刑罚、持续性以及现代监狱制度

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刑罚、持续性以及现代监狱制度
——读《论犯罪与刑罚》

摘 要：贝卡利亚的刑罚理论为刑罚实现其社会功能找到了一个兼具正当性与合理性的工具——时间。刑罚的效果在于它在时间中的持续性，这种具有时间上持续性的刑罚是一种自由刑。自由刑让理性人在长久的冷静斟酌之后依然不寒而栗，是一种摄人魂魄的绝望与恐惧，它来源于人所认知的时间本身的恶，来源于人在对抗时间的历史中所遭遇的永久性失败。贝卡利亚利用时间的持续性，构建起了现代刑罚的理论基础，同时也为现代监狱制度找到了理论依据。
关键词：刑罚；持续性；监狱制度；自由刑
导 论
切萨雷·贝卡利亚(Cesare Beccaria，1738-1794)的《论犯罪与刑罚》一书在某种程度上奠定了现代刑罚制度的理论基础。一些书评认为，贝卡利亚将其刑罚理论表现为一种以功利主义为底色的预防论刑罚观，推动了现代刑罚观念的启蒙。(1)也有观点认为，将贝卡利亚的刑罚理论仅仅视为一种功利主义刑罚观，乃是忽视了其理论的复杂性。实际上，他的观念常常被视为有限行为功利主义( limiting act utilitarianism)与消极报应论( negative retribution)的结合。See Mario De Caro,Utilitarianism and Retributivism in Cesare Beccaria,The Italian Law Review,Vol.2,No.1,p.8(2016).但笔者认为，倘若仅以上述评价概括贝卡利亚的主要理论成就，则不能完全概括其思想的深刻洞见。贝卡利亚的刑罚理论之所以极具说服力，在于他为刑罚实现其社会功能找到了一个兼具正当性与合理性的工具——时间。
本文尝试考察贝卡利亚刑罚基本理论中的一个基本命题：刑罚的效果不在于它的强度，而在于它在时间场景中的持续性。贝卡利亚通过运用时间的持续性理论构建起了现代刑罚的理论基础，同时也为现代监狱制度找到了理论依据。(2)19世纪的犯罪学家菲利认为，现代社会制裁犯罪的措施抹杀了罪犯的人格，使其成为一个号码，或者在杂居中完全被腐蚀，或者在独居中变成一个呆子或残暴的野兽。他主张对监狱的管理应当是科学的，对犯罪的矫正也必须是科学的。他认为，应当坚持监狱管理人员的专业化，以分类管理制度代替个别化，对罪犯实行强制劳动并使其获得劳动报酬，不得与自由劳动竞争，反对单独监禁，反对少年监禁等。以上只是菲利对监狱管理制度进行的批判和修正，并没有否认贝卡利亚对监狱制度本身的设计初衷。参见[意]恩里科·菲利著：《实证派犯罪学》，郭建安译，商务印书馆2016年版，第116页。
一、刑罚与惩罚权
本书第一至第三章形成了一个完整的论证体系，它回答了对本书具有关键意义的两个问题：第一，刑罚是如何产生的；第二，什么构成了惩罚权，即惩罚权的正当性基础是什么。
刑罚的产生问题作为本书的第一个问题，其关注点在于刑罚是如何在一种特殊的政治环境中被推演出来的，以及它为什么在政治社会中是有效的。这里的“政治社会”指的是为了实现政治公正或者人类公正而组建的社会，这里的“政治理解”指的是对政治社会组建方式的一种观念认识。贝卡利亚的政治理解乃是一种契约主义，所以他自然而然的采取了描述路径：先展示人们通过契约联合成一个社会的条件，即这个社会的法律，继而阐述法律如何防止人们因为相互侵犯而重新回归契约建立前的战争状态。这样一来，在该描述中，刑罚就占据了一个必要的位置，它是联合而成的政治社会不至于分崩离析的保障。但为什么要创设刑罚制度，而不是其他机制呢？贝卡利亚在第一章给出了一个关键理由，即刑罚是一种易感触之力(motivi sensibili)，贝卡利亚在解释易感触之力这一概念的时候说，这种力量可以直接触及人的感官，因而能够常常映现于头脑之中以抗衡那些与公共利益相抗衡的私欲，最终促使民众接受稳定的品行原则。(3)这种“公共利益”的前身可以追溯到托马斯·阿奎那所称的“政治共同体”，也即刑事“越轨行为”理应得到“矫正”。参见[美]达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第278页。贝卡利亚认为，作为易感触之力的刑罚相比于说教和辩论，能够更长久地遏制人们在物质刺激下所进发的强烈欲望。贝卡利亚的这番解释存在一些令人困惑的地方。例如，究竟什么力量可以被认为是“直接触及感官”的？这里的“感官”包含人体的哪些部分？这种力量是如何被人们具体感知的？贝卡利亚用人性论的理论恰如其分地回应了这些问题，本文的后半部分将继续论证。
刑罚权的正当性基础问题作为本书的第二个问题，贝卡利亚并没有直接作出回应，而是循序渐进、抛砖引玉式的进行了推演。他认为，刑罚对于维系一个政治社会是必要的，并不意味着存在正当的惩罚权。这种滥用刑罚的行为不是在行使惩罚权，惩罚权一定是以绝对必要性为限的。那么，这种绝对必要性的限度应属于什么范畴呢？他在本书第二十七章提出，只要刑罚的恶果大于人们犯罪所带来的好处，那么刑罚就能够收到它的效果。而在这种大于好处的恶果中，应该包含的，一种含义是刑罚的坚定性，第二种含义是对犯罪既得利益的丧失。除此之外一切都是多余的，因而也就是暴虐的。这是贝卡利亚对惩罚权限度所做的最具体说明。在本书的第二章，他给出了至少三种说法：第一种说法是，惩罚权要以维护公共利益并防止个人践踏这种利益为限度；第二种说法是，惩罚权的基本原则表明刑罚必须以不可磨灭的人类感情为基石，由此创立的法律才会稳固而持久；第三种说法最为复杂，即根据契约论的叙事，人们为了切身利益而将最少量而必要的自由交给君主来保存，因此所谓的惩罚权就是这种一份一份最少量自由的最终结晶，而任何超出这些最少量自由的刑罚都是一种不公正的擅权，因此只是杜撰出来的权利。这三种说法或许能够在同一个体系中找到自己的位置，它们可能是同一个主张的三个不同面向，我们暂时没有在贝卡利亚的只言片语中找到这个惟一的主张(它的内容中可能包含着公正、道德的政治、社会契约等标签)，或许在贝卡利亚看来，无论惩罚权的实质限度是什么，它的形式限度都是法律。
然而，法律的效力最终是源于普遍有效且有约束力的基础，还是说法律最终只是强力和传统的一种表现？显然，贝卡利亚的刑罚观同时兼顾了这两者的特性。从法律后果的角度出发，功利主义法学在刑罚方面的研究策略却是更有说服力的。早在伊壁鸠鲁主义时期已有对法律效用计算的汇编，这种方法讨论的是法律决定的种种效果。这是一个后来在功利主义法学传统中由边沁和穆勒这两位思想家研究的问题，这些思想家通过这种方法来判断法律是否发挥了其应有的功能[1](P.123)。
通过上述论证，贝卡利亚在第三、四两章得出了四个重要的结论。第一个结论类似于罪刑法定原则，即惩罚权以法律为限度，在法律规定以外施加的刑罚都是不正义的。第二个结论认为，所有社会成员都必须平等地接受法律的约束，而君主只能制定普遍性法律，但其无权决定特定个人是否违法，对违法的判定被交给作为第三方的司法官员。第三个结论认为，应当杜绝严酷残忍的刑罚，严酷残忍的刑罚不仅违背了人类理性所要求的善良与美德，也背离了人类公正和社会契约的本质属性，会使人类社会治理陷于某种严酷残忍的循环之中。贝卡利亚在文末指出，法官在刑事案件中不应当有解释法律的权力。
第一个结论让人想起霍布斯的一段话：“因为事先没有信约出现的地方就没有权利的转让，每个人也就对一切事物都具有权利，于是也就没有任何行为是不义的。在订立信约之后，失约就成为不义，而非正义的定义就是不履行信约。任何事物不是不义的，就是正义的。”[2](P.109)霍布斯论证的前提告诉我们，不正义的源头不是权利，而是违反信约，因为承诺是有价值的，失约则伤害这种价值，所以不能被容忍的行为不是去主张已然让渡出去的权利，而是失约本身。贝卡利亚似乎同时接受了这两种解释，但是在刑罚问题上，他认为第二种解释是更有价值的，因为此处针对的仅仅是惩罚权这种由已然让渡出去的自由所结合而成，并且被君主而非任何平民所掌握的力量，惩罚权行使的界限由法律所规定，违反法律行使惩罚权意味着违反信约，因此是不正义的。这是一种关于正义的拟制论或者人定论观念，按照这种观念，我们可以看到一个循环论证的场景：(1)特定行为是不正义的，因为它违反法律，但是(2)“不正义”的定义是“违反法律”，所以就出现了(3)特定行为是不正义的，是因为它是不正义的。这样推演下来，我们可以发现，如果霍布斯是错误的，那么贝卡利亚也就跟着错了。
第二个结论是契约主义的另一个原则，即约束社会成员的法律必须是具有普遍性的，立法者只能制定刑罚的一般性规范，不能针对特定的个人规定惩罚。这个立场在启蒙时期得到了广泛的认可，其主要目标与其说是在为“一切人在法律面前平等”的理念张目，不如说是为制度上区分立法权与司法权提供理论支撑。毕竟，倘若立法者只能制定一般性的法律，那么他就无法判断特定个人是否违反法律，他可以成为指控者，却不能身兼裁判官。与此形成对称关系的是第四个结论，这次贝卡利亚转向了裁判官的角色，他认为，裁判官虽然可以判断某人是否构成犯罪，却不能解释刑事法律的内容。贝卡利亚所说的“适用但不解释法律”的真正含义是要求裁判者严格遵循司法的三段论逻辑推理形式。所谓避免解释法律指的是避免在三段论推理的任何一步让位于擅断或者恣意。因此当一部法典业己厘定之后，它就应被人们逐字遵守，而法官惟一的职能就是严格判定公民的行为是否符合成文法律。
然而，最值得关注的是贝卡利亚的第三个结论。第一、第二、第四个结论大体上是18世纪契约主义者们的基本共识，但惟独第三个结论带有贝卡利亚本人的鲜明特征。因为，第三个结论并非体现为贝卡利亚禁止酷刑的主张本身，甚至也不体现在他在第三章给出的这些理由，例如善良美德、公正和社会契约的本质等等。当贝卡利亚批判刑讯逼供、过重的刑罚尺度以及诸如死刑这样的刑罚类型时，他的论证方式是非常具有针对性的。
二、对刑罚“持续性”的理解
贝卡利亚对刑罚持续性与刑罚强度关系的讨论中，运用了极具戏剧性的表达方式。
(一)刑罚的目的
当贝卡利亚谈论惩罚权的正当性问题时，其实是在讨论刑罚的限度问题。对这一问题的回答，要以对另外一个问题的回答为前提，也就是刑罚之目的指向。只有明晰了刑罚的目的，人们才知道何种程度的刑罚才是恰如其分的。贝卡利亚指出，如果制定刑罚的目的必须是针对未来即将发生并且可以实现的事项，那么预防论的刑罚目的观就顺理成章成为最合理的选择，某种程度上甚至是惟一选择。然而，刑罚的真正目的是阻止未来的犯罪，即一方面阻止罪犯再次出现犯罪的情形，另一方面是震慑意欲犯罪的人。因而，制定刑罚的限度就是不多不少、而又可以刚好实现此种预防犯罪的目的。
贝卡利亚的睿智之处在于，一旦他将刑罚的目的仅仅确定为预防犯罪，他就能够非常准确地定义这种刑罚制度的诸多特性。(4)菲利对刑罚的目的进行过更加细腻的刻画：“对于任何一起犯罪，刑罚问题都不应当仅仅配给罪犯与其道德责任相应剂量的药物，而应当被限定为根据实际情况(违法及其造成的损害)和罪犯的个人情况(罪犯的人类学类型)，视其是否被认为可以回归社会，确定是否有必要将罪犯永久、长期或短期地隔离，或者是否强制他严格赔偿他所造成的损失就足够了”。参见[意]恩里科·菲利著，郭建安译，《犯罪社会学》，商务印书馆2017年版，第290页。但在贝卡利亚看来，最重要的特性只有两个，第一个是刑罚相对于犯罪的必然性、及时性或者坚定性，第二个是刑罚要使犯罪所得利益的丧失。也就是说如果刑罚使得人们认识到，刑罚可以让犯罪获得的利益消失，或者让人们认为犯罪是极其得不偿失的行为，即达到了刑罚的目的。这两个特性结合，就会让犯罪的利益必然丧失，人们一旦意识到犯罪的恶果不可避免地大于其好处，他就有强烈的理由不去犯罪了。根据这一理论，贝卡利亚提出，刑罚的及时性对于实现刑罚目的而言是非常重要的。因为，犯罪与刑罚之间的时间距离越短，犯罪与刑罚这两个概念的联系就会愈加明显，愈加持续。因而，人们将很自然地把犯罪看作是刑罚的起因，把刑罚看作是犯罪的必然结果。
贝卡利亚认为，只有当每次犯罪都紧挨着并且对应着特定的惩罚时，平凡人的头脑才会在犯罪与刑罚之间建立某种原因与结果的类因果联系，这种联系的想象有一个必要条件，犯罪与刑罚之间的间隔应当越短越好，越短就越表明犯罪仿佛是自动地、毫无迟延地遭致它自身的恶果，反之，推迟刑罚的到来则难以在罪犯的心灵中建立该种联系。贝卡利亚的立场似乎是，只有因果性的联系会在人们的心灵中留下难以磨灭的强烈印象，因为只有物理世界的规律才具有不可抗拒的力量。在这里，我们第一次遭遇了贝卡利亚从启蒙思想家那里继受的机械论范式以及政治算术学，在讨论刑罚的第二个特性时，机械论范式与政治算数学将发挥更加重要的指导作用。因而，贝卡利亚试图用这种思维方式去构造犯罪与刑罚之间的一种“类因果性”。
(二)犯罪与刑罚的“类因果性”
犯罪与刑罚的类因果性关系经常遭遇一个棘手的问题，即它并非是真正的因果。如果人类违反因果关系去行动，他几乎无法逃避自然带来的惩罚，例如，如果你不按照力学规律建造房屋，那么房子倒塌就是对你的惩罚，这种由因果关系导致的自然后果有一个形象的名称：自然罚。斯宾诺莎认为，人定的刑罚与自然罚之间的区别可上溯至“由人的命令而成的律”与“由于物理之必然而成的律”之间的区别[3](P.65)。与前者不同，后者所施加的惩罚是自动的，并且总是导致人们追求的结果无法实现。京特·雅各布斯提醒我们“没有人能够长期地违反数学的规则和自然的法则而满足他的欲望，他或早或迟要失败。但是，其欲望很可能因违反杀人的禁令、违反盗窃的禁令等而得到满足。”[4](P.59)
因此，如若要在犯罪与刑罚之间建立关联，它至少在两个方面无法彻底复制真正的因果关联：第一，犯罪并不必然导致刑罚，比如有罪者可以因为一些特殊情形而免于刑事处罚；第二，如果第一方面的难题还可以通过制度安排而得到缓解，那么后面的困难则是难以克服的：刑罚对应犯罪的方式不可能模仿自然罚对应人类行为的方式，自然罚能够完美契合不同类型行为的本性，如不按照数学原理统计财务将会导致收支混乱，在人类的认知中，自然罚是内含于这些行为的特质之中的，是它们自身所触发的自然后果，所以人类行为的特质往往与其各自后果的特质严丝合缝。但人定的刑罚却并非是犯罪行为的自然后果，死刑不会因为故意杀人的既遂而自然生成，它也无法从故意杀人这个行为的本性中自发地产生。刑罚与犯罪的对应是人类的一种制度拟制，故人们总是有理由问“死刑是否可被视为故意杀人行为的恰当刑罚”，但不可能去质疑“溃坝是否因违背物理学原理设计堤坝的恰当后果”。刑罚的这种“不自然性”导致的后果是，它在很多情况下会使刑罚的第二个特性，即“使犯罪所得利益丧失”落空。
所以，贝卡利亚为了尝试克服第二个方面的难题，他需要证明：刑罚应尽其所能的符合犯罪的本质。杀人、盗窃、抢劫等行为对罪犯的吸引力会依其属性而变，它们各自有利可图或者满足行为人动机的方式千差万别，但刑罚体系所遭遇的困境在于，针对这些不同形态的犯罪，无论是对每一种犯罪均设计一套单独的刑罚，还是以同一套刑罚惩治所有犯罪，都会面临一些无法回避的难题。若为任何一种犯罪单独设计刑罚，有效的办法是让刑罚尽可能地模仿犯罪，例如让杀人者“被杀”，让抢劫者“被抢劫”，让盗窃者“被盗窃”等等，但这样做不仅意味着巨大的操作成本，也让执行者无法拿捏实行的方式及尺度。此外，这种对应方式看似是在模仿犯罪的本性，但其实质却与犯罪的内在特质背道而驰，毕竟，杀人者不会以代表国家实施刑罚为意图来杀人并将其展示给公众，他的意图是杀人的同时不被人发现。因而，即使规则制定者试图用特定的刑罚模仿每一种犯罪，刑罚与犯罪之间的隔阂依然宛如天堑。
反之，若使用同一套刑罚来应对所有犯罪，看似更加经济和可行，但是依然摆脱不了质疑，因为它在根本上是不公正的。对杀人者和抢劫者都施以终身苦役和监禁，从外表上看一视同仁，却不失为一种削足适履的做法。苦役和监禁不可能同时同等程度的体现杀人行为和抢劫行为所应得的惩罚，对这些不同犯罪施加同样的苦役和监禁，最终不过是使刑罚和每一种犯罪都无法匹配。这样的刑罚体制与犯罪所造成的各式各样的社会危害也难以匹配。
(三)缓和而持续的刑罚制度
究竟刑罚如何设置才能最大限度的符合犯罪的本质？刑罚的实施最终是要在犯罪者的心灵上打上难以磨灭的烙印，为了实现这一点，它必须直接接触人的感官，向其身体施加强制，但更重要的是，它应当以一种十分精致的方式被设计出来。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》的大多数地方都没有正面描述满足这些条件的刑罚样态，而是热衷于讨论它不是什么样态。比如，它不是耻辱刑，不是刑讯，不是严酷而暴虐的刑罚，不是死刑，等等。直到在关于死刑的讨论中，人们才找到贝卡利亚视为理想型的那类刑罚。
在贝卡利亚看来，最能震慑人心的刑罚并非是死刑，而是劳役。贝卡利亚对“劳役”这种刑罚之所以如此重视，是因为劳役的持续性中所包含着十分强大的震慑力，他认为，持续而反复的东西要比那些强烈但是短暂的东西更易于抓住人类的心灵。然而，这并非一种全新的理论，贝卡利亚的意大利前辈马基雅维利在《君主论》中就有与此十分类似的表述。在讨论夺取一个国家政权的策略时，马基雅维利说，君主必须审慎地做出决定，一定要毕其功于一役，使得这种痛苦不至于一直持续下去。由于这种痛苦并没有循环往复地发生，被惩罚者将很快重新获得安全感，而随着日后施加恩惠，他们会再次聚集到君主身边[5](P.43)。为了避免再次陷入不信任的泥淖，马基雅维利认为，惩罚应当一次性做出，以便被惩罚者少受一些损害，他们的积怨就少些；而恩惠应该是慢慢地赐予，以便人们能够更好地品尝恩惠的滋味[5](P.43-44)。所以，虽然只是施加一次惩罚，但这种伤害一定是致命的。即便如此，马基雅维利依然认为如果施加的恩惠能够延绵而长久，虽点点滴滴，但日积月累依然能够起到润物细无声的效果。
马基雅维利认为，人性的特质中蕴藏着特殊的情感倾向，即微小但长久持续的快乐总是要比剧烈但是短暂的痛苦给人留下更深的印象，也更易于促使人去采取某种态度。例如，吸烟的人少有因为一次重病住院而下定决定戒烟的，病痛的剧烈每每抵挡不住缓解烟瘾的诱惑。贝卡利亚的讨论与此极为相似，但有必要明确他与马基雅维利的两个显著区别。
第一，他将“微小但持续的快乐”替换为了“微小但持续的痛苦”，在他看来，微小但长久的痛苦给犯罪者留下的印象是最为深刻的，它所造成的畏惧感甚至要超过死刑。他认为，没有哪个人在经过权衡利弊之后还会选择那条将会致使自己彻底地而永久地丧失自由的道路，不论犯罪能给他带来多少的好处。所以说，替代死刑的终身苦役所带来的强度足以改变任何坚定的心灵。第二，在他那里，比较不是发生在“微小但持续的快乐”和“剧烈但是短暂的痛苦”之间，而是发生在“微小但持续的痛苦”与“剧烈但短暂的痛苦”之间。这两个区别不是根本性的，笔者认为，它们归根结底表达了同一个论断的两个侧面，可以表述为：缓和而持续的情绪刺激要比强烈但是短暂的情绪刺激更易俘获人类的心灵，也更易促使人们去采取行动。
当然，马基雅维利与贝卡利亚的这个论断可能面临一些尖锐的批评。首先要回答的问题是：微小但慢性的痛苦一定比剧烈且一击致命的痛苦更让平常人感到恐惧吗？有一个显著的例子。按照马基雅维利和贝卡利亚的观点，比起那一击致命的死亡，重症患者更应该害怕遥遥无期的治疗过程。这恐怕是与事实相悖的。那些罹患重度心脏病的人为了避免疾病发作必须时常服用让人感到不适的药物，药物带来的痛苦日复一日与心脏在未知情形下的骤然停止，患者们显然愿意接受这些更小但是更持久的痛苦。实际上，患者们的选择是更加理性的。其次，批评者可能还会指出，即便人类确实具有对更小但更持久的外部刺激驱动的倾向，这种倾向也并非产生于马基雅维利与贝卡利亚所表达的这个原理，而基于一种时间偏好。所谓时间偏好，指的是相比确定的未来将会遭遇的更强烈的快乐或痛苦来说，人们更愿意去获取或者规避在眼下或者更近的未来所遇到的那些更小的快乐或痛苦。从信用卡消费、沉迷游戏、吸食毒品、酗酒、拒绝定期体检等行为中，都可以发现时间偏好的影子。一般认为，时间偏好是人性中意志力薄弱的体现，这是非理性的。例如，如果在当下一小时的轻微疼痛与一周以后一个小时的剧烈疼痛之间进行选择，拥有时间偏好的人可能选择忍受一周以后的剧烈疼痛而避免马上遭遇轻微疼痛，但这种选择并非是理性的，因为剧烈的疼痛客观上要比轻微的疼痛更坏，正所谓“长痛不如短痛”。当人们根据时间偏好做出了选择时，他们大多会在将来感到非常后悔。时间偏好似乎能够对马基雅维利与贝卡利亚所关注的现象给出另一种解释，根据这种解释，人们之所以更在意那些平缓但是持久的刺激，是因为它们刚好离人的时间距离更近，更便于冲垮人的意志，而不是因为它们给人的皮肤和肌肉留下更深的记忆。
正如贝卡利亚所言，终身劳役并不像死刑那样，将刑罚的强制力集中于某个时刻集中爆发，而是将苦难和奴役平均分配于人生的余下部分，因而，与死刑对比才显得有过之而无不及[6](P.68)。我们知道，重症治疗不是一个由人来剥夺自由并施加劳苦的过程，它是一种“自然罚”，在贝卡利亚的观念里，人的刑罚比起自然的刑罚，乃是更加残酷、绝望乃至彻底的。另外，即便是重度疾病也不排除治愈的可能性，患者的未来并非仅剩下绝望，但对于终身苦役的犯人而言，绝望是没有尽头的，只要时间不止步，劳役者将继续悲惨度日，直至无人问津，或者悄悄死去。贝卡利亚还提出，终身苦役有一个显著特点，它使旁观者比受刑者更加能感受到强烈的恐惧。前者考虑的是受刑时间的总和，而后者则侧重于眼前的不幸而看不到痛苦的将来。在前者的想象中，刑罚的恶果变得昭彰了；而后者却从麻木不仁的灵魂中汲取了旁观者所无法体验，无法理解的慰藉。受刑者分心于眼前的苦痛而不顾将来，因此更易于受较近的刺激的摆布，但是旁观者不受此影响，故而是更加精细的计算者，当他们将整个时间长河中的苦难加总时，就会深刻领会苦役这种刑罚的厉害之处，也就不会基于时间偏好而作出选择了。那么，苦役的恶果究竟要警示受刑者还是旁观者？如果连贯的去观察本书的篇章结构，可以发现贝卡利亚在不同的地方存在一些不一致，有时候，他认为即便是受刑者也会意识到苦役相比死刑有过之而无不及的地方，但是在此处，他可能会同意，旁观者摆脱偶然情绪的机会更大，因此更容易对苦役与死刑之间的痛苦量进行正确的权衡。
可见，如果贝卡利亚在这里争取的真正对象是旁观者，则基于时间偏好的解释就是难以成立的。其实，就算对受刑者而言，其选择避免苦役而非死刑的理由也无法从时间偏好的解释中推论出来，因为死刑究竟是执行得更快还是更拖延乃是件偶然的事情，如果像贝卡利亚所主张的那样，刑罚的执行应当迅速而不迟延，那么死刑即便对于拥有时间偏好的受刑者而言也是更加恐怖的事物。
贝卡利亚认为，缓和但永久持续的痛苦会比剧烈但短暂的痛苦更能震慑人心并阻止犯罪。这个论断一旦成立，会带来什么样的制度后果？笔者认为，主要的制度后果有两个，第一是它与罪刑相适应原则的结合为现代监狱制度提供了一种极为重要的正当性证成；第二是它将一种人文主义关怀深深隐藏进保守主义主张的外壳之中。而理解第二个实践后果要以理解第一个实践后果为前提。这就是贝卡利亚对现代监狱制度的态度。
三、贝卡利亚与现代监狱制度
贝卡利亚在设立监狱制度的想法提出之前，认真思考了三个方面的问题。
(一)刑罚与犯罪的合比例性
首先是刑罚与犯罪之间的对称关系。在贝卡利亚看来，人类欲望的本性使得犯罪永远不可能消失，个人能从他的罪行之中得到利益，这些利益就构成了犯罪的动力，既然刑罚要使得犯罪的社会危害尽量减小，那么它就应当刚好可以剥夺犯罪的利益，消除犯罪的动力并且仅以此为限。刑罚的加重要与犯罪所得利益的增加相匹配，后者往往是以社会危害的加重为代价的。刑罚不能使犯罪分子克服自身的欲望，因为这些欲望是他们本性的一部分，但以犯罪的危害程度为尺度的刑罚序列能够让精于计算利益的人意识到犯罪的坏处要大于它带来的好处，犯更轻的罪要好于犯更重的罪。
那么，如何搭建这样一个由弱到强的刑罚序列呢？比如，将侵害公共利益的行为组成一个阶梯，其中最高处是最严重的足以严重破坏社会秩序的行为，最低处是显著轻微的越轨行为，在两个极点之间，就是按照危害社会的程度而依次排序的危害行为，这个阶梯本身则构成了全部犯罪的图谱。现在，一套成熟的刑罚制度将本着几何学的精神，精巧地搭建起刑罚与这个犯罪图谱的对称关系。贝卡利亚承认，在政治算数学中，人们不可能在刑罚与犯罪之间建立起真正的精确关系，因此必须用概率性的计算代替数学的精确计算。但贝卡利亚又提出，为了对应犯罪的图谱体系，应当有一个由弱到强，布局严密的刑罚阶梯，即对于立法者来说，只要明确标出了这一尺度的基本点，依次排列，不致使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，这就已经足够了。
笔者认为，贝卡利亚极富洞见的地方在于：他认识到了最精密且最准确的计算不应当安排在刑罚与犯罪之间，而是要在刑罚与刑罚之间完成。这一论断对于刑罚理论而言不啻为一种革命。前面已经讨论过，刑罚与犯罪之间无法形成完全意义上的精确对应，许多通过犯罪而获得的利益无法被刑罚所剥夺，许多犯罪根本不存在与之相匹配的刑罚。之所以这样，是因为刑罚的本性与犯罪的本性始终不存在对称性：刑罚仅仅是国家实施的，是同一套制度机器的创制物，犯罪却由各种各样的人来预谋和实现；刑罚的功能可以被简单地描述为预防犯罪和恢复社会公共秩序，犯罪却是满足千奇百怪的人类欲望，刑罚的实施是规定性的，遵循着某些程序和步骤，犯罪则经常是任意的。这种不对称性决定了刑罚无法与犯罪形成真正的对应，所以人们便能够理解，为何贝卡利亚会主张刑罚与犯罪之间不能用几何学来精确比照。
(二)自由刑比酷刑和财产刑更优
为什么贝卡利亚认为，只要在刑罚与刑罚之间安排出合理的位序，就能够预防犯罪呢？因为，在安排这种次序的时候，刑罚甚至无需考虑犯罪的本性。另一个问题是，为了使刑罚适于按照次序来计算轻重，最佳的刑罚类型应当是什么呢？
刑罚若要始终公平地、一贯地实施，它就必须公平地对待所有犯罪，而这种公平意味着，它要么考虑所有犯罪的本性，要么不考虑任何一种犯罪的本性，笔者在前文已经论证过，第一条路径已不可能实现，所以只能选择第二条路径。但是，不考虑任何犯罪的本性，不意味着不考虑人的本性，刑罚是一种易感触之力，要直接作用于身体，故必须弄清楚什么是人的身体所不欲的，这里存在着三个候选项：肉体的痛苦、利益的丧失以及自由的剥夺，分别对应的刑罚是身体酷刑、财产刑以及自由刑。当然，在同一个刑罚体系中，三种刑罚总是会各自占据一定的位置，这里的问题是，究竞何种刑罚最符合“给人的身体留下深刻的记忆”并且“能够通过计算排列成严整的高低次序”的要求，继而成为刑罚最适合的主体部分？
财产刑是一个候选项，它的优势在于可计算性，如若要将财产刑按照轻重排列搭建成一个从低到高的次序，那么对罚金或者没收财产数额的计算与数学计算之间是没有差别的，它完全受计算者的控制，由于这个原因，通过财产刑能够搭建一个完整的惩罚阶梯。但是财产刑的弊端总是要盖过其优点，它难以称得上是一种直接作用于身体的惩罚，并且其惩罚性往往因人而异。
身体酷刑走向了另一个极端。酷刑带来的强烈痛苦足以给平常人的身体和心理留下难以磨灭的印记。但是，它最大的弊端在于无法形成完整的惩罚阶梯，因为它无法始终有效匹配不断升级和加剧的犯罪，酷刑对人类身体的刺激存在着一个难以逾越的极限。贝卡利亚认为，无论暴政多么努力地翻新刑罚的种类，通常意义的刑罚终究超越不了人类身体器官和感觉的极限。一旦到达极点，对于更有害或者更加凶残的犯罪，人们就无法创制更加严酷的刑罚作为犯罪预防的有效手段。
自由刑兼具身体刑与财产刑的双重优势。贝卡利亚认为，劳役不输于酷刑，长期苦役对身体的威慑至少能够与极刑不分伯仲，而以时间来定义苦役或者监禁的程度，又能够恰到好处地铺设一条完整的惩罚阶梯。为什么自由刑能够同时具有这两种优势？自由刑作用的对象是人类身体本身的特殊属性——自由。自由不是身体上某个外显的组成部分，它不作用于身体的某个特定感官，但是它又是人体极易感触到的状态，霍布斯说：“自由这一词语，按照其确切的意义来说，就是外界障碍不存在的状态。”[2](P.97)因此，不自由来自于外界对人施加的阻碍，人的手脚不自由、意志不自由以及表达不自由等状态，能够被人们事先察觉的前提在于这些阻碍能够被人察觉，阻碍也因此构成了不自由的人长期焦虑的根源。自由刑最重要的特征是，它在施加阻碍上的克制。这种刑罚并不借助于对身体的剧烈刺激来剥夺自由，而是通过空间上的布局，限制人的活动、作息以及和外界的交往，缓和但持久地对自由施加阻碍。最重要的是，这种刑罚看似是借由空间来达成这些目的，但是真正能够对人课以处罚的却是时间。如果我们还记得贝卡利亚关于两种痛苦类型的比较，就会理解他所谓“缓和但持久的痛苦相比短暂但剧烈的痛苦更加教人悔过”的论断中，前者所具有而后者极其缺乏的东西，恰恰就是时间。
长久地乃至永久地失去自由是让一切人都最恐惧的事情之一，这种恐惧不是遭遇极刑的恐惧，不是在宣布判决的那一刻便彻底击溃一个人，而是让理性人在长久的冷静斟酌之后依然会不寒而栗，是一种摄人魂魄的绝望与恐惧，它来源于人所认知的时间本身的恶，来源于人在对抗时间的历史中所遭遇的永久性失败。
自由刑的精致之处在于，它对自由施加的阻碍既保持了克制，又能够井然有序地从轻到重形成惩罚阶梯，直至完成最彻底的惩罚与震慑。自由刑的惩罚阶梯易于搭建，乃得益于时间的易分割性。因为时间是易于分割的，故立法者可以根据犯罪的社会危害性而规定自由刑时间的不同长度，在每种时间长度上构建刑罚的轻重次序，“刑期制度”的出现可被视为这类分割与计算的最终产物，每一种犯罪都贴上特定的刑期标签公之于众，以指引人们避免犯罪，或者避免犯下更重的罪。
所以，自由刑相比身体酷刑的巨大优势在于“节制并且可计算”的特点，而相比财产刑它的巨大优势在于其“震慑性”更强。在实施上，自由刑的特点体现为一种融合了建筑学、规划学、管理学、政府学的综合技艺。运用这种技艺可以建立一处四面矗立的高墙，紧凑而严实，只向天空敞开一点缺口。为了实现其功能，它必须“抗震防洪”并且能够抵御“老化”，必须近乎于“与世隔绝”，必须有一部体系森严的规章管理制度来安排犯人的作息，必须培训狱警这样一类特殊的公职人员等等。总而言之，当以阻碍人类身体自由为其全部任务的一些庞大建筑出现时，现代监狱制度就在观念上诞生了。
(三)现代监狱制度的观念基石
贝卡利亚认为，苦役或者劳役的痛苦之处最主要体现为日复一日的劳动，以及偶尔要遭受的一些皮肉之苦。而监狱制度的本质正是纯粹的限制和压抑，这种现代惩罚机器只是人道地要求服从与合作，而不强迫劳动。但是，即便贝卡利亚所指称的实践并非是现代监狱制度，但他们之间拥有一种特殊的共性，即持续但是克制地(缓和地)剥夺自由。所以，笔者认为，贝卡利亚的确为现代监狱制度体系奠定了观念上的理论基石。
许多现代作家并不是在此意义上理解现代监狱制度的，如福柯(MichelFoucault)认为，现代监狱制度的诞生是为了生产出许多被规训的身体(5)Michel Foucault,Discipline &Punishment:The Birth of the Prison,trans.by Alan Sheridan (London:Vintage Books,2nd ed,1995) pp.135-169.，是在身体、皮肤以及肌肉上从事的一种驯化与改造的工程，通过划分空间并向不同的空间部分(包括身体的部分)指派功能。这种规训制度让所有人都处在监视之下并且能够自我监视，让肌肉自动地回应命令因而从身体的所有者那里夺取它的控制权，以至于当命令者不存在时，所搭建的体系依然可以自动地执行命令。但是，福柯的讨论貌似应当被视为一种隐喻或者范式。他的兴趣点是现代规训社会，而不是监狱制度本身。通过这种范式虽然能够展示出监狱体制中的一些内在症候，但它并没有完全揭示出监狱制度的本质。要说明的是，空间的划分是监狱形成的一个必要部分，但并非其核心部分。
对现代监狱制度的产生具有决定性作用的条件并不是对活动空间的限制，而是人们对时间的恐惧。如果刑罚的主体部分是财产刑，人们无需建立规模如此庞大的监狱，没有必要竖起高墙，长时间地运作一套独立的、与外界隔离的管控制度。同样的，如果施加于身体的酷刑成为刑罚的主要方式，监狱的长期存在也不是必要的，只要在执行刑罚之前将罪犯临时羁押在一个场所，防止其出逃就足够了。
如果对人的自由进行剥夺是一件转瞬即可达成并且一劳永逸的事情，监狱依然没有其必须存在的理由。只有对犯罪人施加的是自由刑，并且刑罚的尺度只能是时间时，监狱才会成为人类必不可少的一种装置。对监狱的存在而言，时间能够成为惩罚的一种尺度是其存在的前提，同时，在剥夺犯罪人的自由时，时间可以成为惟一的尺度。在这个意义上，监狱的搭建恰恰是与时间挂钩的，例如，耸立在最外头的高墙和铁丝网要使用抗老化抗磨损的材料以抵御时间的侵蚀，监狱要建在足够远的郊外，以防未来的城市化将其包围在城市内部，监狱必须要有自己的生产力以获取维持自身长期运转的资金，必须搭配固定的以及流动的人员来保持监狱管理的持续性，等等。监狱发挥作用的前提是，它必须长期存在着，并且一直伴随着国家与法律制度存在下去。
四、贝卡利亚的人道主义刑罚观
通过以上论证我们知道，贝卡利亚认为，刑罚的尺度应与犯罪的尺度成为对称关系。首先，犯罪程度越严重，刑罚的处罚力度就越大，同时，刑罚要始终与犯罪的严重程度相适应；其次，对人类的感官而言，严酷甚至暴虐的刑罚所能够起到的刺激作用是逐渐减弱的。因此，人们只能反复加强刑罚的严酷性来维持其震慑作用，这一机制的代价不在于其将陷入恶性循环，而在于总会遭遇一个极点，那时刑罚再也无法与犯罪相匹配。最妥当的做法是放弃残酷且暴虐的极刑，代之以有节制的刑罚；最后，要使得刑罚始终都能与犯罪程度相匹配，同时又保持节制，那么就必须设计一种刑罚制度，这种刑罚制度要能够支配一种无限的、可计算的并且在感官刺激上趋于节制的事物。由此，我们不难发现，贝卡利亚的人道主义刑罚观。
罗伯特·沙利文(Robert Sullivan)认为，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中虽然力推废除死刑、禁止刑讯、实行健康节制的刑罚措施，但实际上，他的刑罚观并非是一种秉持人道主义关怀的惩罚观念。贝卡利亚的论证和推理均依赖一种被称为机械论范式与生理心理学的政治算术思维，其考量的因素是刑罚如何作用于机械论想象之下的人类身体与心灵。这种18世纪风格的科学进路似乎说明，贝卡利亚的反酷刑立场与所谓的人道主义关怀无关。如果加上监禁带来的痛苦时光的总和，它甚至(相比极刑)更加残酷，这种推理之中并无丝毫对人类苦难的怜悯和对人类主体性的关怀，相反，充斥的是冷酷的计算与工具主义的运用。(6)Robert R.Sullivan,Less Intensity,More Duration:Beccaria’s Justification of the Modern Prison,Legal Studies Forum,Vol.19,No.4,p.367(1995).
笔者认为，这一观点忽视了贝卡利亚刑罚观念的复杂性。一位优秀的作者在表述主张时，往往会考虑不同立场的读者是否都有兴趣接受其观点，针对这些不同立场，他应当能够驾驭一些差异显著甚至表面上冲突的论据，以使得同一本书能够同时说服价值体系迥异的诸多受众。为了说明反对酷刑为何是所有人都有动机去接受的，贝卡利亚努力在争取人道主义与反人道主义这两个阵营的支持。并且对于他而言，更紧迫的任务或许是争取反人道主义阵营或者基督教保守派的支持，但他所遭遇的论证负担也正基于此。对于人道主义而言，要证明酷刑、刑讯是错误的，只需展示它们不证自明的“恶”即可，但是要说服反人道主义者，仅仅诉诸这种恶是不够的，基督教保守观念认为刑讯或者酷刑的恶具有必要性，它是洗涤罪孽或者耻辱的重要工具。因此，要说服后者，必须额外去证成取消酷刑或者刑讯可以带来的好处。所谓冷酷的计算与工具理性的运用恰恰在这时候才会派上用处。实际上，贝卡利亚真正秉持的价值观念依然是一种人道主义。
显然，贝卡利亚没有把自己视为自命不凡、冷酷无情的智者中的一员，他信奉的是法律面前一律平等的多数主义原则，他将酷刑与刑讯视为一种反人道的恶行。在他看来，极刑不过是一场表演，而只有法定的、持续的且有节制的刑罚才能引发人们的畏惧感。在上述主张中，人们能够读出贝卡利亚在其观念中秉持的人道主义追求，这种追求把人视为目的，认为人的尊严具有至高无上的价值。
人们还可以从《论犯罪与刑罚》的最后一部分发现这种人道主义刑罚观。贝卡利亚在文章末尾转向了相比惩罚犯罪更为重要的问题，即如何有效预防犯罪。在他看来，要预防犯罪，下述五个方面的举措是必不可少的：第一是立法者应当将法律制定得明确且通俗，国家要保障这些法律的实施，这样，就足以让人们畏惧并仅畏惧法律，而对法律的畏惧心理本身又是真正健康的；第二是应当让科学知识传播得更加广泛，让人民摆脱愚昧无知，热爱真理，因而更加珍视自身的自由；第三是司法人员应严格遵守法律而不被腐化收买，组成执行机构的人数越多，导致每个人享有的权力就越小，他们之间相互监督的可能性就越大，因此越难以徇私舞弊；第四是奖励美德，颁布奖励可以促进道德行为的发扬，抑制恶行。与此相似的还有赦免和宽恕，温和而又仁慈应当是立法者的美德。并不是司法者的美德。法典应当体现宽大与温和，而让审判体现铁面无私与犯罪的必罚性；第五是教育，贝卡利亚认为，教育是预防犯罪最可靠但又最困难的方式，教育的作用是引导年轻的心灵向美德靠拢，雄辩地向青年们指出犯罪本身的危害性，最终起到正本清源的作用。在这些措施中，科学知识和教育是他最为看重的两个方面，与其他方面相比，它们的作用在于直接启蒙心智和培育理性，让人成为道德的人，而道德是阻止人们从事犯罪的最好办法。
结 语
在《论犯罪与刑罚》的最后一章，贝卡利亚做出了画龙点睛的总结，为了不使刑罚成为一种暴行，刑罚应当具有法定性、公开性、及时性及必要性。同时，在严格遵循罪刑相对称的前提下尽量轻微。
本文尝试详析该结论的论证过程，并对它提出以下补充：刑罚与暴行之间的区别在于法律赋予了刑罚以正当性，刑罚权应当仅仅由法律提供；刑罚要以震慑犯罪和剥夺犯罪带来的好处为限度，因此它应当尽可能宽和；刑罚的实施应当是迅速及时的，为此，它应秉持一种类因果性的外观。最重要的是，刑罚要使自身与犯罪相对称，形成完整的惩罚阶梯。同时，通过作用于身体而震慑犯罪，它就应当是缓和的、持续的、以剥夺自由为宗旨的自由刑，衡量这种刑罚轻重的惟一尺度是时间。如果刑罚的主体部分是自由刑，那么与之配套的刑事惩罚体系应当是一种现代监狱制度。
参考文献：
[1] [挪威]G·希尔贝克、N·伊耶 著：《西方哲学史——从古希腊到二十世纪》，童世俊、郁振华、刘进 译，上海译文出版社2004年版。
[2][英]霍布斯 著：《利维坦》，黎思复、黎廷弼 译，商务印书馆1985年版。
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[5][意]马基雅维利 著：《君主论》，潘汉典 译，商务印书馆1986年版。
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