中国企业海外投资中的原住民问题及应对

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中国企业海外投资中的原住民问题及应对
魏 伟 黄世席

内容摘要:原住民这一群体的特殊性，使得他们成为在人权领域中容易被侵犯的群体，也使得投资企业可能在投资过程中面临特殊的原住民问题。传统的国际投资法主要涉及对投资企业的权益保障，而对投资过程中的第三方相对不利。与原住民相关的投资争端在投资仲裁庭中有其特殊性，仲裁庭倾向于保护投资企业的利益。中国投资企业在海外投资中面临的原住民风险有多种表现形式，如环境许可、协商机制、补偿成本等。解决海外投资中的原住民问题既需要中国企业重视与原住民有关的环境许可和社区磋商问题，也需要寻求合理的路径解决投资中的原住民问题。从国际投资的角度来看，在投资过程中解决好原住民问题既能够促进贸易和投资的自由化、便利化，也能进一步推动中国企业的对外投资。

关 键 词:原住民 国际投资仲裁 权益保障 争端解决 中国海外投资

原住民问题并不是国际投资中的小问题，对于中国投资者来说，在海外投资中有可能需要花费几亿乃至十几亿元去处理投资当地的原住民问题，而且周期较长。与原住民权益相关的问题在各类投资指南或标准中有的单独成为一个章节，如国际金融公司《环境和社会可持续性绩效标准》、国际铜业协会《风险就绪性评估标准指南》。有的虽未单独成为独立章节但在全文被多次提起，如联合国《工商企业与人权:实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》与《联合国指导原则报告框架及实施指南》、英国国家行动计划《良好的企业落实〈联合国商业与人权指导原则〉》《赤道原则》等。可以说在国际投资活动中，原住民问题早已不是一个无足轻重的小问题，而是需要企业及各类主体在海外投资活动乃至民间交流、交往中足够重视的一个重要方面。中国企业进行海外投资也需要提高对原住民问题的重视，在以往的海外投资中，中国投资者曾因投资过程中的原住民问题使得企业利益受损，也影响了中方投资者的国际形象。中国企业在海外投资中处理好原住民问题，既有助于投资项目的顺利进行，也有助于提升中国投资者在当地政府和公众中的正面形象，继而有利于后续中国企业在当地的投资。可以说，妥善处理好投资中的原住民问题对国际社会与我国海外投资具有长期的、历史性的意义。

一、海外投资中原住民问题的特殊性
在海外投资中原住民问题不同于其他类型的问题，这是由原住民及问题的特殊性所决定的，即原住民在国内和全资投资中的弱势地位。原住民在当地国家非主导地位的群体特征导致东道国在发展经济引进外资的同时，通常忽视当地原住民权益的保障。海外投资中注重原住民问题的现实性在于:现今全球投资进一步扩张的形势下，原住民通常处于权益保障的边缘地位，外国投资者在投资过程中与当地原住民相关的争端增多，投资潜在风险加大。

(一)原住民在社会的非主导地位
可以从关于原住民群体的特征来了解原住民争端特殊性的社会现实基础。原住民虽没有统一的定义，但我们可以从较为普遍引用的原住民定义来认识其群体的主要特征，从而有效界定原住民群体。一般而言，科沃定义是被引用较多且得到普遍认可的定义。根据科沃定义，原住民群体、民众和部落就是与那些在其领土上发展起来的尚未被入侵及殖民前的社会，具有历史连续性的人们。他们自认为与如今在全部或部分这些领土上占优势的社会的其他部分有显著的区别。他们如今构成社会的非主导阶层，并决定按照自己的文化模式、社会组织、法律制度以坚持、发展、向后代流传自己的领土、族裔认同，作为本民族持续存在的根基。从科沃定义中可以看出原住民在历史上的非支配地位，以及构成现今社会的非主导阶层的特征。原住民在国内的政治、经济上的弱势地位使得原住民所在国政府在处理原住民权益和经济目标时难以做到通盘考虑，兼顾到经济发展与原住民的权益保障。如巴西环境部2003年颁布的第303号法令对亚马逊地区的农村地区砍伐许可环境证书进行了规定，但巴西总统曾声称要废除对原住民土地的法律保障，以使外国投资者进一步开发巴西的雨林资源。

(二)全球投资中的边缘地位
在海外投资中，投资者与当地原住民的投资争端时有发生。但现今国际上对原住民权益的关注并不重视，有时在与投资相关的全球问题与贸易协定上需要原住民权益的让步，或使得原住民权益保障条款难以在实际中发挥作用。如与全球投资相关的气候问题方面的《巴黎气候变化协定》(简称《巴黎协定》)，是第一个明确承认原住民权利的气候变化条约，该协定的讨论稿包括了支持原住民土地权利的用语，人权和原住民的权利被明确写入主体条款部分。但是在最终版本中没有提及，仅有的规定也是建议与呼吁性质的。再如联合国特别报告员Victoria Tauli Corpuz所指出的，现今相关国际机构与各国在气候变化对原住民的影响及人权保障方面所涉及的只是空泛之谈，缺乏具体细节及行动措施，各国可能会设法规避国际人权法对原住民的义务。

在投资与贸易的协定上对原住民权益的保障条款也可能难以发挥实际作用。如美墨加三国协定(USMCA)中的原住民例外和一般规定中，其例外条款规定，如果这些措施不被用作任意或不合理地歧视其他缔约方或变相限制货物、服务和投资贸易，该协定的任何规定均不妨碍缔约方采取或维持其认为必要的措施，以履行其对原住民的法律义务。但原住民权利的支持者认为，大多数侵犯原住民权利的行为与投资和贸易有关，如果其优先于原住民权利，那么例外条款实际上是没有效力的。而且贸易协定通常具有高度的技术性，政府最终用法律和经济术语侵蚀了原住民的权利。因为原住民无法直接参与贸易协定的制定、谈判，他们只能被迫接受条约、协定以及国内法律的规定。国际和双边投资协定下的投资主要有利于外国投资者，他们很少或根本不顾及当地原住民社区的利益与环境保护。

二、投资者—国家仲裁机制中的原住民争端
由于双边投资条约规定的争端解决机制的存在，在投资者和原住民发生实际冲突的情形下，投资者有可能选择提起投资仲裁。不可忽视的是，投资仲裁中原住民的参与及相关原住民公约的适用都有可能影响投资仲裁的走向与结果。对于原住民来说，只有在一项国际协定可能对其权利产生不利影响时，他们才能寻求相应国际义务条款的保护。此外，投资仲裁庭对投资者权益与国际人权中原住民权益的平衡与取舍，对于投资者非常重要，因为仲裁庭的最终裁决将直接影响海外投资者的权益。现今虽有一部分国家宣布退出解决国家与他国国民间投资争端公约(ICSID公约)，投资者—国家争端解决机制(ISDS机制)在现阶段也面临着挑战与改革，但其依旧在保护投资者权益，解决投资争端中发挥着重要作用。

(一)仲裁庭对原住民公约的适用
关于原住民权益的公约与宣言的效力与在裁决中的应用，在投资仲裁中不同的仲裁庭有不一样的看法。有的仲裁庭可能认为其并不构成国际习惯法。如在South American Silver v.Boliviasouth American一案中，玻利维亚要求仲裁庭基于《维也纳条约法公约》第三十一条第三款的规定，根据保护原住民群体的国际法原则和规则解释双边投资条约。仲裁庭需要借鉴国际劳工组织关于原住民和部落的公约，以及关于人权和原住民权益保护的国际规则。但仲裁庭认为，玻利维亚引用的其他规则不是国际习惯法的一部分，他们也不是所援引人权条约的缔约国，不能证明他们为什么应该优先于双边投资条约的规定。仲裁庭认定SAS的投资行为促成了当地的社会动荡，玻利维亚保护原住民权利的行为可以作为轻微违反投资条约的理由，但不能是违约的唯一理由。但在Bear Creek v.Peru一案中，仲裁庭认为应当考虑适用关于原住民权益的公约，因为秘鲁立法批准和执行了《土著和部落人民公约》。仲裁庭认为，与原住民相关的公约可能不会给外国投资者带来直接的义务，但这并不意味着公约对投资者没有意义或法律效力。

(二)投资仲裁庭中的原住民参与
在投资仲裁中原住民的地位，如联合国关于《原住民与双边投资条约和自由贸易协定》的主题报告中所指出的，投资者—国家争端解决机制的核心是对抗性的，原住民及其组织参与投资仲裁的机会极其有限。在实践中表现为原住民难以成为投资仲裁庭的直接争端当事方，原住民不能直接参与投资仲裁和指定仲裁员。在与原住民相关的争端解决过程中也是以政府为主导，原住民参与投资仲裁只能依托于政府与法庭之友的形式。有的学者认为，可以在投资条约中强制投资者尊重最低水平的原住民权利，以此作为投资者依据条约主张权利的条件，授予受影响的原住民在仲裁程序中发表意见的权利。因为在原住民参与仲裁的法庭之友的申请上，有时仲裁庭选择驳回申请，不允许作为法庭之友提交书面意见。如在Bernhard von Pezold and Others v.Republic of Zimbabwe一案中，由于国际投资法与国际人权法存在分歧，仲裁庭拒绝原住民群体的参与，推定受影响的原住民缺乏独立性，他们的参与可能会不公正地损害申请人的权益。但不同的仲裁庭对此的看法与认知是不同的，如在上述的Bear Creek v.Peru这一案例中，仲裁庭接受了代表原住民权益的非政府组织DHUMA的法庭之友的申请。

(三)仲裁庭对国际人权法的适用与仲裁成本转嫁
大多数仲裁法庭仅限于口头上谈论被告和法庭之友提出的人权论点，或直接拒绝考虑人权论点，与原住民有关的国际人权法并不被仲裁庭作为应当适用的法律渊源。如在UPS v.Canada一案中，仲裁庭在人权问题上，既没有回应法庭之友提出的论点，也没有回应当事方提出的其他人权论点。再如在Pac Rim Cayman LLC v.El Salvador一案中，仲裁庭认为考虑法庭之友材料中提出的人权论点是不必要的。一方面，投资法庭的成员不一定具有人权方面的专门知识，可能不熟悉人权法庭的判例法，因为在许多方面，人权法庭的判例法已达到高度复杂的程度；另一方面，企业越来越善于利用ISDS机制挑战对投资产生负面影响的社会政策。

投资者与国家之间的仲裁可能会给东道国带来高昂的成本。一是投资仲裁中的高额索赔，如Bear Creek v.Peru案例中，投资者在最初要求的赔偿金额高达5.22亿美元；二是可能降低东道国的投资环境声誉。鉴于在仲裁庭中适用的投资标准的含糊不清与裁决的不一致，东道国希望避免索赔和损失风险，当地政府可能会纵容投资者在项目中对环境的破坏和对原住民群体利益的侵害。此外，投资仲裁案件平均审理时限为3～4年，《华盛顿公约》项下撤销程序平均时限近2年。最新数据显示，仲裁当事方的法律服务成本合计平均超过1100万美元，给当事方造成沉重负担。东道国政府特别是发展中国家面临投资仲裁的高成本负担问题，随着投资仲裁案件数量的不断增加，这可能会进一步削弱已经很低的各国采取行动落实原住民权利的政治意愿，最终可能将成本转嫁至原住民(见图1)。

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图1 2010—2019年ICSID新增投资仲裁案件数量

注:联合国贸易和发展会议指出，截至2020年1月1日投资仲裁案例总数超过1000，由于一些投资仲裁是保密的，实际数量是更多的。
资料来源:联合国贸易和发展会议及国际投资争端解决中心网站。

(四)仲裁庭对投资者与原住民权益的平衡
在与原住民权益相关的ISDS仲裁中不仅涉及投资者的商业利益，还涉及东道国的公共利益与当地原住民权益。但ISDS只能由投资者单向启动，且作为一项以投资者保护为基本出发点的机制，其天然带有一定倾向性，仲裁员易于在促进和保护投资的大旗下，过度强调投资者利益保护，而低估乃至忽视维护东道国主权权益的重要性。东道国需要为了当地原住民的公共利益对投资者进行管制，投资者需要稳定的投资环境和投资回报。重要的是，仲裁庭如何平衡他们的利益，尤其是在投资合同中存在稳定条款的情形下，对东道国、投资者、原住民的利益平衡更为复杂(见图2)。现今ISDS仲裁庭有着管辖权扩大的趋势，仲裁造法、裁决不一致以及限制国家管制权等现象日益突出，这对于东道国来说增加了成为被告的风险，对于投资者来说有更多的提起ISDS仲裁的机会。关键的是仲裁庭如何处理好投资者与原住民的利益平衡，过于偏向投资者并不能真正解决投资中的原住民风险，甚至有可能激化当地原住民社区对外国投资的抵制。现在ISDS面临着越来越多的挑战，在未来ISDS仲裁机制的改革中，投资仲裁庭是否不再倾向于偏袒投资者，转而尊重东道国的管制与当地原住民社区的权利都是未知。

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图2 1987—2019年投资仲裁案件裁决结果占比情况

注:约2%的案件被裁定违反条约但未裁定赔偿。
资料来源:联合国贸易和发展会议网站。

三、中国企业海外投资中的原住民风险
单就“一带一路”沿线国来说，投资者面临的原住民问题的种类与形式皆各有不同，从世界范围来讲，投资者在东道国涉及的原住民问题更为复杂多样。在投资中可能面临的原住民问题涉及环境保护、社会许可、争议解决方式等多方面(见表1)。由于原住民公民意识不断觉醒，在透明度不足和缺乏参与的情形下，原住民难以信任企业履行的各项社会责任。而且在海外投资中由于原住民问题的特殊性，企业在寻求争端解决的路径上较为困难。

(一)环境保护与环境许可
中国海外投资者在发展中国家倾向于对资源、能源领域投资回报周期短的项目，尤其是在对非洲、拉美地区的投资上，寻求较高的投资回报率。如在多数非洲国家，环境法律和标准远低于公认的国际规范，这使得投资活动对当地生态环境多有破坏。有的国家出于环境保护的考量，会要求投资者的投资项目需要事先获得环境许可。例如，秘鲁法律规定在秘鲁的投资，需要由环境部负责与政府行业主管部门或地方政府协商执行环境评估。在投资项目毗邻原住民所在的部落、社区时，投资项目需要获得环境许可才能准许投资。在侵犯原住民环境权方面，如澳大利亚South32企业在哥伦比亚的矿业投资，当地原住民提起诉讼认为澳大利亚的矿业投资者侵犯了他们的协商权、健康权、环境权。2017年的判决要求投资者向当地原住民支付赔偿金，重新申请环境许可，与当地原住民社区协商。投资者针对判决上诉后，法院推翻了向原住民赔偿的判决，但维持了投资者需申请环境许可证和与当地原住民群体协商的裁决。投资者违反环境许可的规定，侵犯了当地原住民的健康与环境权。中国海外投资体量巨大，在经济落后但资源丰富国家的投资，如不考虑当地生态环境以及可持续发展的要求，则极易侵害当地原住民的权益，从而增大投资风险，乃至引发投资争端。在部分国家、地区，原住民关于环境保护的社会组织的行动已经能够在实际上影响当地政府的决策，这使得环境问题日益成为影响海外投资项目顺利进行的潜在风险因素。

表1 中国企业在海外投资中遭遇的原住民问题

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注:仅为部分中国企业在海外投资中遇到的原住民问题。
资料来源:根据各门户新闻网站资料整理。

(二)忽视社会许可与协商机制
投资者需要获得投资所在地原住民的社会许可是原住民协商权利的体现，有些国家规定投资需要征得所在地社区的同意。未获得社会许可的投资可能导致与投资项目所在社区、群体发生冲突，影响投资进程(见表2)。如在Bear Creek v.Peru案例中，投资者虽没有获得社会许可，但项目一直得到政府的支持，后由于反对的力量强大，政府终止了该项目。投资者要求赔偿损失，反对方援引国际劳工组织的《土著和部落人民公约》，认为投资者项目失败的原因在于没有遵守公约规定的原住民协商权，投资者需要承担责任。仲裁庭认为，虽然国际法没有明确规定社会许可的概念，但相关的文书明确指出投资者应与原住民群体协商，以获得所有受影响社区的同意。一方面是原住民不信任投资者，另一方面是他们缺乏对话与沟通的协商机制。投资者难以做到与当地原住民的平等对话，投资方倾向于与东道国当地政府合作，难以利用当地社区组织与原住民组织解决原住民问题。在一些落后的发展中国家，即便是当地政府也容易忽视原住民的权益，不听取原住民群体的意见，不能做到以对话解决冲突，经常使用简单粗暴的方式对待原住民的反对意见。

(三)投资者与原住民争端解决方式
投资者在东道国的投资有时会无法避免与当地原住民产生纠纷，纠纷的快速解决直接影响投资项目的顺利进行。通常中国投资者对偏远国家的当地法律制度和一些政策性规定难以有具体的了解(见表3)。在出现与原住民的纠纷和争议后，除了对原住民的协商与补偿，或通过政府解决的方式外，投资者在具体的争议解决途径上，可能难以选择到快速、有效的路径。这是因为与外国投资相关的法律问题相当复杂，不同国家的法律制度各不相同，法律文化传统各异，法治发展水平参差不齐。在与原住民的投资争议涉及基础设施建设、劳动用工、环境保护问题时，不仅有东道国法律规则的适用，其间更可能掺杂有原住民的优待政策、特殊规定。如菲律宾为矫正历史的不公，其原住民权利法案的规定与菲律宾宪法和民法典相冲突。此时投资者解决与原住民问题的方式与路径将会更加复杂，如果不清楚其中的规律和要求，就有可能给投资方带来预料不到的法律风险。

表2 海外投资企业遭遇的原住民问题

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注:仅为部分企业在海外投资中遇到的原住民问题。
资料来源:根据各门户新闻网站及中国自然资源部网站资料整理。

表3 一些国家与原住民有关的法律和投资政策

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注:仅为部分国家发布的政策。
资料来源:根据中国自然资源部网站资料整理。

四、中国投资企业应对原住民争端的对策
在海外投资过程中妥善处理原住民问题是一个系统性的工程，需要考虑到社会公众、风俗习惯、法律制度的诸多方面。企业在海外投资中需要认识到，在发展中国家涉及原住民的法律将更为复杂乃至混乱。这对于企业来说潜在投资风险较高，解决争端的机制更为复杂。这要求企业在投资过程中尊重原住民的合理权益和诉求，与原住民及组织建立协商与对话机制。投资企业不仅要注重与东道国政府的政商关系，维护企业在社会公众和大众传媒中的形象，也要与原住民社区、群体保持良好的友邻关系。一个稳定与良性的应对机制能够减少海外投资中的原住民风险，助推投资项目的顺利进行。

(一)处理好投资中的环境相关问题
环境问题不仅是海外投资中原住民权益的保障，而且是全球性问题，投资者的海外投资应尽力争取双赢。要注重当地关于环境评估的规定，因为投资仲裁庭很可能会因此认为没有管辖权，如Cortec Mining v.Kenya一案中，投资争端解决中心的一个法庭拒绝对投资者提起的仲裁申请具有管辖权，理由是索赔人未能获得所要求的环境影响评估，没有合法获得所涉采矿许可证。在国内政策法规指导上，2013年商务部、环境保护部印发了《对外投资合作环境保护指南》，要求中国企业在对外投资合作中秉承环境友好、资源节约的理念，发展低碳经济、绿色经济。国际投资条约的环境条款和相关国际投资仲裁案件越来越注重对东道国环境公共利益的保护。投资企业在投资前应尽量了解投资条约与东道国法律中的环境保护条款，以及当地原住民风俗习惯，尊重原住民的生活方式与居住环境。为了规避投资中的原住民环境风险问题，中国投资企业在海外的投资，还应尽可能地致力于当地经济的可持续发展，减少粗犷式投资。在投资项目上，投资周期不应过度追求短平快，而应注重投资的长期效应。

(二)重视社会许可的规定及与原住民的协商
投资企业应全方位考虑当地原住民的经济权益与社会权益，企业社会责任的良好实施，也有助于提升企业的经营绩效，最终实现投资企业的投资效益与原住民发展的共赢。这也是联合国《工商企业与人权:实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》所指出的，企业需要尊重原住民等特定群体的权利，避免自己的经营活动对原住民权利产生不利影响，设法减轻其业务、产品、服务对原住民的不利影响。各国应终止或拒绝延长其对投资者的义务在理论或实践上与其对人权维护者的义务不一致的现有条约。除国家外，私有企业应通过尽职调查以及自身的积极有效的行动，查明、防止和减轻对维权者的侵犯人权行为。一方面，获得当地原住民的同意已经成为许多投资项目顺利实施的前提；另一方面，原住民实现自由、事先和知情同意的权利，依赖于国家和国际机构为原住民和投资企业在投资进程中提供规范指导和审查。原住民的有效参与十分重要，因为大规模开发或投资项目对原住民有重大影响。在海外投资中，既要与当地政府积极合作、沟通，也要与当地原住民社区、社会组织建立良好的协商机制。协商是尊重当事方权利自治原则的重要体现，也是中外BIT规定或倡导的首要争端解决方式。此外，在对外投资中注重企业的社会责任，有助于在发生争议时发现问题症结所在，处理原住民问题时便能事半功倍。企业与原住民互信合作，不仅能妥善处理原住民争议，而且能提升中国投资者在当地的形象与中国品牌竞争力。

(三)合理选择争端解决方式
在海外投资中与当地原住民产生争端有时是无法避免的，投资者应当在海外投资项目落地前做好对东道国的法律、法规调研工作，了解与原住民相关的法律制度。首先，应当建立争端预防体系，在投资中合规、合理地处理与原住民相关的事宜，这需要在做到遵守东道国法律的同时尊重当地特有的原住民政策、习惯。其次，依托协商机制以及与东道国政府、原住民社区的对话、沟通，尽量化解争端。这是因为，原住民问题在法律层面上的解决并不意味着在现实中争端的实质化解，通过东道国司法与行政方式解决原住民问题很可能只是表面上的形式解决。通过协商与对话机制能够更了解原住民的真正诉求，有效解决原住民问题。再次，按照东道国法律的规定，通过东道国法院解决投资争端，这也是尊重东道国主权应有之义。最后，在海外投资中应注意中国与东道国签订的投资协定中是否有投资者诉东道国仲裁条款。这是因为，中国投资者遭受的不公正待遇的背后往往有着原住民当地政府的支持或默许。在此背景下，再寻求东道国国内救济或其他途径，可能难以公正、快速地解决投资争端。此时投资者可以寻求投资者—国家争端解决机制，以仲裁形式解决争端。在东道国行政效率低下、司法环境恶劣的大环境下，投资仲裁对于海外投资者的重要性不言而喻，尤其是在实践中绝大多数国家都能主动履行ICSID仲裁裁决。

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Indigenous Issues and Responses in Overseas Investment of Chinese Enterprises

WEI Wei HUANG Shixi
(Law School，Shandong University)

Abstract:The particularity of the indigenous peoples makes them easy to be violated in the field of human rights，and international enterprises would face special indigenous issues in the operation of investment projects.The traditional international investment law mainly involves the protection of enterprises'rights and interests，but it is unfavorable to third parties in the process of investment.Investment disputes related to indigenous peoples have their particularity in investment tribunals，which tend to protect the interests of investors.There are many forms of indigenous peoples risk faced by Chinese enterprises in overseas investment，such as environmental licensing，negotiation mechanism，compensation cost and so on.To solve the problem of indigenous peoples in overseas investment requires Chinese enterprises to pay attention to the environmental licensing and community consultation related to indigenous peoples，and to find a reasonable way to solve the problem of indigenous peoples in investment.From the point of view of international investment，solving indigenous peoples problems in the process of investment can not only promote the liberalization and facilitation of trade and investment，but also further promote the foreign investment of Chinese enterprises.

Keywords:indigenous peoples；international investment arbitration；protection of rights；dispute settlement；China overseas investment