贿赂犯罪案件的查办需求与程序供给

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贿赂犯罪案件的查办需求与程序供给
——兼论监察调查程序的改革思路

摘 要：贿赂犯罪案件查办严重依赖口供，办案模式无法“由证到供”转型，且被调查人妨碍诉讼的风险极高、后果极其严重，需要相对较长时间控制被调查人。然而，刑事诉讼程序存在立案条件高、侦查手段有限、讯问程序限制多、妨碍诉讼预防难等程序供给不足的问题。实践中出现了初查询问被调查人获取口供的“证人模式”、与纪委“联合办案模式”以及“指定监视居住模式”。这些模式虽然满足了贿赂犯罪的查办需求，但正当性有所欠缺，可能诱发滥权。事实上，犯罪控制理论、程序分化理论，以及打击腐败的客观形势都决定了应当建立对贿赂犯罪的特殊调查程序。监察法通过留置制度、违法犯罪调查一元化、禁止律师介入，满足了办案需要，但在程序设计上溢出了办案需要，改革应当针对贿赂犯罪设置特殊程序的需要为度，包括限制留置适用、规范讯问时间、完善强制措施以及技术侦查措施、保障有限的律师帮助权。
关键词：监察体制；贿赂犯罪；侦查；留置权
贿赂犯罪查办(1)学界往往以职务犯罪查办作为研究对象，然而贿赂犯罪与贪污犯罪等职务犯罪证据特点不同，在查办难度、查办方式上存在重大差异，不将其分开研究，不能真正发现、化解贿赂犯罪查办的难题。因此，本文以贿赂犯罪查办作为研究对象。困难重重已是共识，解决该问题的看法却不同。有的主张通过侦查一体化密切行政与检察衔接，强化贿赂犯罪侦查主体能力[1]；有的从证据角度提出建立推定制度，强化客观性证据的收集及审查[2]；有的认为关键在于精细化初查，比如信息引导侦查建设(2)笔者认为，经过精细初查之后能提高讯问的效能，但未必一定能迅速突破口供。同时，信息引导侦查模式的主要思路包括建立数据平台，然而很多贿赂犯罪案件中，根本无信息化的数据。所以，其并不能解决贿赂犯罪办案难的问题。以至于，“技术侦查的革新举措、侦查信息化建设，成了某些地方检察院的形式主义‘表演秀’。”参见陈重喜等：“职务犯罪侦查信息化与侦查模式转变研究”，载《法学评论》2014年第6期。。这些研究未能充分反思现行程序在控制犯罪上的不足，都回避了一个核心问题，刑事调查程序的设计应当兼顾每一种特殊情况的办案需要，为查办特定类型的“难办案件”，需要设立特殊程序。2018年监察体制改革，开创了一条不同于刑事诉讼法的职务犯罪调查程序，从贿赂犯罪查办的程序需求予以解读，能较为清晰地理解其程序设计的内在逻辑，并辨明完善的方向。
一、贿赂犯罪案件的办案需求
1.贿赂犯罪查办严重依赖口供，获取口供极难，无法“由证到供”。贿赂犯罪的证据极其匮乏，设想在极端隐蔽的场合，行贿人将贿赂款交给受贿人，即完成了犯罪行为，在若干月甚至若干年之后案发。根本无传统意义上的犯罪现场、目击证人、被害人，更无能够将被调查人与犯罪联系起来的实物证据(3)贪污、挪用公款犯罪等其他职务犯罪的侦查实践中，一般有较为确切的书证、物证，因此突破口供的难度以及压力大大降低，即使被调查人不供述，办案机关也有可能根据其他证据侦破案件，可采用由证到供模式。。在突破口供之前，根本无法得知犯罪地点、犯罪金额、贿赂款来源、去向。这导致贿赂犯罪的查办，往往是根据一些蛛丝马迹，在无实质性证据的情况下展开讯问。虽然学界反复强调要“由供到证”转变为“由证到供”，但基于贿赂犯罪的内在特点，不太可能。可以肯定地说，从我国贿赂犯罪侦查实践来看，如果不能获得口供，绝大多数贿赂犯罪将得不到有效打击。
而且，贿赂犯罪属于“对合犯罪”，行贿方和受贿方都涉嫌犯罪，都不愿供述。特别是，近年来对行贿犯罪的打击力度在加大，争取行贿人配合打击受贿人的办案方式难以维系。行受贿双方的供述激励机制被打破，“囚徒困境”不再存在，贿赂犯罪获取口供的难度更大。而且，贿赂犯罪案件一般都多次贿赂，甚至是窝案、串案，需要反复讯问深挖更多贿赂事实，扩大办案效果。
在这种背景下，办案机关讯问突破口供需要比其他犯罪更长的时间，保持稳定的供述环境，未“彻底挖透”口供时，需要控制被调查人人身自由，一旦串供，则前功尽弃。
2.贿赂犯罪案件妨碍诉讼的风险极高，后果极其严重。首先，贿赂犯罪查办对象往往有一定职务，反侦查能力强，关系网非常复杂，实施妨碍诉讼行为的可能性极高。因此，高官职务犯罪，不得不采取异地管辖的办案模式。由于接触被调查人，必然让其警觉，进而可能实施妨碍诉讼的行为，法律必须提供在讯问后，立即控制其人身自由的强制手段。
其次，贿赂犯罪串供的后果极其严重。由于贿赂犯罪案件主要依靠行贿方和受贿方的口供定案，缺乏客观性证据，一旦串供达成攻守同盟，案件可能无法成功查办。妨碍诉讼的成本低、收益高。在窝案串案中，可能出现“牺牲一个保住一片”的现象，如何防范被调查人自杀也是极为重要的问题。而且，我国历来对办案安全高度强调，出现被调查人自杀等办案事故将严肃追责。这些都提高了长期控制被调查人，避免妨碍诉讼行为的重要性。
最后，贿赂犯罪更需要防范案件流产。由于查办一个职务犯罪案件，对地方牵涉非常大，可能带来非常重大的政治影响，前功尽弃可能让办案机关非常被动，且被调查本身足以给被调查官员的政治前途造成负面影响。因此必须高度防范串供、自杀等导致案件流产的行为。
3.贿赂犯罪案件证明标准极高，对证据体系要求严格。我国定罪要求事实清楚、证据确实充分，实践中采取相互印证的证明模式，对其把握非常高，甚至高于西方的证明标准[3]。贿赂犯罪案件仅凭行受贿一方的口供一般不能入罪，必须成功获取行受贿双方的口供，且双方口供在细节上高度一致才能入罪[4]。这强化了该类案件对口供的依赖。由于获取行受贿双方的口供很难同步，更何况要细节对应，需要不断补充、修正、完善供述内容，还需要其他证据去印证被调查人口供，比如行贿款的来源去向、行贿时间地点是否真实，这对供述的稳定性提出了非常高的要求。而且，不少贿赂犯罪案件有多次行受贿事实，其工作量十分巨大。限制被调查人人身自由，避免其受外部影响，无疑是保障其供述稳定性的重要手段，法律需要提供该手段。
可见，贿赂犯罪案件的特殊程序需求在于：立法上应当设置程序，为突破口供、多次讯问提供充分时间；为保持供述的稳定性，需要适当排除外部介入；为避免妨碍诉讼行为的发生，需要由办案机关直接对被调查人人身自由进行一定时间的限制。
二、刑事诉讼程序供给不足与程序异化
(一)贿赂犯罪侦办刑事诉讼程序供给不足
1.立案条件高，难以使用法定侦查手段。我国立案要求，“有犯罪事实发生，需要追究刑事责任”。一般至少获得了行贿或者受贿一方口供，才能判断有贿赂犯罪发生，启动立案程序[5](P.3)。然而，实践中，办案人员展开调查时并无实质证据，只是根据不正常的职务表现，判断可能有贿赂犯罪，很难符合立案条件。由于立案难，侦查机关很难适用法定侦查手段，比如要求立案后才能适用的讯问程序、技术侦查措施。
2.法定侦查手段极其有限。长期以来，由于与侦破职务犯罪相适应的现代侦查手段的缺失，贿赂犯罪侦办仅靠“一张纸、一张嘴、一支笔”。2012年刑事诉讼法修改试图以技术侦查，摆脱依赖原始的“靠拼体力”加“政策攻心”侦查模式[6]。然而，由于刑事诉讼法只授权检察机关技术侦查决定权而无执行权，同时技术侦查只能在立案之后，而贿赂犯罪立案难，导致实践中检察院几乎无法行使技术侦查权。于是，贿赂犯罪侦查只能依赖讯问突破口供的传统手段。可见，其他法定侦查手段有限，强化了突破口供的重要性。
3.对讯问突破口供过多的程序限制。我国1996年刑诉法规定讯问的时间只有12小时，“严重脱离了职务犯罪侦查实际，多数案件难以在12小时之内取得突破”[7]。2012年刑事诉讼法延长讯问时间至24个小时，仍然无法满足侦查需求。而且，该法对讯问程序进行了严格规范(4)该法规定对犯罪嫌疑人拘留、逮捕后要立即送看守所，并在24小时内通知家属；讯问在押的犯罪嫌疑人应当在看守所进行；要对讯问过程全程同步录音录像；相对全面的非法证据排除规则。。有学者评论道：我国1996年、2012年两次刑事诉讼法的修改，侦查行为的规制成为立法重点，这在一定程度上妨碍了对腐败犯罪的有效打击[8]。
4.缺乏防范妨碍诉讼行为的有效手段。其一，拘留逮捕证明标准高，难以拘留逮捕送看守所羁押。刑事诉讼规则第80条第2款规定，两次讯问之间必须间隔12个小时，于是讯问之后犯罪嫌疑人有12个小时的自由时间，这段时间足以实施串供等妨碍诉讼的行为。因此，应在讯问之后立即限制犯罪嫌疑人的人身自由，此时刑事诉讼法提供了刑事拘留和逮捕两种手段。然而，贿赂犯罪获得口供前很难达到拘留逮捕证明标准。由于缺乏拘捕之外防范妨碍诉讼行为的有效手段。对检察院而言，一旦讯问之后不能拿下口供，又无法收押避免妨碍诉讼的行为，必然导致办案失败，于是不得不规避刑事诉讼程序，转而采取其他程序。
其二，未决羁押在看守所也很难避免串供。当前，我国看守所的管理相对混乱，一般要求混合羁押而不能单独羁押，在看守所很难杜绝“高级别干部的嫌疑人”串供的发生[9]。这也产生了将犯罪嫌疑人控制在侦查机关手中的迫切需要。
其三，律师过早接触犯罪嫌疑人有时会导致其不再供述，甚至翻供。2012年之前并无限制律师会见的法定手段。2012年之后侦查阶段律师会见当事人只需要凭三证，会见不被监听。有学者指出，其使得“侦查机关凭借空间隔离、信息阻断、时间独占来突破口供，开展外围调查取证的优势不复存在”[10]，贿赂犯罪侦查取证难度增强。为避免妨碍诉讼行为的发生，保障办案效果，2012年修改刑事诉讼法时，明确有碍侦查时可以限制特别重大贿赂犯罪案件的律师会见，但是其认定标准较为严格，所占案件比例非常低，其他贿赂犯罪案件办案需要无法满足。
可见，刑事诉讼程序未提供充分的侦查手段以及防范妨碍诉讼行为的法定措施，不能满足贿赂犯罪办案需要。
(二)实践中满足贿赂犯罪侦查需求的程序模式
由于立法上未提供空间，检察机关要么严格遵守法定程序，无法有效查办贿赂犯罪，要么采取法外程序，面临批评。一些基层检察院选择逐步减少了贿赂案件的办理(5)根据2014年到2016年的最高人民检察院工作报告，检察机关办理的贿赂犯罪约占职务犯罪的五分之二左右。，某种程度上可以认为其对贿赂犯罪打击不力，这不利于反腐败。但检察院完全放弃办理贿赂犯罪案件将面临较大的外部政治压力，于是采取内部考核方式，推动办理贿赂犯罪案件。由于法定程序供给不足，实践中检察院不得不采取“变通方法”为突破口供提供程序空间。
1.初查询问证人模式。早有研究表明检察机关在办理贿赂犯罪案件时，存在借用询问证人程序突破口供的现象，其已经成为全国各地检察院查办贿赂犯罪的常用手段。其基本办案程序为，立案前以证人作证名义要求初查对象到案，到案开始询问证人程序。由于刑事诉讼法没有明确规定询问证人的时间，侦查机关得以长时间询问犯罪嫌疑人获取口供，尽管多数检察院尽量将时间控制在24小时甚至12小时之内，但突破该时限的现象较为普遍。多数初查对象在询问阶段被突破口供交代部分犯罪事实。获取口供或者获得线索后，立案展开正式讯问程序，有的甚至利用送看守所羁押前的24小时，连续讯问突破口供。可见，该模式不仅可将嫌疑人长期控制在办案机关手中，而且可以通过询问证人、讯问犯罪嫌疑人、送看守所前讯问三种不同程序的衔接，实现连续讯问，为获取口供赢得时间，且询问证人不允许律师介入，从而在获取口供前可以限制律师会见(6)相关实践及情况分析，请参见谢小剑、赵斌良：“贿赂犯罪初查突破口供的证人模式——以T市两级检察院为样本”，载《甘肃政法学院学报》2016年第5期。
2.与纪委联合办案模式。我国职务犯罪侦查依赖“双规”等非刑事诉讼的手段，联合办案等法外程序，成为侦破案件的重要手段。1996年，刑事诉讼法修改之后，对侦查讯问全面规范，检察机关难以突破案件，一个从事30年反贪工作的侦查专家指出，传统侦查模式无法适应反腐败斗争的形势，不得不倚重双规[5](P.22)。如果检察院需要借助“双规”控制犯罪嫌疑人人身自由，以便突破口供，便会和纪委部门协商，由纪委立案，派出纪委人员协助，而实质上由检察干警主导案件办理，在突破被调查人心理防线获得供述后，立即立案、拘留。(7)职务犯罪大案要案查处，由纪委部门主导，多采取另一种模式，即纪检监察机关处理完毕之后，将职务犯罪问题移送给检察机关，由检察机关立案侦查。参见王向明、张云霄：“审判中心主义视野下职务犯罪侦查模式之转型”，《法学杂志》2016年第4期。
联合办案模式中，检察机关可以利用“双规”手段，较长时间控制调查对象的人身自由，此时未进入刑事诉讼程序，不允许律师介入，有效避免串供，并突破口供。由于这种模式需要纪委配合，纪委承担一定的办案风险，未能成为常用办案模式，只能在重要案件中争取纪委的配合(8)有文章指出，从全国检察机关立案查处案件的情况来看，2008年至2012年，纪委移送人数占检察机关立案查处人数的10%-16%。参见孙煜华：“构建与监察改革相适应的职务犯罪侦查法治模式”，载《法学》2017年第7期。。
全国各地检察院有的积极采取该模式，有的不主张适用该办案模式。该办案模式逐渐受到了检察系统的质疑，2008年时任最高检副检察长朱孝清撰文指出，这容易“把检察机关职务犯罪侦查权转变成纪检监察权的附属”[11]。随着2012年指定居所监视居住制度的确立，检察院一般不再借用纪检手段联合办案。2015年，有实务专家指出，借用双规规避讯问时限的做法，现各地检察机关基本上已摈弃[12]。
3.指定监视居住模式。2012年刑事诉讼法第72条规定，“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”可以监视居住。对于特别重大的贿赂犯罪案件，即使在本地有固定住所，经过上一级检察院审批，也可以指定监视居住。从而，犯罪嫌疑人直接被控制在办案机关手中，避免串供等妨碍诉讼的行为，也为获取口供提供便利。刑事诉讼法实施之后，指定监视居住的案件迅速增加。从调查来看，其侦查效能显著，不仅顺利突破了犯罪嫌疑人口供，为办案人员收集、固定证据争取了时间，而且还深挖了更多的犯罪事实。但其功能从法定的羁押替代措施变成侦查措施。然而，由于其仅能适用特别重大贿赂犯罪案件，且成本消耗过高，未成为普遍的办案模式，其在职务犯罪查办案件中所占比率一般在15%以下[13]。在最高人民检察院的严格限制(9)2016年最高人民检察院《关于贯彻执行<最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的通知》，将特别重大贿赂犯罪案件指定监视居住的数额标准，界定为“可以掌握在三百万以上”，导致基层检察院几乎不可能适用该程序。和监察体制改革的背景下，2016年下半年后指定监视居住几乎不再适用(10)相关情形，请参见谢小剑：“职务犯罪指定居所监视居住的适用:统计分析——以1694份判决书为样本”，载《交大法学》2018年第5期。。
这些实践模式，能够将犯罪嫌疑人控制在办案机关手中相对较长时间，切断犯罪嫌疑人和外部的接触，限制律师介入，能够为长时间讯问、避免串供，提供程序空间，满足办案需要。但其也受到质疑。一是由于缺乏明确的法律规定，导致实践中程序运作出现法律空白，为滥权提供空间，可能对被告人权利造成损害。二是程序法定原则是刑事诉讼的重要原则，调查刑事案件只能依法采取刑事诉讼程序，而实践模式用行政程序和纪律调查程序替代刑事程序，在程序上出现了倒置和交错[14]，虚置了刑事诉讼程序。三是由于联合办案模式需要倚重纪委的双规手段，一定程度上削弱了检察机关反腐败的能力。在实践中，纪检、监察部门往往成了反腐主力[15]。
三、监察调查：职务犯罪调查特殊程序的尝试
可见，程序供给应当满足案件查办需求，如果现有合法手段无法有效查办某类案件，办案机关必然寻求其他渠道，可能导致程序异化。正如有学者指出，反贪案件面临侦查能力与办案需要的冲突，办案需要会不断催生新的非正式程序。比如，借用“双规”的原因就在于1996年刑事诉讼法大幅地削弱了反贪案件侦查能力，而制度供给又没有以新手段弥合需求[9]。仅仅强调规范办案，不能解决问题，其没有意识到不规范办案正是因为法定侦查程序不能满足实践需要。有必要根据特定犯罪打击的需要设置相对特殊的程序，其具有正当的理论基础。
一方面，犯罪调查程序虽然以程序正义为重要价值，但实体正义也是其追求的目标，如果程序供给不能满足控制犯罪的需要，就不能实现“安全”、“秩序”等价值，势必在打击犯罪与保障人权的双重诉讼目的上失衡。因此，一个合理的调查程序，必然需要赋予办案机关打击所有类型犯罪的必要权力，有效惩治该类犯罪，这是犯罪控制理论的必然要求。
另一方面，根据犯罪特点采取特殊的调查程序符合程序分化理论，符合必要性、比例性等原则，具有较强的正当性。根据犯罪的特点，调查程序也需要相应调整。比如，由于毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、贿赂犯罪等犯罪组织化程度高、隐蔽性强、犯罪后果严重，对其采取秘密侦查、技术侦查等特殊侦查手段逐步合法化。911恐怖袭击之后，各国修改刑事诉讼法，扩大侦查机关监听、搜查扣押的权力。再如，对无被害人的犯罪，采取诱惑侦查的手段，而不必局限于“有犯罪发生”这一侦查启动的传统条件。这些都是基于打击犯罪需要设置特殊程序的立法例。
由贿赂犯罪的特点所决定，贿赂犯罪往往比其他普通犯罪需要更强有力的调查手段。之前，由于刑事诉讼法没有赋予检察机关足够应对职务犯罪的侦查措施，制约了查办职务犯罪案件的力度和成效[16]。因此，有必要针对贿赂犯罪设置特殊的办案程序。传统上，我国缺乏针对特定案件类型采取特定诉讼程序的立法，程序分化很少。2012年刑事诉讼法修改，已经发现贿赂犯罪案件查办程序保障不足的问题，开创了针对贿赂犯罪案件的特殊程序，包括对重大贿赂犯罪案件延长讯问时间、限制律师会见、授权技术侦查、建立指定居所监视居住等，但是其针对性不强，难于满足实践需求。
当前，我国腐败问题已经严重影响到执政形象，打击腐败犯罪是党政机关极力推进的重大政治任务。虽然监察委员会整合了纪委、行政监察和检察机关的职务犯罪侦查部门，权力行使主体更加强大，但并未降低贿赂犯罪案件的查办难度，贿赂犯罪案件高隐蔽性、强依赖口供性、对妨碍诉讼的高度防范，并未发生改变。监察委员会也面临如何正当查办该类犯罪的难题，有必要从立法上建立正式的满足贿赂犯罪案件查办需要的特殊程序。有学者在论及监察体制改革时，指出了建立特殊程序的必要性：“考虑到职务犯罪主体身份的特殊性和高智能、高隐秘特点，要作出不同于普通刑事犯罪的特殊规定”[17]。“这类案件对于口供的依赖性很强，在我国当前的侦查形态下，严格限制传唤、拘传时间，其结果严重束缚了检察机关的手脚，不少检察机关转而寻求与纪检部门联合办案，最终打下检察机关侦查部门整体从检察机关分离出去的伏笔。”即使是监察委员会查办该类案件，“鉴于贪腐案件，特别是贿赂犯罪案件的特殊性，有必要在某些环节授予国家监察委员会特别权力并制定特殊程序”，比如立案标准、逮捕条件、证明标准可以适当降低[18]。从对监察法的解读来看，我国正在进行监察体制改革，可以看作是建立职务犯罪特殊程序，满足办案需求的努力。监察法的改革思路值得肯定。
监察体制改革通过建立特殊的职务犯罪调查程序，一定程度上满足了贿赂犯罪查办的需要。其一，只有降低立案标准，才能使贿赂犯罪调查进入正式的规范程序，而非在法外运行。贿赂犯罪在立案时很难获得直接证明犯罪的证据，因此只要有犯罪事实“可能”发生、需要追究刑事责任就应当立案，且不能按照普通刑事案件要求有较多确凿证据证明之[19]。监察法降低了立案标准，监察法第39条规定，只要“涉嫌存在违法犯罪行为，需要追究法律责任的”，就应当立案，其表述比刑事诉讼法的立案标准更加灵活。而且，只要涉嫌违法即符合立案条件，不专设刑事立案程序，实际上降低了立案的标准。
其二，监察法第28条授权监察机关对贪污贿赂犯罪可以决定采取技术调查措施，引入了特殊调查手段。
其三，监察法为查办职务犯罪提供了特殊的武器——留置。监察法第22条规定，被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，在特定情形下，可以将其留置在特定场所。一方面，由于仅需要掌握“部分事实及证据”就可以留置，实际上降低了监察委员会剥夺被调查人人身自由的证明标准，相当于降低了逮捕证明标准。另一方面，该“特定场所”的规定较为模糊，包括了原来的“双规”场所，这意味着监察机关可以长时间直接控制被调查人人身自由，有效避免串供等妨碍诉讼的行为(11)从监察法第22条也明确留置主要针对“可能逃跑、自杀的；可能串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据的；可能有其他妨碍调查行为的”，这显然是以避免妨碍诉讼为目标。，也有助于通过反复讯问突破口供，为查办职务犯罪案件提供了条件。这实际上满足了贿赂犯罪查办中控制被调查人获取口供并避免妨碍诉讼行为的需要。
其四，监察法第44条第2款，没有规定讯问期限，只是规定“讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长”。这一定程度上，满足了贿赂犯罪案件查办中突破口供的特殊程序需求。
其五，监察法规定了有效预防妨碍诉讼行为的手段。监察调查过程中不允许律师介入。同时，监察法第44条第1款规定留置只要“有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形”就可以不在24小时内通知“单位或家属”。此外，为了避免妨碍诉讼的行为，可以单独羁押，都能够更有效地避免妨碍诉讼的行为。
其六，赋予监察机关强大的处置权，有利于激励被调查人认罪。监察调查过程中，违法犯罪调查程序一元化，在调查结束时才区分是否属于犯罪行为，作出应否移送审查起诉的处置，从而为形态转化留下空间。由于监察委员会有权将监督执纪的第四种形态转为第三种形态，对被调查人而言，即使留置在看守所特定区域仍有可能转为违法违纪处理，不存在之前检察机关将犯罪嫌疑人羁押之后，犯罪嫌疑人就不再供述的问题(12)侦查经验表明，对贿赂等犯罪的嫌疑人适于使用“温水煮青蛙”式的强制措施，如果采取一步到位、直接逮捕的措施，犯罪嫌疑人不再继续交代犯罪事实。参见朱孝清：“刑诉法的实施和新挑战的应对——以职务犯罪的侦查为视角”，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。，有利于办案需要。
可见，近年来存在一条较为清晰的主线，就是构建一套贿赂犯罪乃至职务犯罪查办的特殊程序。证人模式是在刑事诉讼法的框架下展开，属于“刑诉法内模式”，而双规模式则跳出刑事诉讼法框架，借用纪律调查程序调查犯罪，属于“刑诉法外模式”。2012年刑事诉讼法修改完善了指定监视居住制度，其目的是为了“以法定措施取代纪律措施，从而对双规的习惯做法加以有限承认、改造、规范，逐步减少乃至最终取消。”[20]其从性质上属于回归“刑诉法内模式”的努力。2018年刑事诉讼法修正以及监察体制改革基本终结了修改刑事诉讼法完善程序供给的模式。监察体制改革，其仍力图脱离刑事诉讼法的约束，属于回归“刑诉法外模式”的尝试。比如，将监察委员会定位为“政治机关”，监察调查并不适用刑事诉讼法(13)仍有学者主张监察调查权，本质上仍属侦查权，其应当回归刑事诉讼法，比如主张“调查职务犯罪的整个活动全都适用刑事诉讼法”(参见卞建林：“监察机关办案程序初探”，《法律科学》2017年第6期)或者主张“监察法可以仅对职务违法和职务犯罪调查可采用的手段和措施作出授权性规定”，但对职务犯罪调查中适用这些措施的具体程序、要求和审查标准，均准用刑事诉讼法的相关规范(参见龙宗智：“监察与司法协调衔接的法规范分析”，《政治与法律》2018年第1期)。，刻意将监察查办职务犯罪的职权界定为调查权而非侦查权，排斥律师介入等等。但其仍通过立法加以构建，是法治反腐而不是政策反腐，仍属于广义上的“法内模式”。
四、监察调查程序以满足贿赂犯罪的办案需求为度
监察委员会调查贿赂犯罪既要采取特殊程序，又要遵循正当程序的底线。有学者认为，基于查处腐败案件的特殊性，应采取适当的特殊程序和手段，但不能使“刑事司法制度多年来取得的权利保障方面的进步在贪腐案件调查环节无法体现。”[18]建立特殊程序并不是要放弃保障人权价值，(14)在刑事诉讼领域，监、检、法关系的确立应当符合宪法精神、法治规律和司法规律。参见王超强：“论监察体制改革背景下监、检、法关系新构”，载《东方法学》2017年第5期。而是找准案件查办的基本需要，在某些问题上适当降低权利保障标准，但也应当坚持底线正义。笔者认为，贿赂案件查办是职务犯罪中的最难办案件，前述贿赂犯罪办案的最低需求，正是底线正义的尺度，是完善监察调查程序的重点。
1.区分贿赂犯罪与其他职务犯罪，采取不同的程序。并不是所有的职务犯罪案件都需要采取特殊的办案程序。事实上，贿赂犯罪属于无受害人、无物理现场、无目击证人的“三无案件”，案件的查办高度依赖口供，需要长期限制被调查人的人身自由并与外界相对隔离，才需要采取长期的留置措施。相反，贿赂犯罪之外的职务犯罪案件，往往存在客观性很强的物证、书证，如果轻易采取如此雷霆手段，不符合比例原则，必然回归“由供到证”的办案模式，学界多年来倡导“由证到供”，避免过分依赖口供诱发非法讯问的努力也将付之东流。因此，贿赂犯罪之外的职务犯罪案件可以采取先收集客观证据，再通过24小时讯问突破口供，或者在羁押后慢慢突破口供的办案方式。然而，监察法第22条将留置的对象界定为所有的“严重职务违法犯罪”。如果职务犯罪案件都可以留置三个月，长时间反复讯问，被调查人很难抵抗如此有力的手段，容易诱发非自愿供述。因此，应当将留置限制在特定贿赂犯罪案件中，当然前提是监察法需要设置其他强制措施满足办案需求。
2.规范留置适用，以满足贿赂犯罪办案需要为度。留置措施是监察法设计的最强大的办案措施，充分保障了办案需要，然而留置应当以满足贿赂犯罪的办案需要为限度，否则就溢出了办案需要。
(1)基于我国贿赂犯罪查办的难度，应当允许监察机关在一定时间内直接控制被调查人人身自由，以避免在讯问之后打草惊蛇，满足反复讯问、充实印证证据、厘清案情的需要。然而，监察法第43条规定，留置可以长达3个月，还可以批准延长3个月。从而，监察法规定留置期间过长，会给被调查人带来不当心理压力，进而影响供述的可靠性，在长达数月的留置期限内如果反复讯问，很容易诱发虚假口供，且办案机关直接控制被调查人时间过长，容易诱发办案风险。笔者认为，6个月可以作为最长期限，但不应该以最长期限作为常规适用期限，应当完善立法设置“阶段性审批”的留置期限，以进一步限制留置期限。
事实上，域外许多国家在司法官员决定羁押之前，“嫌疑人被拘禁在警察控制下的拘留所里”[21]，从而得以在送羁押前展开讯问行为。从各国警察控制犯罪嫌疑人的时间来看，经过批准延长多数可达48小时(15)其表现为警察逮捕之后可在48小时内，及时带至法官前决定是否羁押，美国、英国、法国、日本都有类似规定。，有的还可进一步延长，比如英国针对恐怖活动犯罪可以长达7天，法国涉及有组织犯罪的拘留时间可达4天，与恐怖主义相关的拘留时间可长达6天[22](P.74)。可见，多数国家可以由侦查机关依法控制犯罪嫌疑人人身自由一定时间，为讯问提供程序空间，这是处理“难办案件”的常用手段，不违反程序正义，而现代影像技术能有效防范侵犯犯罪嫌疑人权利。但其期限一般在7天左右。因此，笔者主张，一般职务犯罪案件应当以7天为限，超过7天，需要审批并移送看守所特定区域执行。
2014年最高人民检察院发布《全国检察机关在查办职务犯罪案件中严格规范使用指定监视居住措施的通知》，要求严格控制指定监视居住的时间，原则上控制在15天以内，超过该期限的由上级审批。这是长期实践经验的总结，考虑到我国贿赂犯罪的办案难度，对贿赂犯罪的留置可以借鉴该期限，留置15天以内由监察机关直接控制，15天以后，需要审批并移送看守所特定区域执行，避免办案机关直接控制被调查人人身自由时间过长。当然，这需要完善在看守所设置特定留置区域的制度。
(2)强化留置场所的规范化建设。由于留置场所可以是“特定场所”，为了避免羁讯合一带来的办案风险，应适当控制。最高检规范指定监视居住过程中，积累了许多有益的经验，值得借鉴。比如，建立居审分离制度，在留置场所内严格区分居住区和办案区的不同功能，留置生活场所是其生活、休息的地方，不得在居住区讯问，不能在生活场所办案。对楼与楼或者房与房之间的隔离区，24小时录像监控，防止办案人员进入居住区发生体罚虐待等违规行为。同时，加强留置场所的生活设施配置，保障被调查人的基本生活权利。而试点改革中，在看守所设置特定区域执行留置的改革应当加以完善、推广。
(3)留置的证据条件为掌握“部分犯罪事实和证据”，这样办案机关能及时将被调查人羁押，避免其实施妨碍诉讼的行为。然而，该表述很难被称为是证明标准，这导致留置缺乏证明程度的控制，容易诱发滥权，建议以“有合理根据”证明有犯罪事实作为留置的证明标准。
3.完善强制措施以及技术调查措施，满足办案需求
(1)我国监察调查中缺乏限制人身自由的强制措施，难于满足办案需要。监察法没有规定调查期间的取保候审、监视居住，强制手段缺乏层次性，办案机关只能通过留置防止妨碍诉讼的行为，必然导致剥夺人身自由措施常规化，诱发侵权风险，因此应当规定其他限制人身自由的强制措施。同时，由于留置严格来说只属于调查措施不属于强制措施，应当设置类似于逮捕的不以调查为目的的羁押措施。
(2)根据监察法，由于监察机关无权采取拘传的强制讯问措施，可能导致自愿配合接受讯问成为变相强制手段，也可能使留置成为强制被调查人接受讯问的手段，使讯问依附于较长期限的留置措施，这既不利于犯罪调查，也不利于权利保障。因此，不能将留置手段等同于强制讯问手段，应当规定类似于拘传的以讯问为目的的强制措施。
(3)乔装侦查、诱惑侦查、控制下交付等特殊侦查手段，都应当被授权用于调查贿赂犯罪，且应保障该类特殊侦查手段具有可操作性。从域外来看，许多国家都允许贿赂犯罪侦查机关行使该类特殊侦查权，这些特殊侦查手段也为联合国反腐败公约第50条第1款所规定，有必要引入我国反腐败制度中去[23]。我国监察法仅规定贪污贿赂的技术调查措施，应当将之扩大到其他的特殊调查手段，这样才能满足办案需要。
4.规范讯问程序。监察法没有规定讯问时间限制，讯问程序非常简单，这很容易导致口供的非自愿性、不可靠性。监察讯问应当借鉴刑事诉讼法对讯问的时间限制及程序规范。对于重大贿赂犯罪，每次讯问以24小时为限，保障被调查人必要的休息和饮食时间。监察体制试点改革过程中禁止夜间讯问的做法值得推广。设置类似于传唤证的法律手续，由被调查人在文书上签署到案时间和结束时间。同时，应当明确多次讯问的间隔时间。虽然不能以连续传唤、拘传的方式变相拘禁被调查人，但仍可以在间隔12小时后，进行第2次讯问。
事实上，职务犯罪突破口供的过程很容易诱发非法讯问，且被调查人控制在办案机关手中，因此讯问过程、留置场所的全程同录制度非常关键。监察法第41条第2款规定了同录制度，但仅“留存备查”，不利于充分发挥其制约非法取证的功能。因此，监察机关重要取证工作的全程录音录像，应当随案移送，至少应当赋予司法机关强制调取权。
5.确立有限的律师帮助权和亲属知情权。为了预防妨碍诉讼的行为，贿赂犯罪案件的查办需要一定程度上切断被调查人与外部的联系，比如限制律师会见、家属知情、单独羁押等等，但也应保障基本的律师帮助权和亲属知情权。其一，监察法采取了监察调查阶段不允许律师介入的模式。然而，绝对限制律师介入，显然无法有效保障被调查人权利，已经溢出了贿赂犯罪案件的特殊办案需要。限制律师介入应当为贿赂犯罪案件的特殊办案需要，而不是所有的职务犯罪案件都需要限制律师介入。笔者认为有三种方式可供选择：一是借鉴2012年刑事诉讼法的规定，仅在重大贿赂犯罪案件中，在有碍调查的条件下，可以限制律师会见。二是规定贿赂犯罪案件，在留置一定时间后应当允许律师会见被调查人(16)我国1996公安机关办理刑事案件程序规定(已废止)第44条曾经规定，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见，对于贪污贿赂犯罪等重大复杂的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。。该规定事实上是通过延迟会见时间，而使办案机关得以更长时间控制被调查人，满足办案需要。三是英国对部分律师实行“安全认证”制度，只有获得这种认证的律师才能代理恐怖主义犯罪等涉及国家安全的案件[24]，我国也可以借鉴该制度。
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