我国单项体育协会改革的软法之治

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我国单项体育协会改革的软法之治
黄亚玲
（北京体育大学，北京 100084）
摘 要：新时代单项体育协会的改革与发展，不仅需要硬法也需要构建完善的软法体系加以保障，这是现代体育治理的客观要求。通过探讨软法对单项体育协会自治发展的作用，梳理单项体育协会脱钩实体化后运用软法保障其权责利的理论与实践依据。研究提出，脱钩与实体化后的单项体育协会，需要通过制定软法完善和补充硬法鞭长莫及的问题，发挥软法在单项体育协会治理中柔性、灵活性及协商性约束的优势，使其成为平衡、协调、规制各主体利益的“内部法律”，促使软法与硬法相衔接，确保单项体育协会改革的有效性与实效性。
关键词：单项体育协会改革；体育软法；软法效力；软法之治
党的十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央高度重视社会组织的发展，作出了一系列重要指示，出台多项重要改革举措，推动社会组织改革发展迈入新时代。在新一轮体育改革中，单项体育协会脱钩实体化改革（以下简称“协会脱钩改革”）令人关注，多数单项体育协会都将制定或修改规章提到议事日程。毋庸置疑，脱钩、实体化之后的单项体育协会必将依据新的规章等软法（soft law）规范扬帆远航，迎接新时代体育发展的挑战。
单项体育协会是体育社团的一种类型，其性质是公民自愿组成，为实现会员意愿，按照其章程开展活动的非营利性组织。章程等规章是单项体育协会实体化发展的软法。Morth（2004）认为，“近几十年以来，软法已成为一个重要概念，用来形容和描述全球政治中的一种显著现象——没有政府的治理现象”，学界认为软法是一种法律效力结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范（罗豪才等，2009）。2005年，我国法学教授罗豪才提出，法治建设不仅指硬法之治，也包括软法之治。至此，软法的概念及软法现象才引起学术界的广泛关注。软法的兴起和行使意味着单项体育协会与体育部门强制力的脱钩，打破了国家对体育法资源的垄断，扩展了体育社会组织——单项体育协会的合法性内涵。单项体育协会不再仅仅局限于组织内部的自治管理，而是与体育政府部门一起承担起体育治理的新使命。
当前，学术界就软法问题的讨论非常激烈，关注的焦点是“软法”与“硬法”（hard law）的区别、软法体系构建、软法法律效力、软法实现机制、软法责任、软法与公共治理等问题。罗豪才等（2009）提出，软法比硬法的范围更加宽泛，其“表象”也更加多种多样，认为“要建设一种和而不同的和谐社会，就不能采取单中心的国家管理模式，而必须创新社会管理体制，健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。为此，在新时代需要创建一种软硬法混合的模式，突破硬法的局限性和僵硬性，发挥软法的多样性、灵活性、回应性、协商性和柔性等特点（罗豪才，2010），降低法治现代化的成本，推进公共治理模式的完善，实现社会的善治。虽然，在各行各业中，硬法与软法都发挥着重要作用，且在不同社会历史阶段呈现出不同的效力，但这并不意味着二者是排斥的关系，而是相辅相成的关系。宋功德教授认为，“如果将整个法律体系比作一棵大树，宪法是根，硬法是主干，而软法则是枝叶”（黄学贤等，2012）。这充分阐明了软法与硬法都是在宪法的引领下，为全面实现国家治理现代化提供的法律保障。
1 单项体育协会改革的历史回顾
1988年，原国家体委根据国务院部署，提出以体育社会化为体育体制改革的突破口，创新多形式、多渠道、多层次的体育管理体制与机制，并明确提出把一些群众基础好，又具备一定条件的项目，试办成独立经营的实体、半实体。1993年，原国家体委出台了《国家体委关于深化体育改革的意见》，此后，“运动项目管理中心＋单项体育协会”（以下简称“中心＋协会”）模式逐步成形。1998年，在国务院新一轮机构改革中，国家体委更名为国家体育总局，从原来的国务院组成机构变成了国务院直属机构，在国务院机构改革推动下，国家体育总局开始了新一轮的机构改革。截至2007年，国家体育总局共成立了23个直属运动项目管理中心，承担所有奥运项目和绝大部分非奥运项目的具体管理职能。中心＋协会模式的管理体制优势在这一阶段得到充分发挥，在2008年北京奥运会上，中国代表团获得51枚金牌，列金牌榜首位。
2008年北京奥运会后，中心＋协会模式被诟病，实体化改革再一次被提上议事日程。2015年，中央全面深化改革领导小组会议通过了《中国足球改革发展总体方案》，拉开了中国足球改革的序幕。2015年以来，依据《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》，国家体育总局按要求积极参与了3批脱钩试点，共计安排了28家体育协会（主要包括非奥项目协会、行业体育协会）开展脱钩试点工作。2017年，国家体育总局足球运动管理中心正式注销，标志着中国足球协会与国家体育总局脱钩，中国足球协会成为独立的社团法人。随后，篮球等多个单项体育协会开始了实体化改革。2019年6月，十部委又联合印发了《关于全面推开行业协会商会与行政机关脱钩改革的实施意见》，再次明确了行业协会商会的脱钩任务与时间表，单项体育协会脱钩改革已是大势所趋。
从单项体育协会改革实施步骤来看，脱钩任务与时间表对体育总局制定的《以运动项目管理中心和单项体育协会改革试点为突破口，深化体育管理体制改革的方案》中提出的“统筹考虑、试点先行、分类推进、分步实施”的改革原则，以及“非一步到位式”的改革思路产生了极大影响。目前，在国家层面整体推进单项体育协会脱钩改革的进程中，全国性与省级单项体育协会虽然承担着发展竞技体育的重任，具有一定的特殊性，但也必须按照脱钩时间表一步到位。本轮脱钩，意味着既要继续推进体育深化改革，完成单项体育协会脱钩，实现单项体育协会依法独立运行，同时也要实现其协同治理的目标。而在依法运行和协同治理中，如何通过制定和完善软法，构建与硬法相呼应的软法体系，实现单项体育协会依法（硬法和软法）自治和善治的发展道路刻不容缓。
2 单项体育协会治理中的软法与硬法
软法是相对于硬法提出的。硬法是正式的法律规范体系，特指国家的立法，包括4大类：1）全国人大及其常委会制定的法律；2）国务院制定的行政法规；3）省级（市）的人大及其常委会制定的地方性法规以及民族自治地方的自治条例和单行条例；4）国务院有关部门和省级（市）政府制定的规章。其中，国家强制力是构成硬法的核心要素。单项体育协会依据的硬法主要包括，宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。宪法条文阐明了结社自由，但宪法性权利需在法律中得到具体体现。目前，我国现行法律中尚未制定关于社会组织的一般性专门法律，而相关的社会组织法律主要有两类：一类是法律中涉及到社会组织的有关条款，如《民法通则》《公益事业捐赠法》等；另一类是针对一些重要社会组织的专门性法律，如国务院出台的《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《基金会管理条例》。这几部行政法规包含了社会组织申请成立、基本权利和地位以及管理、监督、审计办法等方面的内容，构成了社会组织生存发展的基本制度框架。此外，民政部作为社会组织管理的行政部门，制定了《民办非企业单位年度检查办法》《取缔非法民间组织暂行办法》《关于全国性社会团体异地设立分支（代表）机构问题的通知》等。同时，民政部与财政部联合制定了《关于调整社会团体会费政策等有关问题的通知》，与公安部联合制定了《民办非企业单位印章管理条例》，与国家工商行政管理局（现已撤销）制定了《关于社会团体开展经营活动的通知》等。以上相关法规亦是单项体育协会发展的法律依据。
而软法则不属于上述的法规体系，软法是指国家立法之外的、可以约束组织与人的行为规范的规章，主要由行业、社会组织和公司制定的规则、章程、专业标准和宣言等构成。单项体育协会建章立规，是软法的一种主要表现形式，其本质是“自我立法”。规章体现了国家对单项体育协会自律管理的认可，也是体育社会组织参与社会治理的重要保障。软法是体育领域市场化、民主化、社会化、组织化发展的产物，也符合当前体育改革的需要。
软法把大量存在于单项体育协会中的规章纳入到法律体系中，促使单项体育协会在实体化改革中运用软法的法律形式，形成软法自治模式，这不仅完善了我国体育协会的法律体系，丰富和扩展了体育协会发展的法律依据，也将有效地推动单项体育协会法治化发展的进程。就单项体育协会脱钩、实体化改革而言，寻求软法的保障与硬法同等重要，软硬法的共性在于是规范单项体育协会的法律，即单项体育协会行使权利、履行义务的行为准则与保障。在公法体系中，软法一直发挥着弥补硬法不足、均衡公法结构，强化法律正当性、提高法律实效，降低法治与社会发展成本以及推进民主政治进程的作用（罗豪才等，2006）。而构建单项体育协会的软硬法体系，以相关硬法为前提，制定和完善软法，实现单项体育协会依法（硬法和软法）自治与善治，促使软法与硬法相互衔接，形成作用有别、效力协同的完善法律体系，是协会脱钩改革的重要保障。
3 单项体育协会治理的软法特点与效力
近年来，我国体育社会组织崛起，体育领域社会自治力量不断增强，自我服务和协调能力显著提高，体育活动参与规模扩大、人数倍增。诸多由政府部门垄断的体育公共事务逐步转向政府主导、社会共同参与，体育不再是政府一元管理的模式，多元管理的新模式正在逐步形成并发挥出巨大的作用，体育领域呈现政府与社会力量共同治理体育的发展态势。“软法的兴起与国家和社会的发展密不可分，治理需要新的法律工具，以应对多元协商与博弈竞争，软法的兴起是法治发展的必然趋势”（杨三正等，2019）。体育治理更好地依赖多元力量的参与和合作，政府与体育社会组织之间正在建立起相互制约的关系，单向的管制与被管制的关系正在被摒弃，“各种社会组织与个人在公共事务治理方面与政府部门共同合作，满足公众需求与偏好。其哲学依据也不再是片面强调国家意志和利益的国家整体论，而是充分尊重建立在双方乃至多方利益与意见基础上的社会总体论”（罗豪才等，2006）。在这样的社会背景下，单项体育协会建章立规形成软法体系，既有利于厘清体育发展中硬法不能涉及和涵盖的条款，也使软法的效力得以彰显，弥补硬法鞭长莫及的问题。
3.1 单项体育协会软法治理的特点
单项体育协会软法主要包括章程、项目规则、规程、守则、准则、条例、规定、指南、意见等，其中章程是最为重要的软法形式。单项体育协会的章程等软法形式是规范组织内部成员以及利益相关者行为的依据，一经得到内部成员的认同，即可获得其合法性。
单项体育协会的软法制定机制比硬法更加灵活，内容也更加重视单项体育协会的实际需要，其效力更有利于单项体育协会自治与自律的发展，其软法特点在于：1）合法性，单项体育协会中的规章是在体育法律法规框架内制定，是体育法规条文的具体化；2）合理性，单项体育协会中的规章是会员与利益相关者共同协商制定的，其约束力源于公共利益与自愿遵从；3）自治性，单项体育协会中规章的本质在于自治，会员与利益相关者通过规章的形式表达利益诉求，实现自我管理、约束与服务（丁海俊，2005）。
3.2 单项体育协会软法治理的效力
所谓的软法效力是指软法规范的约束力。对于软法效力问题，法学学派有不同的观点。张文显（1999）提出，法律效力是法律实效的前提，法律实效是法律效力实现的结果。而法律效力产生的实效也可以通过国家硬法之外的其他强制力，软法通过国家的授权亦可得到一种硬法的效力。哈特（2006）认为，“承认规则”给予社会成员权力或规定义务，要求他们去做或者不做某些事情，授予公权力或私权力，使人们可以引入新的，取消或改变旧的初级规则以弥补其自身的不足。“授权”与“承认规则”为单项体育协会的软法制度提供了权威的效力标准，即单项体育协会通过协商产生的规章等软法，得到有关部门的认同以及共同体的承认，可视为有效。
实体化后的单项体育协会，在很大程度上要依赖所制定的规章等导向性的软法运行，这些“内部法律”既明确其发展的宗旨和目标，也规制其中的各方权利与义务，形成各方利益主体自愿接受和遵守的意愿。单项体育协会的运行、成员利益的表达和实现、成员的行为约束都依靠规章等单项体育协会内部的“宪法”来完成，规章等虽然是按照单项体育协会共同体的内部程序以协商机制产生，但仍然是国家认可的规则体系中的形式，明确赋予单项体育协会组织内部。
3.2.1 单项体育协会软法治理的契约性
自治性是单项体育协会最主要的特征之一，其含义是管理内部的人、财、物，对组织的发展具有独立运作和决定的权力。由此可见，“自治性是社会组织最应然的特征，而这种特征自然得益于社会组织的自愿性，因为其运作所需资源的自愿性决定了其运作不会被其他组织所掣肘。当然，自治不是滥治，单项体育协会内部有固定的组织章程和运作规范，可以很好地约束组织内部人员的行为和保障社会组织的正常运行，因此，在这种模式下的社会组织更加契合社会发展的初衷”（彭海红，2018）。社会组织自愿性与自治性的彰显，其关键是契约精神的体现，而契约精神又是软法的基石。契约（contract）是人们（或组织）之间互动的方式，双方通过商议与协议，并按商议与协议行事的一种方式。以契约为基础形成的单项体育协会软法，既能够体现其对会员及利益相关者的信任和尊重，也利于通过非强制性方式规定和解决各种事务与纠纷。将契约精神植入到软法中，就是将诚实信用、互利合作和平等协商的契约精神柔和在软法中。单项体育协会运用软法治理，使会员和利益相关者充分参与到与自己切身利益相关的事务中，一方面，可以规范契约主体的关系，另一方面，契约主体可获得共同接受的、双赢的规则，减少单项体育协会运行的成本。
3.2.2 单项体育协会软法效力的软约束性
单项体育协会制定的软法相对于体育法这种硬法而言，其内容和表现形式多样化，其效力不依靠国家强制力实施。目前，各单项体育协会制定的规章既包括了项目的规则，运动员、教练员、裁判员守则以及合同、协议等，也涵盖了单项体育协会的业务范围、会员责任与义务、组织机构负责人的产生与罢免、资产管理与使用、章程修改与终止程序、财产处理等内容（表1）。
表1 单项体育协会软法形式
Table 1 List of the Forms of Soft Laws of Sports Associations

单项体育协会制定的软法不会因为缺乏国家或地方强制力保障实施，就失去约束力。相反，单项体育协会规章、规制等软法可以通过协会成员之间的相互监督，道德与舆论监督，其利益相关者认可的内部管理手段以及仲裁机构的处理等，形成自律、互律与它律等方式，达成单项体育协会成员与利益相关者的自愿遵从、惯性遵从、要求遵从、惩罚遵从的目标。
3.2.3 单项体育协会软法效力的层次性
单项体育协会软法的制定主体具有多层次性，制定的软法所适用的对象也不同。我国单项体育协会在实体化发展之前的很长一段时间里，与体育政府部门同构于一个体系中，单项体育协会发展遵从政府的意愿和红头文件，单项体育协会章程等软法实际上是一种“摆设”，内容大同小异，甚至几十年不曾修改。
在单项体育协会实体化改革的今天，各级各类单项体育协会都需要制定适合自身发展的软法。因涉及各级单项体育协会，其制定主体与诉求也存在较大差异。从目前各单项体育协会实体化进程看，各单项体育协会尚处于欲打破原有不合理、不适应项目发展的规制，但又缺乏对制定软法规制的理论认识与实践经验，已有规章与新制定规章处于衔接的过程中，对规章等软法的效力以及如何把握其效力难以确定。例如，多数全国性单项体育协会为了金牌任务，从未发展过个人会员，而《社会团体登记管理条例》第二条明确了“……是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。单项体育协会作为互益性组织，最主要的职能就是为参与其中的会员提供服务。在新制定的规章中，各层级单项体育协会如何发展个人会员，管理好个人会员，如何为个人会员提供满意的服务，如何构建软法基础之上的会员合理性诉求等问题，各级单项体育协会认识不一、各自为阵，缺乏规章的衔接。
目前，我国尚未明确软法的效力层级问题。在体育法律体系中，法的形式和种类比较多，就法的效力看，硬法的效力有等级差别，而软法的效力更具多元性，这是由于硬法的制定表现出清晰的高低不等的法律效力，当效力不同的硬法发生冲突时，等级高的硬法优先适用。而软法的制定主体相对于硬法更具有广泛性，这些不同的软法制定主体之间强调的是平等关系。但是，我国单项体育协会的审批具有层次性——国家级、省（市）级、地市级、县市级，实际形成了一个不同层级的金字塔结构。有些全国性单项体育协会是国际单项体育联合会的会员，而省级及以下的各级单项体育协会又是它的单位会员。上一级吸纳下一级为单位会员，而下级单项体育协会也有意愿与上级单项体育协会共享资源，成为事实上的“上下级”关系。同时，这种上下级关系的形成也与全国性单项体育协会同构于运动项目管理中心有关，长期的同构关系，使全国性单项体育协会拥有获取政治、经济、社会、文化资源的便利条件。从单项体育协会的权力结构及其运作模式看，下级单项体育协会照搬照抄上级章程等软法比较普遍。因此，在单项体育协会实体化进程中，既要构建协会之间的平等关系，也要打破各级单项体育协会软法制定的同质性，实现软法效力的相互衔接和补充。
4 单项体育协会软法建设的资源获取渠道
民主协商是单项体育协会获取软法资源的最重要渠道。单项体育协会会员与利益相关者之间存在着利益一致性和趋同性，这就使得通过协商达成各种共识成为可能。协商是契约形成的前提，也是促进合作、化解矛盾、妥善处理单项体育协会各种关系的重要途径，由协商而形成的契约性规范是不可或缺的软法资源。除此之外，国际体育组织软法、行政性软法、物权性软法也是单项体育协会重要的软法资源。
4.1 国际体育组织软法资源
国际软法是由国际组织、国家（地区）之间、国际组织之间及国家和国际组织之间制定的，用以规范国际社会主体行为及相互关系，但不具有强制拘束力的行为规范总称（罗豪才，2010）。有学者认为，国际软法就是国际社会在国际交往中形成的不具有法律约束力，但能产生执行效果的非条约性的国际文件（陈海明，2018）。目前，国际软法的表现形式多样，而国际体育组织的软法有3种基本形式：1）国际体育宪章，如国际奥林匹克委员会（Inter‐national Olympic Committee，IOC）制定的《奥林匹克宪章》（Olympic Charter）最具有典型性；2）国际体育标准，如国际单项体育联合会（General Association of International Sports Federations，GAISF）制定的各运动项目标准；3）国际体育组织规范性文件，如世界反兴奋剂机构（World Anti-Dop‐ing Agency，WADA）出台的《国际反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code）。与国际公约、条约、协定等硬法相比，国际体育组织是非政府组织，其制定的宪章、标准、条例等软法的法律适用方式与规则不同，实施原则不是以国家公权力为基础，而是以国际公权力为基础，以其柔性的特点跨越国家之间政治、经济、文化、宗教、种族等障碍，实现国际体育的参与、合作与交流。因此，国际体育组织的软法有力地维护着国际体育的秩序、规范着国际体育的行为。国际体育组织软法之所以得到各个国家的遵守，产生法的效力，就是基于国际体育组织软法所蕴含的理性以及遵守所获得的参与权力、声誉与利益。“促进建立一个维护人的尊严的、和平的社会”“促进相互了解、友谊、团结和公平竞争”是国际奥林匹克软法框架的理性追求；而对于参与国家而言，国际奥林匹克运动是展示国家政治制度、社会发展、民族凝聚力的重要舞台。正是由于国际体育组织通过软法协调了不同的利益诉求、不同法系的差异，保障了国际体育健康、有序的发展，才使得205个参与国家（地区）自愿遵从软法，并在其规制下实现奥林匹克的理想和价值。因此，国际奥林匹克委员会、国际各单项体育联合会以及其他国际体育组织制定的软法，被视为是具有硬法效力的软法。
不难看出，国际体育组织的软法基本属于“保障”型或“协调”型，这两种类型的国际软法，通常依靠各方自我约束、管制、奖罚，不需要权力机构的强制即可促成遵守的有效性，而国际体育组织软法最主要的表现形式就是体育规则与标准，这些作为单项体育协会制定软法的参考和依据，对完善我国单项体育协会的规则和标准的制定具有重要的促进作用。
4.2 体育部门出台的相关法规文件
国家体育总局制定了诸多相关性法规文件，也是单项体育协会制定软法的重要资源。全国性单项体育协会的主要职能是建立沟通、协商机制，以建设体育强国为己任，组织、管理和指导运动项目的发展，推动运动项目的普及和提高，代表中国参与国际比赛及其他活动等。其职能涉及范围广，诸如活动、赛事、运动员、裁判员、兴奋剂等方面。体育部门出台的相关法规文件，具有明确的针对性、规范性、指导性，既是体育事业发展运行的法律依据，也是单项体育协会必须遵循的规范（表2）。
表2 国家体育总局出台的相关法规文件
Table 2 List of Relevant Laws and Regulations Issued by the Sports Department（General Administration of Sport of China）

体育部门在贯彻和执行各项政策的过程中，也在不断完善单项体育协会发展的部门政策以及相关法规。但是，由于多项法规文件颁布时间不同，并非已出台的政策法规都符合当前单项体育协会改革的需要，甚至还存在着有些条文与当前改革相背离、不吻合、内容互相抵触的情形。因此，随着体育改革力度不断加大，让所有法规、政策经过修订后，都能适应当前体育改革和单项体育协会脱钩发展的需要，还需要时间。这虽然加大了单项体育协会制定软法的难度，但同时也给予单项体育协会制定软法的更大空间，甚至可以通过制定单项体育协会软法弥补体育部门已有硬法的不足或不适用现状，使这些软法逐步充实到硬法条款中，以软法发展促进体育部门硬法的完善。
4.3 物权性软法资源
关于单项体育协会脱钩实体化的物权分割规定，已经出台颁布的《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国企业所得税法》《脱钩后行业协会商会资产管理暂行办法》中均有相关规定，但针对如何实施缺乏细则。目前，财政部、民政部印发《脱钩后行业协会商会资产管理暂行办法》明确指出，“各级财政部门、民政部门负责指导和监管协会商会资产管理工作。财政部门负责牵头制定资产管理制度并组织实施和监督检查，重点加强国有资产监督管理，建立资产报告制度等；民政部门负责统一的信息平台建设，构建协会商会资产信息披露渠道，会同财政部门和其他相关部门共同做好协会商会资产监管工作”。《中华人民共和国物权法物权法》第九十三、九十四条规定，“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有”“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”。新版《中华人民共和国企业所得税法》对“公益性社会团体”（全国性单项体育协会属于公益性社会团体）终止与注销后的财产分配做出了诠释。
从资产性质上来讲，单项体育协会资产的核心部分是不以营利和资本增值为目的的国有资产，也是我国非经营性国有资产的重要组成部分。自1952年起，我国开始陆续创建全国性单项体育协会，其中多数是依靠国家投入发展起来的。经过60余载的发展，全国性单项体育协会已经成为代表中国参与国际单项体育交流和赛事的资源性国有资产，同时也是同构于政府部门的、履行国家体育职能的政府部门中的国有资产。在2003年，党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出，建立健全现代产权制度。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权和知识产权等各类财产权。建立归属清晰、权责明确、保护严格及流转顺畅的现代产权制度，有利于维护公有财产权。2013年，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》再次强调了产权作为所有制的核心地位，必须健全归属清晰、权责明确、保护严格及流转顺畅的现代产权制度，完善产权保护制度。财政部、民政部在《脱钩后行业协会商会资产管理暂行办法》中规定了有形资产的剥离办法，同时，在第十七条中也提到，对有关体育赛事商务运营及转播权等各类无形资产进行转让或委托管理经营的办法。但已有规定和办法有两方面问题：一方面，更多强调了单项体育协会有形资产的剥离问题，忽视了无形资产的问题，就如国际奥林匹克委员会组织一样，单项体育协会具有重要的无形资产，也是我国体育发展的一笔巨大财富，而剥离后的单项体育协会因缺乏举国体制的资源保障，很难以维系这笔无形资产的存量与增量；另一方面，更多强调了协会的国有资产剥离问题，而没有关注国有体育资产的处置问题。剥离后的单项体育协会，在缺乏资源的情况下，选择市场化的发展是必然之路，而这笔无形资产与市场资本结合成为企业家逐利的工具就在所难免。经济学家林毅夫认为，多数非经营性国有资产都是服务性或福利性项目，自身创收能力差，被剥离后便丧失了独立发展的能力，经济上缺乏收入来源，难以独立核算、自负盈亏（黄华梅，2004）。当前，对单项体育协会这种非经营性国有体育资产的有效利用才是改革与治理的最根本目标。因此，一定要避免单项体育协会国有非营利性资产的流失问题，软法应该尽力补充硬法尚未完善的内容。
5 单项体育协会实施软法的权力保障
5.1 国家权力与硬法的保障
单项体育协会脱钩与实体化发展的方向，虽然呈现出限缩政府权力作用的空间，发挥单项体育协会自主性与自治性的实践趋势。但单项体育协会的软法构建不能脱离国家权力与法律法规授权和认可的制度架构。因此，国家权力与硬法规则事实性地承担着支持、引导、鼓励单项体育协会脱钩与实体化发展的责任义务，即政府需要在政策制定与法律法规创制层面积极促进单项体育协会实体化发展机制的探索与创新，并对抵触、违背单项体育协会实体化发展机制的主体及行为采取限制性或者惩罚性措施。在国家权力和硬法的保障之下单项体育协会脱钩与实体化发展更加强调结构开放、多元协同的规则，由于多元主体之间的平等关系，以及自愿原则下的共同利益诉求，国家基于信任和共治而让渡的软法权力就有了实施的效力。基于此，软法的执行效力并非取决于强制性的大小，而是在于单项体育协会内外部的认同程度与遵从程度有多高。
5.2 权责清单制度的保障
权责清单是我国探索政府推进行政权力公开透明运行而逐渐形成的，对于社会组织权责清单问题，至今鲜有学者提出。党中央、国务院把推行政府权责清单制度作为国家治理体系和治理能力现代化建设的重要举措，在体育领域的新一轮深化体制改革中，简政放权、转变政府职能是重要的突破口，单项体育协会是体育部门职能转移的重要承接者，同样需要制定权责清单，这对明确单项体育协会脱钩实体化发展的权责，有效提升其发展体育的能力意义重大。单项体育协会的权责清单是国家赋权和共同体内部利益诉求作用的结果，同样是推进单项体育协会权利公开透明运行不可或缺的手段。协会制定权责清单充分体现了“权责有据可查，人员照单履职”，标志着单项体育协会管理的精准化发展水平，推动走“协会自觉优于法律强制”的自我变革之路。
5.3 平等与民主协商制的保障
单项体育协会的软法体现了平等化与民主协商制。“主体的平等化是软法最重要的内生条件。协商民主理论以公民平等参与决策作为其核心价值追求，旨在生成一种程序上的平等，保证参与主体的无限性”（贾瑞婷，2013）。会员及利益相关者平等参与单项体育协会发展的决策是软法制定的重要保障。同时，对话与协商是协商民主的本质要求。软法的制定与实施具有妥协性，为协调会员和利益相关者的利益、避免各种冲突，平等对话与协商本身就是实现单项体育协会利益平衡与共识达成的妥协方法。
平等对话与协商形成的软法，既是协会脱钩与实体化发展的需要，更是其治理的利益诉求。通过对话与协商，达成重要的结果即单项体育协会章程。章程不但明确了单项体育协会发展的宗旨、职能、会员资格和权利义务，也规定了单项体育协会的职权及职责、负责人产生与罢免、章程的修改与终止程序等问题。因此，在单项体育协会对话与协商的过程中，协商主体与议题的选定、协商平台与方式的选择、协商的有序性安排等问题都直接关系着能否保证章程等重要软法的达成与实施。
5.4 决策权与奖惩权的保障
单项体育协会权利不同于政府权力。政府权力即行政权力，“行政权力是政治权力的一种，它是国家行政机关依靠特定的强制手段，为有效执行国家意志而依据宪法原则对全社会进行管理的一种能力”（青州市委编办，2019）。而单项体育协会是依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织，其享有的决定权与惩罚权利主要是对内而言，即决定其内部事务。从各国法律规定来看，单项体育协会的权利主要有制定规章、内部管理与协调、组织活动、奖惩、招募新会员等决定权。欧美国家把社会组织的权利称为“私权利”，单项体育协会的决定权与奖惩权是典型的“内在权利”，不同于法律法规等“外在制度”。长期以来，由于单项体育协会对政府的依赖性以及政府与单项体育协会的同构，单项体育协会的自主权既不是单纯的私权利，又不是单纯的“公”，是一种公与私混合的权利。单项体育协会脱钩改革就是明确政府赋予单项体育协会的权利——有限自治权，在不违背硬法的前提下，自治权范围的决策权与奖惩权都应由单项体育协会协商决定，其性质是社会权力而非政府权。
5.5 救济权的保障
“有权力（利）必有救济”，同构于政府体系中的单项体育协会，实际上拥有异化的公权力，按照我国现行制度，如果单项体育协会得到了法律法规的授权而成为授权行政主体，则应纳入行政诉讼救济途径。而脱钩与实体化后的单项体育协会，社团法人的权利则更加明确，作为独立的权利主体，其基本权利和地位应得到宪法的保障，纠纷需通过民事法律解决，而共同体之间的关系与利益则通过章程等软法来解决。
构建单项体育协会法人基本权利的救济机制，完善单项体育协会权利的救济体系，对其依法治理至关重要。为了避免单项体育协会权利受到侵害，同时防止其软法异化，应当建立相应的权利保障和救济机制，例如，单项体育协会运用软法对会员惩罚时，不能侵害其享有的硬法所赋予的公民权利。从已有案件来看，涉及单项体育协会权利和利益的案件，往往通过民事诉讼和软法仲裁工作机制的途径解决，单项体育协会作为民事法律关系的一方主体，通过诉讼维护自己的合法权益是正当的选择。当前，体育发达国家主要利用违宪审查制度，拓宽单项体育协会法人救济渠道，给予其更多的自主权。同时，国际体育仲裁法庭（Court of Arbitration for Sports，CAS）在国际体育事务中也发挥着越来越重要的作用。我国《体育法》中明确规定，“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”虽然，我国至今尚未建立体育仲裁机构，但这是未来发展的方向。随着我国体育制度、体育法治环境的不断完善，保障单项体育协会自主权的软法才能得以制定和实施。
6 单项体育协会软法实施面临的困境
6.1 软法与硬法的冲突
硬法给予单项体育协会发展的法律保障，也是单项体育协会制定章程等软法的基础，硬法是单项体育协会发展的保障，也是软法的前提。当然，硬法不可能对单项体育协会的行为有过细规定，这样会使章程等软法因为硬法的过分干预而丧失基于协商与合意形成的正当性基础。同样，体育的硬法规定也不能过于宽泛，这样就不可能在底线之上保障单项体育协会发展的自治性（罗豪才，2010）。例如，《体育法》中关于体育社会团体的条款仅有1条：全国性单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织（第五章第三十九条）。显然，体育法除了明确协会的3项职能外，对如何保障普及、提高以及参加国际单项体育组织的体育比赛与活动没有具体的条款，这就留给软法以补充完善的空间。
当然也不能否认，软法自生成起，其柔性的特征必然导致其理性的不足，制定体育硬法受到严格的立法主体、内容、程序的限制，也受到立法监督等一系列监督过程，而软法的灵活性与柔性决定了其不可能完全按照硬法的程序来制定（沈岿，2003）。因此，也就难免会有非理性因素的存在。软法与硬法的冲突，同样也表现在制定主体方面。单项体育协会与政府部门长期同构形成的官本位思想，致使协会在制定章程等诸多软法中存在着制定主体不清，民主协商过程流于形式，运行方式随意性大，缺乏对公权力的约束等问题，产生章程与硬法的不一致与不协调。单项体育协会章程等软法作为反映会员意志的自治法（罗豪才，2010），主要用来协调单项体育协会会员与利益相关者之间的关系，但也不可避免的涉及与政府部门、其他组织之间的关系问题。因此，单项体育协会改革不仅需要制定符合内外部治理的章程，还需要硬法的规制，两者之间需要对接、整合与互补。实现这种对接，一是加强体育部门对单项体育协会章程制定与运行的监管，避免“软法违法”的现象；二是单项体育协会制定的章程等软法要及时依据社会组织发展以及体育法律法规的变化做出相应的调整和修改（罗豪才，2010）。单项体育协会改革中需要处理好软硬法的关系，在必要的情况下，促使软法与硬法的相互转化，即某些体育硬法的内容可以转为契约性的软法，而各级各类单项体育协会普遍规定的问题，也可以转化成硬法的法规。
6.2 行政利益与单项体育协会利益的冲突
多年来，我国政府发展体育的模式，秉持的传统是国家利益高于集体利益与会员利益，当单项体育协会的会员利益与集体利益、国家利益发生冲突时，往往优先考虑国家利益。当前，在实体化过程中，单项体育协会如何协调竞技体育的国家战略目标与满足会员利益之间的关系，确实面临挑战。如果处理不好这一问题，会使单项体育协会发展模式换汤不换药，引发单项体育协会与会员利益之间的冲突。
在新时代体育发展的过程中，单项体育协会重视注册会员的利益诉求与竞技体育的争金夺银同样重要。从法学的角度审视，我国体育的发展正在改变着传统的观念，更加关注会员的利益诉求，并使之融入到立法与执法的机制之中。可以肯定，协会从以国家（或集体）利益为主的发展模式，将逐步过渡到兼顾国家利益与会员利益的发展模式。在此过程中，由单项体育协会制定软法，通过民主协商机制，在不损害国家（或集体）利益的前提下，充分给予单项体育协会自由抉择权，即最大限度的保障会员的权利。
6.3 体育部门转移职能与单项体育协会承接能力不足的冲突
体育部门与单项体育协会职能重叠或职能冲突问题，长期困扰着单项体育协会的发展。几十年体育领域中体育部门与单项体育协会的同构模式，导致了各自的职能与责任不明。单项体育协会脱钩实体化，既是完善体育部门责任体系，明确体育部门履行法律责任、行政责任、监管责任、社会责任，树立有限政府理念，接受多元主体治理体育的过程，也是提高单项体育协会承接政府转移职能的能力的过程。目前，体育部门在推进单项体育协会改革中，呈现出以下矛盾：1）同构模式的惯性与单项体育协会实体化发展；2）国家与地方性单项体育协会改革不同步；3）单项体育协会去行政化与尚未脱离行政化管理；4）体育部门转移职能与单项体育协会承接能力不足。因此，单项体育协会治理过程中应该更加重视法律规范与调节的作用。依据我国体育改革的现实要求，单项体育协会的有限自治是发展的必然选择，既不能走计划经济体制下的老路，也不能走美国单项体育协会自由式发展的路。从我国体育发展的国情考虑，理想模式是体育部门与单项体育协会形成新型的合作关系，而这种关系必须建立在软硬法基础之上，而软法在规制和调节中更加有细化、柔化的优势，以软法明确国家体育总局、运动项目管理中心、单项体育协会之间的关系，并清晰社会组织样态的单项体育协会内部结构和管理模式，发挥软法的规制效力，提高单项体育协会内部管理水平，打破墨守成规与行政化倾向，是增强单项体育协会承接政府转移职能的重要途径。
6.4 单项体育协会新旧文化理念的冲突
因为历史原因，单项体育协会管理体制存在着制度设计上的漏洞和运行中的缺陷，这也为软法制定的“非理性规则”提供了滋生的土壤和环境。就单项体育协会组织内部人员而言，彼此相互熟悉和认同，其优势是可以利用人际关系中的“熟人”有效增进组织内部的凝聚力，减少其他因素的干扰，但其不足也显而易见，容易形成任人唯亲的内部体制，从而增加组织内部运行中的“非理性规则”。目前，体育改革正处于急剧转型期，旧的规则不断失效，新的规则尚未完全建立，难免出现大量“规则真空”地带。软法制定的本意是完善和补充“规则真空”的地带，可是软法自身存在的缺陷，亦可能成为不合理规则的遮羞布，从而使“非理性规则”得以在软法的幌子下被变通执行，使软法的正当性失去效力。
人们也会质疑，软法是否会给予脱钩后的单项体育协会更多“非理性规则”空间，在法律意识本来就淡漠的社会组织中用软法治理，是否会使软法异化硬法？如前所述，任何软法的制定都是在现行法律（硬法）规定的基础上，尽管单项体育协会可以在《宪法》《民法》《体育法》《社会组织管理条例》等法律的边缘或在没有法律规定的情况下，以软法形式补充或者完善硬法，但这决不是“非理性规则”合法化的过程。单项体育协会在制定或修订规章等软法时，应杜绝和消除可能为“非理性规则”留有软法空间。虽然，单项体育协会软法治理有许多硬法不及的效果，但单项体育协会的软法实施，需要更加重视硬法制度与软法规范的合理对接，完善软法规范中的权责清单机制，避免其软法疲软与硬法失效。
7 结语
如今，我国体育改革已进入“深水区”，如何进一步推动单项体育协会体制改革，使其真正成为实体化运作的体育社团，从而更好地承担政府转移的职能、肩负起运动项目管理职责，是体育发展面临的巨大挑战。确立软法在单项体育协会发展中的“法律”地位，意味着单项体育协会自治有了硬法与软法的双重保障。在软法的框架下，更加明确单项体育协会的权责利，并通过民主协商制度，建立符合其发展需要的软法体系，更好地发挥软法在单项体育协会治理过程中的柔性、灵活性优势，确保单项体育协会改革的有效性与实效性。
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The Soft Law Governance of the Reform of National Sports Association
HUANG Yaling
Beijing Sport University,Beijing 100084,China
Abstract:In the new era,the reform and the development of national sports associations not only require hard laws but also need to construct a sound soft laws system.This is an objective requirement of modern sports governance.Based on the discussion of the role of soft law in the development of the autonomy of individual sports associations,this article combs the theoretical and practical basis of using soft law to protect the rights,responsibilities and interests of individual sports associations after they are separated from sports departments and turned into entities.According to the study,we propose that the associations after leaving sports department need to improve soft laws to solve the problems that hard laws cannot solve,to take advantage of the flexibility of soft laws in governance,and to promote the connection between soft laws and hard laws in order to facilitate them to become an“internal law”that balances,coordinates,and regulates the interests of various entities so as to ensure the effectiveness and efficiency of the reform of national sports associations.
Keywords:the reform of national sports association;soft laws concerning sports;the effectiveness of soft laws;the governance through soft laws
中图分类号：G80-05
文献标识码：A
文章编号:1000-677X(2020)02-0015-09
DOI:10.16469/j.css.202002002
收稿日期：2019-04-22；修订日期：2020-01-19
基金项目：国家社会科学基金重点项目（18ATY005）。
作者简介：黄亚玲（1961-），女，教授，博士，博士研究生导师，主要研究方向为体育社会组织、奥林匹克运动，E-mail：bjhyl2008@163.com。