutachten und Urteil,21.Aufl., Heidelberg: C.F. Müller, 2019, S.55.，如被告防御仅针对原告的精神损害赔偿请求且满足抗辩规范要件，而不涉及财产损害赔偿请求权，则相当于被告认可原告的财产损害赔偿请求，仅精神损害部分须进入证据阶段。其三，被告防御具有法律合理性(erheblich),即被告陈述可支持其提出的抗辩。唯应注意，对于有数项请求权基础支持的原告诉请，仅在被告防御足以使所有的请求权基础均陷入待决时，被告防御才具有法律上的合理性。换言之，只要有一项请求权基础在被告陈述中未予合理防御，原告即可因该请求权基础而胜诉(不必进入证据阶段)。(59)参见Anders/Gehle,Das Assessorexamen im Zivilrecht,S.64.

4. 原告反抗辩与被告再抗辩的合理性检视

如果被告提出的独立抗辩具有法律合理性，则还应检视原告的反抗辩(Replik)。例如，原告请求还款，被告未否认借款，但主张原告已免除其债务，则还应检视关于被告的免除主张，原告有无提出反抗辩。于此，审查的重点是原告反抗辩是否满足防御规范之例外(防御规范的防御规范)的适用前提，实为第二个原告阶段。若原告未提出反抗辩或反抗辩不具有法律合理性，则不必举证即可驳回原告诉请。(60)参见Schuschke/Kessen/Höltje, Zivilrechtliche Arbeitstechik im Assessorexamen, S.121，164.

少数情形下，被告对原告之有法律合理性的反抗辩又提出了再抗辩(Duplik)，则还需检视被告的再抗辩是否具有法律合理性，此为第二个被告阶段。例如，原告请求被告还款(诉请)，被告主张该笔借款已被抵销(抗辩)，原告反抗辩主张被告对自己的债权已因代物清偿而消灭，无从抵销(反抗辩)，被告再抗辩主张原告的给付不构成代物清偿(再抗辩)。如果被告再抗辩不具有法律合理性，则同样不必举证即可判定原告胜诉，因为被告最终未能成功防御原告之具有法律合理性的诉请：被告阶段被认定合理的抗辩，因原告具有合理性的反抗辩而失去意义，而被告再抗辩又不具有法律合理性。(61)参见Schuschke/Kessen/Höltje, Zivilrechtliche Arbeitstechik im Assessorexamen, S.121，165.

5. 小结

原告阶段与被告阶段的审查并不是依案件事实发生的时间顺序展开，而是根据原告诉请寻找请求权基础，依次检视原告陈述与被告陈述是否满足各项备选请求权规范及其各层级辅助规范、防御规范的适用前提，实质是将课堂练习的请求权方法分别适用于原被告两方陈述的法律审查，只不过其中“给定的事实”被替换为原被告两个版本的“当事人陈述”。陈述审查阶段本身既不调查未知事实，也不证明已知陈述。不过，为了避免“突袭判决”(Überraschungsentscheidung)，法官有释明义务。(62)参见Walter Zimmermann, Klage, Gutachten und Urteil,S.29.不具有法律合理性的原告诉请与被告防御，是法官释明义务的典型适用情形。当事人主张不具有法律合理性的原因，常常是他们低估了自己的主张责任，法官应在判决之前为当事人提供补正的机会。(63)参见Kurt Schellhammer, Die Arbeitsmetheode des Zivilrichters, S.105.经过陈述阶段的检视，即可确定原被告双方各自期待的裁判结果是什么，哪些请求权基础与防御规范应纳入考量，当事人双方的陈述是否以及在多大程度上满足了这些规范的适用前提。藉此，可进一步确定具有法律意义但双方陈述矛盾的待证事实有哪些，是否以及应当就哪些要件事实、依怎样的顺序在下一阶段安排举证。原则上，仅双方有争议(陈述不一致)且构成请求权基础要件或抗辩要件的陈述才需要举证确认。因而，经过陈述阶段的检视，大量案件不必进入证据阶段即可结案。(64)参见Schuschke/Kessen/Höltje, Zivilrechtliche Arbeitstechik im Assessorexamen, S.121.这也正是关联分析法之法律审查先于事实审查的意义所在。在后续的证据阶段，争议陈述一旦被确证，裁判结论也就呼之欲出：争议事项得到原告的证据支持则原告胜诉；得到被告的证据支持则被告胜诉；双方均无法证明争议事项的真假时，则由负担举证义务的一方承受不利后果。(65)参见Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, S.33.

(四)请求权基础竞合
因为原告陈述的法律审查，须遍检所有可能的请求权基础，所以为原告诉请提供规范支持的请求权基础可能为数项。被告审查阶段，同样必须遍检所有可能的请求权基础之防御规范，未经被告合理防御的请求权基础仍有可能为数项。即使被告就所有请求权基础均提出合理防御，进入证据阶段后，仍有可能因原告陈述有确切的证据支持，最终数项请求权基础均可成立。例如，原告的损害赔偿请求可能既有合同规范支持，又有侵权规范支持。由此产生的问题是，当事人是否有权利以及是否有义务选择其中一项作为裁判依据？抑或当事人既无权利也无义务选择裁判依据，这些规范只是支持当事人诉请的不同理由？

对此问题，我国《合同法》第122条的规定是：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”依文义解释，该项规范似乎意在要求当事人选择裁判依据。但如何适用法律本应是法官的权限，法官不应受当事人之法律意见的约束。若要调和规范文本与法官权限，唯一可能的解释是，认为于此情形当事人享有两项不同的实体法请求权，一项是合同请求权，一项是侵权请求权，而私法权利的行使与否，应该由当事人自决。但是这样的解读却因两项请求权在责任限制、转让等方面的互相影响而遭遇了诸多批评。(66)对此问题的讨论可参见叶名怡：《〈合同法〉第122条(责任竞合)评注》，《法学家》2019年第2期；谢鸿飞：《违约责任与侵权责任竞合理论的再构成》，《环球法律评论》2014年第6期；张家勇：《中国法民事责任竞合的解释论》，《交大法学》2018年第1期。

拉伦茨(Karl Larenz)一派认为，此类情形在实体法上通常仅成立一项请求权，只不过有多重规范依据，因而所涉并非“请求权竞合”(Anspruchskonkurrenz),而是“请求权规范竞合”(Anspruchsnormkonkurrenz)。典型的请求权规范竞合，即合同损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合。仅在例外情形下，才可能成立真正的请求权竞合，如在数项请求权服务于不同的目的时。(67)参见Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,2. Band, 2. Halbband, 13.Aufl., München: C. H. Beck, 1994, S.597. Wolf/Neuner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,11.Aufl., München: C. H. Beck, 2016, S.257ff. 以请求权竞合的广狭两义分别指称请求权竞合与请求权规范竞合者，可参见朱庆育：《民法总论》，第568页。由于请求权规范竞合的数项请求权基础可同时作为支持某一诉请的裁判理由，也可称之为“裁判理由的竞合”(Begründungskonkurrenz)。(68)参见Peter Arens,“Zur Anspruchskonkurrenz bei mehreren Haftungsgründen,”AcP 1970，170, S.423.

德国民事诉讼领域目前的通说是，即使认为此类情形在实体法上成立数项竞合的请求权，诉讼视角下通常也只是一项请求权，只构成一项诉讼标的。(69)参见Gottwald,Münchener Kommentar zur ZPO,5.Aufl., 2016, § 322,Rn. 116；曹志勋：《德国诉讼标的实体法说的发展——关注对请求权竞合的程序处理》，《交大法学》2018年第1期。因为诉讼法上的请求权与实体法不同，仅以诉讼标的为断，而是否同一诉讼标的之判准，并不在于原告主张的实体请求权是否同一，而在于原告的诉请与案件事实是否同一。(70)参见Peter Arens,“Zur Anspruchskonkurrenz bei mehreren Haftungsgründen,”AcP 1970. 170,S.414；Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S.263. 关于诉讼标的理论争议，还可参见奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，北京：法律出版社，2003年，第202-210页。一项实体法上的请求权虽然足以支持一项给付之诉，但一项给付之诉的依据却不必限于一项实体请求权，而完全可以有数项请求权基础支持。(71)参见Chris Thomale,“Der verdrängte Anspruch-Freie Anspruchskonkurrenz, Spezialität und Subsidiaritt im Privatrecht,”JuS 2013,S.296.我国也有学者采类似主张，并认为我国的实践操作也更接近上述诉讼标的理论(新诉讼标的理论)。(72) 参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”》，《中国法学》2015年第2期。

温德沙伊德(Bernhard Windscheid)将请求权与诉权剥离，发展出实体法上的请求权概念(73)参见金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，《比较法研究》2005年第3期。，但也引出了诉讼标的与实体请求权的关系问题(74)参见梅夏英、邹启钊：《请求权：概念结构及理论困境》，《法学家》2009年第2期。，尤其是当同一诉请有多项请求权规范支持时。本文无意就此问题展开论证，只是希望说明：请求权思维引导下的关联分析法，审查的并非原告选择的特定请求权基础，而是所有可能的请求权基础。一方面，即使原告明确选择特定请求权基础，法官原则上也不受其拘束。(75)例外情形如法院对特定请求权基础无管辖权等，请参见Walter Zimmermann,Klage, Gutachten und Urteil,S.37.另一方面，当事人也没有义务选择请求权基础，而只需要以“请求对方返还某物”或“请求对方赔偿若干损失”等方式提出诉请即可，为其寻找规范支持是裁判者的任务。(76) 参见朱庆育：《民法总论》，第564页；Wolf/Neuner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,S.264.而这又反过来要求法官必须对同一诉请之所有可能的请求权基础均予检视，不能有所遗漏。

举例而言，原告以合同请求权基础为依据提出损害赔偿诉请，法官并不受其拘束，既有权力也有义务就此诉请审查所有可能的请求权基础，而不限于合同。据此，可能出现三种情形：其一，仅合同请求权基础成立，原告胜诉；其二，合同请求权基础不成立，但其他请求权基础成立(如侵权)，原告仍胜诉；其三，所有可能的请求权基础均不成立，原告败诉。因此，如果原告败诉，就不是因为其诉请不被合同请求权基础支持，而是因为没有任何请求权基础支持其诉请，法官在其第一次诉请中即已全面审查了所有可能的请求基础，原告也就无权再以侵权为由提出相同诉请，于此仅存在一个诉讼标的。(77)参见Gottwald,Münchener Kommentar zur ZPO,5.Aufl., 2016, § 322, Rn. 116; Peter Arens, “Zur Anspruchskonkurrenz bei mehreren Haftungsgründen, ”AcP 1970，170, S.419.

既然不同的请求权基础只是同一诉请的不同法律理由，其间所涉就不是原告的权利行使问题，而是法律适用问题，属于法官的职权范围，原告既没有权利也没有义务选择裁判依据。由此反观，请求权基础思维的经典问句“谁得向谁根据何种规范为何种请求”(Wer will was von wem woraus)，预设的提问对象就是法官而不是当事人，因为当事人不必回答“根据何种规范”。

四、请求权基础思维的对手：法律关系思维与个案类比思维
作为裁判技术，请求权基础思维的对手首先是法律关系思维。法律关系思维以案件事实发展的时间线索引导检视思路，因而又称历史方法。(78)参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，第33页。两种裁判思维的根本区别在于检视路径不同：请求权思维是规范找寻先于事实认定，法律关系思维是事实认定先于规范找寻。不过，法律关系思维的主场并非司法裁判，而是体系构建，并据此主导着立法、学理与教学。案件裁判视角下，请求权思维与法律关系思维均未突破司法三段论的框架。就论理形式而言，个案类比思维则似乎是请求权思维在司法三段论框架外的对手。

(一)请求权基础思维与法律关系思维
1. 作为裁判技术的法律关系思维

我国当前的民事裁判以法律关系思维为主导(79)参见杨立新：《请求权与民事裁判应用》，北京：法律出版社，2011年，第348页。关于法律关系方法的探讨，还可参见崔建远：《论法律关系的方法及其意义》，《甘肃政法学院学报》2019年第3期。，其方法特征可归纳如下：

其一，法律关系先于诉讼请求。原告起诉的第一步是选定案由，法院审理的起点也是确定案由，而案由的定性实质是法律关系的定性，《民事案件案由规定》中的案由类型完全依法律关系分类。

其二，事实认定先于法律适用。审理过程中虽没有强行的法律审查阶段与事实审查阶段的划分，但大致遵循先查清事实(发生了什么)，再适用法律(应当如何解决)的思路展开审理。庭前准备阶段即开始调查收集必要的证据(《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第129条)。

其三，时间顺序先于构成要件。在框定的法律关系(案由)范畴内，案件事实的认定与法律关系的审查大多依时间顺序展开，同时处理原被告双方的陈述与证据，而不划分原告阶段与被告阶段，不单独审查其各自陈述的法律合理性。

2. 请求权基础思维与法律关系思维的对立

请求权基础思维与法律关系思维的核心区别在于，前者是规范找寻先于事实认定，后者是事实认定先于规范找寻。二者的对立在检视重心、审查次序与说理结构等诸多方面均有所体现。

(1)检视重心

请求权思维以诉讼请求为检视重心。审理过程始终围绕原告诉请是否有相应的请求权基础展开，而请求权基础的找寻并不限于民法范畴内特定的“法律关系”。换言之，原告若胜诉，其请求权基础可能源自合同法律关系，也可能源自侵权或其他法律关系，法律关系不是审理范围与裁判依据的限定因素。在请求权规范竞合(请求权基础竞合)时，原告既无权利也无义务“择一”，竞合的数项请求权基础均为裁判理由。

法律关系思维则以法律关系为检视重心。审理过程自始限于特定的“案由(法律关系)”，甚至要求原告起诉时即选定“案由”。而一旦确定案由，之后的审理就局限于该法律关系之内，如果该法律关系领域内的规范无法支持原告诉请，原告就须承受败诉后果。(80)主张将案由功能仅限于法院管理，实际审理则应充分利用诉讼标的概念与请求权基础方法的观点，可参见曹建军：《民事案由的功能：演变、划分与定位》，《法律科学》2018年第5期。《合同法》第122条之违约与侵权择一的规则也与案由制度相暗合，进一步限定了法院审理与选择裁判依据的范畴。案由制度与《合同法》第122条的目的似乎均在于尊重当事人意思自治，但细究之下却更像是“法律陷阱”，因为适用法律本应是法官职责，选择裁判依据并非当事人义务。

(2)审查次序

请求权思维是先找寻规范再认定事实。关联分析法区分法律审查与事实审查两个阶段排查备选的请求权基础。其中法律审查又分为原告阶段与被告阶段，检视双方陈述(不涉及真实性认定)是否具有法律上的合理性，即是否满足备选的请求权基础规范、辅助规范与防御规范的适用前提。在此过程中，备选的请求权基础范围逐步限缩，仅在双方陈述均具有法律合理性的前提下，才能进入就具法律意义的争议陈述进行的证据审查阶段，有证据支持的请求权基础得以最终确定。此之先法律再事实、先原告再被告的审理思路，既不会忽略任何请求权基础，也避免了不必要的多余举证，既无缺漏也无冗余。

法律关系思维则是先认定事实再找寻规范。法律关系思维对法院裁判的预设是，先认定确切的案件事实，再根据案件事实寻找大前提。然而，当事人的某项事实陈述在法律上是否重要，是否需要通过证据证明，以及当事人在陈述中是否遗漏了具有法律意义的重要细节，都只能通过应予适用的法律规范进行判断，所以法官不可能事先不做任何法律评价。但与请求权思维之事先明确预选所有可疑的请求权基础不同，法律关系思维中事实认定阶段的法律评价是“隐性”的，隐藏在法官模糊的“前见”中。在模糊“前见”引导下的事实认定，即使可以维持表面的客观准确，也很难保证没有疏漏或冗余，裁判质量更多地取决于裁判者的“经验”。

(3)说理结构

请求权思维以诉讼的攻防模式确定说理结构。关联分析法的法律审查区分原告阶段与被告阶段，实质是课堂练习版请求权思维的两次运用，先用于检视原告陈述，再用于检视被告陈述。外在结构上，预选的多项请求权基础有其特定的检视次序。内在结构上，每项请求权基础的检视均遵循“积极要件→消极抗辩”的结构；其中，抗辩的检视又依“权利未发生的抗辩→权利已消灭的抗辩→权利阻止的抗辩”之次序进行。法律审查之后的证据阶段，争议事实的认定也依据上述程式进行。

法律关系思维则以法律关系的时间发展确定说理结构。截取案件最初发生的特定时间点，就当时发生的事实审查当事人之间的法律关系，再顺时间轴向后截取另一时间点，审查法律关系是否发生变化以及如何变化，反复重复这一过程直至审理之时。这种检视模式看似严谨周密，但却以事实已经准确认定为前提，而如上文所述，法律关系思维中模糊“前见”引导下的事实认定本身已经难免疏漏。某一时间点当事人间的法律关系如何，如果没有体系化的方法支撑，又会变成法官的“经验”论证。而且“最初”的时间点如何确定，同样不是单纯的事实问题，而只能诉诸应适用的法律规范。

3. 法律关系思维的用武之地

作为裁判方法，法律关系思维虽然可能有其不足，但它却是法律人未受请求权思维训练之前天然的思维方式：一方面是因为它以时间顺序分析法律关系，符合一般的认知习惯；另一方面是因为法学院所传授的知识体系以法律关系为主线。法学院的知识传授以法律关系为主线，是立法体例与学理体系在教学领域的反射。理性自然法影响下的近现代民法典，体系建构上均采法律关系思维(法律效果思维(81)在体系构建层面，以法律效果思维(Rechtswirkungsdenken)作为请求权思维对立面的观点可参见Rudolf Gmür,Rechtswirkungsdenken in der Privatrechtsgeschichte,Bern: Verlag Stämpfli & Cie AG, 1981, S.226.、法律制度思维(82) 关于请求权思维与法律制度思维的对立消解，可参见Jan Schapp，Methodenlehre und System des Rechts,S.224.)。(83)参见Eugen Bucher,“Für mehr Aktionendenken,”AcP 1986 ，186, S.9f.但体系建构方法是层层向上的公因式提取，而法律适用方法却是渐次向下的规范具体化。擅长体系建构的法律关系思维未必是法律适用的最佳技术。

请求权思维与法律关系思维其实各擅其长，请求权思维更长于具体纠纷的解决，法律关系思维则更长于抽象体系的建构。如果可以理解两种思维各有其主场，也许就可以理解为何请求权思维中居于核心的请求权规范(主要规范)，在法典体系中大多只是分则的具体规范；而法律关系思维中居于核心的法律行为、所有权等制度，在请求权思维中扮演的却只是辅助规范的角色。有批评观点质疑请求权思维过分强调对抗关系，而法律首先是相互关联的制度体系。(84)参见Bernhard Großfeld,“Sprache, Recht, Demokratie,”NJW 1985, S.1578.外在体系构建的视角下，上述质疑也许不无合理之处，但将关注重点置于原被告的攻防关系中，恰是请求权思维作为裁判方法的优势所在。

各擅其长并不妨碍两种思维互相补强。(85)参见Jan Schapp,Grundlagen des bürgerlichen Rechts,München: Verlag Franz Vahlen, 1991, S.49ff.在司法裁判维度，法律关系思维对请求权基础的预选可起到辨识方向的助力作用。(86)参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，北京：商务印书馆，2003年，第163-164页。法律关系在请求权定性中的作用，还可参见杨立新：《民事裁判方法》，北京：法律出版社，2008年，第96-111页。涉及物权变动时，最适宜的检视方法也是历史方法。(87)参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，第38页。在体系建构维度，请求权基础及其各层级的辅助规范与防御规范，恰是民法中大小“公因式”层层展开后的规范全景图，是民法的内在体系(88)参见Jan Schapp，Methodenlehre und System des Rechts,S.8; Jens Petersen,“Anspruchsgrundlage und Anspruchsaufbau als Abbildung des inneren Systems der Privitarechtsordnung,”in: Festschrift für Dieter Medicus zum 80. Geburtstag,Köln: Carl Heymanns Verlag，2009, S.295 ff.可以检验并反哺外在体系的构建。(89)关于请求权思维与制定法的互动可参见Detlef Leenen：《请求权结构与制定法：案例分析法与制定法的互动》，《法律方法》2016年第1期。作为外在体系载体的民法典，其立法质量越高，就越有助于请求权思维的高效运用，而请求权思维的运用越纯熟，也就越能够推动法典体系的演进。

但体系建构本身并不是目的，民法的首要目的是解决纠纷，其本质是体系化的纠纷解决方案。与之相应，法学教育的基本要求是培养合格的纠纷解决者。(90)也有批评意见认为，请求权思维及其引导下的关联分析法完全是法官视角，忽视了律师视角的法学教育，请参见Hartmut Kliger,“Juristenausbildung und Anwaltsausbildung,”NJW 2003, S.711ff；张凇纶：《作为教学方法的法教义学：反思与扬弃——以案例教学和请求权基础理论为对象》，《法学评论》2018年第6期。但不容否认的是，即使律师所需的部分技能不直接指向纠纷解决(如合同架构、争议规避)，也以纠纷解决能力为基础。就此而言，请求权思维的训练必不可少，只是它必须以法律知识的体系化传授为基础。但只传授知识体系，而无请求权方法的训练，也只是未就之功。因而，德国法学教育中请求权思维的训练与法律关系体系的传授平分秋色(甚至更倾向于前者)，两次司法考试均以请求权思维为考核重点亦有其道理。

(二)请求权基础思维与个案类比思维
1. 司法三段论与个案类比思维

作为英美法系的裁判技术，个案类比思维的直接对手并不是请求权基础思维，而是司法三段论的涵摄模式。但请求权思维以司法三段论为基底，因而与个案类比思维也形成对立关系。个案类比的本质是类推，类推与涵摄的区别并非价值评判与逻辑推演的对立。司法三段论并非纯粹的逻辑演绎，而是法教义学的应用(91)参见许德风：《论法教义学与价值判断：以民法方法为重点》，《中外法学》2008年第2期；许德风：《法教义学的应用》，《中外法学》2013年第5期。，评价因素伴随涵摄的始终。类推与涵摄的差异毋宁在于法律评价的参照系不同：类推的参照系是具体判例，始于特殊终于特殊；涵摄的参照系则是抽象规范，始于一般终于特殊。 (92)考夫曼认为，涵摄也是“内在构成要件的类似推理”，本质也是类推，请参见亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，台北：学林文化事业有限公司，1999年，第85页。如果将待决案件的裁判结论比喻为目的地，将裁判方法比喻为到达目的地的定位方法，类推就是先确定目的地附近的著名建筑，再通过定位该著名建筑来定位目的地；而涵摄则是以“城际铁路(主要规范)→城市道路(首级辅助规范)→社区道路(次级辅助规范)→……→目的地(个案裁判)”的方式逐级定位目的地。

2.请求权基础思维与个案类比思维的互动

(1)请求权思维对英美判例法的意义

类推始于特殊终于特殊，起点是具体个案，终点也是具体个案。但这并不意味类推的结构是纯粹的水平推论，类推并不是单纯的个案相似性比对，其结构其实体现为“特殊→一般→特殊”，是先从与待决案件具有相似性的判例中提炼规范并一般化，将其适用范围扩及至待决案件，再将待决案件涵摄于该规范之下，虽然该一般化的规范在类推过程中未必总是被明确表述。(93)参见埃尔马·邦德：《类推：当代德国法中的证立方法》，《求是学刊》2010年第3期。换言之，类推并不是从特殊到特殊的单线论证，而是存在一般化的“第三对比项”，是演绎与归纳的混合形态，其中天然内含司法三段论。只有在一个潜在的普遍前提下，从特殊到特殊的推论才有可能，否则就是恣意行为。(94)参见亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，第75-99页。既然类推天然内含司法三段论，请求权思维对于判例法就同样有意义。事实上，英美惯用的IRAC(问题→规则→适用→结论)分析法与请求权思维确有相似之处(95)参见Lutz-Christian Wolff,“Structured Problem Solving: German Methodology from a Comparative Perspectieve,”Legal Education Review, 14, 2003, p.38.，也有美国学者呼吁法院借鉴关联分析法。(96)参见James R. Maxeiner,“Imagining Judges that Apply Law: How They Might Do It,”Penn State Law Review, 114(2),2009,pp.470，483.

(2)个案类比在请求权思维中的作用

私法领域，法官不得以法无明文为由拒绝裁判，而法律必有漏洞，所以，法官有义务填补规范漏洞。请求权思维要求遍检所有可能的请求权基础，可准确定位法律漏洞。(97)参见Dieter Medicus, “Anspruch und Einrede als Rückgrat einer zivilistischen Lehrmethode,”AcP 1974, 174, S.321.而法律漏洞填补的首要方法就是类推，即借助个案类比进行法律续造。即使不存在法律漏洞之处，个案类比对于请求权思维也有其意义。作为大前提的请求权基础是抽象规范，将其适用于个案必须借助辅助规范、学理与判例层层具体化。判例之所以能够发挥具体化媒介的作用，就是因为作为具体个案，它与待决案件的距离更近。在相似判例中已经得到适用的请求权基础规范，可成为指引待决案件之规范找寻的路标。成文法法域的司法实践同样重视案例类型化的意义正在于此：通过类推具体化抽象规范，方便后续案件的规范找寻。

五、结 论
请求权基础思维首先是民事案件的裁判思维，而案例解析是法律人的基本技能，所以，请求权思维也应是法学课堂的训练内容。但是课堂中很难直面真实案件，法学院的请求权基础训练仅专注于请求权基础的找寻，案件事实则是给定的，因而只是请求权思维的“练习版”。请求权思维的课堂模拟不考虑事实认定，只关心规范找寻：内在结构是对单项请求权基础的检视，须全面检索其各层级的辅助规范(积极要件)与防御规范(消极抗辩)；外在结构则是对备选的多项请求权基础依特定的顺序依次检视，原则是越特别的请求权基础越在先，构成要件越少的请求权基础越在先。

“练习版”请求权思维是依给定的小前提找寻大前提，但现实中的案件难点往往首先是小前提的认定。诉讼实战中的请求权思维以“关联分析法”为载体，其核心是从假设的大前提出发认定小前提，即以请求权思维指引案件事实的萃取，在法官的引导下双方当事人共同完成由请求权基础之要件与抗辩组成的“拼图”。 (98)参见James R. Maxeiner,“Imagining Judges that Apply Law: How They Might Do It,”Penn State Law Review, 114(2)，2009, p.476.关联分析法的审理原则是程序先于实体、法律先于事实、原告先于被告，并据此将裁判过程划分为程序阶段、原告阶段、被告阶段、证据阶段与裁判阶段。其中最关键的原告阶段与被告阶段，又可并称陈述阶段，是先于证据阶段的纯粹法律审查，依次检视原告与被告的陈述能否支持他们各自的主张(法律合理性)，实质是将课堂模拟的请求权方法分别运用于原告陈述与被告陈述的检视，只是以“陈述”(尚未审查真假)代替了“给定事实”。具有法律意义(指向要件或抗辩)的双方矛盾陈述构成争议事项，须举证认定，而一旦争议事项被证明为真或假，裁判结论也就呼之欲出。支持同一诉请的多项请求权基础(请求权规范竞合)，原则上可同时作为裁判理由，当事人没有权利也没有义务“择一”。

作为裁判方法，请求权基础思维的对手是法律关系思维与个案类比思维。法律关系思维与请求权思维的区别在于：前者是事实认定先于规范找寻，后者是规范找寻先于事实认定。法律关系思维更擅长的领域是体系构建而非个案裁判，但在司法裁判中也有其功能，它可以助力请求权基础的找寻，也是物权变动状况的检视方法。个案类比思维与请求权思维的区别则在于：前者是从具体个案到具体个案的论理，后者是从抽象规范到具体案件的论理。但在请求权基础思维中，个案类比方法同样有用武之地。不仅借助个案类比的类推是法律漏洞填补的首要方法，而且个案类比还具有协助定位请求权基础的路标功能。