《中美经贸协议》中的商业秘密保护条款及我国的法律回应

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《中美经贸协议》中的商业秘密保护条款及我国的法律回应
冯 辉 姜婷婷 于海纯

内容摘要：《中美经贸协议》中的商业秘密保护条款主张扩大侵犯商业秘密的主体范围和行为范围,强化民事诉讼中的举证责任倒置和诉前保全措施,降低刑法适用标准以及规范国家机关及其工作人员对商业秘密的调取、使用和披露。为及时、有效地回应以上内容，我国应加强商业秘密保护立法及司法解释的系统性和针对性，以《反不正当竞争法》为核心充实商业秘密保护法律规范的内容，由最高人民法院制定专门的司法解释细化民事诉讼中的举证责任倒置和诉前行为保全制度。应通过修改侵犯商业秘密罪的司法解释，调整损失金额的认定标准和设置替代性计算方法，降低侵犯商业秘密罪的入罪条件。应对国家机关调取、使用和披露商业秘密的职权予以专门规范，对国家机关工作人员及受其委托和聘用的第三方专家和顾问未经授权披露的行为予以严格规制。

关 键 词：中美经贸协议 商业秘密保护 举证责任 刑法适用 政府披露

一、《中美经贸协议》中的商业秘密保护条款述评
2020年1月签订的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称《中美经贸协议》)规定的商业秘密保护内容分布于第一章“知识产权”第二节“商业秘密和机密商业信息”的1.3条至1.9条。

1.3条规定了侵犯商业秘密(及机密商业信息，下同)责任人的范围。要求我国将侵犯商业秘密的“经营者”定义为“包括所有自然人、组织和法人”，以最大化程度地认定侵权主体。除了以营利为目的的一般“经营者”，不以营利为目的的政府机关、事业单位和社会团体等组织及其工作人员也可以成为侵犯商业秘密的主体。

1.4条规定了侵犯商业秘密的行为范围。要求我国明确盗窃以外的侵权行为方式，包括“电子入侵”、“违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务”以及“对于在有义务保护商业秘密不被披露，或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用”。核心是扩大侵权行为的认定范围，强调对电子入侵、违反保密义务、违法披露和使用等行为的规制。

1.5条规定了侵犯商业秘密民事诉讼中的举证责任分配。要求我国保证“当商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据、合理指向被告方侵犯商业秘密时，不构成侵权的举证责任或提供证据的责任转移至被告方”；以及在权利人提供初步证据证明已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，争议客体是否属于商业秘密的举证责任同样转移至被告方。这一条确立了诉讼中的举证责任倒置规则，当原告即权利人提供“初步证据”时，诉讼客体是否属于商业秘密以及被告是否有侵权行为的举证责任均转移给被告承担。

1.6条规定了阻止使用商业秘密的临时措施。要求我国“将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为‘紧急情况’，使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施”。这是在相关诉讼中引入“诉讼禁令”制度，以便权利人避免损失的发生或扩大。

1.7条和1.8条规定了商业秘密的刑法保护。要求我国：“作为过渡措施”，应规定“作为刑事执法门槛的‘重大损失’可以由补救成本充分证明。例如，为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛”；“作为后续措施”，应“取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”。这是为了强化对侵犯商业秘密行为的刑法规制，核心在于降低刑法适用的标准，尤其是改变以“重大损失”作为定罪前提的司法现状。

1.9条规定了保护商业秘密“免于政府机构未经授权的披露”。要求我国应“禁止政府工作人员或第三方专家或顾问，未经授权披露在中央或地方政府层面刑事、民事、行政或监管程序中提交的未披露信息、商业秘密或机密商业信息”，并对各级行政机构和其他机构调取、使用和披露商业秘密的职权作出了明确限制。这是为了约束政府机构(从规范目的来看应包括行政机关和司法机关，下同)及其工作人员、委托或聘用的第三方人员涉及商业秘密的职权行为，核心在于对上述机构和人员调取、使用和披露商业秘密的理由、程序、安全保障义务、违法后果、权利人救济机制等问题作出具体和严格的规定。

二、《中美经贸协议》中的商业秘密保护条款对我国现行法律的挑战
(一)涉及商业秘密保护的法律规范亟需整合
我国目前的商业秘密保护法律规范主要有以下三个方面：一是以《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)为代表的一般性民事法律规范，如《民法典》第123条将商业秘密纳入民事主体依法享有的知识产权。这些法律规范对于商业秘密无法直接起到调整和保护的作用。二是以《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年4月最新修订，以下简称《反不正当竞争法》)为代表的经济法律规范。这也是实务中权利人请求保护的主要依据，尤其是2019年修法时对侵权主体和侵权行为认定的扩张、对民事赔偿标准的细化，以及对民事诉讼中举证责任倒置的规定，有利于提高商业秘密保护的水平(孜里米拉·艾尼瓦尔，2020)，但上述修改的实践效果尚需检验。此外，侵权主体和侵权行为认定的扩张，需要强化行政机关的执法能力，赔偿数额、举证责任等规定的实施，也需要依靠民事诉讼程序等配套制度的完善。三是以《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)以及相关司法解释为代表的刑事法律规范。《刑法》规定的“侵犯商业秘密罪”有利于提高商业秘密保护的力度，但是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年发布，以下简称《知识产权刑事案件司法解释》)明确规定，给权利人造成损失50万元以上即“造成重大损失”是适用本罪的前提，导致该条文的适用往往受到权利人举证能力的限制，削弱了刑法保护的效果。

局限于物权保护、知识产权保护以及相应的刑法保护等传统方法，缺乏系统性和针对性，是我国商业秘密法律保护一直以来存在的不足。究其原因，主要在于对商业秘密保护的特殊性认识不够(徐实，2018)。商业秘密的使用和保护，与市场经济的发展水平、法治建设的整体水平密切相关。一般性、零散性的法律保护理念和方法已经无法满足实践的需求，《中美经贸协议》有关举证责任、诉前禁令、刑法介入等措施的主张，体现出商业秘密保护的时代特征，也要求对我国商业秘密保护的相关法律规范予以整合。

(二)商业秘密保护民事诉讼中的举证责任与诉讼禁令制度亟需细化
《反不正当竞争法》2019年4月修订时对举证责任的增补与《中美经贸协议》1.5条的规定完全一致，前者的先行修改可能是中美双方在谈判中达成了相关意向后，我国立法机关通过修改相关法律的形式推动谈判进程。但举证责任倒置制度亟需细化。《反不正当竞争法》第32条规定，权利人证明其已经采取保密措施且合理表明商业秘密被侵犯的，涉嫌侵权人应当就争议客体不构成“商业秘密”举证；权利人证明涉嫌侵权人有渠道或机会获取商业秘密且后者使用的信息与商业秘密实质上相同，或商业秘密已经被披露、使用，或有被披露、使用的风险的，涉嫌侵权人应当就自己不存在侵权行为举证。“已经采取保密措施”、“实质上相同”、“存在被披露和使用的风险”等均需要通过司法解释予以细化。

《中美经贸协议》规定的临时措施即诉讼禁令制度，在我国2013年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)中也已经有明确规定。法院在符合条件的案件中可以根据一方当事人的申请，裁定责令对方当事人做出一定行为或禁止其做出一定行为；利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼前申请保全。但是不同案件的情形不同，需要考量诉讼禁令制度在商业秘密保护案件中的特殊性。行为保全特别是诉前行为保全是在判决之前对当事人行为及利益的干预，法官的裁量习惯是循例或者具有明确指引，故对于商业秘密案件申请诉讼禁令中“情况紧急”的认定，及其对诉讼禁令申请的效力，均需要明确和细化。此外，《中美经贸协议》要求我国将“使用或试图使用所主张的商业秘密信息”认定为“紧急情况”，也需要提出具体的回应方法。

(三)商业秘密的刑法保护制度亟需调整
《中美经贸协议》强调应取消将权利人确定发生实际损失作为刑事调查的前提，无疑与我国《刑法》将造成实际损失50万元作为入罪门槛的现行规定有明显冲突。以一定程度的社会危害作为刑法适用的前提，符合刑法的谦抑精神。尤其是在《反不正当竞争法》已经大幅上调侵犯商业秘密的民事赔偿额的情况下(1)1993年该法颁布时只允许按照权利人的实际损失或侵权人的侵权所得计算赔偿；2017年修法时规定前述二者无法确定时，由法院裁定最高300万元的赔偿；2019年修法时规定情节严重的可以实际损失或侵权所得的1倍以上5倍以下确定赔偿，二者无法确定时由法院裁定最高500万元的赔偿。，保持刑法适用的谦抑和谨慎，也有利于实现法律的结构性调整。尽管《中美经贸协议》允许以替代性方法证明损失(比如补救成本)作为过渡措施，但仍然将取消实际损失作为刑事调查前提作为强制性的后续措施。是否需要将我国《刑法》规定的侵犯商业秘密罪从结果犯改为行为犯，还是对已有的损害结果要件做出改良，这些问题都需要仔细斟酌，并在我国法律上作出回应。

(四)商业秘密的政府调取、使用和披露制度亟需构建
《中美经贸协议》规定的商业秘密“免于政府机构未经授权的披露”，字面意思是要求我国禁止政府工作人员或第三方专家或顾问未经授权披露在政府监管及司法程序中获得或知悉的商业秘密，并对未经授权披露的行为予以刑事、民事和行政处罚，包括罚金、停止或终止聘用以及有期徒刑(监禁)。换言之，将侵权主体的范围从经营者扩大到政府工作人员及其委托或聘用的第三方专家或顾问，侵权行为的范围也从具有营利性的故意侵犯商业秘密的行为(如盗窃、电子侵入、违反保密义务披露或使用等)，扩大到政府工作人员(及其委托或聘用的专家、顾问等)披露在政府监管及司法程序中正常获得的商业秘密。这与《中美经贸协议》1.3条强调的“双方应确保所有自然人和法人均可承担侵犯商业秘密的法律责任”相符，但与我国《反不正当竞争法》和《刑法》的既有规定却有不同，需要在我国法律上予以解释。

从1.9条全文的内容及目的来看，其核心则是要求我国建立系统的政府调取、使用和披露商业秘密制度。包括：政府机构应将提交商业秘密的要求控制在合法实施调查或监管的所需范围；将有权接触所提交商业秘密的人员仅限于实施合法调查或监管的政府工作人员；确保已提交商业秘密的安全和保护；确保与商业秘密提交方有竞争关系，或与调查或监管结果有实际或可能经济利益关系的第三方专家或顾问，不得接触到此类商业秘密；建立申请豁免商业秘密披露的程序，以及对向第三方披露商业秘密提出异议的机制等。这些内容具体且详尽，不仅涉及政府责令权利人提交商业秘密时应履行的程序，还涉及对调取必要性及合理性的判断；不仅涉及对政府行为的强制性要求，还涉及豁免机制、异议机制等对权利人的救济。这就非《中华人民共和国政府信息公开条例》第15条规定的“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开”，以及《反不正当竞争法》第30条规定的“监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分”等法律规范所能解决(周作斌、李宁，2020)。《中美经贸协议》为系统构建我国商业秘密的政府调取、使用和披露制度确立了基本指引。

三、我国法律对《中美经贸协议》商业秘密保护条款的回应建议
(一)加强商业秘密保护立法及司法解释的系统性和针对性
对于我国商业秘密保护立法存在的上述问题，有观点主张应由全国人大常委会制定单独的“商业秘密保护法”(周作斌、李宁，2020)，或者由国务院制定行政法规，或者由市场监管总局、商务部等国务院组成部门联合制定部门规章。这种立法主义的进路有其优点，在全面落实《中美经贸协议》的背景下还能产生更多的政治意义，可以作为长期方案。不过在操作层面，立法的效率具有不确定性，而且就必要性而言，因此而占用稀缺的立法资源尚需进一步的论证(马忠法、李仲琛，2019)。作为当下的方案，整合我国已有的法律规范，加强立法的系统性和针对性，可行性更强。

首先，以《反不正当竞争法》为核心，充实商业秘密保护法律规范的内容。绝大部分侵犯商业秘密的行为都来自具有竞争关系的经营者，故应当以《反不正当竞争法》为实体法基础，完善相应的法律规范。《反不正当竞争法》第9条已经规定“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”，并将“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”明确为侵犯商业秘密行为的类型之一，在侵权主体和侵权行为的范围上已经符合了《中美经贸协议》的要求。不过商业秘密保护的需求日新月异，建议在第9条列举的侵权行为中增加一项“其他侵犯他人商业秘密的情形”作为兜底条款，确保商业秘密保护基础条款的开放性和灵活性。

其次，建议由最高人民法院制定“关于审理商业秘密纠纷案件的司法解释”，通过专门的司法解释细化举证责任制度。从基本内容来看，《反不正当竞争法》第32条对侵犯商业秘密举证责任的规定已经与《中美经贸协议》一致。不过将这一条放置于《反不正当竞争法》全文最后，“打补丁”和权宜的色彩比较明显。举证责任制度属于诉讼法即程序法律制度的内容，当然《民事诉讼法》及其司法解释不对具体情形中的举证责任作出逐一规定，因此许多关于举证责任的内容也规定在实体法之中。将侵犯商业秘密的举证责任规定在《反不正当竞争法》之中，固然省却了同时修订《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)的繁琐从而提高了修法效率，但倘若未来其他不正当竞争行为的规制也涉及举证责任的规定，一律放置于该法最后并不妥当。长远看来，还是挪至《侵权责任法》中作专门规定为宜。当然《侵权责任法》也不可能过于详细，侵犯商业秘密举证责任制度的细化，还是留给最高人民法院制定专门的司法解释更好。从具体细节来看，一方面，“权利人提供初步证据证明自己对所主张的商业秘密采取了保护措施”，则诉讼争议客体不属于商业秘密的举证责任就转移给侵权主体。这里需要对权利人证明义务的标准作出具体规定，核心是降低对权利人“已采取保密措施”的认定标准。实践中，商品配方等往往在一定范围内公开，倘若权利人与其员工并无保密协议，就会在“不为公众所知悉”和“采取相应保密措施”等传统认定要件上遇到障碍。如果权利人能够证明自己对所主张的商业秘密有合法的所有权或使用权，在实际使用商业秘密过程中具有持续、明确的流程，并采取了一般人可辨识的保护措施，则应当认定其采取了“相应保密措施”(宋建宝，2018)。另一方面，“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，并有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密且其使用的信息与该商业秘密实质上相同，或有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为”。这里也需要对“实质上相同”、“有被披露、使用的风险”作出具体规定，核心是提高涉嫌侵权人的注意义务。“实质上相同”的认定应由涉嫌侵权人通过证明自己使用的信息与权利人的商业秘密“实质上不相同”予以判断，权利人只需要证明最低程度的相似即可。为了避免权利人产生实际损失，“有被披露、使用的风险”应当采取有利于权利人的标准，如果涉嫌侵权人自己从事或受雇于与权利人有竞争关系的企业，就应当认定为“有披露、使用的风险”。

最后，在上述专门司法解释中细化诉讼禁令制度。从实践来看，商业秘密民事诉讼中的诉讼禁令以诉前行为保全居多，对照《民事诉讼法》及其司法解释的规定，需要解决的问题及相应的建议包括：一是明确裁定诉前行为保全的“情况紧急”标准。“情况紧急”是《民事诉讼法》规定的裁定允许诉前保全的条件，实践中屡屡发生法院不认同权利人主张的“情况紧急”，而无法采取诉前保全的情况。与其他案件中的保全主要着眼于保证执行效果，因而财产保全更加重要不同，商业秘密保护对行为保全特别是诉前行为保全的需求则更为突出，因其有助于避免商业秘密发生更大程度的泄露。《中美经贸协议》要求我国“将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为‘紧急情况’”，即在认定“情况紧急”时应重点考量涉嫌侵权人的行为或行为的可能性，而非行为后果或危害的可能性，显示出鼓励和便利权利人申请诉前保全的导向。2018年12月最高人民法院颁布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》将“申请人的商业秘密即将被非法披露”作为“情况紧急”的情形之一，已经与《中美经贸协议》的规定基本一致(周作斌、李宁，2020)。建议在商业秘密纠纷的专门司法解释中，进一步强化保护申请人的制度导向，采取前文认定“有被披露、使用的风险”时论述的相同标准和方法。二是便利商业秘密权利人履行担保义务。申请人提供担保是法院裁定诉前行为保全的另一个前提。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第152条规定：“利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保”，“申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定”。从法理而言，由于诉讼未决，担保应当是法院裁定实施保全的条件。但在法院已经设置了“情况紧急”作为裁量标准的前提下，担保条件的设置应当以便利申请人为原则。一方面，有很多权利人是中小企业，惯用的保证金方式会给他们带来很大的负担；另一方面，行为保全的核心目的是固定证据或者避免损失扩大，客观上也能降低涉嫌侵权人的赔偿。所以对于商业秘密中的诉前保全应当持适度宽松的态度，比如允许申请人以提供保证人(自己或他人均可)的形式提供担保。三是尊重权利人关于诉前保全行为的时间请求。商业秘密保护对诉前行为保全的时间要求较高，《民事诉讼法》的规定是“人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定”。可以在便利和保障申请人保全请求权的原则下作进一步优化，比如在司法解释中补充规定“人民法院接受申请后，应依据申请人关于时间的请求作出裁定，最迟不超过48小时”。

(二)调整损失金额的认定标准和设置替代性计算方法以降低刑法适用的条件
《刑法》的修改事关重大。社会危害性理论是我国《刑法》规范的基础，目前的《刑法》对侵犯商业秘密行为的打击是否已经完全不符合实践要求，当前我国侵犯商业秘密行为的社会危害是否已经到了以行为入罪的地步，这些都需要进行广泛而充分的论证，不宜仓促作出决定。《中美经贸协议》将取消发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查的前提作为“后续措施”予以规定，是比较稳妥的安排。从可行性的角度来说，应尽快按照《中美经贸协议》关于“过渡措施”的安排，修改相应的刑事司法解释和规范性文件，调整“重大损失”的金额认定，并补充替代性的计算方法。

其一是损害金额的认定。目前《知识产权刑事案件司法解释》明确规定给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上即“造成重大损失”是入罪的前提。最高人民检察院、公安部2010年颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案追诉标准》)规定的立案追诉标准是：给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；致使商业秘密权利人破产的；其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。以上司法解释以及规范性文件均由最高人民法院、最高人民检察院和公安部制定，修改的可行性较高，建议上述国家机关会商后将侵犯商业秘密入罪的起点金额予以合理降低。

其二是损害计算的方法。《立案追诉标准》已经在损失之外规定了其他入罪的情形：致使商业秘密权利人破产，其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。这一点已经与《中美经贸协议》要求的降低侵犯商业秘密刑事调查前提的精神相符。循此思路，可以在损失计算的替代性方法上作进一步的完善(沈玉忠，2016)。《反不正当竞争法》规定的侵权损害赔偿首先以权利人的“实际损失”为准，实际损失无法确定的，以侵权所得为准，而且均需要由权利人履行举证责任。但《刑法》及司法解释、规范性文件对此问题均未作规定，实践中对侵犯商业秘密罪中被害人损失的计算方法一直比较模糊。比如被害人的损失是否可以包括被害人原本可以获得的利润，以及侵权人的所得能否作为被害人损失的替代性证明等。从有利于权利人的角度出发，应当认为，实际损失固然包括直接损失，但也并不排斥被害人原本可以获得的利润(钱玉文、沈佳丹，2018)。作为以营利为目的的经营者，权利人因商业秘密泄露而丧失的“期待利益”，无疑应成为《刑法》保护的法益。此外，应允许被害人以侵权人的所得作为自身损失的替代性证明。《反不正当竞争法》规定的民事损害赔偿计算方法，也应允许检察机关在刑事诉讼中用于证明被害人的损失。同理，在权利人的损失和侵权人的所得都无法证明时，由法院裁量确定的赔偿额(500万元以下)也应成为检察机关认定损失的依据。最后，《中美经贸协议》规定被害人的损失“可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本”，这里规定的“补救成本”，在性质上属于对商业秘密本身价值的修复，毫无疑问应视为直接损失。在实践中，商业秘密泄露之后有可能并未立刻产生现实的损害，但权利人为了防范后续泄露或者再次泄露而付出的修复成本可能会十分高昂。在这种情况下，完全将修复成本认定为损失也不妥当，应当要求权利人证明侵犯商业秘密行为与修复成本的关联性以及修复成本的必要性(2)《反不正当竞争法》2019年对侵权行为主体和侵权行为方式均有拓展，这种变化在前述刑事司法解释、规范性文件中以及未来修改《刑法》时也应体现。。

(三)对政府调取、使用和披露商业秘密作出特别规制
政府机关工作人员及其委托或聘用的第三方专家或顾问，因政府监管或司法程序的实施而接触商业秘密，造成商业秘密泄露或存在泄露的危险，近年来日趋普遍(蓝纯杰，2019)。《中美经贸协议》中“免于政府机构未经授权的披露”的内容主要有以下两点：

一是对于未经授权披露商业秘密的政府工作人员及其委托或聘用的第三方专家或顾问，予以刑事、民事和行政处罚，包括罚金、停止或终止聘用以及有期徒刑。从形式上而言，因为2019年《反不正当竞争法》修订时已经在第9条规定了“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”，并且将“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”明确为侵犯商业秘密的行为，所以将本条的适用范围扩大到政府工作人员及其委托或聘用的第三方专家或顾问，将其未经授权披露商业秘密的行为认定为“违反保密义务”，能够在《反不正当竞争法》的框架下解决政府工作人员及第三方专家或顾问的民事责任和行政责任问题。关于刑事责任的问题，目前《刑法》219条对侵犯商业秘密罪的行为列举依然使用了“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”(1993年《反不正当竞争法》使用的表述)，“违反约定”的适用空间明显小于“违反保密义务”，可以在根据2019年新《反不正当竞争法》修改《刑法》及相关司法解释、规范性文件关于侵犯商业秘密罪主体和行为构成的表述时一并解决。

二是对商业秘密的政府调取、使用和披露制度进行专门规定。长远来看，制定一部专门的“商业秘密保护法”(或行政法规、部门规章)将政府调取、使用和披露制度完整地纳入其中是比较周全的做法。如果全面立法尚不可行，由于调取、使用和披露商业秘密涉及最多的主要是行政机关，建议由商务部、国家市场监管总局先行制定专门规范行政机关调取、使用和披露商业秘密的部门规章，明确将《中美经贸协议》的要求转换成国内法。主要内容包括：行政机关对经营者提交商业秘密的要求应控制在合法实施调查或监管所需的范围之内；有权接触商业秘密的人员应限于实施合法调查或监管的政府工作人员，及其委托或聘用的第三方专家或顾问，并明确上述主体的保密义务；应确保已提交商业秘密的安全；应确保与商业秘密提交方有竞争关系，或与调查或监管结果有实际或可能经济利益关系的第三方专家或顾问，不得接触商业秘密；应明确权利人申请豁免商业秘密披露的专门程序及条件；行政机关向第三方披露商业秘密的，应事先告知商业秘密权利人，权利人提出异议的，披露应当中止，根据异议解决的结果决定是否披露；应允许权利人就行政机关违法调取、使用和披露商业秘密提起行政复议或行政诉讼(赵需要、侯晓丽、彭靖，2017)。此外，在前述关于商业秘密专门的司法解释中应明确，司法机关工作人员及其委托或聘用的第三方专家或顾问未经授权不得披露接触到的商业秘密，否则应承担相应的法律责任(史际春、罗伟恒，2019)。

参考文献

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The Trade Secret Protection Clauses in the “Sino-US Economic and Trade Agreement” and Chinese Legal Responses
FENG Hui①② JINAG Tingting② YU Haichun②

(① Shihezi University；② University of International Business and Economics)

Abstract:The trade secret protection clauses in the “Sino-US Economic and Trade Agreement” advocate expanding the scope of infringement subjects and behaviors, strengthening the inversion of burden of proof and pre-litigation measures in civil litigation, reducing the applicable standards of criminal law, and regulating state agencies and their staff to collect, use and disclose the trade secrets. In order to respond to the above content in a timely and effective manner, the system and pertinence of the trade secret protection legislation and judicial interpretation should be strengthened, and the “Anti-Unfair Competition Law” should be taken as the core to enrich the content of the trade secret protection laws and regulations. The Supreme Court shall formulate special judicial interpretation to refine the inversion of the burden of proof and the pre-litigation behavior preservation system in civil litigation. The judicial interpretation of the crime of infringement of trade secrets should be revised, the determination standard of the amount of loss should be adjusted, and alternative calculation methods should be set up to reduce the conviction conditions for the crime of infringing trade secrets. The authority of state agencies to collect, use, and disclose trade secrets should be specifically regulated, and the unauthorized disclosure of state agency staff and third-party experts and consultants entrusted and employed by them should be strictly regulated.

Keywords：Sino-US Economic and Trade Agreement; trade secret protection; burden of proof; criminal law application; disclosure by government