刑事辩护制度四十年来的回顾与展望

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刑事辩护制度四十年来的回顾与展望

摘 要：我国刑事辩护制度四十年来的发展，可以被梳理成五条线索或脉络：一是律师从“国家法律工作者”向“法律代理人”的转变，律师职业伦理随之从原有的注重公益义务走向对忠诚义务的强化；二是律师辩护阶段从原有的“法庭辩护”逐步走向“全流程辩护”；三是从原有的注重被告人“有权获得辩护”走向保障被告人“获得律师帮助”；四是从原有的律师参与诉讼走向“律师有效辩护”；五是在辩护权利的保障机制上引入律师权利救济机制和法律风险防控机制。在上述五个方面，刑事辩护制度既取得了长足的进步，也存在深层的制度问题，更存在着进一步改革和发展的空间。
关键词：刑事辩护制度；法律代理人；全流程辩护；法律援助；有效辩护；权利救济；风险防控
一、刑事辩护制度发展的简要回顾
辩护制度是刑事诉讼制度的组成部分，也是刑事诉讼中人权保障水平的重要体现[1](P.158)。尽管辩护权是刑事被告人享有的一项诉讼权利，但由于被告人本身一般没有行使辩护权的能力，而只有在获得律师帮助的前提下才能进行有效的辩护活动，因此，辩护权的本质其实就是获得律师帮助的权利。在一定程度上，辩护权可以被视为“被告人享有辩护权”与“辩护律师行使辩护权”的有机结合，刑事辩护制度则同时包括被告人获得律师帮助、辩护律师行使辩护权以及被告人与辩护律师进行有效合作等三方面的制度安排。
自1979年实施第一部刑事诉讼法以来，我国先后在1996年、2012年和2018年对该法进行了三次规模不等的修订，而每次修订都涉及刑事辩护制度的改革。可以说，在我国“文革”结束后启动的法制重建运动中，刑事辩护制度是随着这四部刑事诉讼法的修订而不断建立、发展和完善起来的。但是，刑事诉讼法的发展要受制于国家法律制度改革的推进程度，也要受到特定时期政治、经济、社会、文化、教育等多方面因素的影响。其中，宪法的修订、司法制度的改革、律师制度的发展以及法学研究和法律理念的更新，对于刑事辩护制度的影响尤为深刻而重大。
作为新中国成立后颁行的第一部刑事诉讼法，1979年刑事诉讼法确立了被告人有权获得辩护的制度。该法确立了被告人自行辩护与辩护人辩护这两种辩护形式，首次允许被告人可以按照自己的意愿委托律师、亲属、监护人、社会团体或单位推荐的人担任辩护人。对于辩护人辩护，该法规定了委托辩护与指定辩护这两种基本类型，为后来法律援助制度的建立埋下了伏笔。当然，该法允许辩护人参与辩护的范围只限于法庭审判阶段。
被告人有权获得辩护的原则后来为1982年宪法所确立。这就使得刑事辩护制度具有了更为坚实的宪法基础。1980年，我国立法机关颁布了《律师暂行条例》，将律师的业务、资格、工作机构等纳入法律规范的框架之内，这为律师事业的发展提供了法律保障，也确立了被告人获得律师辩护的具体方式。当然，该部律师法将律师定位于“国家法律工作者”，律师工作机构是司法行政机关所属的法律顾问处，这显然留下了鲜明的时代痕迹。
1996年刑事诉讼法的实施属于一次重大的刑事司法改革。通过该法的修订，我国废除了曾受到广为诟病的收容审查制度和免予起诉制度，对强制措施制度和公诉制度进行了全面的改革。立法者还借鉴英美刑事诉讼制度，确立了“抗辩式的审判方式”，强化了疑罪从无原则，加强了对被告人、被害人的权利保障。而在辩护制度方面，该法为保障律师有足够的时间，进行充分的辩护准备，将辩护律师参与刑事诉讼的时间提前到审查起诉阶段，同时允许嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师提供法律帮助。当然，律师在侦查阶段不具备辩护人的身份，而只能提供一些有限的法律帮助。
立法机关推进刑事司法改革的同时，还对律师制度进行了大规模的改革。根据1996年颁布的律师法，律师被定位为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的职业人员”，律师的工作机构是律师事务所，律师的执业条件受到严格限制，律师的业务、权利得到更为明确的规定，律师的职业伦理规范开始建立，律师协会的地位和职能得到确立，法律援助制度得到建立。1996年律师法颁行后，立法机关在2001年进行了修订，在律师资格中引入国家司法考试的内容；而在2007年对律师法所进行的修订，则将律师的职业定位调整为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。立法机关在短短十年之间对律师法作出如此频繁的修订，显示出律师制度与社会发展和改革开放具有极为密切的联系。而在客观上，律师制度的不断改革也为刑事辩护制度的发展创造了更为有利的条件。
2012年，伴随着人权保障条款进入宪法条文，立法机关对刑事诉讼法进行了又一次大规模的修订。(1)关于2012年刑事诉讼法修改的主要突破，可参见陈卫东主编：《2012年刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版。2012年刑事诉讼法对证据制度作出了全面调整，对强制措施制度、审判制度作出了进一步的改革，确立了四种特殊诉讼程序。在辩护制度改革方面，该法允许嫌疑人在侦查阶段即可以委托辩护人，对律师会见、阅卷制度作出了全面的调整，扩大了法律援助的适用范围和适用阶段。同时，为减少辩护律师的执业风险，该法还对律师涉嫌犯罪案件的立案管辖问题作出了调整。
2014年，我国启动了1979年以来规模最大的司法体制改革。这一轮司法体制改革除了推进省级以下司法机关人财物收归省级统管、司法人员员额制度、司法责任制度等制度安排以外，还从两个方面推动了刑事司法体制的改革：一是建立以审判为中心的诉讼制度；二是推动认罪认罚从宽制度的改革[2]。与此同时，国家监察体制改革也在充满争议的情况下得以完成，并最终通过宪法修订和监察法的颁行而被纳入法律框架之中。经过这一轮的司法体制改革，我国刑事诉讼制度的基本面貌发生了改变。在这一改革进程中，辩护制度发生的变化主要有两个方面：一是“刑事辩护全覆盖”制度的推进，有望使指定辩护的适用范围得到全方位的扩大；二是“法律援助值班律师”制度的推行，可以使部分嫌疑人、被告人获得值班律师的紧急法律帮助。当然，庭审实质化改革的推进，会使律师辩护的效果受到积极的影响；认罪认罚从宽制度改革的试点，可能会促使律师从事一种有别于传统辩护方式的“协商式辩护”活动。(2)关于“协商式辩护”的讨论，可参见陈瑞华：“认罪认罚从宽制度的若干争议问题”，载《中国法学》2017年第1期。
2018年，立法机关对刑事诉讼法作出了再次修订。该法从有效开展控制腐败的角度出发，对监察法与刑事诉讼法的相关制度进行了衔接，确立了缺席审判制度。与此同时，该法还确立了认罪认罚从宽的诉讼原则，确立了认罪认罚从宽的适用程序，并对刑事速裁程序作出了具体规定。与辩护制度密切相关的是，值班律师制度得到刑事诉讼法的正式确立，律师参与认罪认罚从宽程序的方式在法律上建立起来。但作为一个存在极大争议的问题，在涉及多达八十余种罪名的案件被纳入监察委员会立法调查范围之后，律师却无法为被调查人提供法律帮助，无法参与监察委员会的调查程序。而只有在监察委员会将案件移送检察机关审查起诉之后，嫌疑人、被告人才享有委托律师辩护或者被指定辩护的资格。
简要回顾我国刑事辩护制度的发展历程，并不是以记流水账的方式记录这一制度发展的细枝末节，而应总结该制度的发展脉络，对其中所蕴含的深层次问题进行反思，并对这一制度的未来发展作出预测和建议。笔者发现，在我国刑事辩护制度的发展历程中，其实存在着五条基本的线索或者脉络：一是在辩护律师的职业定位上，存在着从国家法律工作者向法律专业人员的转型，而在职业伦理上则从过去侧重律师公益义务走向了对忠诚义务的强调；二是在辩护律师的参与阶段上，出现了从法庭辩护向审判前辩护的转型，进而逐渐出现了刑事诉讼全流程辩护的趋势；三是在辩护主体上，从过去重视被告人有权获得辩护，走向现在的强调辩护律师的专业辩护，而在法律援助的方式上出现了指定辩护与值班律师这两种基本模式；四是从辩护的效果来看，从过去简单地重视辩护律师的参与发展到推行辩护律师的有效辩护；五是从辩护的保障机制上，从过去的注重辩护权的法律宣示走向对辩护权的司法保障和救济。
本文拟根据上述五条线索，对我国刑事辩护制度作出简要的总结、反思和展望。笔者将对我国辩护制度内生性动力机制作出总结，对困扰我国辩护制度发展的外部体制因素进行分析。本文的基本观点是，与国家的刑事司法改革保持同步，辩护制度已经取得了长足的进步，还有望沿着既有的轨道继续向前发展，但对于困扰着制度发展的若干制约因素必须予以高度重视，惟有克服这些制度和体制上的困扰，刑事辩护制度的发展才有可能取得实质性的突破。
二、律师定位：从“国家法律工作者”走向“法律代理人”
我国法律曾对律师确立过三种职业定位，这些职业定位对辩护律师的职业伦理产生了重大影响。通过观察这种职业定位上的变化，我们可以发现辩护律师职业伦理已经发生的重大转型，并预测这种变化和转型对于刑事辩护制度的影响。
1980通过的《律师暂行条例》曾将律师定位为“国家法律工作者”，将其工作机构设定为司法行政机关所属的法律顾问处，并将律师设置为司法行政机关所属的事业编制人员。与此身份定位相适应，律师在为委托人提供法律帮助的同时，承担着一种国家责任，注重“维护法律的正确实施”“维护国家、集体利益和公民的合法权益”。1996年律师法对律师的法律定位作出重大的调整，将其定位为“为社会提供法律服务的执业人员”(以下简称“社会法律工作者”)，律师工作机构是通过提供法律服务而获取利益的律师事务所。律师从国家法律工作者向社会法律工作者的转变，绝不仅仅是一种“名称”上的变化，而意味着其国家责任的减弱，其法律服务属性得到前所未有的强调。自此以后，“维护委托人的合法权益”，成为律师首要的执业目标。而自2007年以后，我国律师法将律师的职业定位进一步调整为“为当事人提供法律服务的执业人员”。这里所说的“当事人”其实就是“委托人”或者“客户”的代名词，律师因为接受委托或者指定与委托人建立了代理关系。对此律师职业定位，可以简称为“法律服务人员”。律师无论是在合伙律师事务所还是在个人律师事务所执业，所接受的委托也无论来自企业、个人、政府、社会团体还是国家，都要为委托人或被代理人提供法律服务，维护其合法权益。所谓“受人之托，忠人之事”，说的就是这个道理。
从“国家法律工作者”到“社会法律工作者”，再到“法律服务人员”，律师职业定位的变化带来的是其国家责任的逐步弱化，而其维护委托人合法权益的责任则得到越来越明显的强化[3]。迄今为止，律师法仍然要求律师“维护法律正确实施”“维护社会公平和正义”，甚至“以事实为根据，以法律为准绳”。对于律师所承担的这种类似于司法机关的责任，我们通常称其为“公益义务”，也就是维护国家和社会利益的职业伦理。而从1996年以来，我国律师法越来越重视律师维护委托人合法权益的义务，强调律师只能“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，维护其诉讼权利和其他合法权益。对于这种只从有利于委托人的角度开展法律服务活动的义务，我们通常称其为“忠诚义务”。从偏重对公益义务的履行，到对忠诚义务的高度强调，这显然是与律师的职业定位同步发生的律师职业伦理的变化。
所谓职业伦理，不同于一般的社会道德或者公共伦理，属于某一特定职业为其从业人员确立的基本行为准则。违反这些行为准则的从业人员要受到相应的纪律惩戒，直至被免除从业资格。律师的职业伦理体现了律师职业本质属性，贯彻了律师职业特有的价值观念，维护着律师职业的声誉[4]。过去，在“国家法律工作者”的职业定位下，律师必然要承担那种以公益义务为核心的职业伦理规范。在律师转变为“社会法律工作者”之后，其职业伦理的国家责任色彩有所削弱，但其“社会责任”特征仍然较为明显。而惟有转变为“法律服务人员”之后，律师才真正承担以忠诚义务为基础的职业伦理。
所谓忠诚义务，其实就是维护委托人合法权益的代名词。(3)有关辩护律师忠诚义务的含义，可参见[日]佐藤博史：《刑事辩护的技术与伦理》，于秀峰、张凌译，法律出版社2012年版，第22页以下。它有两层含义：一是从消极的角度来看，律师不得损害委托人的利益；二是从积极的层面来看，律师应当积极地维护委托人的权益，实现委托人利益的最大化。从1996年律师法实施以来，律师的忠诚义务主要体现在禁止任意拒绝辩护、保守执业秘密、禁止利益冲突等职业伦理规范上面。只不过1996年律师法对这三项职业伦理的确立带有一定的原则性和模糊性，甚至有些似是而非的特征。而从2007年以来，律师法逐渐对这三项职业伦理作出了越来越清晰的界定，所作的例外规定也具有了可操作性。例如，在律师拒绝辩护方面，律师法强调委托人有权随时拒绝辩护，但辩护律师无正当理由的，不得拒绝辩护。但只有在“委托事项违法”“委托人利用律师提供的法律服务从事违法活动”或者“委托人隐瞒与案件有关的重要事实”的，律师才有权拒绝辩护。又如，在保守执业秘密方面，律师法不仅要保护委托人的商业秘密和个人隐私，而且要将律师“在执业活动中获悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息”纳入律师执业秘密范围，并确立了保守执业秘密的例外情形，那就是对于“委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息”，不在律师保守秘密的范围之内。再如，在避免利益冲突方面，律师法越来越明确地要求律师“不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利害冲突的法律事务”。
在律师履行忠诚义务方面，存在着一个重大的争议领域，那就是律师“独立行使辩护权”的问题。过去，在“国家法律工作者”的职业定位影响下，律师被赋予了独立辩护的权利，辩护时可以“不受当事人意志左右”[5](P.193)。这种“独立辩护人”理论一度长期为律师界所接受，并一直持续到2012年以后。尽管那时律师的身份已经变成了“法律服务人员”，但很多人仍然坚持将辩护律师视为“独立辩护人”，并认为辩护律师与诉讼代理人具有本质区别，可以“站在事实和法律的立场上”，发表与委托人不一致的辩护观点，甚至不惜当庭与委托人乃至与其他辩护人发生辩护观点的冲突。
这种“独立辩护人”理论引发了极大的争议[6](P.37)。但无论人们持有怎样的观点，一个不争的事实是，当辩护律师与委托人发生辩护观点的冲突，或者两位为同一被告人辩护的律师发表相互矛盾的辩护意见时，整个辩护效果存在着相互抵消的问题，这显然是不利于维护委托人利益的，明显违背律师的忠诚义务[7]。这种独立辩护的立场也严重损害了律师的职业声誉，令人怀疑其维护委托人合法权益的实际效果。正因为如此，在2017年前后，中华全国律师协会通过对一项律师办理刑事案件规范的修订，确立了两项新的律师职业伦理规范：一是“在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”；二是律师与委托人就辩护方案产生严重分歧，不能达成一致的，可以“代表律师事务所与委托人协商解除委托关系”，退出案件的辩护活动。
2017年全国律协对律师办理刑事案件规范所作的上述调整，在辩护律师职业伦理规范建设上具有里程碑的意义。一方面，该项规范首次以最明确的语言确立了律师的忠诚义务，至少是消极的忠诚义务；另一方面，该规范强调了律师承担与委托人进行充分协商的义务，以解除委托关系作为解决与委托人观点冲突的最后方案。这是对辩护律师忠诚义务的最明确表达，也是对辩护律师职业伦理的重大调整。
当然，辩护律师的忠诚义务并不是绝对的，而应受到诸多方面的限制。(4)参见宋远升：“律师独立辩护的有限适用”，载《法学》2014年第8期。而律师的公益义务则属于忠诚义务的外部边界。当然，这些公益义务并不是对忠诚义务的取代，而是对忠诚义务的有益补充和必要限制。从2007年以后的律师法的相关表述来看，律师的公益义务可以分为四个方面：一是维护司法人员廉洁性的义务，不得对司法人员采取贿赂、单方面接触或其他施加不正当影响的非法行为；二是消极的维护事实真相的义务，也就是不得提供虚假证据、威胁或引诱他人提供虚假证据、妨碍对方当事人合法取得证据；三是尊重法庭秩序的义务，避免对法院、法庭、法官采取各种扰乱秩序、损害尊严或施加压力等方面的非法行为；四是尊重法律秩序的义务，不得采取煽动、教唆当事人的方式破坏国家的法律秩序。
那么，在律师的职业定位和辩护律师的职业伦理方面，我国的制度建设是不是已经尽善尽美了呢？答案是否定的。
首先，律师的“法律服务人员”的定位仍然带有一定的过渡性，其“法律代理人”地位并没有得到全面确立。其实，律师职业的本质在于为委托人提供有效的法律服务。律师无论是接受委托还是被指定担任辩护人，都与犯罪嫌疑人、被告人形成了民法上的诉讼代理关系。(5)关于民事代理的一般理论，可参见龙卫球：《民法总论》(第2版)，中国法制出版社2002年版，第567页以下。其中，犯罪嫌疑人、被告人才是真正的“委托人”或者“客户”，其他负责为其出资的人或者提供法律援助的政府部门，都只是代为签订授权协议的人，而在法律上并不具有委托人或客户的地位。惟有经过犯罪嫌疑人、被告人的签字认可，代理协议才能发生法律效力，被委托或被指定的律师才具有辩护人的身份。正因为如此，在委托关系或者指定辩护成立之后，作为辩护人的律师实质上就是委托人的“法律代理人”。这种法律代理人地位与民事诉讼中的诉讼代理人乃至非诉讼业务中的代理人，并没有实质性的区别。辩护律师要遵守的其实就是法律代理人的法律义务。这种义务可以有三个层次：一是遵守代理协议的义务，否则就构成违约；二是遵守律师职业伦理的义务，否则即构成违反律师行为规范；三是遵守法律所确立的其他义务，否则即构成违法乃至犯罪行为。
其次，律师的忠诚义务没有在法律上得到清晰的界定，致使律师经常被赋予一些损害委托人利益的义务。律师法和刑事诉讼法尽管要求律师从有利于委托人的角度从事辩护活动，并确立了一些职业伦理规范，但是，所确立的一些例外规则仍然存在着很大的不确定性，甚至存在着被任意解释的空间，致使律师的忠诚义务受到消极的影响[3]。例如，在拒绝辩护方面，法律并没有解释“委托事项违法”以及“从事违法活动”的含义，致使个别地方的公安机关、司法机关以此为由拒绝特定律师为委托人提供法律帮助。而所谓委托人“隐瞒与案件有关的重要事实”，也为个别律师擅自退出辩护提供了借口。其实，即便委托人隐瞒了一些案件事实，但只要不影响律师辩护的，律师都不应以此为由拒绝辩护。不仅如此，在中途退出辩护方面，法律也没有从保障被告人辩护权的角度确立一些限制性规则，比如律师准备退出辩护的，应当事先通知所处诉讼阶段的司法机关，申请中止相应的诉讼活动或者申请休庭，并等待委托人另行委托或者被指定辩护人之后，才能完全退出辩护活动。
再次，律师的公益义务存在范围过大的问题，与司法人员的职业定位经常发生模糊和混淆。只要通读一遍律师法和刑事诉讼法的条文，就会发现其中无处不存在一些似是而非的律师义务表述。诸如律师“维护法律正确实施”“维护社会公平和正义”“以事实为根据，以法律为准绳”之类的法律表述，与侦查人员、公诉人乃至法官所承担的实施法律的义务，几乎没有实质性的区别。这不禁令人提出疑问：难道律师要遵守与司法人员完全一致的职业伦理规范吗？难道律师职业与司法人员的职业定位没有实质性区别吗？
其实，律师职业的本质就是为委托人提供尽职尽责的法律服务。辩护律师就是以法律代理人的身份，为维护犯罪嫌疑人、被告人的利益而参与诉讼活动，行使有关的诉讼权利。只要没有违背法定的公益义务，那么，律师从有利于委托人的角度所从事的任何辩护活动都是无可厚非的。比如说，律师以指控方的证据存在法律缺陷或者存在程序瑕疵为由，提出排除非法证据的申请，即使最终导致法院削弱了公诉方的证据体系，这也没有“破坏法律的正确实施”。再比如说，律师即便经过辩护活动，说服司法机关没有对被告人判处极刑，或者说服法院驳回被害人的民事赔偿请求，这也没有“损害社会公平正义”。不仅如此，律师即便对一个貌似“犯罪事实清楚”的案件作出了无罪辩护，并成功地说服检察机关作出不起诉的决定，这也不属于违背“以事实为根据”的原则。辩护律师从有利于委托人的角度进行诉讼活动，而不承担维护国家法律实施、发现案件事实真相、实现社会公平正义的责任。这些似是而非的律师职业要求应当退出法律条文，而代之以更为准确、更符合律师职业规律的表述。
最后，作为辩护律师的第一职业伦理，忠诚义务在法律上还没有得到有效的保障。律师法和刑事诉讼法对辩护律师确立了一些法律责任。但略作分析即不难发现，这些责任都源于律师对公益义务的违反，也都建立在维护国家和社会公共利益的基础上。但是，为保障忠诚义务的实现，法律难道不应对那些违反忠诚义务的律师进行责任追究吗？例如，对于诉讼中途擅自退出辩护的律师，对于任意泄露委托人秘密的律师，对于明知存在利益冲突却仍然接受委托的律师，对于故意损害委托人利益的律师，难道不应建立起从纪律惩戒、民事责任直到刑事责任的规则体系吗？
三、律师参与空间：从“法庭辩护”走向“全流程辩护”
从理论上说，在任何一个诉讼阶段上，只要被追诉者的利益面临被限制或剥夺的危险，只要负责立案、侦查、批捕、起诉、审判的国家机关即将作出不利于被追诉者的决定，辩护律师都应当参与进来，帮助其行使辩护权。按理说，国家法律对于辩护律师的参与空间没有必要作出限制，而应为其参与诉讼活动创造必要的条件，提供基本的便利。但是，我国立法机关却创造了一种立法传统，那就是按照“无授权则无参与”的原则，辩护律师只有在法律允许的前提下才可以参与刑事诉讼的特定阶段。结果，从1979年刑事诉讼法实施以来，律师参与刑事诉讼的阶段逐步从法庭审判阶段往审查起诉阶段前移，然后再延伸到侦查阶段，从而形成了一种以审判为起点向审判前阶段扩展的发展格局。未来，随着律师规模的扩大，律师辩护能力的增强，以及有关专门机关对律师参与的容忍程度的加强，律师辩护的空间还有可能扩展到刑事诉讼的全部流程。
1979年刑事诉讼法基于重建法制秩序和保障无罪的人不受错误追究的考量，首次确立了被告人获得辩护的权利，允许律师为被告人提供辩护。但该法将律师辩护的阶段限定在法庭审判阶段，使得律师只能在法庭审理中为委托人进行辩护，而无法在侦查、批捕、审查起诉等审判前阶段参与诉讼活动。为有效地保障被告人的辩护权利，切实发挥辩护律师的作用，1996年刑事诉讼法将辩护律师参与刑事诉讼的阶段提前到审查起诉阶段，允许在案件侦查终结移送检察机关审查起诉之日起，律师以辩护人的身份参与诉讼活动，了解案情，会见嫌疑人，并收集相关证据材料，为将来的法庭辩护做好必要的辩护准备。当然，在侦查阶段嫌疑人也可以聘请律师提供法律帮助，但律师在这一阶段并不具有辩护人的身份，也只能提供极为有限的法律帮助。2012年，立法机关在“人权保障条款”被写入宪法的背景下，为有效地发挥律师的作用，切实解决实践中存在的“辩护难”问题，将辩护律师参与刑事诉讼的时间正式提前到侦查阶段。根据这部法律，嫌疑人自侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托律师担任辩护人。辩护律师在侦查阶段可以代理申诉和控告，申请变更强制措施，会见在押嫌疑人。在侦查终结之前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并接受辩护律师的书面辩护意见，将其载入案卷之中。除了保障辩护律师在侦查阶段提出辩护意见以外，2012年刑事诉讼法还扩大了辩护律师在审查批捕和审查起诉阶段的参与范围：一是在审查批捕阶段，辩护律师提出要求的，检察机关应当听取其辩护意见；二是在审查起诉阶段，检察机关应当听取辩护律师的辩护意见，对书面辩护意见应当载入案卷；三是确保案件自进入审查起诉之日起允许辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料。2018年刑事诉讼法对于普通案件中辩护律师的参与阶段没有作出调整，基本维持了2012年刑事诉讼法所确立的制度框架。但是，辩护律师在监察委员会调查期间无法参与调查过程，无法为被调查人提供任何法律帮助。这也造成辩护律师对于监察委员会调查的案件在诉讼参与空间上出现了萎缩。
四十年来，我国辩护律师从最初参与法庭上的辩护到后来从事审判前阶段的辩护，大大延伸了为委托人提供法律帮助的阶段和空间。这种制度发展既可以保障辩护律师在更早的阶段为法庭辩护做好准备工作，确保法庭辩护的有效性，也可以在嫌疑人的利益面临危险之时，确保辩护律师成为一种基本的制衡力量，作为一种“反对方”，对抗侦查机关、批捕机关和公诉机关的追诉活动，不同程度地防止这些机关滥用追诉权力，并对已经出现的违法行为寻求司法救济。应当说，辩护律师从法庭辩护向审判前辩护的格局变化，符合刑事诉讼的发展规律，也可以发挥维护委托人合法权益的现实效果。
但是，这种对辩护律师活动空间的立法扩展仍然是不尽如人意的。辩护律师尽管被允许在审判前阶段参与刑事诉讼活动，但所能从事的辩护活动仍然较为有限，大量由侦查机关和检察机关实施的诉讼活动，仍然排除了辩护律师参与的资格。首先，尤其是侦查机关所实施的各种强制性侦查活动，如搜查、扣押、勘验、检查、查封、扣押、冻结、拍卖、变现、鉴定、辨认、侦查实验等，刑事诉讼法不允许辩护律师参与进来，而这些侦查行为既有可能造成嫌疑人的涉案财产受到直接处分，也可能使得大量难以再现搜集过程的证据材料受到固定和保全[8]。在法庭审理过程中，刑事法官通常会迁就侦查机关对涉案财产处置的情况，或者迎合侦查机关对案件证据材料的搜集情况，直接对案件作出有罪认定，而不再对案件事实进行实质性的审查[9]。在这些强制性侦查过程中，辩护律师只要不参与其中，就无法见证整个搜集证据过程，也没有机会发表辩护意见，更无法在及时发现违法侦查行为的前提下寻求相应的程序救济措施。
其次，在侦查员、检察官讯问嫌疑人过程中，辩护律师不能在场参与，既造成违法讯问程序的普遍化，也使得被告人被迫作出的有罪供述笔录，轻而易举地通过法庭的证据审查，这是法庭审理流于形式的一个重要原因，也是“庭审实质化”改革的重大制度瓶颈。这是因为，刑事诉讼法为嫌疑人设定了一项有争议的“如实回答义务”，使得嫌疑人同时承担“回答提问”和“如实回答”的义务，并面临着因没有“认罪悔罪”而受到严厉惩罚的危险；(6)有关对“如实回答义务”的评价，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》(第3版)，法律出版社2018年版，第400页以下。讯问场所那种隐蔽的环境，由侦查员单方面控制讯问进程的局面，以及侦查员自行决定讯问开始时间、持续时间和讯问次数的做法，势必造成几乎所有预审讯问都带有一定的强迫性，使得嫌疑人供述的“最低自愿性”无法得到保证。没有辩护律师的参与，侦查员在选择讯问时间、讯问次数和讯问方法方面就会变得无所顾忌，侦查员对嫌疑人实施暴力、威胁、引诱、欺骗等非法手段的情况就会变得非常普遍，嫌疑人作出违心供述乃至虚假供述的情况就无法避免，甚至因为受到屈打成招而酿成冤假错案的情况，也会屡禁不止。
再次，除了批准逮捕程序以外，其他强制措施的决定程序排斥了辩护律师的参与，这往往造成强制措施的普遍滥用。2012年刑事诉讼法授权律师参与检察机关审查批准逮捕的过程。而随着审查逮捕程序诉讼化改革的推进，检察机关未来可能会通过举行听证会的方式来审查批准逮捕。(7)关于审查逮捕听证的相关报道，可参见朱香山、刘适强、张彪：“东莞第二市区：四类不批捕案件要公开听证”，载2014年3月19日《检察日报》第2版；王靖：“河北保定：批捕案件公开听审提高执法透明度”，载2014年3月18日《检察日报》第2版。这无疑为辩护律师参与审查批捕程序创造了更好条件。但是，无论是侦查机关、检察机关还是法院，在审查决定取保候审、监视居住乃至刑事拘留的过程中，却普遍排除了辩护律师的参与机会，使得这些强制措施的审查决定程序成为一种秘密的、单方面的和行政化的审批过程。在司法实践中，为什么个别公安机关滥用取保候审措施，甚至将嫌疑人缴纳的保证金变成了实际的“罚款”？为什么侦查机关任意选择监视居住的时间和场所，造成嫌疑人“被失踪”的情况发生？为什么侦查机关随意采取刑事拘留措施，将那些本适用于存在“多次作案”“流窜作案”或“结伙作案”嫌疑的37天拘留期限，被普遍地适用到所有嫌疑人身上……究其原因，除了有制度设计不合理、权力限制不严格等方面的因素以外，辩护律师不能参与这些强制措施的审查决定程序，也是一个不容忽视的原因。
除了在审判前阶段限制了辩护律师的参与范围以外，刑事诉讼法也排除了辩护律师参与一些重要审判程序的机会，结果造成这些审判程序流于形式，法院等于未经正当程序，任意剥夺个人的财产、自由乃至生命。这主要表现在三个方面：其一，对于当事人提出上诉的案件，二审法院大都采取不开庭的方式进行“法庭审理”，剥夺了辩护律师的参与机会。刑事诉讼法对二审法院开庭审理设置了严格的条件，除了检察机关提出抗诉或者一审法院作出死刑判决的案件以外，对于当事人上诉的案件，只有在控辩双方对一审判决认定事实和证据存在异议，而该项异议“可能影响定罪量刑”的，才会举行开庭审理。这就等于二审法院自行决定“法庭审理”的方式，导致大多数当事人提出上诉的案件以书面的和间接的方式进行审理。而在这种审理方式下，辩护律师无法参与庭审活动，失去了面对面向二审法官发表辩护意见的机会，这显然意味着辩护律师参与空间的缩小。其二，对于死刑复核程序，最高人民法院通常采取书面审查的审查方式，剥夺了辩护律师当庭辩护的机会[10]。迄今为止，最高人民法院已经允许辩护律师在死刑复核阶段提交书面辩护意见，也可以与承办法官进行会面，当面发表辩护意见。但是，由于最高人民法院否认死刑复核程序的“审判”属性，也拒绝将其设置为一个独立的审级，死刑复核保持了书面的和间接的审查方式。结果，辩护律师既无法与公诉方(最高人民检察院的代表)进行当庭对抗，也失去了向最高法院法官当庭发表辩护意见的机会。其三，对于检察机关提出追缴、没收涉案财物等诉讼请求的案件，法院不举行专门的法庭调查和法庭辩论，未经法庭审理，即对被告人的“违法犯罪所得及其孳息”以及其他涉案财物作出实体性处置，剥夺了辩护律师发表辩护意见的机会。对于涉案财物的追缴，法院并没有纳入法庭审理的范围，而是根据法庭调查和法庭辩论的情况，直接作出相关的裁判[11]。这种只有裁判结论而没有审理过程的做法，实质上剥夺了辩护律师参与涉案财物审查过程的机会，使其辩护空间受到不合理的限制。
我国刑事辩护制度的改革经验显示，无论是审判前阶段还是审判阶段，都应允许辩护律师参与到诉讼过程中来，使其获得提出证据、事实和法律意见的机会，与追诉方进行对抗和辩论，向作出决定或裁判的司法人员发表辩护意见。惟有如此，侦查机关、检察机关的刑事追诉权才能受到有效的约束和限制，法院的裁判权也才不至于受到滥用，嫌疑人、被告人也才有可能与追诉机关、裁判机关进行理性的、平等的对话、协商和讨论，相关的决定或裁判才会减少发生错误和违法的几率，嫌疑人、被告人的辩护权才能得到有效的行使，其财产、自由乃至生命也才不至于受到任意剥夺。正因为如此，笔者拟提出一种“全流程辩护”的概念，认为从法庭辩护到审判前辩护，再到刑事诉讼的“全流程辩护”，将是辩护律师参与空间的发展方向。
所谓“全流程辩护”，是指在立案之后和生效裁判形成之前的整个刑事诉讼过程中，只要嫌疑人、被告人委托了辩护律师，或者被依法指定了律师担任辩护人，辩护律师就应获得参与所有诉讼活动的权利和机会。具体说来，在这一刑事诉讼过程中，辩护律师的参与空间可以按照两项标准来加以确立：一是侦查员、检察官、法官只要可能作出不利于嫌疑人、被告人的决定或者裁判的，辩护律师就应参与进来，向有权作出决定或裁判的机构发表辩护意见；二是只要嫌疑人、被告人参与到刑事诉讼活动中来，辩护律师就应如影随形地协助其行使诉讼权利，与其共同参与相关的诉讼活动。
既然要走向“全流程辩护”，那么，律师在监察委员会的调查程序中也应参与进来，为被调查人进行辩护，维护其合法权益。从法律属性和法律效果上看，监察委员会的调查与侦查机关的侦查并没有实质性的区别[12]。监察委员会调查的证据会直接转化为检察机关审查起诉和提起公诉的依据，也只有在通过证明力和证据能力的双重审查的情况下，才能转化为定案的根据。既然辩护律师可以在侦查阶段为委托人进行辩护，那为什么就不能参与监察委员会的调查程序，为被调查人提供法律帮助呢？笔者预计，只要法律界乃至整个社会进行持之以恒的努力和推动，有关决策部门迟早会转变观念，认识到律师参与既可以防止监察委员会调查人员滥用国家权力，减少冤假错案，也可以为被调查人提供一种基本的抗辩力量，使得国家反腐败活动被纳入法治的轨道之内。可以说，辩护律师在监察委员会调查阶段参与调查过程，应被视为不可逆转的发展趋势。
四、辩护主体：从“有权辩护”走向“有权获得律师帮助”
迄今为止，我国宪法仍然保留了1982年以来确立的“被告人有权获得辩护”的原则，我国刑事诉讼法也一直对这一原则加以重申和强调。但是，没有辩护律师的参与和帮助，被告人是难以充分行使辩护权的。这是因为，被告人通常身陷囹圄，被剥夺了人身自由，不精通法律，不掌握基本的举证、质证、抗辩、申请的技巧，且经常情绪激动，难以理性行事，因此，他们在行使辩护权方面大都属于“无行为能力人”或“限制行为能力人”。而律师一旦成为其辩护人，则在行使辩护权方面具有独特的优势，一方面精通法律和抗辩技巧，另一方面不陷入诉讼的利益冲突之中，能够从最有利于委托人的角度采取理性的辩护行动。正因为如此，“被告人有权获得辩护”只能被视为一种法律宣示，而“获得律师的法律帮助”才是被告人辩护权的基本保障。
我国1979年刑事诉讼法在宣示被告人有权获得辩护的同时，还确立了指定辩护制度。这种指定辩护制度大体可分为两种形式：一是任意性的指定辩护，二是强制性的指定辩护。前者适用于公诉人出庭而被告人没有委托辩护人的案件，法院在是否指定辩护律师方面享有自由裁量权，而不承担指定辩护的义务。后者则是指法院对于法定的案件负有指定律师辩护的义务，而假如不履行这项义务，法院的审判将被视为“违反法律规定的诉讼程序”，甚至被宣告无效。从1979年至今，这两种辩护形式大体上得到了保留和延续。而发生变化的主要是强制性指定辩护的适用范围。对于此类强制性的指定辩护，1979年刑事诉讼法将其适用于被告人为聋、哑人和未成年人的案件，1996年刑事诉讼法则将其适用于被告人为盲、聋、哑人，未成年人以及可能被判处死刑的案件。这是我国刑事诉讼法首次将强制性的指定辩护适用于重罪案件。2012年刑事诉讼法在指定辩护方面进行了重大变革，一方面将强制性指定辩护适用范围进一步扩大到被告人为尚未完全丧失辨认或控制行为能力的精神病人，以及可能被判处无期徒刑、死刑的案件，另一方面，开始在审判前阶段适用强制性指定辩护制度，使得那些符合强制性指定辩护条件的嫌疑人、被告人可以在侦查、审查批捕、审查起诉和审判等各个阶段获得法律援助律师的辩护。2018年刑事诉讼法在确立缺席审判制度的情况下，将强制性指定辩护的适用范围再次扩大，对于缺席的被告人及其近亲属没有委托辩护人的，法院应当指定法律援助律师担任其辩护人。与此同时，为配合认罪认罚从宽制度的有效实施，2018年刑事诉讼法正式确立了值班律师制度，嫌疑人、被告人作出有罪供述并愿意接受刑事处罚的，侦查机关、检察机关和法院都可以通知法律援助值班律师为其提供法律帮助，所提供的帮助主要包括提供法律咨询，代为申请取保候审或者变更强制措施，就选择认罪认罚从宽程序提供建议，向检察机关发表辩护意见，在嫌疑人签署认罪认罚具结书时在场参与，等等。值班律师尽管不具有辩护人的身份，指定值班律师也与指定辩护具有实质的区别，但这种值班律师制度的确立，对于那些选择认罪认罚从宽程序的嫌疑人、被告人而言，可以保证其及时地获得律师帮助。
尽管立法机关通过修订刑事诉讼法，不断地将强制性指定辩护的适用范围加以扩大，但是，这一制度仍然难以满足嫌疑人、被告人获得律师帮助的需要，造成大多数刑事被告人只能进行“自行辩护”的问题。而一系列冤假错案的披露，侦查员、检察官和法官滥用权力现象的增加，嫌疑人、被告人权利遭受侵害情况的普遍存在，以及我国律师人数逐年增加，一些大城市的律师出现了业务竞争激烈、案源短缺的问题，这些都显示出进一步扩大强制性指定辩护的适用范围，不仅是必要的，也是具有现实可行性的。不仅如此，自2014年由最高层直接推动的司法体制改革，将“建立以审判为中心的诉讼制度”和“推行认罪认罚从宽制度”作为两项基本的刑事司法改革方案，而前一项改革的推行需要辩护律师的充分参与，后一项改革的实施也要以律师介入为前提条件，因此，“刑事辩护律师全覆盖”就被列入司法改革方案之中，成为我国刑事辩护制度改革的一项重要内容。
2017年，为落实中央司法体制改革方案中“刑事辩护律师全覆盖”的要求，最高法院和司法部开始在全国部分地区进行了“刑事辩护律师全覆盖”的改革试点。(8)参见最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》(司发通[2017]106号)。经过一年的试点，在综合评估了这项改革的利弊得失之后，最高法院和司法部开始在全国范围内进一步对这项改革进行试点。(9)参见最高人民法院、司法部《关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》。假如不出意外的话，“刑事辩护律师全覆盖”的制度安排迟早会被写入刑事诉讼法，成为我国刑事辩护制度的基本内容。
所谓“刑事辩护律师全覆盖”，其实是一种与刑事诉讼法的修订并行不悖的司法改革。它包含两项基本内容：其一，对于适用普通审判程序的全部一审案件、二审案件以及按照审判监督程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，法院都应当承担指定法律援助律师为其辩护的义务。这就意味着强制性指定辩护的适用范围将得到前所未有的扩大，几乎所有在一审、二审适用普通程序的案件，以及所有进入再审的案件，法院都要承担指定辩护律师的义务。其二，对于适用简易程序、速裁程序的案件，被告人没有委托也没有被指定辩护人的，法院应当通知法律援助值班律师为其提供法律帮助。尽管2018年刑事诉讼法已经确立了值班律师制度，但是，这一次有关“刑事辩护律师全覆盖”的改革试点，则将法律援助值班律师的帮助对象扩大到简易程序案件。
经过2018年刑事诉讼法的修订，也经过“刑事辩护律师全覆盖”的改革试点，我国的刑事法律援助制度基本上形成了两种模式：一是强制性指定辩护模式，二是法律援助值班律师模式。在前一种模式下，嫌疑人、被告人被指定律师提供法律帮助的，这些律师具有“辩护人”的身份，可以像那些受委托从事辩护的律师一样，为嫌疑人、被告人提供全面的法律帮助。在后一种模式下，值班律师还不具有“辩护人”的身份，而最多属于为特定刑事案件的嫌疑人、被告人提供临时性、紧急性法律帮助的律师。这些在看守所、检察机关或者法院进行轮流“值班”的律师，一般并不拥有一个相对固定的值班场所，也与所帮助的嫌疑人、被告人没有形成诉讼代理关系，而是像“急诊医生”一样，提供临时性和紧急性的法律服务。在认罪认罚从宽案件中，对于那些没有辩护人的嫌疑人、被告人，这些值班律师参与了检察官与嫌疑人、被告人达成量刑协议的全部过程。
当然，这两种刑事法律援助模式也存在着诸多方面的缺憾，随着刑事司法改革的逐步推进，也有必要进行进一步的改革。例如，在强制性指定辩护制度的实施中，一直存在着法律援助律师专业水平不高，在辩护方面难以尽职敬业的问题。这一方面是因为进入法律援助名录的律师水平参差不齐，监管部门没有建立有效的激励机制，所投入的经费难以补偿法律援助律师的辩护工作，另一方面也是因为监管部门没有为律师确立基本的法律服务质量控制标准，没有与司法机关建立有效的协调机制，根据律师的辩护水平来建立奖惩机制和准入机制。可以说，在律师业整体被投向市场的背景下，只要监管部门不改变法律援助的监管方式，那么，作为一种带有“社会福利”性质的法律援助机制，注定只能提供质量不高、效果不佳的法律服务产品。
又如，在值班律师制度的推行中，也存在着值班律师所提供的法律帮助极为有限，侧重维护检察机关的利益，甚至充当认罪认罚具结书的“见证人”等方面的问题[13]。究其原因，我国司法改革决策者没有赋予值班律师“辩护人”的地位，也无法使其享有包括会见权、阅卷权、调查权等在内的一系列辩护权利，难以代表嫌疑人、被告人与检察官就定罪量刑问题展开有效的协商、对话和讨论，造成检察官“一家独大”“占尽资源和信息优势”的局面，所谓的“控辩双方平等协商”成为一句空话[14]。这是其一。其二，在值班律师制度的设计中，值班律师并不具有较强的专业水平和业务能力，要么因为资历较浅、入行时间短而难以获得案源，要么因为能力有限而愿意通过担任值班律师而获取微薄的报酬，因此，他们的工作积极性普遍不高，加上他们没有“委托人”或“客户”的概念，缺乏基本的忠诚义务意识，因此，他们难以提供有效的法律帮助，甚至为了与检察机关建立良好的工作关系而不顾及嫌疑人、被告人的真实意愿。在这种情况下，决策者建立值班律师制度的初衷可能就难以实现了。
五、辩护效果：从“获得律师帮助”走向“获得有效辩护”
无论是对指定辩护制度和法律援助制度的改革，还是将“刑事辩护律师全覆盖”在全国范围内加以推广，其主要目的都在于确保嫌疑人、被告人获得律师的帮助。辩护律师和值班律师参与刑事诉讼的意义，也是不言而喻的。但是，嫌疑人、被告人究竟能否获得律师的有效帮助呢？换言之，为嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师，能否尽职尽责，恪尽职守，在履行忠诚义务的前提下，有效地维护委托人的合法权益呢？假如嫌疑人、被告人委托或者被指定了一位不称职、不敬业的辩护律师，那么，他们不仅无法得到所预期的辩护效果，而且还失去了获得优秀律师法律帮助的机会。这就恰如患有疾病的人求医问药一样，一个不能有效履职的医生不仅无法提供理想的医疗效果，反而还耽搁了患者的病情，使患者痊愈的机会更加渺茫。
我国刑事辩护制度四十年的发展，在确保越来越多的嫌疑人、被告人获得律师帮助的同时，还催生出了一种有效辩护的理念。根据这一理念，嫌疑人、被告人应当获得律师的有效法律帮助。有效法律帮助的含义可以有以下四个方面：一是适格而称职的律师；二是充分而有针对性的辩护准备；三是经与委托人协商形成的适当辩护思路和辩护策略；四是富有成效的辩护手段和操作方式[15]。简而言之，作为一项旨在规范律师辩护活动的法律理念，有效辩护并不等于“有积极效果的辩护”，(10)关于“有效辩护”与“有效果辩护”的区别，可参见左卫民：“有效辩护还是有效果辩护?”，载《法学评论》2019年第1期。也不意味着律师说服司法机关作出了有利于委托人的裁决结果，而是要求律师为委托人提供尽职尽责的辩护，能够充分地、及时地和全面地展开辩护活动，使委托人的合法权益得到切实有效的维护。
为实现有效辩护的理念，我国法律从两个方面对律师辩护活动进行了规范和保障。一方面，那些对律师辩护活动加以规范的制度安排，促使律师为履行辩护职责而承担了更多的义务。从1996年以来，我国刑事诉讼法赋予律师在审判前阶段提供法律帮助的机会，也在律师行使会见权、阅卷权和调查权等方面扩大了辩护的空间。这既是对律师权利的制度保障，也是促使律师提供更多、更充分、更及时法律帮助的法律要求。特别是2012年刑事诉讼法所确立的律师自审查起诉之日起在会见委托人时“有权核实有关证据”的制度，允许律师与委托人就案件证据进行交流、讨论和协商，这对于激活委托人的辩护能力，督促律师与委托人进行充分沟通，促使律师与委托人形成辩护合力，可以产生积极的效果[16]。而2017年全国律协通过的律师办理刑事案件规范，则进一步要求律师从有利于委托人的角度选择辩护思路，不得作不利于委托人的辩护，甚至要求律师与委托人就辩护思路进行协商，尽量消除辩护观点的分歧。这显然对律师辩护提出了更高要求，促使律师站在有利于委托人的立场上提供最充分的法律帮助。不仅如此，在律师管理制度的设计中，诸如建立法律援助律师的准入制度和退出机制，增加法律援助经费的拨付，逐步推行律师协议收费制度，取消对辩护律师收费额度的行政限制，以及完善对委托人投诉律师的处理机制，等等，也都体现了从加强委托人对律师制约机制的角度实现有效辩护的理念。
另一方面，为实现有效辩护的理念，刑事诉讼法还不断要求侦查机关、检察机关和法院承担更多的义务，为律师充分行使辩护权创造基本的制度保障。在一定程度上，嫌疑人、被告人要获得有效的辩护，就需要上述国家专门机关承担保证有效辩护的义务，两者是相辅相成的关系。为确保律师有效地行使辩护权，1996年刑事诉讼法确立了“抗辩式审判方式”，减少了法官庭前形成预断的可能性，引入了交叉询问机制，发挥了法庭审理的功能；该法首次确立了法院统一定罪的原则，确立了疑罪从无的准则，赋予检察机关承担证明起诉事实的义务。假如没有这些立法进步，那么律师即使进行再充分的辩护，也难以发挥积极的作用。2012年刑事诉讼法解决了“会见难”“阅卷难”问题，赋予律师无障碍会见在押嫌疑人的权利，保证律师自审查起诉阶段全面的阅卷权，确立非法证据排除规则，建立证人、鉴定人出庭作证制度，规范二审开庭审理的适用条件，逐步允许律师在死刑复核阶段向法官提交辩护意见，等等，这些改革为律师从事辩护活动提供了更大的空间，有利于律师加强其辩护效果。经验表明，我国刑事诉讼制度朝着民主化和科学化方向所发生的每次进步，都为律师的有效辩护创造了制度前提[17](P.49)。
当然，“有效辩护”作为一种理论概念，本身属于来自美国的舶来品[15]。我国法学界和实务界对于有效辩护问题的关注才刚刚开始，有关的研究和讨论还有待进一步加强。但是，律师不仅要为嫌疑人、被告人提供法律帮助，而且还应提供切实有效的法律帮助，这已经成为法学界和实务界的共识。在一定程度上，有效辩护的理念可以成为我国刑事辩护制度进一步改革和发展的推动力量，也可以成为衡量律师辩护水平的重要标准。
首先，要实现有效辩护，必须推行无效辩护制度，对那些被确认为无效辩护的案件确立程序性制裁机制。有效辩护是一种刑事辩护的原则，而无效辩护则是一种旨在保证有效辩护实现的具体制度。所谓无效辩护，是指律师在辩护过程中违背基本的职业行为准则，为委托人提供的不尽职、不尽责的法律帮助。无效辩护是以委托人受到不利的诉讼结果为前提的，而律师在辩护过程中存在明显的过错和操作失当，并与这种不利结果的产生具有直接的因果关系[18]。例如，律师没有基本辩护经验而被认为不称职的，律师没有作出任何辩护准备的，律师与委托人不作任何有效沟通的，律师与委托人发生辩护观点冲突而仍然继续坚持己见的，律师所选择的辩护思路存在重大失误的，律师所采取的辩护操作方式明显不当的，等等。这都属于无效辩护的常见情形。未来，我国法律应当对无效辩护的情形作出全面、准确的列举，并确立无效辩护的法律后果。从对律师的惩戒机制上，无效辩护一旦得到认定，律师应被认定为违反委托协议，也违反律师职业伦理规范，有关部门可以责令其退出辩护，退回费用，并对其采取纪律惩戒措施。而在程序性法律后果上，上级法院一旦发现无效辩护的情形，应当作出撤销原判、发回重审的裁定，将法院在律师无效辩护情况下所作的裁判予以宣告无效[19](P.661)。
其次，有效辩护的实现，还取决于辩护律师与委托人关系的继续转型。目前，绝对的“独立辩护人”理念已经退出历史舞台，取而代之的是律师法律代理人地位的确立。但是，在辩护律师与委托人关系的建构中，我国法律仍然没有按照委托代理的关系模式来建立相关制度，而是赋予辩护律师更为强势的地位[20]。例如，法律没有强调辩护律师在形成辩护思路和辩护策略方面，承担与委托人进行沟通、协商和说服的义务，也没有为律师与委托人的沟通和协商创造必要的条件。这势必造成律师因为缺乏这种沟通而与委托人发生辩护观点的分歧乃至冲突。又如，在刑事法庭布局上，被告人席位仍然位于审判席对面，辩护席则位于法庭的一侧，律师与被告人无法坐在一起，难以在庭审中进行及时沟通。对于律师以要求与委托人沟通为由提出休庭请求的，法庭也经常予以拒绝。而在法庭审理的休庭间隙，律师提出与委托人进行庭外会面的，也常常难以得到批准。可以说，辩护律师与委托人无论是在法庭审理中还是在庭外都难以进行及时的沟通，这就无法保证律师与委托人形成协调一致的辩护观点，更不用说形成辩护合力了。再如，在律师收费制度的设计上，尽管越来越多的地方推行了“协议收费”制度，允许律师与委托人通过协商来确定辩护费用，但这种制度调整所带来的主要是辩护律师收费标准的提高，而对委托人的利益缺乏必要的关注。因为迄今为止，辩护律师继续采取“先收费后辩护”的收费方式，在签订授权委托书的同时，一揽子收取辩护费用，而且要在辩护费用到账的前提下，律师才开始其辩护工作。这种辩护费用的收取方式，使得辩护律师处于强势的地位，委托人对辩护律师的制约力大为减弱。可想而知，一个已经收取辩护费用的律师，还有多大动力投入到会见、阅卷、调查、协商、出庭等辩护活动之中？更何况，一个律师在没有弄清辩护工作量的情况下就收取了全部费用，一旦发现案件需要投入超过其承受力的时间和精力，就更缺乏充分辩护的动力了。很显然，现有的收费制度使得律师与委托人处于不平等的地位，后者对律师的制衡作用大为降低，也违背“按劳取酬”的理念，无法起到激励律师有效辩护的效果。
再次，有效辩护的实现，取决于法律援助制度的深入改革。我国刑事法律援助制度形成了强制性指定辩护与值班律师这两种基本模式。但正如前面所述，目前法律援助律师的素质有待提高，在准入制度和退出机制上应进行全面的改革，吸引那些真正尽职尽责的律师加入法律援助的行列。与此同时，应当建立刑事法律援助最低服务质量标准，为法律援助律师参与辩护活动提出严格的要求，并对那些作出无效辩护的律师进行及时的惩戒。司法机关还应继续加大法律援助经费的投入，使得法律援助律师获得更高标准的报酬，以对其有效辩护发挥激励作用。(11)据学者考证，我国法律援助经费存在总量较少、人均过低、来源单一等问题，参见樊崇义:”中国法律援助制度的建构与展望”，载《中国法律评论》2017年第6期。而在值班律师制度的设计方面，可以按照“值班律师的辩护人化”的思路进行全面改革。(12)对于此观点的具体论述，参见闵春雷：“认罪认罚案件中的有效辩护”，载《当代法学》2017年第4期。可以将值班律师的法律帮助分为两个环节：一是在紧急情况下向嫌疑人、被告人提供咨询、代为申诉控告以及申请变更强制措施的机会；二是在申请适用认罪认罚从宽程序以及申请排除非法证据的情况下，嫌疑人、被告人应立即告知值班律师，后者有义务协助其申请律师辩护，有关部门也应尽快指定法律援助律师担任其辩护人。这一改革思路的实质是在保留值班律师的前提下，适当改变值班律师的功能定位，使其成为紧急情况下的临时法律帮助者，同时成为嫌疑人、被告人寻求律师辩护的协助者。至于对量刑协商过程和申请排除非法证据程序的参与，则一律由被指定辩护的律师负责承担。
最后，但并非不重要的是，通过进一步改革刑事司法制度，应确保侦查机关、检察机关和法院承担更多的法律义务，为律师有效辩护提供必要的便利和保障。对于侦查机关来说，保证律师有效辩护的关键在于扩大律师的参与空间，允许嫌疑人及时委托辩护律师，及时指定法律援助律师担任其辩护人，并允许辩护律师参与各种侦查活动，在通知辩护律师到场的情况下，听取其辩护意见。而对于检察机关而言，维护律师辩护权的主要方式是允许律师参与审查批捕和审查起诉活动，在这两个程序中听取辩护律师的意见，接受律师的书面辩护意见和材料，在作出是否批准逮捕决定和提起公诉决定时，充分考虑辩护律师的意见。
而对于法院而言，确保律师有效辩护的重要方式，就是节制其自由裁量权的行使，为辩护律师的积极参与创造基本的司法空间。例如，在证人、鉴定人、侦查人员、专家辅助人等出庭作证问题上，法院对律师提出合理异议的，应当批准上述人员出庭作证；在是否召开庭前会议问题上，对于辩护律师提出排除非法证据的申请，或者有正当理由申请召开庭前会议的，法院一律应当召开庭前会议；在二审法院是否举行开庭审理问题上，只要辩护律师对一审认定的事实和证据提出了合理的疑问，并提出开庭审理的申请的，二审法院都应举行开庭审理；在最高人民法院死刑复核期间，只要辩护律师提出要求和申请的，合议庭成员应当与律师进行会面，听取律师的辩护意见，接受律师的书面辩护意见和材料，并在作出是否核准死刑的裁决中对律师的辩护意见作出必要的回应。
六、辩护权保障：“司法救济”与“法律风险防控”的强化
我国刑事诉讼法为辩护律师确立了大量诉讼权利。这些诉讼权利大体可分为两类：一是来源于委托人授权的“传来权利”，二是辩护律师独立行使的“固有权利”[21](P.204-205)。前一种权利本来就是嫌疑人、被告人的诉讼权利，只是为保证这些权利的有效行使，法律才允许在征得嫌疑人、被告人授权或者同意的前提下，由辩护律师行使这些权利。这一类权利可以包括申请回避、申请排除非法证据、申请调取新的证据、申请证人出庭、申请重新鉴定、提出上诉等一系列权利。后一种权利则是为保障律师有效地行使辩护权，法律赋予律师独自行使的诉讼权利。此类权利可以包括会见在押嫌疑人、被告人的权利，向嫌疑人、被告人核实有关证据的权利，查阅、摘抄、复制案卷材料的权利，向有关单位和个人调查取证的权利，等等。随着刑事诉讼法的逐步完善，辩护律师的诉讼权利在范围上得到扩大，在内容上也越来越丰富。但是，律师在行使这些诉讼权利方面，始终面临着两个方面的难题：一是在这些权利受到侵犯时，律师如何获得法律救济？尤其是如何寻求及时有效的司法救济？二是在行使这些诉讼权利时，律师遇有被立案侦查、被采取强制措施乃至被追究刑事责任的情形，如何防控可能的执业风险？
在权利救济机制的构建上，我国刑事诉讼法作出了一些立法努力，确立了以宣告无效为标志的程序性制裁体系。2012年刑事诉讼法首次确立了完整的非法证据排除规则，允许嫌疑人、被告人向检察机关和法院申请宣告侦查人员以非法手段获取的证据属于非法证据，并将有关非法证据排除于定案根据之外。与此同时，自1979年以来，我国刑事诉讼法一直确立了二审法院针对一审法院违反法定程序的审判行为，裁定撤销原判、发回重审的制度，这实际上等于允许被告人申请宣告一审判决无效。(13)针对我国现有程序性制裁机制的讨论，可参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2017年版，第190页以下。在上述两种程序性制裁机制中，辩护律师都可以针对侦查员和一审法官违反法律程序的行为，申请获得有效的司法救济。上述两种程序性制裁机制所针对的主要是嫌疑人、被告人被侵犯权利的情况，属于法律为嫌疑人、被告人所提供的司法救济途径。但是，假如辩护律师的诉讼权利被侵犯，他们究竟如何寻求司法救济呢？
在司法实践中，律师在申请会见、阅卷、调查的过程中，经常遇到公安机关、检察机关甚至法院限制或者剥夺其诉讼权利的情形。而对此情况，我国刑事诉讼法并没有确立相应的司法救济措施，有关机关的程序性违法行为也无法被纳入到程序性制裁机制之中[22]。例如，看守所限制或者剥夺律师会见权的行为，无法成为法院排除非法证据的依据，律师只能向公安机关或者检察机关进行申诉或者控告，但无法获得法院举行司法审查的机会。又如，辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料的权利一旦受到检察官的限制或剥夺，也最多只能向检察机关申请救济，而无法向法院提出宣告诉讼程序无效的申请。再如，辩护律师向有关单位或个人进行调查取证，在遭到无理拒绝的情况下，申请检察机关或法院协助调取证据，假如再次遭到这两个司法机关的无理拒绝，也只能向实施侵权行为的机关提出申诉，而无法申请上级法院启动司法审查程序，更难以将此行为作为“违反法定程序，影响公正审判”的行为，并申请法院撤销原判。
辩护律师的诉讼权利在受到侵犯后，无法寻求有效的司法救济途径，这往往造成律师权利的名存实亡，并使得律师无法实现有效的辩护。在正常的救济途径行不通的情况下，有些律师被迫走上了在法律程序之外寻求救济的道路，如通过新闻媒体、人大代表、政协委员来反映案情，寻求法律程序外社会力量乃至政治力量的支持。甚至还有极个别律师作出了一些非理性的反应，通过互联网、研讨会、迫使法庭休庭等非正常方式，表达辩护观点，进行激烈抗争。尤其是在实体性辩护难以发挥实质性效果的情况下，一些律师通过在诉讼程序上提出辩护观点，尤其是在回避、管辖、延期审理、证人出庭、非法证据排除等程序争议问题上，反复提出各种诉讼请求，并向司法机关施加压力。这就是所谓“死磕派律师”出现的制度原因[23]。
除了权利难以获得司法救济以外，辩护律师还面临着各种各样的法律风险。这些由辩护律师的执业行为所引发的法律风险，可以分为受到纪律处分的风险、被提起民事诉讼的风险以及被提起刑事诉讼的风险。其中，最大的执业风险是被提起刑事诉讼的法律风险，又被律师界称为“刑事法律风险”。根据我国刑法，以辩护律师为特定犯罪主体的罪名主要是辩护人毁灭证据罪、伪造证据罪和妨害作证罪。这三个罪名都是1997年修订后的刑法确立在第306条之中的，所引发的律师执业风险通常被称为“刑法第306条问题”。尤其是该条所确立的妨害作证罪，其罪状表述是辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者做伪证”。这一条款出台的背景是，1996年刑事诉讼法允许律师在审查起诉阶段开展辩护活动，在侦查阶段提供一定的法律帮助，这使得检察机关和公安机关“如临大敌”，出现严格追究律师刑事责任的呼声。结果，立法机关在刑事诉讼法修订中扩大了律师的参与空间，却在刑法修订中迫于压力，出台这样一个带有“整肃辩护律师”性质的罪名。由于“妨害作证罪”本身构成要件极为模糊，存在着被任意解释的空间[24]，结果，在司法实践中，遇有辩护律师向证人、被害人单方面调查取证，而后者将原来向侦查机关或公诉机关所作的证言或者陈述予以推翻或者改变的，都被认定为“妨害作证行为”，不少律师因此被采取强制措施，甚至被定罪判刑。特别是在2000年前后，以妨害作证罪追究律师刑事责任的案件数量出现了一个小高峰，(14)具体数据可参见王超：“律师取证的风险及其防范”，载《律师世界》2002年第9期。刑法第306条一度被视为“悬在辩护律师头上的一把利剑”，成为律师执业风险的主要法律来源。由于律师的刑事风险直接来自调查权的行使，特别是向控方证人和被害人核实证言的活动，因此，很多律师都视调查取证为畏途，导致辩护律师“调查难”问题愈来愈加严重。而对于刑法第306条，律师界普遍反应强烈，认为这是鼓励有关部门对辩护律师进行“执业报复”的工具。在每年三月举行的全国人大和全国政协“两会”期间，来自律师界的代表和委员就经常提出有关废除刑法第306条的议案和提案。
为缓解律师界的普遍忧虑，解决辩护律师执业风险问题，立法机关2012年修订了刑事诉讼法，对于律师涉嫌犯罪的案件改变了立案管辖权，要求此类案件“由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”。同时，侦查机关对辩护律师采取立案措施的，应当及时通知所在律师事务所或者所属的律师协会。
在2012年刑事诉讼法实施后，各地公安机关、检察机关对追究律师刑事责任的案件也作出了一些内部控制措施，使得律师所面临的刑事法律风险有所降低，律师因涉嫌妨害作证罪而被提起刑事诉讼的案件也出现了大幅度减少的趋势。但是，这类案件每年仍然继续发生。尽管为数不多，但每当律师因为行使调查权而被采取强制措施乃至被提起刑事诉讼后，往往会引起律师界的强烈关注和较大争议。
从根本上说，辩护律师刑事法律风险问题的发生，与我国的刑事司法体制具有密切的关系。辩护律师之所以被认定为“妨害作证”，主要是因为其辩护活动可能导致法院对委托人作出无罪判决，或者上级法院将案件发回重审，使得一些公安机关和检察机关难以成功地将被告人绳之以法，这显然意味着律师辩护与刑事追诉发生了利益冲突。一旦律师辩护被刑事追诉机关视为“职业障碍”，后者就会动用立案、强制措施和各种侦查手段，对辩护律师采取刑事追诉行动。而按照我国的司法体制，公安机关可以自行决定对案件的立案，所采取的侦查措施也几乎是自我授权、自行实施的，根本不存在由中立司法机关主持的司法审查程序。与此同时，检察机关作为与辩护律师发生直接利益冲突的一方，竟然对作为嫌疑人的辩护律师直接作出批准逮捕的决定，并进一步采取提起公诉的行动，这显然属于“原告直接批捕辩护律师”和“原告直接起诉辩护律师”，其中立性和公正性令人产生合理的疑问。2012年刑事诉讼法将此类案件的立案管辖权作出了调整，使得原公安机关不再负责对此案的侦查，原检察机关也不再享有批捕权和起诉权，这显然是一项重大进步。但是，只要公安机关继续享有对辩护律师自行立案、自行采取强制措施、自行实施强制性侦查措施的权力，只要检察机关继续享有对作为嫌疑人的辩护律师的批捕权，那么，辩护律师受到公安机关、检察机关任意追诉的情况就会继续发生，屡禁不止。
应当说，我国刑事辩护制度四十年来的发展，在诸多方面发生了重大进步，但一直没有从根本上解决辩护律师诉讼权利的有效救济以及刑事法律风险的有效防控问题。解决辩护律师权利救济问题的关键，在于进一步推进司法体制改革，为辩护律师确立有效的救济机制，将那些侵犯辩护律师权利的行为纳入程序性制裁的轨道，使得辩护律师可以就相关程序性违法行为启动司法审查程序。至于辩护律师刑事法律风险的防控，在一定程度上取决于司法审查机制的引入，使得强制措施和强制性侦查措施的决定权，被交由法院来统一行使，结束那种公安机关自行立案侦查、检察机关自行批捕和自行起诉的格局。由此，辩护律师的执业安全才能得到保证，那种任意对辩护律师采取刑事追诉行动的问题也才能得到解决。
结 论
通过回顾四十年来刑事辩护制度的发展历程，笔者深深感觉到，作为人权保障制度组成部分的辩护制度，不仅与国家政治、经济、社会的变革保持同步发展的态势，而且受到司法体制改革进程的深刻影响。可以说，国家每发生一次重大的政治、经济和社会治理机制的改革，刑事司法体制每发生一次重大变化，刑事辩护制度的发展空间也就随之而得到扩展。无论是律师职业定位的调整、辩护律师参与范围的扩展，还是法律援助制度的发展、有效辩护的实现，都是在国家政治、经济和社会变革中得到实现的。而律师权利救济机制的建立，律师执业风险防控机制的完善，也将受到刑事司法改革进程的制约。
刑事辩护制度的发展存在着前面所分析的五个基本脉络。在这五个方面，辩护制度都取得了程度不同的进步，但也存在着诸多方面的问题，面临着进一步发展和深入改革的问题。与整个法律制度一样，刑事辩护制度也属于一种“生命有机体”，只有在适当的体制、环境和文化背景下才能得到健康的发展。这正如一种植物需要适当的土壤、水分、养料、空气等前提条件下才能生存，也才能得到成长。而在这一制度的成长过程中，外部因素惟有与内部因素结合起来，才能发挥推动制度成长的作用。目前，对刑事辩护制度发挥作用的主要外部因素有三个：一是对外国刑事辩护制度的借鉴和移植；二是国家司法体制改革的整体推进；三是法学界和法律界的积极呼吁和推动。但是，没有一个达到足够数量并具有专业精神的律师队伍，设计再好的制度也难以得到推行；没有一个在整体框架结构上符合司法规律的刑事诉讼程序，辩护制度发生作用的空间就有了固有的限度；没有一个有利于实现司法公正的程序安排，律师辩护的有效性也无法得到实现。在观察我国刑事辩护制度改革的“持续推进”时，应当冷静地思考上述问题，找出阻碍这一制度变革的内部因素，分析其发生阻碍作用的原因。否则，律师辩护空间的拓展，律师参与辩护的案件范围的扩大，以及律师辩护手段的增加，都将无法达到预期的效果，反而因为律师权利得不到有效救济，律师辩护流于形式，因而增加律师与司法机关发生冲突的可能性。
一个国家的刑事辩护制度要发生实质性的变革，主要评价标准应当是律师能够为委托人提供更为及时有效的法律帮助，同时辩护律师的权利也可以得到有效的救济，辩护律师的执业安全也得到妥善的保障。在这一方面，我国法律对律师职业定位和律师职业伦理所作的调整，可谓是一种“质”的飞跃。但在辩护律师的参与范围、参与空间、参与阶段等方面，我国法律只是作出了“量”的积累，还有待于发生“质”的提升。这可能是我国刑事辩护制度所要解决的深层问题。
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