WTO渔业补贴谈判和海洋法的重叠性与兼容性问题研究

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WTO渔业补贴谈判和海洋法的重叠性与兼容性问题研究
余敏友 严 兴

内容摘要：国际渔业管理体系与WTO渔业补贴纪律的协调，面临互动性、合法性、实效性等问题。通过贸易手段对渔业补贴进行管控，被视为能够让WTO法和海洋法实现“双赢”的管理措施。立足现行国际渔业管理体系，结合WTO实践，探讨渔业补贴纪律在制定、实施与争端解决等环节面临的挑战，有助于把握WTO渔业补贴谈判进程。基于我国国情与实践，洞悉各国提案背后的动机与法理，不仅有利于维护我国的合法权益，也有利于建立公平、合理和可持续发展的国际海洋渔业资源贸易体系。

关键词：WTO法 海洋法 渔业补贴

为遏制全球渔业资源继续恶化，联合国大会2015年9月通过的《2030年可持续发展议程》第14.6项目标要求“到2020年，禁止某些助长过剩产能和过度捕捞的渔业补贴，取消助长非法、未报告和无管制捕鱼(IUU)的渔业补贴，并避免出台新的渔业补贴”。 2017年WTO部长级会议承诺，将在2019年就禁止产能过剩和过度捕捞的渔业补贴达成一份全面有效的协议，并消除助长IUU捕鱼的渔业补贴。鉴于新冠病毒大流行造成的冲击，自2020年3月中旬起，WTO渔业补贴谈判暂停日内瓦WTO总部的面对面会谈，而对有关提案进行书面交流，并一直在讨论如何推进谈判(1)DG Azevêdo and rules negotiations chair highlight importance of fisheries subsidies deal on World Oceans Day on 8 JUNE 2020, https://www.wto.org/english/news_e/archive_e/fish_arc_e.htm。。目前WTO渔业补贴纪律仍处于谈判阶段。

现行国际海洋渔业管理制度主要包括三大部分：一是以《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)为主的海洋渔业法制度；二是以联合国粮农组织有关法律文件为准则的渔业管理制度；三是其他国际公约及其相关文件组成的补充制度。针对国际海洋渔业管理制度的低效率、难协调、不透明等问题，引入渔业补贴纪律等贸易措施，通过WTO法加强全球渔业体系的规范性，虽然有助于保护全球鱼类资源、推动渔业可持续发展，但也面临WTO法与海洋法的重叠性与兼容性问题。WTO渔业补贴谈判，若能兼容甚至促进WTO法与海洋法的目的和宗旨，不仅将有利于全球渔业治理的创新，也有利于WTO制度的改革，还将对整个国际法迎接逆全球化的挑战产生积极影响。

一、WTO法与海洋法在渔业补贴领域的重叠与潜在冲突
(一)纪律制定面临的冲突
渔业补贴纪律纳入现行国际渔业管理制度，需要确保纪律与现行体系兼容，不仅应避免与当前渔业管理文件的冲突，更应维护现行制度建立的利益平衡，而目前谈判进程却令人忧虑。

首先，规则谈判组严格遵守“成员驱动”(member-driven)的要求，谈判过程保持封闭，排除其他国际组织和利益攸关方的参与，不利于实现WTO与现行渔业管理制度之间的互动，导致信息沟通不畅，机制运转不灵。

其次，WTO个别成员对国际渔业管理组织的措施和文件不信任，不仅表明现行国际渔业管理制度重叠和协调的复杂性，而且加大了谈判中的渔业补贴纪律与现行制度兼容的难度。即便现行制度的多份文件强调渔业补贴对鱼类种群的危害性，《2030年可持续发展议程》第14.6项目标也要求消除部分渔业补贴，日本仍在WTO渔业补贴谈判中认为对渔业补贴设立特殊规定的需求尚不明确，没有必要专门设立针对渔业补贴的纪律。针对联合国粮农组织、经济合作与发展组织及亚太经济合作组织关于渔业补贴的观点，日本认为渔业补贴对于鱼类资源的影响受种群状态本身和渔业管理水平的影响而变化，不能仅仅因为存在消极观点就禁止渔业补贴。

最后，新的渔业补贴纪律需要维护现行体系中的各方利益平衡。《公约》在生物资源利用和保护方面反映了沿海国与海洋使用国之间权利与义务的平衡，体现为部分条款表述模糊。模糊表述虽可能导致法律解释的不确定性，但也为各方预留政策施行空间。渔业补贴纪律，是对现行制度的细化和补充，若打破了制度原有的平衡，使利益倾向特定方，则将影响其他利益方的实施意愿，降低制度的实施效果。在谈判中，各成员提案的首要动机是保障自身利益，各方是否有足够的意愿与能力对纪律予以有效调整，仍旧存疑。

(二)纪律实施面临的冲突
渔业管理制度内部互动的合法性问题，是纪律实施时面临的主要挑战。制度互动的法律基础并非唯一，理据并存而不兼容，将在实践中产生不同的问题，给制度互动的有效性带来挑战。

制度互动的传统法律理据“平行成员资格”论，要求不同制度互动必须以成员同时加入互动的全部制度为前提，实际上反映了常设国际法院1927年“荷花号案”(2)S.S “LOTUS” Judgment of 7 September 1927 (Series A, No. 10)，30_Lotus_Arret.pdf https://www.icj-cij.org/files/pe ... /30_Lotus_Arret.pdf(2020年7月8日访问)。中“约束国家的规则必须源自国家自身的自由意志”的观点。该理论实际上支持少数国家对国际法具体制度改革的“否决权”。对于需要通过“协商一致”决策的WTO而言，只要某个成员明确表明自己不是另一组织(例如联合国粮农组织)成员，这两个组织之间的制度互动便无合法性。在全球性、跨领域难题频繁出现的今天，该理论已无法满足现实的需要。

第二种理论认为，制度互动只需成员国同意，即便某一制度若干成员没有加入另一制度，两种制度也可以互动。实践中，采用该理论的制度经常通过制定独立的协议，或者在组织章程中增补条款，作为进行互动的法律依据。渔业补贴谈判现阶段成果(3) 目前公开的谈判成果为TN/RL/W/274/Rev.6主席通讯。采纳这一理论，即便WTO成员并未全部加入联合国粮农组织及其他渔业管理组织，渔业管理制度的文件仍然可以对渔业补贴纪律产生至关重要的影响。然而，这种观点易走向另一个极端，未经制度内部决策程序认可的互动必然会引发多数成员的质疑和不满，从而降低组织的权威性和运作效率。

第三种理论则采用折中观点，将国际组织之间的制度安排(institutional arrangements)作为互动前提。制度安排的程序性要求由各成员以决策方式设置，以此保障成员对制度互动的控制，同时也避免“平行成员资格”论的僵化结果。相较于前两种理论，制度安排具有比较优势，但具体的程序如何设置，在不同的制度中存在明显差异。制度安排可以采取正式的程序，对互动范围及方法予以规范。例如，《濒危野生动植物国际贸易公约》秘书处与联合国粮农组织于2006年签署备忘录，规定双方将共同审查和商议《濒危野生动植物国际贸易公约》附录中列入或建议列入名录的商业开发水生物种的科学、法律和技术评估。制度安排也可能采取非正式的形式，仅仅通过各组织的执行机构的决定进行。在这种情况下，制度安排同样面临上一种理论遭受的挑战。

(三)争端解决面临的冲突
1.管辖权的冲突或重叠

渔业补贴纪律的出台将为成员实施保护鱼类种群的贸易措施提供法律依据，未来将有成员因渔业补贴纠纷诉至WTO争端解决机制。由于渔业补贴的认定、实施以及规范与渔业活动本身密切相关，而渔业活动本身涉及各国在海洋法上的权利与义务，因而当事方也可能基于相同的事实，通过《公约》第15部分规定的争端解决程序处理争议。

在WTO历史上，存在争端当事方基于同一事实诉诸不同国际法庭的“平行诉讼”先例。“欧共体—智利剑鱼案”是“平行诉讼”的典型。智利1991年颁布的《渔业法》第165条，禁止通过违反智利保护和可持续利用鱼类法规的方式，将从其专属经济区邻近公海捕捞的剑鱼在智利港口卸货或转运。该法于1999年通过第598号法令得以延期。欧共体称，智利相关法令禁止其在太平洋东南岸作业的渔船进入智利港口卸货，因而无法在智利转运剑鱼或使其进入智利市场。双方磋商无果后，欧共体向WTO争端解决机构(DSB)要求成立专家组，以确定智利上述法律违反GATT第5条和第11条第1款。智利则根据《公约》第287条第3款提请成立仲裁庭，随后又同意将案件转至海洋法庭特别分庭，指控欧共体违反了《公约》第64条(保护和最适度利用专属经济区邻近海域特定鱼种的义务)和第116-119条(保护和管理公海生物资源的义务)。双方分别于2003年、2005年、2007年三次要求DSB中止审理该争议，最终于2010年5月28日向DSB申请撤销该案件。争议双方也向海洋法庭特别分庭要求终止审理，案件于2009年12月16日从审理清单中移除。

另一案例是“欧盟—法罗群岛鲱鱼案”。欧盟在2012年前后通过一系列法规(包括基本条例、实施条例)及具体相关措施，保护周边海域鱼类种群。其中明确要求，对负有国际合作保护和管理共享种群义务却允许不可持续捕捞活动的第三国，可采取港口国措施。2013年，法罗群岛(4)法罗群岛是丹麦的自治领地，但欧盟法不适用于该地区，在涉及国际争端时，需要通过丹麦行使相应的权利。不同意东北大西洋渔业委员会(NEAFC)(5) 东北大西洋渔业委员会是在北大西洋设立的区域渔业管理组织，其管辖范围北至格陵兰岛南端，南至葡萄牙，东至巴伦支海，覆盖大西洋重要渔区。该组织的宗旨是确保包括鲱鱼在内的鱼类种群在东北大西洋水域长期得到保护及可持续管理。根据其鲱鱼管理计划，该组织成员同意，每年根据国际海洋考察理事会(International Council for the Exploration of the Sea, ICES)的建议对鲱鱼设置可捕捞量。规定的可捕捞总量，单方面提高对鲱鱼的可捕捞配额。作为回应，欧盟对法罗群岛采取了贸易限制措施，禁止法罗群岛的鲱鱼和鲭鱼进入欧盟市场。应法罗群岛请求，丹麦2013年8月16日根据《公约》附件七，就《公约》第63条第1款的解释与适用问题提请国际常设仲裁法院仲裁。法罗群岛也认为欧盟的法规与贸易措施侵犯其根据GATT享有的权利，请求丹麦政府于同年11月4日与欧盟展开磋商，控告欧盟上述措施违反了GATT第1条第1款(最惠国待遇)、第5条第2款(过境自由)和第11条第1款(普遍取消数量限制)。2014年2月26日专家组成立，争议双方当年8月25日达成和解，并终止两个国际性争议处理机构的诉讼程序(6)DS469:European Union—Measures on Atlanto-Scandian Herring，WTO | dispute settlement-the disputes-DS469， https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds469_e.htm(2020年7月8日访问)。。

上述两起案件均以和解方式了结，避免了“平行诉讼”的尴尬局面。然而，两起案件所揭示的问题并未解决，今后争议的当事方没有义务将和解作为争端解决的唯一方式。海洋法与WTO法冲突的风险，将会在WTO法融入现行渔业管理制度后增加。例如，联合国粮农组织《港口国措施协定》要求缔约方禁止向涉嫌从事IUU的渔船提供港口服务，实际上与“欧盟—法罗群岛鲱鱼案”类似。另外，部分区域渔业管理组织也开始建议其成员通过贸易措施实现鱼类种群保护。这些限制措施可能与GATT 1994(尤其是第5条和第11条)产生冲突，增加“平行诉讼”的风险。

2.法律适用

法律的适用与解释是WTO法的传统议题。渔业补贴纪律的拟定，将使该议题在争端解决过程中以新的形式在三个层面出现：一是争端解决机构能否直接适用与渔业管理相关的非WTO法律；二是能否在解释WTO协定时，援引非WTO法律；三是非WTO法律能否作为支持或反对诉求的事实。目前争议焦点主要集中在前两个层面，尤其是法律适用层面。

争端解决机构“保护各成员在适用协定项下的权利与义务，并依照解释国际公法的习惯规则澄清这些协定的现行规定”。上诉机构曾明确表示，WTO争端解决机构无权为适用非WTO法律而解释国际法。例如，在“墨西哥软饮料案”中，上诉机构认为专家组不应对美国的行为是否违反北美自由贸易协定(NAFTA)的义务进行判断，因为这将导致争端解决机构对WTO协定以外的权利与义务做出判断。然而，对于基于WTO协定诉求的非WTO法应当如何处理，上诉机构却没有明确答复。

渔业补贴纪律谈判现阶段成果表明，非WTO法对于渔业补贴的性质认定能够产生重要影响，从而可以决定相应的补贴是否需要予以禁止或限制。例如，渔业补贴纪律的目标之一是消除助长IUU捕捞活动的渔业补贴。对于IUU的定义，现阶段成果并没有在纪律文本中做出直接规定。相反，各成员提议采纳2001年联合国粮农组织制定的《预防、制止和消除非法、未报告和不管制捕鱼的国际行动计划》的定义。另外，对于影响补贴性质的各种鱼类种群状态的评估，也需依靠成员国内法与区域渔业管理组织的相关协议进行认定。这些国际文件或者国内法的法律性质不一致，诸如此类的非WTO法能否直接适用？若可以，又应如何适用？这将是今后考验争端解决机构的一大难题。

对于争端解决机构能否直接适用非WTO法律，学术界有“并入说”与“自足说”两种理论。支持“并入说”者认为，WTO法与环境法、海洋法或人权法一样，属于国际公法的一部分。WTO成员可以通过不同方式，排除一项或多项国际法的实施，却无法排除整个国际公法体系。尽管根据DSU第3.2条，争端解决机构的实体管辖范围限于WTO协定内的权利与义务，但不意味着争端解决机制可适用的法律也被限定为该适用协定。如果争端当事方既是WTO成员，又加入了多边环境协定(multilateral environment agreements, MEA)，在出现法律适用冲突时，该理论主张应当根据特别法优于一般法原理予以适用。

支持“自足说”者则认为，争端解决机构所能适用的法律仅限于WTO协定，这是DSU第3.2条和第19.1条的应有之义，非WTO法不能为违反WTO法的行为提供法律依据，争端解决机构应当严格遵照并保护WTO协定的起草者的初心。适用非WTO法的唯一途径，即将其纳入WTO法律体系。DSU第3.2条仅允许争端解决机构在法律解释方面运用国际公法习惯规则，而不允许将其他非WTO法的国际公法纳入其适用范围。

由于DSU第3.2条的模糊性，两种理论若在渔业补贴纪律方面适用，将在实践中产生巨大差异，既各有优势，也各存不足。“自足说”相对保守，相比“并入说”而言，可以最大程度体现“国家同意”原则，维护成员主权不受非WTO法律挑战。这在渔业管理领域尤为明显：国际渔业管理制度中存在各类国际文件，既有法律约束力的国际条约，也有软法性质的自愿性指导规范。其中，软法规范由于能赋予各国较大的灵活性，更容易得到国际社会的支持。例如，联合国粮农组织《负责任渔业行为守则》，由于其文书的自愿性和在国家、次区域和区域层面标准实施的灵活性，被视为《公约》之外国际社会引用多、知名度高和广泛普及的全球渔业文书。相比之下，联合国粮农组织拟定的《港口国措施协定》，尽管对于打击IUU捕鱼活动有积极推动作用，但作为具有约束力的国际条约，目前仅有62个缔约方。若在涉及渔业补贴的争端中，WTO争端解决机构可以直接适用相关国际文件，可能会导致“软法硬化”，从而迫使WTO成员接受其不愿承担的国际义务。

3.法律解释

争端解决机构在法律解释中援引非WTO法基本上得到认可，争端解决现行案例已消除大多数分歧，并以实践支持了“并入说”。在1996年“美国汽油案”中，上诉机构认为，根据DSU第3.2条，争端解决机构应依照解释国际公法的习惯规则对WTO协定进行解释。《维也纳条约法公约》第31条的解释规则，已经成为了习惯国际法的一部分，应被用于澄清WTO协定的权利与义务。上诉机构进一步指明，适用协定的解释不能以类似“医院隔离”的方式来对待国际公法。

“美国汽油案”后典型的案例是“美国虾案”。美国法规定，自1996年5月起，外国捕捞者如在海龟与海虾共存水域进行捕虾作业并向美国出口其海虾，需要获得美国国务院颁发的证书，证明其捕虾船安装有符合美国法律规定的海龟脱逃器。该法造成全球捕虾业的震荡，部分国家不得不提升捕捞设备以符合美国的进口要求，其他国家则改变作业水域，避免进入美国限定的海域捕虾。1997年1月，泰国、印度、巴基斯坦、马来西亚认为美国违反GATT 1994第11条(普遍取消数量限制)，请求WTO争端解决机构成立专家组，以确定美国第101-162号公法(609条款)违反美国依据WTO协定承担的义务。美国则以其法律符合GATT第20条(g)款作为抗辩理由，主张其禁令符合WTO协定的规定。

该案核心问题在于GATT第20条(g)款的“可用竭的自然资源”是否包含海龟等生物资源。泰国、印度、巴基斯坦和马来西亚认为，对“可用竭的自然资源”应采用狭义解释，其外延仅指不可再生资源。对于生物资源，应当适用前提更为严苛的GATT第20条(b)款。上诉机构却认为，尽管生物资源原则上具有再生能力，但在特定条件下也可能因人类活动而灭绝。上诉机构首先指出GATT第20条(g)款并未排除生物资源，随后强调第20条的内涵必须与时俱进，当代国际公约和宣言将生物与非生物资源视为自然资源已非特例。为证明“自然资源”包含“生物资源”，上诉机构援引了《公约》《生物多样性公约》关于“生物资源”的定义与《21世纪议程》关于“自然资源”的定义，还有《保护迁徙野生动物物种公约》一同通过的决议。

在“美国虾案”中，上诉机构肯定了援引非WTO法对GATT条款进行解释的合法性，却未说明利用非WTO法进行法律解释的方法和条件。上诉机构在该案中援引的非WTO法不仅未被全体WTO成员接受，而且该案的当事方美国，至今尚未批准《公约》。对于WTO成员而言， “美国虾案”的裁决显然具有潜在风险。在随后的案件中，WTO争端解决机构的实践并非完全一致，具体体现在“欧共体生物技术案”和“欧共体民用航空器案”中。

在“欧共体生物技术案”中，WTO争端解决机构采用了相对保守的解释方法。1999年，法国、希腊、丹麦、意大利和卢森堡等要求修改欧共体“第90/220号指令”，对转基因产品进行标识分类，否则不再允许新的转基因产品上市。德国、比利时、奥地利、瑞典和西班牙也表示对新的转基因产品申请持审慎态度。因此，1998年至2003年间，欧共体内的转基因产品上市审批实际处于停滞状态。随后，欧共体以“第2001/18号指令”替代“第90/220号”指令，并另订“第258/97号条例”，对“新食物及其配料”进行审批。此外，欧共体允许成员国在特定情况下对已获得销售许可的产品实施“保障措施”，禁止产品在其境内流通和使用。据此，奥地利、德国、法国、意大利、卢森堡、希腊等六国对转基因产品实施了临时禁令。

2003年，美国、阿根廷与加拿大分别要求WTO争端解决机构成立专家组，三国均认为欧共体的上述措施违反GATT 1994、SPS协定和农业协定以及TBT协定的相应条款。其中，对于暂停转基因产品的上市许可，欧共体援引2000年《卡塔赫纳生物安全议定书》(7) 2000年1月29日，《生物多样性公约》缔约方会议通过了一项称为“卡塔赫纳生物安全议定书”的公约补充条约。该议定书寻求保护生物多样性免受由现代生物技术改变的活生物体带来的潜在危险；建立了事先知情同意(AIA)程序，以确保各国在批准这些生物体入境之前能够获得做出有关决定所必需的信息；包括了预防的参考方法，并重申了里约热内卢环境与发展大会声明关于“预防”的第15项原则；建立了生物安全资料交换所，以便就有关生物技术改变的活生物体和协助各国实施议定书交换信息。参见：中华人民共和国生态环境部,《〈卡塔赫纳生物安全议定书〉背景介绍》， http://sts.mee.gov.cn/swaq/200101/t20010122_90784.shtml。，认为该议定书对SPS协议第5条第7款的范围产生影响。通过满足《卡塔赫纳生物安全议定书》的各项要求，欧共体认为其贸易措施不违反WTO协定项下的义务。美国则认为，该案只适用WTO协定而不适用其他具有法律约束力的国际文件，不应根据《卡塔赫纳生物安全议定书》及其他非WTO法进行判断。

因此，“欧共体生物技术案”的专家组所面临的问题之一是《卡塔赫纳生物安全议定书》能否适用于解释相关的WTO义务，即便申诉方(以及其他WTO成员)(8) 该案当事方中，《卡塔赫纳生物安全议定书》仅对欧共体具有约束力。美国没有签署该议定书，阿根廷和加拿大已签署，但尚未批准该议定书。并非该议定书的缔约方。专家组着重考虑《维也纳条约法公约》第31条第3款(c)项的系统解释方法，即解释时应考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。由于除欧共体外的其他当事方不受《卡塔赫纳生物安全议定书》约束，专家组认为在解释欧共体的WTO义务时，不需要考虑该议定书。专家组也承认，《维也纳条约法公约》第31条第1款要求条约解释时，应参照条约目的及宗旨的通常意义进行善意解释。对于“通常意义”的来源，专家组认为，除字典外，相关国际法文件在某种程度上也能够被用于解释和确认特定的内容。这种解释不是基于这些国际法文件的法律属性，而是基于它们能够提供类似字典性质的证据。

而在“欧共体民用航空器案”中，上诉机构面临如何解释《维也纳条约法公约》第31条第3款(c)项中的“当事国”问题。欧共体认为“当事国”不是指签署条约的“所有当事国”，而是指各“争端当事国”。因此，欧共体在《补贴与反补贴措施协议》(SCM协议)项下的义务可以根据美国与欧共体在1992年签订的双边协定进行解释。相反，美国则认为“当事国”指“缔结条约的所有当事国”，只有所有WTO成员都是缔约方的国际文件才能被用于解释。上诉机构认为，在WTO体系下援引外部法来解释WTO协定应当把握“精妙平衡”(delicate balance)，既要考虑具体成员的国际法律义务，也要确保WTO所有成员以协调一致方式解释WTO法。上诉机构认为该案的实际争议并不涉及对“当事国”的理解，因此没有结论。

若类推“欧共体生物技术案”专家组意见，国际渔业管理制度的相关法律文件，无论是具有约束力的《公约》《港口国措施协定》，还是软法性质的《负责任渔业行为守则》等文件，至少可被视为用于得出“通常意义”的外部法，以证据形式在解释中予以适用。但是，若涉及渔业管理的国际文件对争端当事方没有约束力，又不涉及“通常意义”，则争端解决机构不得援引相应的文件进行解释。这样就排除了大多数不具有法律约束力的渔业管理国际文件被用于法律解释的可能性。国际法委员会2006年《国际法的碎片化：国际法多样化和扩展所产生的困难》报告直接批判“欧共体生物技术案”专家组的决定：鉴于各国际公约的缔约方不可能完全一致，专家组的决定将会导致在解释某一国际条约时，任何常用的国际法都无法适用。多边条约缔约方愈多，被用作解释其他国际法的可能性愈少，这样的结果无疑是讽刺性的。

二、法律重叠对争议水域渔业补贴纪律实施的挑战
WTO法与海洋法重叠给WTO成员带来的影响不尽相同，纪律的同一措施对某一成员可能是机遇，对另一成员则可能是挑战。贸易措施作为一种中立手段，既可以用于推动国际合作，加强对海洋渔业资源和全球环境的保护与治理，也可以被部分成员用于推动实现其他政治目的，维护自身的国家利益。

(一)争议水域对补贴纪律实施的消极影响
在渔业补贴纪律谈判中，争议水域的问题引发WTO成员的广泛关注。阶段性谈判成果的大多数条款以水域不存在争议且各成员权利义务明晰为前提，赋予各成员和区域渔业管理组织较大的裁量权，保障今后的纪律能够有效实施。关于“过度捕捞状态的鱼类种群”(overfished stock)、“手工渔业”(artisanal fisheries)、“大型工业捕鱼”(large-scale industrial fishing)等定义，都要求明确成员和区域渔业管理组织的管辖范围。现阶段成果的“特殊与差别待遇”条款，排除了补贴纪律对发展中国家和最不发达国家特定渔业活动的适用(9) Article 5.5ter of TN/RL/W/274/Rev.6: [The prohibition under Article 3.2 in respect of unreported and unregulated fishing shall notapply to developing countries including LDCs for fishing activities:(a)In waters under the jurisdiction, including in the EEZ, of the subsidizing Member; and(b)In areas beyond the EEZ of such Member, for a transitional period of [X] years from the date of entry into force of the instrument.]。该条款要求明确各成员专属经济区的界限，以便于认定发展中国家和最不发达国家的差别待遇范围。 “通知和透明度”的相应条款也需要明确各成员的管辖水域范围或禁止补贴范围，以保障通报义务的履行(10) Article 6.1 Each Member shall provide the following information [as part of] [in addition to] its regular notifications [of fisheries subsidies] under Article 25.3 of the SCM Agreement [to the extent that a Member is providing subsidies prohibited under Article 3 of this instrument]:(d)[vessels and operators fishing in areas beyond national jurisdiction, for which the subsidy is granted].。争议水域的存在，将导致成员与对应的区域渔业管理组织管辖范围不明，从而使得补贴纪律无法有效实施。

(二) 补贴纪律在争议水域适用的备选方案
考虑到争议水域涉及WTO成员的主权与领土完整，在谈判过程中，部分成员希望在争议水域排除渔业补贴纪律的适用，以避免上述问题的出现。最不发达国家集团(LDC Group)在其提案中要求补贴纪律“不涉及领土或海洋管辖权的划界问题，也不适用于有关争议水域或区域的事项”。阿根廷、哥伦比亚、哥斯达黎加、巴拿马、秘鲁和乌拉圭的联合提案，要求纪律“不应对领土与海洋管辖权的划界有法律影响”。非洲、加勒比和太平洋地区国家集团(ACP Group)则进一步指出纪律“不得影响成员国对争议水域的主张”。中国代表在其提案中设计了一套较为系统的方案：要求纪律中的任何内容均不得被解释为对领土、主权或海洋管辖权产生任何法律影响。发生于争议水域的IUU捕鱼活动也应排除在渔业补贴协议的管辖范围之外，强调WTO争端解决机制不适用于与领土、主权或海洋管辖权问题有关的任何措施或情况。

中国提案并非杞人忧天，若不彻底排除渔业补贴纪律在争议水域的适用，将可能为包括中国在内的众多国际社会成员带来主权方面的潜在风险。争议水域问题可能作为WTO协定争议的先决问题(preliminary issue)被诉诸WTO争端解决机构，即便争端解决机构的管辖范围仅限于WTO协定内的权利与义务。前述法律适用和法律解释层面存在的不确定性，对各成员仍是不可忽视的风险。海洋法与WTO法在争议水域渔业补贴纪律适用上的重叠，为涉及领土和主权问题的法律解释开了方便之门，今后也可能会引发进一步的矛盾。可喜的是，现阶段的谈判成果采纳了包括中方在内的各成员意见。

三、结 论
WTO渔业补贴谈判在2020年继续推进，其中由法律制度重叠引发的问题，需要审慎思考。WTO法与海洋法的重叠与冲突，体现在立法、实施和司法三个层面。

立法层面，畅通信息渠道是避免产生规则漏洞的基础。即便维持“成员驱动”的闭门谈判，也应通过另外渠道确保规则谈判组能够及时与其他管理组织互动。目前，规则谈判组主要通过成员政府间的信息调研进行国际交流，难以达到制度间的有效互动。如何改进联合国粮农组织等国际渔业管理制度的重要参与者在WTO谈判中的作用，是改革需要思考的关键问题。实施层面，既要确保互动的有效进行，又要尽可能尊重各个协定缔约方的意愿，需要通过设置正当的程序以维持精妙的平衡。司法层面，对于今后可能出现的“平行诉讼”问题，事实上包括中国在内的发展中国家已经提出了应对方案。排除渔业补贴纪律在争议水域的适用，可被理解为一种冲突法，有利于避免造成海洋法争端解决程序与WTO争端解决程序的冲突。在渔业补贴纪律的其他方面，设置排除本身不属于WTO管辖范围的争议、法律适用与法律解释的冲突法，不失为一种妥善处理管辖权重叠的方案。即便存在管辖权的重叠，通过参考诉讼法的一般法律原则，也可以应对部分“平行诉讼”问题。例如，对于实体争议相同且已有审判结果的争议，争端解决机构可以根据“一事不再理”(res judicata)原则拒绝管辖。对于同时进入两个争端解决机构的案件(类似“欧共体—智利剑鱼案”和“欧盟—法罗群岛鲱鱼案”)，争端解决机构可以根据异地未决诉讼(lis alibi pendens)原则拒绝审理。对于可能涉及恶意采取法院选择(forum shopping)等不当利用诉讼程序的当事方，争端解决机构可凭滥用诉讼程序(abuse of process)作为拒绝受理的理由。

法律的适用与解释是长期存在的难题，“并入说”与“自足说”为各自的解决方案提供了理据。若以“自足说”进行法律的适用和解释，则基本上不会面临海洋法和WTO法重叠的难题，因为WTO争端解决机构只能适用和解释WTO法，海洋法并不会成为考察因素。“自足说”优势是能够最大限度地保护WTO协定起草者的原始意图，并确保WTO争端解决机构“守护者”的职责，严守“国家同意”与“国家主权”等法理，但在某种程度上无法避免国际法的碎片化。“并入说”通过开放的体系与统一的法律解释和适用方法，试图建立和维护协调一致的国际法体系。然而，正如“欧共体生物技术案”与“欧共体民用航空器案”所示，鉴于争端解决机构裁决的前后不一，加上非WTO法的繁杂，如何在渔业补贴纪律中正确适用和解释法律，减少各成员采纳“并入说”的忧虑，避免造成“引虎拒狼”的后果，还需要实践的检验。

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The Issues of Overlap and Compatibility of the Law of the Sea with WTO Negotiations on Fisheries Subsidies
YU Minyou YAN Xing

(School of Law, Wuhan University)

Abstract: The coordination between the international fishery management system and WTO fishery subsidy discipline confronts the issues of interactivity, legality, and effectiveness. The regulation of fishery through trade measures is seen as a management measure that can achieve “win-win” for both the WTO law and the law of the sea. Based on the current international fishery management system and the practice of WTO, this paper discusses the challenges in the formulation, implementation and dispute settlement of WTO fishery subsidy discipline, which is helpful to grasp the negotiation process of WTO fishery subsidies. Based on a thorough understanding of both China’s practice and other countries’ motives and legal principles behind their proposals, it is not only conducive to safeguarding China’s legitimate rights and interests, but also conducive to establishing a fair, reasonable and sustainable international marine fishery resources trading system.

Keywords：WTO law; the law of the sea; fisheries subsidies

[课题信息]本文是2018年度国家社科基金“新时代海洋强国建设”重大研究专项“陆海经济一体化增强我国在南海维权手段和能力研究”(18VHQ012)的阶段性研究成果。

[作者信息]余敏友，武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学中国边界与海洋研究院院长、国际问题研究院院长，国家领土主权与海洋权益协同创新中心副主任;严兴，武汉大学法学院国际公法博士研究生。

通讯作者：余敏友，电子邮箱：fxyymy@whu.edu.cn。

JEL Classification:F13, K00, K33

(责任编辑：王勇娟)