未登记不动产抵押权的法律后果

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未登记不动产抵押权的法律后果
——基于裁判分歧的展开与分析

摘 要：不动产抵押权未经登记不设立，但仅此并不影响抵押合同的效力。针对不动产登记制度不健全的实际情况，在不动产抵押权未登记系因登记部门原因的情形下，该不动产抵押权具有不得对抗第三人的物权效力，该第三人仅限于抵押当事人之外就标的财产具有物权利益的人。在抵押合同有效、不动产抵押权未设立的情形之下，抵押人未尽登记义务，构成违约行为，抵押权人可以请求抵押人继续履行抵押合同、办理抵押登记，亦可以就主债务不能清偿的部分，以抵押财产的价值为限，向抵押人主张违约损害赔偿责任。抵押人已经向抵押权人提出协助办理抵押登记的请求，而抵押权人未予以协助的，构成受领迟延，可以减轻或者免除抵押人的责任。
关键词：未登记不动产抵押权；登记义务；受领迟延；违约责任；补充责任
一、问题的提出
就登记对于不动产抵押权的影响，我国实定法上前后发生了重大变化。依我国担保法第41条的规定，登记是抵押合同的生效要件，不动产抵押权未登记，不仅不发生优先受偿效力，而且抵押合同亦不生效。这一规则广受学界质疑：在物债两分的民法体系之下，抵押合同的成立和生效主要依债法规则予以判断，而抵押权是否设定则受物法上物权变动规则的影响；抵押合同是产生抵押权的前提和基础，具体体现为，抵押合同的生效使抵押人负有办理抵押登记并使抵押权得以设立的义务，本属当事人之间产生效力的权利经由登记随即取得对抗第三人的效力；既然抵押合同尚未生效，抵押人自无义务办理抵押登记，抵押权人亦无权利请求抵押人办理登记，将登记作为抵押合同的生效要件自是不合法理，(1)参见孙宪忠：“论物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期；杨洁、李洁：“不动产的抵押登记与抵押合同之关系——兼评《担保法》第41条”，载《现代法学》2002年第6期；崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第772-773页；程啸：《担保物权研究》(第二版)，中国人民大学出版社2019年版，第331-333页。不仅损及担保交易的效率，而且危及当事人的行为自由[1]。基于此，物权法修改了担保法的上述规则，在第9条明定登记是不动产物权变动生效要件的一般规则之后，于第187条规定不动产抵押权自登记时设立。同时，基于第15条的物权变动原因和结果相区分的规则，合同仅为物权变动的基础关系，并不必然与登记发生联系；登记是物权变动的公示方法，其效力仅及于物权变动[2](P.316)。如此，登记对不动产抵押合同的效力不发生影响，仅为不动产抵押权的生效要件，不动产抵押合同自成立时生效。这一规则在《民法典物权编(草案二次审议稿)》中得以保留。
裁判实践本应反映这一制度变迁，但由于物权法奉行立法法第92条所确立的“新的规定优于旧的规定”的规则，于第178条重申物权法优于担保法而适用，不少法院并没有很好地处理两者之间的关系。例如，有的裁判中不顾物权法与担保法的区别规定，同时适用物权法和担保法；有的裁判中仅适用担保法，漠视当事人关于适用物权法的主张。实际上，就担保物权而言，除了担保法第42-44条关于抵押登记部门和程序的规定之外，物权法已经全部替代了担保法第三章“抵押”、第四章“质押”、第五章“留置”的规定[3](P.163)；在《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》实施之后，上述担保法第42-44条也几无适用空间。(2)惟一的一个例外是，担保法第43条关于“‘以其他财产抵押的’，‘登记部门为抵押人所在地的公证部门’”的规定。在解释上，由于《动产抵押登记办法》仅调整企业、个体工商户、农业生产经营者为抵押人的动产抵押登记，其他民事主体的动产抵押登记应在公证部门办理。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)也就施行担保法中的具体问题作了部分规定，在物权法实施之后，其中担保物权规则是否仍具效力，不无疑问。正是由于这些法适用过程中的冲突，直接导致了裁判中的分歧，尚需经由解释得到消解。
二、未登记不动产抵押权具有物权效力的特定情形
在物权法第187条之下，未登记不动产抵押权的法效果至为明确，即不动产抵押权不设立，在解释上自无物权效力，债权人不得就抵押财产优先受偿。但我国登记制度尚不健全，法律上明定的登记部门并未践行其登记职责的，不在少数。如此，将不动产抵押权因未登记所生风险全部分配给抵押权人，有失公允。“当事人有充分的证据证明进行了抵押登记，因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押权登记的，不能据此认定抵押合同无效”，(3)李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>的理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第230页。这里的“抵押合同无效”，在物权法之下，实为“不动产抵押权未设立”。《担保法司法解释》对此作了积极的回应。(4)《担保法司法解释》第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”这一规则虽然是基于登记是抵押合同的生效要件而展开，但“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记”的，不仅不影响抵押合同的效力，而且不影响不动产抵押权的优先受偿效力，对于改采登记是不动产抵押权的生效要件的物权法，仍有解释说明价值。
物权法实施之后，《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》颁行，我国登记制度渐趋完善，但因登记部门的原因导致当事人无法办理抵押登记的，仍非鲜见。(5)例如，《国土资源部关于规范土地登记的意见》(国土资发[2012]134号)就规定，“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。”各不动产登记部门大多根据国土资发[2012]134号文，排除金融机构和小额贷款公司等放贷人之外的债权人所提出的抵押权登记申请。如此，前引《担保法司法解释》第59条仍有适用空间。
裁判实践中，较为一致的观点认为，《担保法司法解释》第59条的适用条件有三：“一是当事人已办理过抵押登记；二是未办理抵押登记是由于登记部门的原因；三是抵押财产的权利凭证已向债权人交付”。(6)参见“张长安与祝苏爱民间借贷纠纷再审案”，江西省高级人民法院(2018)赣民申206号民事裁定书。值得讨论的是，既然登记部门尚未开展相关抵押登记事务，当事人的登记申请又有何意义？上述第一个要件和第二个要件之间的关系应当在个案中具体考量，以达到该条的规范目的。
就这两个要件之间的关系，各法院之间把握的标准不一。第一种观点认为，仅需债权人举证证明登记部门尚未开展相关抵押登记事务即可，不考虑或不置重于债权人是否提出抵押登记申请。就债权人举证的程度，可以是提交相关登记部门的文件，(7)参见“袁苗初与过伯贤、邢玉红、王雪尧借款合同纠纷上诉案”，浙江省绍兴市中级人民法院(2009)浙绍商终字第118号民事判决书；“李公有诉瑞丽市宝佳房地产开发经营有限公司、李明飞民间借贷纠纷案”，云南省瑞丽市人民法院(2016)云3102民初164号民事判决书等。也可以是陈述曾向登记部门询问，(8)参见“陈秀美与吴碧霞等执行分配方案异议之诉上诉案”，福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民终第6781号民事判决书。未提供证据证明系因登记部门原因致使其无法办理抵押登记的，《担保法司法解释》第59条即不予适用。(9)参见“高保与张亚亮、王珺、闫昌借款合同纠纷上诉案”，山西省太原市中级人民法院(2017)晋01民终3222号民事判决书；“闻明生与陆良丽达玲珑商贸有限公司民间借贷纠纷再审案”，云南省陆良县人民法院(2017)云0322民再2号民事判决书。与此不同的是，在不少案例中，登记部门尚未开展相关抵押登记事务的事实也可由法院依职权查明。(10)参见“林建梅与连明泉、泉州市美家装饰工程有限公司、连东龙担保物权确认纠纷案”，福建省惠安县人民法院(2014)惠民初字第993号民事判决书；“陈艳与钟亚昆、黄少林、夏枢买卖合同纠纷案”，云南省保山市中级人民法院(2015)保中民二初字第51号民事判决书；“李河平与胡正妹民间借贷纠纷再审案”，云南省瑞丽市人民法院(2018)云3102民再3号民事判决书。第二种观点认为，登记部门办理相关抵押登记以当事人提出登记申请为前提，如债权人不能举证证明曾经提出过登记申请，即使登记部门尚未开展相关抵押登记事务，也不能适用《担保法司法解释》第59条。(11)参见“张长安与祝苏爱民间借贷纠纷再审案”，江西省高级人民法院(2018)赣民申206号民事裁定书。有判决甚至认为，“本案当事人未向登记部门申请办理抵押登记，不能认定是登记部门的原因，如已申请抵押登记而登记部门不予登记造成的损害，权利人也有另行的救济途径。既然不是登记部门的原因致使未办理抵押登记，抵押人将权利凭证交付债权人的，债权人也就不必然享有优先受偿权。”(12)“闻明生与陆良丽达玲珑商贸有限公司民间借贷纠纷再审案”，云南省陆良县人民法院(2017)云0322民再2号民事判决书。
在满足上述要件的情形之下，《担保法司法解释》第59条前句规定“可以认定债权人对该财产有优先受偿权”，这实际上是认可了未登记不动产抵押权的物权效力，因为就不动产抵押权而言，优先受偿权是其物权效力之核心。但该条后句规定“不得对抗第三人”，如此一来，该条的前后句之间似乎存在着矛盾，既然债权人已就抵押财产享有优先受偿权，为何又不能对抗第三人？[4]实则不然。我国担保法和物权法上均存在采行登记对抗主义的物权形态，此类物权虽可基于当事人之间的合意而设立，但未经登记，不得对抗第三人。在解释上，这里的“第三人”仅指物权人而言，亦即，此类物权虽然未经登记，但也可以对抗抵押人的一般债权人。就此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》已予明确。(13)该解释第6条规定：“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有规定的除外。”该条虽是就登记对抗主义之下特殊动产物权变动可得对抗第三人范围的规定，自可准用于物权法上其他采行登记对抗主义的物权变动。基于此，《担保法司法解释》第59条虽赋予未登记不动产抵押权以不得对抗第三人的物权效力，但此类抵押权仍得对抗抵押人的一般债权人。
裁判实践就此的把握并不一致。有的裁判仅认定未登记不动产抵押权就抵押财产具有优先受偿效力，对其是否可以对抗第三人未置明文。(14)参见“林建梅与连明泉、泉州市美家装饰工程有限公司、连东龙担保物权确认纠纷案”，福建省惠安县人民法院(2014)惠民初字第993号民事判决书；“中国建设银行股份有限公司韶关市分行与张掖凯航置业有限公司、佛山市金塘海贸易有限公司等金融借款合同纠纷再审案”，最高人民法院(2016)最高法民再416号民事判决书。大多数裁判均在主文中表明，未登记的不动产抵押权不能对抗第三人。在解释上，即使裁判中就未登记不动产抵押权的对抗范围未作判定，该抵押权不得对抗的第三人也可以在执行程序中借由案外人异议之诉寻求救济。就未登记不动产抵押权不得对抗的“第三人”范围，最高人民法院法函[2006]51号(以下简称“法函[2006]51号”)认为，系指“抵押当事人之外的第三人”，多数裁判以此为据对相关纠纷予以判定。(15)例如，“陈秀美与吴碧霞等执行分配方案异议之诉上诉案”，福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民终第6781号民事判决书。但这一解释方案显与《担保法司法解释》第59条的规范目的相违。如未登记不动产抵押权的优先受偿权，不得对抗“抵押当事人之外的第三人”，即与债权无异。在有第三人与抵押权人就标的财产发生争夺的情形，如抵押人的债权人基于胜诉裁判行使强制执行请求权，就该标的财产求偿，在法函[2006]51号之下，抵押权人即不得对抗该第三人，在解释上仅得与该债权人就标的财产的变价款平等受偿，此际未登记不动产抵押权仅具债权效力；在没有第三人与抵押权人就标的财产发生争夺的情形，抵押权人就标的财产的变价款取偿，是否赋予未登记不动产抵押权物权效力没有意义，抵押权人是基于物权还是债权，在行使效果上并无差异。如此，以法函[2006]51号解释“第三人”的范围，《担保法司法解释》第59条将沦为具文。
从不动产登记实践来看，因登记部门的原因导致无法办理不动产抵押权设立登记的，主要集中于抵押权人非为金融机构的情形。应当注意的是，物权法上并未就抵押权人作身份性的限制。在解释上，为保障自身债权的实现，任何民事主体均可作为抵押权人，举凡自然人、法人或者非法人组织，均无不可。在不动产登记法上，《不动产登记暂行条例》将不动产抵押登记的申请人规定为“当事人”(第14条)，《不动产登记暂行条例实施细则》进一步将抵押权人界定为“自然人、法人或者其他组织”(第66条)，均未将抵押权人限定为金融机构。前述国土资发[2012]134号等规范性文件的限定即无上位法支撑。在现行规则之下，当事人提出不动产抵押登记申请，登记部门不予受理登记的，应书面告知申请人不予受理；申请人可以据此向人民法院提起行政诉讼以为救济。(16)《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第1条即规定：“公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”如这一救济程序运转正常，应维系登记对于不动产抵押权的法律意义，未经登记者，不动产抵押权不设立，《担保法司法解释》第59条大可废止。但现有的登记实践显示，为防免行政诉讼，登记部门书面告知申请人不予受理的情形尚属少数，申请人就登记部门的不作为提起行政诉讼即缺乏表面证据，由此而引发的行政诉讼无法顺畅地展开。同时，抵押权人借由行政诉讼保护自己的权利，还面临着冗长的诉讼程序和诉讼结果不确定的风险。(17)例如，“北大荒物流股份有限公司与营口北方钢铁贸易有限公司等合同纠纷上诉案”[最高人民法院(2018)最高法民终252号民事判决书]中揭示，在抵押登记因国土局无登记专用章、无权办理抵押登记手续为由予以拒绝的情形之下，抵押权人提起行政诉讼并取得了胜诉裁判，但国土局在履行行政判决确定的登记职责时，仍然以上引国土资发(2012)134号文以及登记申请后抵押财产已被查封为由拒绝办理抵押登记。在此背景之下，维系《担保法司法解释》第59条的规则具有正当性。不过，在该条的适用上，前述第一个要件和第二个要件宜从宽把握，在当事人就“登记部门的原因”无法自行收集证据的情形之下，法院可以基于当事人的申请依职权调查收集相关证据。在认定不动产抵押权未登记系因登记部门原因的前提下，承认该不动产抵押权具有不得对抗第三人的物权效力，该第三人仅限于抵押当事人之外就标的财产具有物权利益的人。
三、不动产抵押合同有效之下的救济路径
依担保法的规定，除了因登记部门的原因导致不动产抵押权无法办理登记之外，登记是抵押合同的生效要件。有的裁判则因此认为，不动产抵押权未登记，抵押合同自是不生效力，就其法律后果而言，《担保法司法解释》第56条第2款就此作了明确，即由抵押人承担赔偿责任。(18)《担保法司法解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”更多的观点认为，不动产抵押权未登记，抵押合同无效，抵押权人与抵押人对抵押合同的无效均有过错，根据《担保法司法解释》第7条的规定，抵押人应在债务人不能清偿部分的二分之一范围内对抵押权人的损失承担连带赔偿责任。(19)参见“吴彦祥、陈淑艳、樊洪涛与马淑芬、王崴民间借贷纠纷上诉案”，吉林省松原市中级人民法院(2013)松民一终字第725号民事判决书；“三亚宏祥瑞实业有限公司与海南省三亚农业生产资料公司、亚供发汽车出租公司债权纠纷上诉案”，海南省高级人民法院(2014)琼民二终字第7号民事判决书；“禤少群与叶宜坚、罗慧民间借贷纠纷再审案”，广西壮族自治区高级人民法院(2016)桂民再81号民事判决书等等。这些规则明显将抵押合同未生效或无效之时抵押人的责任界定为缔约过失责任。
在物权法之下，物权变动的原因和结果相区分，是否登记仅涉及不动产抵押权是否设立，抵押合同的效力并不因此受到影响。如无其他令其无效的事由，抵押合同自属有效，以缔约过失责任为基础的《担保法司法解释》第56条第2款也就没有了适用可能。在不动产抵押权未设定但抵押合同却为有效的前提之下，债权人自无权行使不动产抵押权并就抵押财产优先受偿。债权人在向主债务人请求履行主债务之外，是否可得基于抵押合同向抵押人主张权利，主张何种权利，如何主张权利，学说和实务中均存不同观点。
第一种观点“无责任说”认为，不动产抵押权因未登记而不生效力，抵押权人就抵押财产并无优先受偿权，抵押人无须承担责任。(20)参见“张建平与庄建等民间借贷纠纷案”，湖南省长沙市天心区人民法院(2015)天民初字第00253号民事判决书。类似的裁判还有“孙甲与谈甲、谈乙、杨某某民间借贷纠纷上诉案”，上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民一(民)终字第730号民事判决书。不过，此案所涉担保行为发生在物权法实施之前。这一观点无法说明的是，虽然不动产抵押权未设定，但抵押合同有效，此际抵押权人和抵押人如何分配抵押合同中约定的权利和义务？这一观点逐渐成为司法实践中的少数说，实不足采。
第二种观点“缔约责任说”认为，抵押合同因不动产抵押权未登记而不生效力，抵押权人与抵押人没有依照法律规定或合同约定申请办理抵押登记，属于合同法第42条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第8条的规定，应当承担缔约过失责任。在抵押权人与抵押人都不能举证证明自己已经申请不动产抵押登记的情况下，双方均存在过错，应各自承担相应的赔偿责任。(21)参见“中国银行股份有限公司大连甘井子支行与库伦旗首宇甜菊糖有限公司等金融借款合同纠纷再审案”，最高人民法院(2018)最高法民申1987号民事裁定书。不过，本案虽发生于物权法实施之后，但当事人在抵押合同中明确约定，抵押合同“自抵押登记手续办理完毕之日起生效”。值得讨论的是，在法律明定登记不影响抵押合同效力的情形之下，当事人是否可以作出相反约定，而且在抵押合同尚未生效的情形之下，当事人登记义务的产生依据又是什么？
第三种观点“担保责任说”认为，在物权法第15条区分原则之下，债权人即可依据有效之抵押合同请求抵押人承担抵押合同上的担保义务。基于无效法律行为转换理论，如果当事人在订立担保合同之时就知道不办理抵押登记并不能使抵押权产生法律效力，双方会选择由抵押人提供保证这一合法有效的担保方式。相反，若仅机械适用法律，认定不动产抵押权因未登记就不发生任何法律效力，抵押人无须承担担保责任，将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则。因此，应将抵押合同转换为连带责任保证合同。(22)参见“新疆石河子农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷再审案”，最高人民法院(2015)民申字第2354号民事裁定书。就抵押人承担担保责任的范围，有裁判认为以抵押财产的价值为限承担有限责任；(23)参见“新疆石河子农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷再审案”，最高人民法院(2015)民申字第2354号民事裁定书。也有裁判认为承担无限连带责任保证责任。(24)参见“杨秀丽与贵州红星利尔置业有限公司等民间借贷纠纷上诉案”，贵州省高级人民法院(2016)黔民终430民事判决书。不过，案涉担保合同中有“未能办理抵押备案登记，则仍需承担无限连带责任”的约定。判决中自可直接依当事人的约定为基础，而无须判令抵押人承担“连带保证责任”(实为连带责任保证责任)。
第四种观点“违约责任说”认为，抵押合同的订立和不动产抵押权的设立是两个不同的法律事实，不动产抵押权因未登记而未设立，并不影响抵押合同的法律约束力。登记义务人未履行其义务，导致抵押权人订立抵押合同的目的不能实现，构成违反抵押合同，自应承担相应的违约责任，包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。(25)参见“中国长城资产管理股份有限公司重庆市分公司与重庆合成化工厂有限公司合同、无因管理、不当得利纠纷上诉案”，最高人民法院(2017)最高法民终934号民事判决书。
本文作者赞同违约责任说，理由如下：
第一，在是否登记不影响抵押合同效力的情形之下，抵押人基于有效的抵押合同无须承担任何民事责任，就意味着有效的抵押合同没有任何拘束力，其效力还不若无效或未生效的抵押合同，因为在后一情形，当事人尚须承担缔约过失责任。同时，抵押合同并不属于《合同法司法解释(二)》第8条中所述的“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同”，自无上述规定适用之空间[5]。在物权法实施之后，“缔约过失责任说”尚属少见。既然不动产抵押合同不因抵押权未登记而发生影响，自无缔约过失责任发生的可能。
第二，无效法律行为转换理论以存在一个无效法律行为为前提，但在我国物权法之下，不动产抵押权未经登记对抵押合同的效力并不发生影响，如无令其无效的事由，抵押合同有效，自无转换成其他法律行为的必要[5]。前引最高人民法院(2015)民申字第2354号民事裁定书，系以案涉法律行为发生于物权法之前为基础。在担保法之下，不动产抵押权未经登记，抵押合同不生效或无效，才有必要转换成另一法律行为——连带责任保证。此际借由传统民法理论得出妥适的解释结论，值得赞同。在物权法之下，这一理论的适用即值怀疑。即使认为抵押人提供担保的意思表示明确，将其转换成连带责任保证也不违反当事人的真实意思，但以连带责任保证界定抵押人的义务，明显加重了抵押人的负担，也不合该理论的适用要件。连带责任保证所及的是抵押人的全部责任财产，抵押人所承担的是无限责任，而即使办理了抵押登记，抵押人的担保责任也仅以抵押财产价值为限承担有限责任。在抵押财产的价值远超主债权数额的情形之下，即使抵押财产意外毁损灭失的风险由作为保证人的抵押人负担[4]，也不能据此认为未加重抵押人的负担。至于有学者在理论上的肯定主张[1]，明显系以承认债权行为和物权行为的区分为前提，不动产抵押权未经登记，物权行为无效，将其转换为有效的债权行为。姑且不论债权行为和物权行为的区分尚未成为主流学说，即使在此学说之下，不动产抵押权未经登记也仅仅只是物权行为不生效力，尚不具备法律行为转换的前提[4]。而在物权变动的原因和结果相区分原则之下，合同的效力不因是否登记而受到影响，在解释上更具说服力。由此可见，这一观点“不仅于法无据，理论上也过于迂回曲折，法官解释色彩过浓”[6](P.243)。
第三，在抵押合同有效的前提之下，基于违反登记义务的事实，确定当事人的违约责任，在合同法上寻找规范基础，符合物债两分的体系要求，是为妥适的解释路径。基于抵押合同的相对独立性，违反登记义务导致不动产抵押权未设立，抵押权人就抵押财产的优先受偿权已然丧失，其损失(违约后果)可得确定，自可由违约方负担。有学者认为，“违约责任说”“实际上将当事人的利益回复至合同订立之前的状态，而当事人要想实现原本意欲通过不动产抵押行为获得的利益，则需要再进行协商以重新达成新的法律行为”，进而认为，在贯彻当事人意思自治和节约交易成本方面相较“担保责任说”要逊色得多。这一观点仍然是以登记行为系物权行为为出发点，但此时，当事人之间的设定不动产抵押权的物权合意已经体现在有效的抵押合同之中，只需履行物权合同办理抵押登记即可，而无需进一步协商达成新的物权合意。在不承认物权行为的背景之下，不动产抵押权因未登记而不设立，并不导致“将当事人的利益回复至合同订立之前的状态”，相反，抵押权人因有效抵押合同的违反所受的损失经由违约责任请求权得以填补。因此，“违约责任说”可谓“简洁明快，且既有合同依据又有法理依据”。[6](P.243)
四、“违约责任说”之下的解释论
“违约责任说”是目前学说和实务中的主流观点，在我国未就抵押合同的违约责任作出专门规定的情形下，作为一般法的合同法规则就有了规范基础上的意义。但无论是违约行为的判断、还是违约责任的承担方式，都存在重大争议，尚须结合实定法规范予以明确。
(一)不动产抵押权未登记时违约行为的判断
根据合同法第107条的规定，违约责任的承担以“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”为前提。“违约责任说”首先要回答的是，办理不动产抵押登记的义务是不是合同义务？
抵押合同以设定不动产抵押权为缔约目的，而办理抵押登记是实现这一缔约目的的手段。由此，登记义务是抵押合同的当然内容，不以当事人明确约定为前提。即使当事人没有在抵押合同中约定登记义务，因其选择了“抵押合同”这一有名合同，登记义务也构成抵押合同的默示内容[5]。准此，不动产抵押权未登记即构成了“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。尚存疑问的是，在《不动产登记暂行条例》就不动产抵押登记采行当事人双方共同申请(第14条第1款)的前提下，未办理抵押登记是谁在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”？
司法实践中，在抵押合同中已经明确约定由抵押人办理登记的情形之下，较多的判决认为应由抵押人承担违约责任；(26)参见“吉安市吉州区银丰小额贷款股份有限公司与万安县银山矿业投资咨询有限公司等小额贷款合同纠纷上诉案”，江西省高级人民法院(2015)赣民二终字第49号民事判决书；“刘安云与梅州市梅港实业有限公司等民间借贷纠纷再审案”，广东省高级人民法院(2016)粤民再32号民事判决书等。但也有判决认为在共同申请登记主义之下，抵押权人亦负有催促及协助办理抵押登记的义务，应依当事人的过错程度分担抵押权人的损失。(27)参见“四川鑫星融资担保有限公司与王亚荣等保证合同纠纷上诉案”，四川省高级人民法院(2015)川民终字第129号民事判决书。在抵押合同没有明确约定抵押登记的情形之下，裁判中有三种观点。第一种观点认为，抵押权人和抵押人均有登记义务，就未办理抵押登记过错相当。抵押人有办理抵押登记的义务，抵押权人亦有积极请求抵押人配合办理抵押登记的义务；(28)参见“高扬齐与徐明华、黔西南州白铃公路建设投资有限公司等企业借贷纠纷案”，贵州省高级人民法院(2014)黔高民初字第61号民事判决书。抵押权人和抵押人均未申请办理抵押登记，均构成违约，且责任相当，应当承担同等违约责任。(29)参见“青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司与营口元亨曦地置业有限公司等企业借贷纠纷上诉案”，山东省高级人民法院(2016)鲁民终1076号民事判决书。第二种观点认为，抵押权人和抵押人均有登记义务，但就未办理抵押登记，抵押权人的过错更重。就未办理不动产抵押登记，当事人均存在过错，但相对而言，抵押人在办理抵押登记过程中处于被催促的地位，对未办理抵押登记应当承担次要责任。(30)参见“中国银行股份有限公司大连甘井子支行与库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷上诉案”，最高人民法院(2017)最高法民终436号民事判决书。第三种观点认为，抵押人负担登记义务。抵押合同中虽未明示约定抵押人的登记义务，但抵押人办理抵押登记以使抵押权有效设立，是其依据诚实信用原则应当履行的合同义务，抵押人未履行抵押登记义务导致抵押权未设立，构成违约，其应当承担违约责任。(31)参见“中国建筑第七工程局有限公司与现代(邯郸)物流港开发有限公司、现代(邯郸)置业有限公司等票据追索权及合同纠纷上诉案”，最高人民法院(2017)最高法民终718号民事判决书。
依申请而登记是不动产登记的基本原则[7]。在现行登记规则之下，不动产抵押登记采行共同申请原则，这主要是因为抵押权是不动产上的权利负担，且具有限制抵押人处分抵押财产的作用，登记部门自得详加审查，确保抵押权设立登记符合当事人间的真实意思，并确保不动产登记簿的真实与准确，以免损及当事人及第三人的权利。(32)参见国土资源部政策法规司、国土资源部不动产登记中心：《不动产登记暂行条例释义》，中国法制出版社2015年版，第120页；程啸：《不动产登记法研究》(第二版)，法律出版社2018年版，第389页。由当事人共同提出抵押登记申请，在一定程度上可以减轻登记部门的审查负担，如允许当事人单方提出登记申请，登记机构还须审查当事人、主合同和抵押合同等是否真实，这无疑延缓了登记程序，增加了登记错误的可能性。然而，登记程序法上的共同申请原则并不意味着当事人在实体法上均有登记义务。
就不动产抵押登记而言，抵押权人和抵押人并不处于完全相同之地位。抵押权人是否依抵押合同就标的物取得抵押权，端赖于是否登记，而不动产抵押登记是抵押财产上的权利负担，作为抵押财产权利人的抵押人是否办理登记，在实现抵押合同缔约目的上起着决定性作用。因此，抵押合同的生效在抵押权人与抵押人之间产生了约束力——抵押人负有办理抵押登记并最终使抵押权得以设立的义务[8]，登记义务是抵押合同中作为债务人的抵押人的主给付义务，共同申请原则仅表明抵押权人在抵押登记中亦应配合(协力)，即所谓的受领给付[5]。
正如不动产买卖合同所生的移转登记，虽亦采共同申请原则，但办理移转登记并使买受人取得标的物所有权，是出卖人的主给付义务；该给付义务的履行仍然有赖于买受人的协力(配合办理移转登记)，但买受人仅为受领给付，不能据此认为买受人也有登记义务；出卖人未履行移转登记义务的，买受人的缔约目的无法实现，出卖人自应承担违约责任。
就不动产抵押权设立登记而言，抵押权人不配合办理登记，仅仅使得其无法取得抵押权，抵押人并无损失，抵押人也无针对抵押权人的独立诉权。因此，抵押权人的配合既不是给付义务，也不是附随义务，仅为不真正义务[5]。如此看来，抵押人未积极履行登记义务，未向抵押权人提出履行主张，或在抵押权人请求办理登记时不予积极回应，导致不能共同申请抵押登记的，抵押人构成违约。当然，在确定抵押人违约损害赔偿的具体数额之时，还应考虑抵押权人的受领因素。抵押人积极履行登记义务，向抵押权人提出主张，但抵押权人迟延受领，不配合申请的，不构成违约，而应适用受领迟延规则，须自己承担不利后果，(33)参见王利明：《合同法研究(第二卷)》(第三版)，中国人民大学出版社2018年版，第474页；杨代雄：“抵押合同作为负担行为的双重效果”，载《中外法学》2019年第3期。亦即减轻或免除抵押人的责任。在实定法上，《担保法解释》第56条仅规定抵押人不办理抵押登记的赔偿责任，并未涉及抵押权人的相关责任，即属此理。因此，同为配合办理登记，但抵押权人和抵押人在性质上有根本的区别[6]。即使主张受领给付既是债权人的权利，也是债权人的义务，在解释结论上亦无实质上的差异。
至于当事人在抵押合同中合意不登记，(34)例如，“新疆石河子农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷再审案”，最高人民法院(2015)民申字第2354号民事裁定书。这显已改变抵押合同的经典设计。虽在契约自由原则之下，这一排除抵押登记的约定自属有效，但当事人之间的关系已非属抵押合同关系。就此类纠纷，应依当事人在合同中约定的具体权利义务加以判断。
(二)不动产抵押权未登记时违约责任的具体承担
不动产抵押权未登记时，抵押人自应承担违约责任。在当事人已在抵押合同中约定未办理抵押登记的违约责任的情形之下，约定优先，抵押人应依约定承担违约责任。(35)“中国建设银行股份有限公司延边朝鲜族自治州分行与地球卫士(桦甸)环保新材料有限公司等金融借款合同纠纷上诉案”，最高人民法院(2015)民二终字第337号民事判决书；“杨秀丽与贵州红星利尔置业有限公司等民间借贷纠纷上诉案”，贵州省高级人民法院(2016)黔民终430民事判决书；“王家红与吉林森工融信投资集团有限公司等金融借款合同纠纷再审案”，最高人民法院(2017)最高法民申4503号民事裁定书。在这些案件中，法院均判令抵押人依合同约定对案涉债务承担连带清偿责任。在当事人未作约定的情形之下，自应在合同法之下展开具体分析。
1.抵押权人在继续履行和赔偿损失之间是否享有选择权
如无约定，抵押人违约责任的承担方式自应依合同法第107条后段“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”予以确定。其中，“采取补救措施”，在我国实定法上是“修理、更换、重作”的统称[9](P.567-568)，学说上多认为系继续履行的特殊形式[10](P.467)，自不应适用于抵押人违约责任的承担。如此，合同法第107条在抵押人违约责任的讨论中，有意义的承担方式在于“继续履行”和“赔偿损失”。
学说上就“继续履行”和“赔偿损失”的适用顺序，一直存在争议。有观点认为，债权人可以选择适用，不能以法律规定的先后顺序而当然认定在适用上有先后次序；(36)参见王利明：《合同法研究(第二卷)》(第三版)，中国人民大学出版社2018年版，第566页；崔建远：《合同法学》，法律出版社2015年版，第274页；韩世远：《合同法总论》(第四版)，法律出版社2018年版，第774页。也有观点认为，继续履行的规范目的在于严守合同，债权人亦应附有努力使合同存续并获得合同上所负担之给付的义务，继续履行请求权也就有必要取得优先顺位[11](P.265)。
在债权构成与合同构成之间，我国合同法上选择了后者，继续履行也就不再只是债权的效力，而是与赔偿损失等相并列的违约救济方式，不再具有优先适用的效力[10](P.467)。这一观点得到了司法实践的多数支持。绝大多数裁判认为，在继续履行和赔偿损失之间，抵押权人享有选择权。抵押权人自可选择主张继续履行抵押合同，诉请抵押人履行抵押登记义务，(37)如“重庆同发煤炭销售有限责任公司与重庆市夔州融资担保有限公司担保合同纠纷案”，重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法民终字第2170号。该案虽然是针对采矿权抵押权，但其解释原理与不动产抵押权相同。也可选择主张赔偿损失，诉请抵押人承担违约损害赔偿责任。(38)参见“中国长城资产管理股份有限公司重庆市分公司与重庆合成化工厂有限公司合同、无因管理、不当得利纠纷上诉案”，最高人民法院(2017)最高法民终934号民事判决书；“中国建筑第七工程局有限公司与现代(邯郸)物流港开发有限公司、现代(邯郸)置业有限公司等票据追索权及合同纠纷上诉案”，最高人民法院(2017)最高法民终718号民事判决书。
不过，在合同法第110条但书规定的几种情形(39)即“法律上或者事实上不能履行”“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”“债权人在合理期限内未要求履行”。之下，排除继续履行的救济路径。例如，有判决即认为，因主债务履行期已经届至，继续履行抵押合同、办理不动产抵押权设立登记，已无必要。(40)参见“青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司与营口元亨曦地置业有限公司等企业借贷纠纷上诉案”，山东省高级人民法院(2016)鲁民终1076号民事判决书。但这一观点值得商榷。虽然主债务履行期届至而未获清偿，此时抵押合同约定的条件成就，但抵押权人就抵押财产因未登记而无法取得优先受偿权，如抵押权人主张继续履行抵押合同，就抵押财产办理抵押登记，使得抵押权人的权利优先，自有其积极意义。至于抵押权人未在主债权诉讼时效期间内请求办理不动产抵押登记的，应属“债权人在合理期限内未要求履行”的情形，因为即使抵押权已经办理设立登记，此际抵押权亦不受保护。在解释上，抵押财产已经毁损灭失或被转让、被查封，或者抵押合同因主合同消灭而消灭，属于“法律上或者事实上不能履行”，自无法寻求继续履行的救济路径。
司法实践中，亦有裁判认为，在抵押权人诉请抵押人办理不动产抵押登记，但抵押人当庭明确表示不同意继续办理的，应驳回抵押权人的诉讼请求。(41)参见“南京悦雅财富管理有限公司与戴玉香、吴宵楠等追偿权纠纷上诉案”，江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民终9999号民事判决书。就此，只要符合继续履行的构成要件，法院自应作出胜诉裁判，而不待抵押人同意。在抵押权人请求抵押人继续履行抵押合同、办理不动产抵押登记，并得到胜诉裁判的情形之下，如抵押人拒不执行生效裁判，抵押权人自得以胜诉裁判为依据，直接请求登记部门办理抵押登记手续。(42)参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2017年版，第521页；倪龙燕：“不动产抵押合同的效力探析——以实务中法律救济裁判路径为出发点”，载《法治研究》2019年第1期；范小华：“未办理抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任研究”，载《法律适用》2015年第4期。
2.抵押权人的损失是主债务未受清偿的部分还是不能清偿的部分
在主从关系的原理之下，抵押合同为担保主债务清偿的工具。合同法第113条第1款前段违约行为“给对方造成损失”中的“损失”，应考虑主债务的履行情况。裁判中就此形成两种不同的观点。一种观点认为，这里的“损失”系指主债务未受清偿的部分。“债权人选择通过诉讼的方式维护自身的权利，主债务人到期不履行生效判决确定的债务时，债权人即可要求抵押人以抵押物的价值为限，在债务人未履行部分的范围内承担损害赔偿责任，并不需以人民法院对债务人的财产进行强制执行为前提。”(43)“四川鑫星融资担保有限公司与王亚荣等保证合同纠纷上诉案”，四川省高级人民法院(2015)川民终字第129号民事判决书。另一种观点认为，这里的“损失”系指主债务不能清偿的部分。“[抵押人]承担的是抵押权损失赔偿责任，应当以[主债务人]不能清偿的部分为限”。(44)“青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司与营口元亨曦地置业有限公司等企业借贷纠纷上诉案”，山东省高级人民法院(2016)鲁民终1076号民事判决书。
在合同法第113条第1款之下，抵押人未履行登记义务，自属违约，但因此给抵押权人造成的损失，尚无法仅依抵押合同加以判断。因为，就抵押合同而言，抵押人未履行登记义务仅使抵押权人丧失就抵押财产的优先受偿权。不动产抵押权未设定时抵押权人损失的认定，可类推适用担保无效之时，担保权人的损失认定规则。就此，《担保法司法解释》以“债务人不能清偿部分”作为债权人的损失(第7条)，抵押权人的损失也就应体现为就主债务人方便执行的责任财产强制执行仍未受清偿的部分，亦即主债务不能清偿的部分(参照《担保法司法解释》第131条)。同时，基于抵押合同的从属性，抵押合同中就担保范围有特别约定的(即仅提供有限抵押的)，尚须在“主债务不能清偿的部分”与抵押担保范围之间进行比较，以其中较小者作为抵押人的违约损害赔偿范围。
3.抵押人相对于主债务而言是补充责任还是连带责任
如不动产抵押登记依约办理完毕，在抵押权实现条件成就之时，抵押权人自可选择向主债务人主张主债权，亦可选择向抵押人行使抵押权。此际，抵押人并无顺序利益，不得以抵押权人应先向主债务人主张主债权而为抗辩。在不动产抵押权因未登记而未设立、抵押合同仍然有效的情形之下，抵押人对于主债务人而言是否存在顺序利益，亦即抵押人的违约损害赔偿责任相对于主债务的履行责任而言是补充责任还是连带责任，不无疑问。
裁判中呈现出两种不同的观点。一种观点认为，抵押人应在抵押财产价值范围内对案涉债务承担连带清偿责任；(45)参见“侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷再审案”，最高人民法院(2015)民申字第3299号民事裁定书。类似的裁判还有“北京汉唐资产管理集团有限公司与梁燕绒、阳泉远鑫房地产开发有限公司等民间借贷纠纷上诉案”，山西省高级人民法院(2016)晋民终718号民事判决书；“王荣霞与杨倍荣、杨镇厉民间借贷纠纷申请再审案”，甘肃省高级人民法院(2017)甘民申174号民事裁定书。另一种观点认为，抵押人应在抵押财产价值范围内承担补充赔偿责任。(46)参见“中国建筑第七工程局有限公司与现代(邯郸)物流港开发有限公司、现代(邯郸)置业有限公司等票据追索权及合同纠纷上诉案”，最高人民法院(2017)最高法民终718号民事判决书。类似的裁判还有“刘安云与梅州市梅港实业有限公司等民间借贷纠纷再审案”，广东省高级人民法院(2016)粤民再32号民事判决书；“青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司与营口元亨曦地置业有限公司等企业借贷纠纷上诉案”，山东省高级人民法院(2016)鲁民终1076号民事判决书。“[债权人]要求[主债务人]履行还款义务与[债权人]依据《抵押反担保合同》要求[抵押人]承担损害赔偿的违约责任系基于不同的请求权基础，[主债务人]对[债权人]的还款责任与[抵押人]对[债权人]承担的损害赔偿责任并不构成连带责任”。(47)“四川鑫星融资担保有限公司与王亚荣等保证合同纠纷上诉案”，四川省高级人民法院(2015)川民终字第129号民事判决书。
对本论题的回答与上一论题一脉相承。既然抵押权人的损失是主债务不能清偿的部分，抵押人对于主债务人而言即享有顺序利益，仅在主债务人不能清偿主债务时承担补充责任。不过，在解释上亦可认为，即使认为抵押人仅在主债务人不能清偿主债务时承担违约损害赔偿责任，也不妨认定抵押人与主债务人承担连带责任，但此时令主债务人承担连带清偿责任，已无实际意义。主张抵押人承担连带责任的主要理由在于，“抵押人承担的类似于保证责任的非典型担保责任，则根据我国担保法以连带保证为原则的法理，抵押人自然应当与债务人承担连带责任，只不过其责任范围并不以主债务为限，而是以抵押物的价值为限罢了”[6](P.244)。依民法总则第178条第3款的规定，连带责任的承担以法律的直接规定或者当事人的明确约定为前提。就不动产抵押权未登记之时抵押人和主债务人之间的关系，法律上并无连带责任的直接规定，在解释上即可认为，如当事人之间并无此时抵押人与主债务人之间承担连带责任的明确约定，抵押人所承担的应是具有补充性的违约损害赔偿责任，判令抵押人承担连带责任“既超出抵押合同约定范围，也不符合违约损害赔偿责任的法理”。(48)“中国建筑第七工程局有限公司与现代(邯郸)物流港开发有限公司、现代(邯郸)置业有限公司等票据追索权及合同纠纷上诉案”，最高人民法院(2017)最高法民终718号民事判决书。
4.抵押人承担违约损害赔偿责任的财产范围
抵押人的违约损害赔偿责任范围的判定，自应适用合同法第113条第1款。抵押合同履行后，抵押权人的利益体现为就抵押财产优先受偿，抵押合同尚未履行时，抵押人可预见的给抵押权人造成的损失，也就是就抵押财产无法取得优先受偿权。如此，抵押人的违约损害赔偿责任也就应以抵押财产的价值为限，否则，如抵押人承担违约损害赔偿责任的财产范围超过抵押财产的价值，即与合同法第113条第1款所定可预见规则相违。正如有裁判中主张的那样，“债权人与抵押人、质押人签订物的担保合同时，对于其只能在担保物价值范围内享有优先受偿权有着明确的预见，[抵押人、质押人]未办理房产抵押登记以及股权质押登记，给[债权人]所造成的损失应当限于本应抵押的房产、本应质押的股权价值范围内。至于担保物价值嗣后的变动，属于当事人在订立合同时应当预见的正常风险。”(49)“中国长城资产管理股份有限公司重庆市分公司与重庆合成化工厂有限公司合同、无因管理、不当得利纠纷上诉案”，最高人民法院(2017)最高法民终934号民事判决书。
有裁判认为，抵押人“承担主合同债务人同等义务的赔偿责任”，(50)“吉安市吉州区银丰小额贷款股份有限公司与万安县银山矿业投资咨询有限公司等小额贷款合同纠纷上诉案”，江西省高级人民法院(2015)赣民二终字第49号民事判决书。将抵押人的违约损害赔偿责任认定或类推为保证责任，忽略了保证责任与抵押合同责任的区分。保证责任的效力及于保证人的全部责任财产，但抵押合同责任的效力仅及于抵押人的抵押财产。从这个角度上讲，抵押人的违约损害赔偿责任“类似于有限保证，本质上属于非典型担保的一种”[6](P.243)。由此，绝大多数的裁判将抵押人的违约损害赔偿责任限定在抵押财产的价值范围内，值得赞同。
至于抵押财产价值的认定时点，在抵押财产仍然现实存在且处分权没有限制的情形之下，抵押权人自可就抵押财产请求变价，并以变价款填补其因主债务不能清偿所受损失，只不过没有优先受偿权。在解释上，抵押人承担违约损害赔偿责任的财产范围自是抵押权人权利实现之时抵押财产的价值。“至于担保物价值嗣后的变动，属于当事人在订立合同时应当预见的正常风险。”(51)“中国长城资产管理股份有限公司重庆市分公司与重庆合成化工厂有限公司合同、无因管理、不当得利纠纷上诉案”，最高人民法院(2017)最高法民终934号民事判决书。不过，在因抵押人的原因导致抵押财产毁损灭失或被转让、查封的情况下，抵押权人就抵押财产的变价款受偿请求即不能实现，此时，应以抵押合同成立时抵押财产的价值为限就抵押人的其他责任财产求偿。
5.过错在抵押人违约损害赔偿中的意义
在抵押人违约损害赔偿责任的归责原则上，实务中还存在着过错责任与严格责任的认识分歧[6](P.243)。如有裁判认为，“由于[抵押人]与[抵押权人]存在同等程度的违约行为，负有同等违约责任，[抵押人]赔偿损失的范围应为抵押物价值的二分之一，而非抵押物价值的全部。”(52)“青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司与营口元亨曦地置业有限公司等企业借贷纠纷上诉案”，山东省高级人民法院(2016)鲁民终1076号民事判决书。这里明确了过错(过失)在认定抵押人违约损害赔偿责任中的意义。
就合同法第107条违约责任的一般规定，多数学者认为，我国合同法上违约责任以严格责任(无过错责任)为一般归责原则；例外地也承认特殊情形之下以过错责任为特殊的归责原则。(53)参见王利明：《合同法研究》(第二卷)(第三版)，中国人民大学出版社2018年版，第435-437页；梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第1页以下；崔建远：《合同法学》，法律出版社2015年版，第250-251页；韩世远：《合同法总论》(第四版)，法律出版社2018年版，第748页。即使主张第107条不是为了确立各种违约责任方式适用条件的学者，也认为违反结果性义务的违约损害赔偿责任系采严格责任，不考虑违约方的主观状态[12](P.669-670)。抵押合同下的登记义务，是为了产生一个约定的结果——使不动产抵押权得以设立，而不是要求践行合理的注意与技能。由此，登记义务是结果性义务，而非方式性义务，如抵押人届期未使抵押权人获得约定的结果，除违约因不可抗力免责外，不管抵押人的主观状态如何，均应承担损害赔偿责任。
本文“不动产抵押权未登记时违约行为的判断”部分所引关于抵押人和抵押权人对于不动产抵押权未登记均有过错的裁判观点，系以合同法第120条关于双方违约规则为规范基础，判令由抵押人和抵押权人各自承担相应的责任。但正如前述，办理不动产抵押权设立登记仅为抵押人的义务，抵押权人未协助配合办理登记在性质上属于受领迟延，并不构成抵押权人的违约，自无合同法第120条双方违约规则的适用。为设定不动产抵押权，需要抵押权人在办理抵押登记时予以配合，抵押权人的协助与配合属于债务履行的受领。学说上认为，受领并非债权人的义务，相反，是债权人享有的权利(给付受领权)，其行使与否，当属债权人的自由[12](P.764)。在抵押人已经向抵押权人提出协助办理抵押登记的请求，而抵押权人未予以协助的，构成受领迟延。受领迟延责任不属于违约责任的范畴，不以抵押权人的主观状态为前提，其法律效果大多体现为抵押人责任的减轻或者免除。
结 语
在我国实定法上，不动产抵押权未登记在物权变动上的法律效果至为清晰，即不动产抵押权未设立，但基于不动产登记制度尚不健全的现实，在例外的情形亦承认其物权效力，只不过不能对抗抵押财产上的物权人。不动产抵押权未登记，并不影响抵押合同的效力，此为物权法上物权变动的原因与结果相区分规则的当然反映。此时，厘清登记义务的归属，把握共同申请登记原则之下抵押权人配合登记的行为性质，对于认定抵押合同的违约责任具有重大意义。与不动产转让时的移转登记相当，办理抵押登记是抵押人的义务，共同申请之下抵押权人配合登记，仅为受领给付。抵押人未尽登记义务，导致不动产抵押权未设立的，构成违约，自应依据合同法上的一般规则承担违约责任。
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