论刑事诉讼非法证据排除规则的虚置

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论刑事诉讼非法证据排除规则的虚置
——行政证据与刑事证据衔接的程序风险透视

摘 要：刑事审判实践中，对于物证、书证、视听资料、电子证据等实物类行政证据，尚未出现一起未被采信的实例，言词类证据也是大量被采信。行政执法中，大量存在借助行政程序替代刑事侦查取证的现象。这样势必虚置了刑事诉讼非法证据排除规则。导致上述弊端的成因在于：除最高法刑诉法解释之外，其他司法解释以及行政规章中均对行政证据在刑事诉讼中的使用范围作了扩张性解释，法院采信行政证据时不受刑事诉讼非法证据排除规则的约束；在行政执法和刑事侦查之间公安机关享有过大的自由裁量权；我国特有的行政违法与刑事犯罪的划分标准及其追究模式容易导致公安机关借助行政执法替代刑事侦查；对其他国家和地区的立法经验和理论研究不足。立法上应该明确规定行政证据在刑事诉讼中使用，受刑事诉讼非法证据排除规则的约束；限定行政证据在刑事诉讼中使用时仅限于实物证据；规范公安机关在行政执法和刑事侦查之间的程序转换权；扩大犯罪圈，适当调整违法/犯罪二元一体的追究机制。
关键词：非法证据排除；虚置；行政证据；刑事证据
行政证据在刑事诉讼中使用面临两大问题：一是虽然立法者以及司法解释者的本意是行政证据在刑事诉讼中的使用范围仅限于物证、书证、视听资料、电子证据四种实物证据，但检索北大法宝网案例库中所有判决书显示(现实比判决书中反映出的问题更加严重)，在审判实践中，行政证据中的实物证据无一起被排除适用的实例，作为言词证据类型的鉴定意见有且只有一起被排除适用，证人证言、违法嫌疑人陈述等言辞证据也是被大量采信；二是由于立法者以及司法解释中要求行政证据转换为刑事证据只要符合行政执法程序的规定即可。在目前的行政执法实践中，大量存在行政执法机关(包含公安机关的治安部门)通过行政执法程序替代刑事侦查取证的现象。这样一来，势必虚置了刑事诉讼非法证据排除规则。
实际上，自上个世纪90年代，行政证据在刑事诉讼中使用一直就存在乱象，刑诉学界对此也是颇多非议:立法上没有规定行政证据在刑事诉讼中可以使用；行政执法机关的取证程序规避严苛的刑事诉讼程序控制。对此，2012年刑事诉讼法第52条第2款(2018年刑事诉讼法第54条第2款)规定：“行政执法机关在行政执法和查办案件的过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”公安部、最高人民检察院、最高人民法院各自制定的司法解释以及农业部、环保部、国家工商总局等部委颁布的所有涉及“两法”衔接的行政规章中，均规定了行政证据在刑事诉讼中的使用。除最高人民法院制定的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑诉法解释》)与刑事诉讼法条文以及立法者本意保持一致以外，其他文本中均对行政证据转换为刑事证据的种类范围作了程度不一的扩张性解释。
刑诉学界对于刑事诉讼非法证据排除规则问题进行了深入研究，虽然有个别学者意识到行政证据转换为刑事证据会导致一些乱象，其中之一就是行政执法机关以行政执法替代刑事侦查，或者将刑事侦查手段前置到行政执法程序中，从而规避刑事程序与非法证据排除规则的约束，然后将行政证据转换为刑事证据[1](P.7-11)。但截至目前，尚无一篇专门探讨行政证据转换为刑事证据所可能导致的虚置刑事诉讼非法证据排除规则的文章。如何健全行政执法与刑事司法衔接机制，一直就是行政法学界与刑法学界探讨的热点话题，但刑诉学界却关注不多。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出要“健全行政执法和刑事司法衔接机制”，有学者甚至认为“健全和完善行刑衔接机制已成为非常迫切的国家战略任务。”[2]对于刑诉学者而言，探讨如何健全行政执法与刑事司法衔接机制，最值得研究的就是行政证据在刑事诉讼中的使用问题。但由于“刑事诉讼法对于侦查程序的规定虽然较为详细，但在涉及两法衔接问题、技术侦查问题以及非法证据排除规则上均缺乏警察权的整体性设计，而留下了大量的法律空缺。”[3]实际上，行政执法程序规避刑事侦查的适用，通过证据转换从而虚置刑事诉讼非法证据排除规则的问题，涉及刑事诉讼法《刑诉法解释》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《检察院诉讼规则》)、《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《刑事案件程序规定》)、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排非规定》)、《中华人民共和国警察法》(以下简称《警察法》)、《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《行政案件程序规定》)、《关于改革完善受案立案制度的意见》(以下简称《立案意见》)、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《移送犯罪案件规定》)、《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安处罚法》)《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(以下简称《关于移送涉嫌犯罪案件意见》)、《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》(以下简称《工作联系意见》)、《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及工商、税务、环保、质检、海关、审计署等部委单独或者联合制定的关于“两法”衔接的规范性文件，上述近百部法律、法规以及规范性文件中，存在明显的模糊与矛盾之处，也因此导致了实践中行政证据转换刑事证据时虚置刑事诉讼非法证据排除规则的现象。有鉴于此，本文拟采用交叉学科的研究方法，在大量实证调研的基础上，分析行政证据转换刑事证据所导致的虚置刑事诉讼非法证据排除规则的弊端及其成因，从“两法”衔接的角度提出防止虚置刑事诉讼非法证据排除规则的制度设想。
一、行政执法程序替代刑事侦查，法院在刑事诉讼中采信行政证据、虚置刑事诉讼非法证据排除规则的实践形态
本文以北大法宝案例库的数据采集为主线，对法院在刑事诉讼中采信行政证据的实证数据进行归类统计，综合笔者2017年3月至2018年7月在贵州、北京、广东、湖北、河北、天津等地调研的实证情况，对行政执法程序替代刑事侦查取证以及法院在刑事诉讼中采信行政证据、虚置刑事诉讼非法证据排除规则的实践形态进行分析。
(一)法院在刑事诉讼中采信行政证据的实证数据及其统计分析
笔者以刑事诉讼法第54条第2款的内容(“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以使用”)作为关键词，在北大法宝案例库中进行检索，截止2018年11月20日，共搜集相关案例108件，经筛选剔除重复的案例、部分属于纪委所办案件之外，最终汇集案例94件，其中属于公安机关行政治安程序办理的案件33件，其他行政执法机关行政执法办理的案件61件。
通过下述图表以及笔者的实证调查情况可以得出以下的分析结论：
1.刑事审判实践中，对于行政执法机关搜集的物证、书证、视听资料、电子证据无一例被排除适用。
2.作为言词证据种类的鉴定意见，有且只有一例在一审中被采信、二审中被排除适用的情形，其余所有鉴定意见在一审、二审中均予以采信。一审被采信、二审被排除的案例是张某某销售伪劣产品【(2001)吐中刑终字第66号】。
3.对于违法嫌疑人的陈述和申辩、被侵害人陈述和其他的证人证言，公安机关行政治安中收集的证据，一审中被采信的占34.1%，若案件提起了上诉或者抗诉，二审法院采信的比例为36.3%；行政执法机关收集的言辞证据，一审中被采信的占50.9%，若案件提起上诉或者抗诉，被采信的比例高达85.7%。
4.除张某某销售伪劣产品案外，在其余所有其他案件中，无论是否采信行政证据，法院的理由均是根据刑事诉讼法第54条第2款规定，某某证据属于(不属于)行政证据在刑事诉讼中可使用的范围，并无任何其他的说理分析。
5.从笔者实证调查的情况来看，北大法宝案例数据库中的上述数据只是反映了实践中法院采信行政证据时所存在问题之冰山一角，采信行政证据的案例远远不止表格上反映出来的数量。其一，在审判实践中，如果被告人及其辩护律师没有提出不予采信某个具体行政证据的辩护理由，法院在判决书中不会予以体现；其二，笔者与一些刑辩律师、检察官和法官交流中了解到，绝大多数律师、检察官和法官认为采信行政证据是理所当然的事情。这与此前有些学者调研的情况基本上是一致的:实践中对于行政证据在刑事诉讼中使用频率不高，造成这个现象的主要原因是由于多年来行政证据在刑事诉讼中使用是以一种“不假思索”的方式直接使用，刑事诉讼法修订以后，司法实务人员尚未转换这种惯性思维，对第54条第2款的意义和规定不明确、不敏感，仍然坚持既往的直接使用方法[4](P.30)；其三，对于行政执法中收集的言辞证据，公安机关绝大多数情况下会重新讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，在侦查阶段已经将行政证据转换为刑事证据了。《检察院诉讼规则》第64条第3款规定，在检察院自行立案侦查的案件，对于行政执法机关收集的涉案人员供述和相关人员的证言、陈述，应该重新予以收集。虽然《刑事案件程序规定》中没有作出与《检察院诉讼规则》类似的规定，但是，实践中公安机关绝大多数情况下均会对行政证据中的言词证据进行重新取证。无疑，侦查阶段的言词证据转换，将会大幅度降低刑事审判中采信行政执法中言词类证据数量；其四，实践中大量存在公安机关的行政治安程序替代刑事侦查、行政执法机关的行政执法程序替代刑事侦查取证的现象。
表1 公安机关行政治安证据在刑事诉讼中的使用及法院采信情况表(单位：次/%)

表2 行政机关行政执法证据在刑事诉讼中的使用及法院采信情况表(单位：次/%)

(二)行政执法程序替代刑事侦查取证的实践形态
无论是公安机关还是行政执法机关，均存在大量通过行政执法程序替代刑事侦查程序的现象，结合笔者的调研情况，从公安机关的行政治安和行政执法机关的行政执法程序两个层面予以说明。
1.公安机关的行政治安程序替代刑事侦查的实践形态
在我国，公安机关肩负追究行政违法行为和刑事犯罪的双重职责，即奉行违法/犯罪二元一体的追究制度。根据2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》，公安机关内设的治安部门承担106种刑事案件的侦查，除杀人、放火、抢劫等严重危害社会治安的犯罪由刑侦部门负责之外，绝大多数案件都是由治安部门侦查。与刑事诉讼程序相比，行政治安程序中公安机关取证的约束要宽松、便捷得多。在公安机关的执法实践中，通过行政程序替代刑事侦查取证，一直以来就是一种较为常见的现象。
(1)通过留置、口头传唤、盘问检查等行政强制措施替代拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等刑事强制措施，通过行政检查和治安检查替代人身搜查和场所搜查等刑事侦查措施。实践中，公安机关办理刑事案件往往在两种程序之中择一适用：“刑事立案——行政治安调查和行政强制措施取证——证据转换”和“受案——治安调查和行政强制措施取证——刑事立案——证据转换。”一些行政调查与行政强制措施的法律文书大多时候又不装载于侦查卷宗，对于公安机关行政执法程序中违法取证现象，即使犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师提出异议，实践中公安机关往往以“情况说明”进行补正[5]。有学者的调研显示，在当前中国公安机关的侦查实践中，刑事诉讼法上的搜查很少被运用，公安机关更多的是根据相关行政法规的授权，通过人身搜查、场所检查等方式来达到本应通过搜查措施的适用才能实现的目的——查获犯罪人，或者发现犯罪证据。这种行政检查和治安检查替代适用刑事侦查措施的比例超过了90%[6]。对于拘传、拘留和逮捕等刑事强制到案措施，通常则被《警察法》中的留置、口头传唤等行政强制措施所替代[7]。这样一来，侦查机关提前介入行政治安案件中已经是一种较为常见的现象[1](P.10)。虽然近年来公安机关的执法程序已经有所改善，但实践中还是大量存在以行政执法替代刑事侦查的现象。2017年3月至2018年7月，笔者在北京、广东、湖北、湖南、贵州、河北等地的调研显示，全国各地公安机关仍有不少于二分之一的刑事案件前期存在行政治安替代刑事侦查的情形。
导致公安机关通过行政治安程序替代刑事侦查的原因，主要是行政证据可以转换为刑事证据，而行政取证程序与刑事程序相比，适用起来便捷易行，对公安机关权力行使的程序控制极为宽松。以盘问检查为例，根据《行政案件程序规定》和《警察法》规定，对于涉嫌违法人员(是否涉嫌违法完全由公安人员自由裁量)公安人员可以当场盘问、检查，并带至公安机关继续盘问12小时，12小时之内难以排除或者证实其违法嫌疑的，可以延长至24小时，特殊情形下还可以延长至48小时。上述盘问检查只需派出所负责人批准即可。而即使是刑事诉讼中最轻微的拘传，实体上必须达到“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，程序上必须附上有关材料，填写呈请拘传报告书，报送公安机关负责人审批，且拘传的时间不得超过12小时。
(2)以治安拘留替代刑事拘留。刑事拘留是剥夺犯罪嫌疑人人身自由的较为严厉的刑事强制措施，更是一种获取犯罪嫌疑人供述和辩解，并以此收集其他犯罪证据的最为有效的侦查措施。因为“犯罪嫌疑人在被拘留的第一时间对于警察查明案情而言是最为重要的，对于犯罪嫌疑人而言，此刻也是心理压力最大的，其感觉也是最无助的阶段。”(1)John Narrington,police detention of suspects,3 Wm.&Mary L.Rev.395 1961-1962,provided by:Berkeleylaw Library,Content downloaded/printed from HEINONLINE,Tue Jul 20:31:01 2017.英国学者在考察《1984年警察与刑事证据法》的实施情况时也指出：“由于逮捕目的和拘留目的的转变，与决定大多数案件有关的有意义的事件发生在警察所内而非法庭上。”[8](P.92)刑事诉讼法第84条对拘留阶段的讯问犯罪嫌疑人进行了严格程序限定。其一，办案场所与刑事拘留场所分离，讯问过程中必须录音录像。根据刑事诉讼法规定:被刑事拘留的犯罪嫌疑人必须立即送交看守所，特殊情况下不得超过24小时。在讯问犯罪嫌疑人时，对于一些特殊类型的案件，应当或者可以采取全程录音录像。同时，2014年9月5日公安部颁布的《关于印发<公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定>的通知》指出：即使是在执法条件最薄弱的地区，也必须在2017年底对所有讯问犯罪嫌疑人过程实行录音录像全覆盖。从笔者实证调研的情况来看，北京、广东、湖北、贵州、湖南、上海等地公安机关在2015年底之前均已经实现讯问犯罪嫌疑人录音录像全覆盖；其二，侦查阶段的律师辩护或者值班律师帮助制度。犯罪嫌疑人在侦查阶段即可委托律师辩护，以保障其合法权利。对于没有委托辩护律师或者法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，刑事诉讼法第36条专门规定了值班律师的权利和义务。但是公安机关适用治安拘留时，对涉嫌违法行为的性质轻重、证据标准以及程序控制而言，则宽松简便。关押的场所是拘留所，讯问涉嫌违法人员时既无律师介入，也无需同步录音录像，讯问的场所、时间、程序均无严苛约束，也无检察院监所检察室的监督。这样一来，实践中公安机关大量通过治安拘留替代刑事拘留，搜集行政证据之后再转换为刑事证据。实证数据显示，盗窃、诈骗、吸食毒品、寻衅滋事、伤害等案件中，大多数存在上述情形。笔者检索北大法宝案例库，大约有8 700起刑事案件的被告人曾被治安拘留，此前与本案无关而被治安拘留的只占极少数。(2)参见北大法宝网案例库，查阅时间：2018年11月15日17时。
2.行政执法机关(公安机关的行政治安除外)过程中虚置刑事诉讼程序控制的实践形态
如果考察《移送犯罪案件规定》《关于移送涉嫌犯罪案件意见》以及数十部“两法”衔接的行政法规，可以看出，行政执法机关在查处涉嫌犯罪的案件时，公安机关提前介入行政执法机关的查处过程是有制度依据的。同时，从行政执法机关的实践来看，公安机关提前介入行政执法过程，收集行政证据之后再作为刑事案件予以立案，从而虚置刑事诉讼程序的现象也是普遍存在的。
第一，目前系列的“两法”衔接的行政规范性文件中均赋予了公安机关提前介入行政执法机关查处涉嫌犯罪案件的权力。《关于移送涉嫌犯罪案件的意见》第10条规定了公安机关可以提前介入行政执法机关查处的可能涉嫌犯罪的行政违法案件，该文件第16条还指出：行政执法机关在查办行政违法犯罪案件时，公安机关、监察机关、行政执法机关、人民检察院应该建立联席会议、情况通报、信息共享等机制，加强联系，密切配合，各司其职，保证准确有效地执行法律。行政执法机关单独颁布的行政规章中也均有类似规定。如《国家质量监督检验检疫总局、公安部关于在打击制售假冒伪劣商品违法犯罪中加强行政执法与刑事司法衔接工作的通知》(2011年7月8日，国质检执联【2011】336号)第4条指出：“质检部门和公安机关要积极调动各自资源，充分发挥合成优势，努力探索形成打击制售假冒伪劣商品违法犯罪的整体合力。《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》(工商法字【2012】227号)第6条第3款和第4款、《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第31条、《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第27条中均有类似规定。
第二，公安机关行使立案裁量权时规避刑事诉讼程序的适用。刑事诉讼法第112条规定了立案的条件：认为有犯罪事实，需要追究刑事责任。《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第5条指出：“公安机关审查发现涉嫌犯罪案件移送处理不全、证据不充分的，可以就证明有犯罪事实的相关证据要求等提出补充调查意见，商请移送案件的行政执法机关补充调查。必要时，公安机关可以自行调查。”《立案意见》第2条规定：“刑事案件立案审查期限原则上不超过3日；涉嫌犯罪线索需要查证的，立案审查期限不超过7日；重大疑难复杂案件，经县级以上公安机关负责人批准，立案审查期限可以延长至30日。”“侦查人员拥有很大的自由裁量权”(3)National Research Council(2004).Fairness and effectiveness in policing:The evidence.Ed.W.skogan&K.pp.3.Washington,DC:National Academies Press.是各国普遍面临的问题，对于行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件的立案审查，公安机关至少有两种选择途径：其一，延长立案审查期限，通过初查的方式自行调查，待证据事实调查核实清楚之后再作为刑事案件予以立案；其二，将案件退回行政执法机关，由行政执法机关再行调查或者会同行政执法机关共同调查，待案件关键事实调查清楚之后再予以刑事立案。且这种退回调查可以来回反复，这样还可以规避刑事侦查期限的规定。有学者指出，实践中“某案件最开始是行政案件，后来作为刑事案件立案，再后来因为证据不足撤销刑事案件转为行政案件，这样的情况并不少见，实际情况比这种假设要复杂得多。”[9]
二、行政执法程序规避与虚置刑事侦查的成因分析
实践中之所以大量存在行政执法程序规避刑事侦查取证，法院较为随意地采信行政证据，从而虚置刑事诉讼非法证据排除规则的现象，既有立法、司法解释、行政规章制度设置上的疏漏，也有案件本身性质以及学理上探讨不足等诸多诱因。
(一)行政证据与刑事证据衔接的规范性文本的制度缺陷及其解读
1.行政证据种类范围在刑事诉讼中的使用范围的扩大化，是目前制度层面分歧最大的问题。除刑事诉讼法《刑诉法解释》中将范围限定在“物证、书证、视听资料、电子数据等”实物证据之外，《检察院诉讼规则》《刑事案件程序规定》以及所有涉及“两法”衔接的行政规章中，均对此作了扩张性规定，范围涵盖到鉴定意见、证人证言等言词证据中。至于刑事诉讼法第54条第2款的立法本意，具体负责拟定刑事诉讼法修改条文的全国人大刑法工作室指出：该款“涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据。”[10](P.49)全国人大常委会法制工作委员会郎胜主任在阐述立法原意时的表述也于此相同：“该款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子证据等实物证据，不包括证人证言等言词证据。”[11](P.120)《刑诉法解释》第65条第1款与刑事诉讼法第54条第2款完全保持了一致。虽然最高法在起草该款时分歧较大:“有意见认为，应当理解为‘等内’，即只包括物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据；也有意见认为，应当理解为包括物证、书证、视听资料、电子数据等非言词证据；还有意见认为，应当理解为‘等外’，即包括物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据以外的言词证据。”但《刑诉法解释》的制定者明确将“等”字的理解范围限定在“‘物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料’，将言词证据排除在外。”[12](P.48)但是《检察院诉讼规则》第65条将范围扩大至鉴定意见、勘验和检查笔录。同时该条第3款还规定在有些情形下，行政执法过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，也可以在刑事诉讼中使用；《刑事案件程序规定》第60条则增加了检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料。“两法”衔接的行政规章中也是大幅度扩张了行政证据的使用范围，且所列举的证据种类更是五花八门。如《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第18条规定：“食品药品监管部门在行政执法和查办案件过程中依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为证据使用。”《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第20条规定：“环保部门在行政执法和查办案件过程中依法收集制作的物证、书证、视听资料、电子数据、检测报告、检验报告、认定意见、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”
综上，除《刑诉法解释》之外，所有规定行政证据在刑事诉讼中使用的司法解释、行政规章均对此作了程度不一的扩张性解释。与此相似，刑诉学界除个别学者之外，对于行政证据在刑事诉讼中的使用范围，也是作的扩张性理解。(4)完全按照刑事诉讼法和《刑诉法解释》的规定，对行政证据在刑事诉讼中使用的范围限定在实物证据的学者是樊崇义教授，参见樊崇义主编：《公平正义之路——刑事诉讼法修改决定释义与专题解读》，中国人民公安大学出版社2012年版，第22页。将使用范围扩充到言词证据的学者有：龙宗智：“新刑事诉讼法实施：半年研判”，载《清华法学》2013年第5期；郝爱军、殷宪龙：“行政机关收集证据在刑事诉讼中运用的疑难问题解析”，载《中国刑事法杂志》2013年第9期；万毅:“刑事证据法适用中的解释方法略析”，载《人民检察》2014年第22期；郭泰和：“行政证据与刑事证据的程序衔接问题研究——刑事诉讼法(2012年)第52条第2款的思考”，载《证据科学》2012年第6期。这样一来，必将导致行政执法机关、公安机关、检察院、法院在收集、审查和采信证据的实践乱象。
2.行政证据转换刑事证据时不受刑事诉讼非法证据排除规则的约束
行政证据在刑事诉讼中使用时，是否应受刑事诉讼非法证据排除规则约束的问题，刑事诉讼法上没有作出明确规定。《刑诉法解释》第65条指出:行政证据的“收集程序符合有关法律、行政法规”即可。对此，负责制定《刑诉法解释》的江必新副院长的解释是：行政机关在行政执法和查办案件过程中，尚不知晓所涉案件是否达到犯罪程度、是否会进入刑事诉讼程序，无法也不应适用刑事诉讼程序的规定，只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定[12](P.49-50)。上述规定及其理由也与刑诉学界的观点保持了一致：“既然证据衔接规范的目的是要认可依照行政法律、法规收集的行政证据与刑事证据之间的某些差异，就不能再以刑事证据的严格要求去审视这些特定的行政证据，而应当按照行政法律、法规的规定对行政证据的合法性进行判断。”(5)杜磊：“行政证据与刑事证据衔接规范研究——基于刑事诉讼第52条第2款的分析”，载《证据科学》2012年第6期；高通：“行政执法与刑事司法衔接中的证据转化”，载《证据科学》2012年第6期。
综上，由于《刑诉法解释》已经明确行政证据在刑事诉讼中使用的前提就是取证程序符合有关法律、行政法规的要求即可，这样就意味着行政证据在刑事诉讼中使用时不受刑事诉讼非法证据排除规则的约束。同时，无论是从学理上还是刑事诉讼法《排非规定》等法律和司法解释来看，除法律法规有特别规定的情形外，刑事诉讼非法证据排除规则只是约束侦查取证行为，以防止侦查人员违反刑事诉讼程序规定取证。制度层面既然已经规定行政证据在刑事诉讼中可以使用，也就是确认了行政执法人员取证的适格地位；其取证程序并不要求符合刑事诉讼相关程序的规定，也就意味着行政证据在刑事诉讼中使用时不受刑事诉讼非法证据排除规则的约束。另外，从审判实践来看，除前述张某某销售伪劣产品案中的鉴定意见不予采信是因为严重违反行政法规规定的取证程序的要求外，无一例未被采信的言辞类证据是与取证程序有关。
(二)行政执法取证与侦查取证相比简便易行、缺乏严苛的程序控制，这是公安人员借助行政程序规避刑事侦查的主观动因
任何国家的警察在行使执法权的时候，都充斥着裁量权，而这种“裁量的运用不仅存在于案件或问题的最终处置方面，而且存在于每个中间步骤当中；并且中间的选择远多于最终的选择。裁量并不限于实体性的选择，而且还扩展到程序、方法、形式、时限、强调的程度以及其他许多附属性的因素。”[11](P.2-3)对于公安人员而言，通过裁量权的行使借助行政执法程序取证，从而规避刑事取证程序的严苛控制是其主观动因。
1.避免刑事诉讼法严苛的程序控制。与行政执法程序相比，对刑事侦查的程序控制要严苛周密得多。虽然《治安管理处罚法》《行政案件程序规定》《行政处罚法》《行政强制法》以及其他的规范行政执法机关取证的规章中，对行政取证作了一些程序性规定，但是均是寥寥数条，对取证主体的权力约束宽松。而刑事诉讼法及其司法解释对公安机关侦查行为则作了严苛周密的规定。这样一来，公安机关一旦借助行政执法程序替代刑事侦查，就不受刑事诉讼法及其司法解释中程序控制，适用起来便利宽松。
2.可以摆脱检察机关的监督。对于公安机关的侦查活动，从立案、取证以及强制措施等各个环节都受到来自检察机关的监督。最高人民检察院2010年到2017年的年度工作报告显示，八年间检察机关纠正公安机关违法侦查行为最低年度是2010年，共34 180起，2013年是最高年度，为72 718件。(6)数据来源：最高人民检察院网站：spp.gov.vn,2010年至2017年最高人民检察院年度工作报告。刑事诉讼法第19条还保留了14种司法人员利用职权实施侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪的侦查权。虽然对于行政执法行为，检察机关最近正在“探索建立健全行政违法行为监督制度”，《治安管理处罚法》第114条也规定：“公安机关办理治安案件接受检察院监督”，但对于行政执法行为的监督，并不是检察机关监督业务的主要内容，实践中也很少见到检察机关监督行政违法行为的实例。
(三)立法、司法解释中赋予了公安机关在行政执法和刑事司法之间过大的自由选择权
1.公安机关享有较大的刑事立案裁量权，且受案材料是否达到立案标准又往往难以判断。刑事诉讼法第112条规定的立案条件是：“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，刑事立案的程序功能是：“就像过滤器一样，从刑事诉讼一开始，就把罪与非罪、应否追究刑事责任区别开来。”[14](P.2)而在受案之初，即要求公安人员判断“是否存在犯罪事实需要追究刑事责任”显然有一定难度。美国学者认为，“在很多情况下，侦查人员往往没有掌握什么具有线索价值的信息，即使有信息，也是被淹没在其他一些充满矛盾或可疑的信息之中。”(7)参见Innes,M.(2003).Investigating murder:Detective work and the police response to criminal homicide.Oxford:Oxford University Press.在德国，“在开始侦查时，司法人员其实不是真的清楚他们到底在做什么。”[15](P.49)在我国的立案阶段尤其如此。
2.司法解释与行政规章中赋予了公安机关在行政执法和刑事司法之间的宽松的转换权。对此，可从两个方面予以分析。
首先，公安机关在治安程序和刑事程序之间可以自由选择。《行政案件程序规定》第51条和第147条第6款分别规定：“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以依照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定办理》。”“违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理，无须撤销行政案件。”目前，公安机关的执法实践中，绝大多数的治安案件和刑事案件均是由治安部门处理，治安案件转刑事案件时，也是由同一公安人员处理，无需任何审批程序。这就使得公安机关通过行政治安替代刑事侦查就享有几乎不受任何制约的程序选择权。
其次，对于行政执法机关移送涉嫌犯罪的案件，公安机关也可借助行政执法程序替代刑事侦查。《移送涉嫌犯罪案件意见》第5条规定：“对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，公安机关应当及时审查，自受理之日起十日以内作出立案或者不立案的决定；案情重大、复杂的，可以在受理之日起三十日内作出立案或者不立案的决定。”由于“在不同的执法部门之间，程序差异相当之大，通常缺乏一个大家都可接受的标准。”[16](P.350)这样一来，对于行政执法机关移送过来的涉嫌犯罪的案件，公安机关如果希望借助前期的行政执法收集更加充分的犯罪证据，就可以依据上述规定将案件退回行政执法机关补充调查。同时，鉴于两法衔接文件中没有对公安机关这种提前介入权力的程序性、方式以及边界进行限定，公安机关甚至可以通过侦查手段提前介入到行政机关的行政执法中，这样更会导致刑事侦查行政执法化。
(四)我国特有的行政违法与刑事犯罪的划分标准及其追究模式容易导致公安机关通过行政执法替代刑事侦查
1.对于行政违法行为与刑事犯罪的划分标准，我国采行的质量差异立法模式为公安机关通过行政治安替代刑事侦查提供了适用前提。如何区分行政违法行为和刑事犯罪，是一个世界性难题：“从中世纪至今的各种法学学派，在寻找刑罚惩罚和警察处罚之间的界限的努力毫无结果。现在，对于法学家们在无奈中制定的区别，也不能可靠地执行。”[17]当今大多数国家的立法模式中，对于行政违法行为与刑事犯罪的区分标准采取质的差异理论、量的差异的理论、质量差异理论。我国学者和立法模式基本上采用的是质量差异理论[18]。即行政违法行为与刑事犯罪在构成要件上往往具有同一性，但只有行为达到了“具有严重程度的社会危害性”时才构成犯罪。判断是否达到严重社会危害性的程度，具体的标准往往是实施违法行为的次数以及涉案金额的数量。目前基层公安机关受理的绝大多数刑事案件，如伤害、盗窃、吸毒、诈骗、寻衅滋事等，往往在受案之初难以判断社会危害性是否达到严重程度，这样一来，实质上就为公安机关在受案之初选择适用行政治安程序提供了认识前提。
2.我国特有行政违法与刑事犯罪二元一体的追究模式为公安机关通过治安程序替代刑事侦查提供了制度支撑。在其他国家和地区，往往对警察进行了专业分工：“警察呈现专业化分工，即侦查与治安(或一般性警察职责的分离)。目前负责犯罪侦查的刑事警察和负责维护治安的巡逻警察已成为绝大多数警察机构中最主要的两部门。”[19]当然，在受案之初，案件性质属于治安类还是刑事类往往存在界限不清，也会因此致导致两权混淆甚至规避适用的情形。如在我国台湾地区，“同一个警察人员，警察既需执行行政警察的任务，又要负责司法警察的职责，假借行政警察的职权，去执行司法警察的任务，或者是假借司法警察的职权来实现行政警察的目的之现象同样为人所诟病。”(8)陈柏年：“警察临检法制之研究”，台湾“中央警察大学”2001年硕士学位论文；转引自刘方权：“‘两面一体’：公安行政权与侦查权关系研究”，载《法学论坛》2008年第4期。
在我国，公安机关的治安部门既负责处理行政治安案件，也基本上垄断了刑事案件的侦查。笔者在实证调研过程中了解到，在具体的公安执法实践中，除了杀人、放火、抢劫等恶性案件由公安机关的刑侦部门负责侦查之外，其他绝大多数刑事案件都是由基层派出所在治安部门的指导下负责侦查。如有些学者所言就是，“在实际运行中，派出所已经成为刑事侦查的有生力量。”(9)周欣：《我国侦查权配置问题研究》，中国政法大学2009年博士学位论文。这样一来，由于行政违法与刑事犯罪往往交织在一起，在受案之初更是难以区分，而基层派出所又肩负行政治安与刑事侦查双重职责，通过行政治安替代刑事侦查就有了体制支撑。
(五)制度设计者和学界在比较和借鉴其他国家和地区的立法和实践经验方面尚存不足
对于警察或者行政执法机关的行政执法程序所取得的证据，在刑事诉讼中使用时是否受非法证据排除规则的约束，各个国家和地区还是存在较大差异的：
第一，在英美法系国家中，对于刑事诉讼中使用行政执法证据，是否受刑事诉讼非法证据排除规则的约束也有一些细微差别。在美国，警察虽然没有类似于我国治安处罚权，但还是可以基于行政法上的“合理根据”进行行政搜查，不过，行政搜查的“合理根据”比刑事侦查的标准要低[20](P.137-138)。行政搜查也必须遵循令状主义，且必须载明检查项目与范围，以防止行政执法人员侵害公民隐私[21](P.293)。美国将证据种类划分为物证和人证。对于人证，美国原则上奉行传闻证据排除规则，以防止控诉方根据执法机构在犯罪发生时进行观察的传闻报告提起控诉[22](P.157-159)。无论是在行政执法还是刑事侦查中，对于非法搜查所获得的物证，按照联邦宪法修正案和联邦最高法院的判例，必须予以排除。只不过对于行政程序中收集的物证，由于是按照行政法的“合理根据”为标准，对启动程序的标准相对低一些[23]。英国作为英美法系的另一代表性国家，传统习惯上认为警察为预防或侦查犯罪，可以进行“stop and search”，即“阻留搜查”(也就是行政盘查)，这被视为是警察的传统权力。但实践中却往往无法控制警察的侦查活动或者其他的行政询问。为了防止警察过大的行政盘查权，1984年英国颁布了《警察与刑事证据法》，对于警察所有的权力行为，包括截停、盘问等行政强制行为，均纳入到该法的调整范围，均受刑事诉讼非法证据排除规则的约束[24](P.8-9)。
第二，在有大陆法系传统的国家和地区，通过行政程序替代刑事侦查程序取证，从而规避刑事诉讼的程序控制也一直是困扰司法实践和学界的难题。“对于某些富有自由主义气息的大陆法国家，要想现实地评估其实践效果，往往需要进一步探究，调查活动的主体部门已经从正式的司法评估或者检察官主导的调查，转化为经常性的非正式行政警察调查。如果这一转变确有其事，而且由后者负责收集至关重要的证据，那么，正式调查阶段设置的大量程序保障制度，对于被告人也没有多少实践价值。”[25](P.122)在日本，如何避免警察借助行政手段滥行犯罪侦查权，从而架空刑事诉讼法的程序约束，一直是学界关注的重要课题[26]。日本的侦查实务中，警察为了侦查的目的往往滥用行政执法中的“留置”(允许进行保护留置或者预防留置至次日日落以前)，以及《违警罪即决例》中的拘留(即不是通过审判，而是由警察署长作出的最长达29日的拘留)[27](P.69)。实践中，对于因盘查导致的检查等行政措施，虽然有违法行为，但是由于其违法行为并非重大，因此，日本的判例仍然认为该类证据不受非法证据排除规则的约束，依然能够产生证据效力。(10)松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上)，丁相顺译，金光旭校，中国人民公安大学出版社2005年版，第50页。日本的刑事诉讼法中并没有规定非法证据排除规则，而是在判例中确立了该规则。非法证据排除规则的对象是非法方法获得的物证，该规则的核心不是否定物证的证明力，而是否定该物证的证据能力，排除非法取得的口供则是自白规则的核心。参见《日本刑事诉讼法律总览》，张凌、于秀峰编译，人民法院出版社2017年版，第6页。从这个意义上而言，日本对于警察通过行政手段取得的证据，在刑事诉讼中使用时是否应受非法证据排除规则的约束，主要是以该违法的性质是否严重作为评判标准，如果违法行为并不严重，则所取得的非法证据是能够产生法律效力的。在德国的刑事诉讼中，也允许行政证据在刑事诉讼中使用。如公家机关(类似于行政机构)的证书或者鉴定书均可一般性地被朗读，德国刑事诉讼法典修正第一草案也将可朗读性扩张延伸至汽车之计速器之摘要记录、血型检验、血液中酒精含量并及其回溯计算之结果，以及医生就血液测验所做之报到等常属例行的鉴定报告，但复杂的或有争议的案件鉴定人需亲自到场出庭[28](P.434-435)。在德国，对于刑事诉讼非法证据排除规则的表述是证据禁止规则，设置该规则的目的在于禁止国家以不计代价、不择手段、不问是非的方式发现真实[29](P.422-423)。根据德国刑事诉讼法典第244条的规定，除了不允许收集的证据之外，法官根据职权应该将证据调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实和证据上。因此，行政证据若在刑事诉讼中使用，必须受非法证据排除规则的约束，只不过其表述为证据禁止规则而已。在我国台湾地区，虽然有行政警察和司法警察之分，但是，由于执法过程中案件性质往往存在交叉或者界限不明，行政执法证据在刑事诉讼中是可以使用的。对此，我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条有类似规定[29](P.376)。虽然我国台湾地区的学者提出了各种区分警察行政行为与刑事侦查行为的标准，但一直没有一种观点能够为绝大多数学者所接受。对此，有学者甚至认为，任何一种区分标准，均无法解决实务上警察滥用行政调查的名义而行使刑事侦查的弊端。惟有采取竞合说，即同时适用“警察职权行使法”以及“刑事诉讼法”规定[30]。在具体的审判实务中，对于警察通过行政调查获取的证据在刑事诉讼中是否应该排除，由法院在庭审中裁量决定[31](P.34)。
但是目前国内学界对此的关注还是不足的，甚至存在不太准确的理解。如有学者指出，“无论是在英美法系国家还是大陆法系，行刑衔接案件中的证据使用并不是一个复杂的问题。”[32]且这种观点在刑诉学界也产生了一定的影响，有些学者直接引用上述结论作为论证行政证据在刑事诉讼中使用的理由[33]。尤其需要特别指出的是，我国的情况与其他国家和地区相比更加复杂。我国特有的“大行政法、小刑法”的立法模式以及公安机关侦查权与行政治安的权力配置使得对该问题进行深入研究尤为必要。同时，数十部“两法衔接”行政规章导致行政证据在刑事诉讼中的使用问题更加复杂。
三、健全行政证据与刑事证据的衔接的制度设置
为了规范实践中大量存在的行政证据在刑事诉讼中使用时存在的虚置刑事诉讼非法证据排除规则的现象，应该健全行政证据与刑事证据的衔接机制。
(一)应该明确规定：行政证据在刑事诉讼中使用时，应该受刑事诉讼非法证据排除规则的约束
第一，只有明确规定行政证据转换为刑事证据时受刑事诉讼非法证据排除规则的约束，才能从根本上防止通过行政程序替代刑事侦查取证、虚置刑事诉讼非法证据排除规则的现象发生。由于行政证据在转换为刑事证据时不受刑事诉讼非法证据排除规则的约束，导致了二者在程序衔接上的错位。实际上，“不仅是因为在证据和程序之间保持一种清晰而又合理的区分的困难，而且更为重要的是因为证据问题需要置于背景——不同类型程序的多重背景和每种程序中的不同阶段——中来进行考虑。”[34](P.231)行政证据和刑事证据，各有自己的证据规则和取证程序规范，从严格意义上而言，“行、刑证据衔接归根结底是一个刑事诉讼法问题。因此，行政证据在刑事诉讼中的使用必须严格依照正当刑事法律程序的要求。”[4](P.59)因此，应该在立法上明确规定:行政证据转换为刑事证据时受刑事诉讼非法证据排除规则的约束。
第二，既吸收了其他国家和地区的先进立法和实践经验，也适当借鉴《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)的规定。在其他国家和地区，对于行政证据转换为刑事证据，要么是在立法上明确规定受刑事诉讼非法证据排除规则的约束，要么是由法官根据侵犯被追诉者权利的程度决定是否排除。而我国的制度层面却没有要求行政证据转换为刑事证据时应该受刑事诉讼非法证据排除规则的约束，这从一个方面说明我们没有吸收其他国家和地区先进立法和实践经验。同时，虽然监察委员会不是行政执法机关，但是《监察法》对于监察机关调查职务犯罪行为的立法规定值得借鉴。《监察法》对于监察人员调查取证时的程序控制，甚至比刑事诉讼还要严苛。对于监察机关收集的证据，在刑事诉讼中予以使用时，如果属于非法方法收集的，《监察法》第33条明确规定应当予以排除。从这个意义上而言，在行政证据转换为刑事证据这一点上，《监察法》的规定是值得借鉴的。
(二)立法、司法解释以及行政规章中应该明确限定行政证据在刑事诉讼中的使用范围仅限于实物证据，取消“等”字这一可作歧义性解读的表述
第一，从法律解释这个角度而言，公安部、最高人民检察院、行政规章的扩充性解释以及刑诉学界大多学者的观点违背了立法者的本意。有学者指出，由于刑事诉讼法解释主体的多元化导致了诸多的矛盾之处，解决问题的途径只有强化立法解释[35]。目前，全国人大常委会并没有颁行统一的立法解释来协调司法解释的矛盾，那么，只能根据立法者的原意来判定各个主体所作出的解释的效力。即“一个解释，只有当它揭示了这个文本被创制出来的真正的原因，才是有效的解释。这样的解释没有创造任何东西：它只是再现了(reproduce)使这个言说得以存在的那个意图的客体。”[36](P.8)按照王利明教授的说法就是，“一方面，法律解释不能脱离立法者的目的，但是它应当是文本所表示出来的立法者的意图，解释者不能脱离这一意图随意进行解释。另一方面，法律的意旨也是法律解释的重要依据。”[37](P.46)具体就行政证据转换为刑事证据的种类范围而言，全国人大刑法工作室以及郎胜主任均明确指出:第54条第2款“涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据。不包括言词证据。”从言词证据还是实物证据这个角度来看，除勘验笔录(11)认为勘验笔录属于言词证据的学者有：陈瑞华、张保生、何家弘和刘品新等。参见陈瑞华、《刑事证据法学》，法律出版社2011年版；张保生等：《证据法学》，高等教育出版社2013年版，第46-47页；何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2008年版，第125页。主张勘验笔录属于实物证据的学者有：陈光中：《证据法学》法律出版社2011年版，第93页；张建伟：《证据法要义》，北京大学出版社2009年版，第280-282页。属于上述证据中哪一类学界存在争议之外，鉴定意见、检测报告、检验报告、认定意见等属于言词证据则无异议。无疑，从法律解释这个角度来看，刑诉学界的学理理解、《检察院诉讼规则》《刑事案件程序规定》以及各个行政规章均与立法者的本意相矛盾，是不能产生法律效力的。
第二，“以审判为中心”的诉讼制度改革确立了法院解释的相对权威性。因为“如果可以肯定‘审判为中心’的刑事程序结构，那么就应当肯定刑事诉讼的司法解释也应当遵循以司法为中心。”[35](P.146-147)尤其是司法解释之间发生分歧之时，只能以最高人民法院的为准，即“在任何有疑义的情况下，法院有权解释法律。”[38](P.9)由于“以审判为中心”的诉讼结构赋予了最高人民法院司法解释的相对高位阶，且只有《刑诉法解释》与刑事诉讼法第54条第2款的规定保持了完全一致。从法律规范的层级效力这个角度而言，刑事诉讼法的法律位阶位居司法解释和行政规章之上，因此，《检察院诉讼规则》《刑事案件程序规定》以及行政规章中扩张行政证据在刑事诉讼中使用范围的作法，是与“以审判为中心”的诉讼制度改革的目标背道而驰，不能产生法律效力。
综上所述，应该取消刑事诉讼法第54条第2款中“等”字的规定，同时修改《刑事案件程序规定》《最高检司法解释》以及行政规章中扩张行政证据在刑事诉讼中使用范围的规定，统一规定行政证据在刑事诉讼中使用的种类范围仅限于：物证、书证、视听资料、电子数据。
(三)完善刑事立案的审查与监督机制，规范公安机关在行政执法和刑事侦查之间的程序转换权
首先，降低和具体化刑事立案条件，将“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”修改为“认为涉嫌构成犯罪”，废除“需要追究刑事责任”的要求。其一，立案时往往无法判断是否有犯罪事实。无论是刑法学界还是刑诉学界，对犯罪事实的理解，均是指行为人的行为符合犯罪构成为前提，“犯罪事实是一种围绕着刑法所规定的犯罪构成的诸多要素高度整合的综合体。”[39]立案只是启动刑事侦查的程序，要求犯罪构成的四要件或者三要件均已经清楚，显然难以达到；其二，“涉嫌构成犯罪”主要审查案件事实是否具备犯罪构成要件客观方面的要求，而对具体的涉嫌犯罪者及其主观心理动机，则是侦查的任务，而不是立案时就必须调查清楚的；其三，是否承担刑事责任是侦查、起诉和审判的任务。行为人的刑事责任年龄、是否具备刑事责任能力，只能在侦查、起诉和审判中予以判定，立案时往往无法判断；其四，“涉嫌构成犯罪”与犯罪嫌疑人的称谓保持一致。2012年修改刑事诉讼法时之所以将侦查阶段的被告人的称谓改称犯罪嫌疑人，是为了明确其只是被追诉者的地位，与“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定其罪”原则保持一致，而立案时即要求“有犯罪事实需要追究刑事责任”显然是与该原则以及嫌疑人的称谓相违背的。
其次，将初查纳入公安机关行政治安程序中。长期以来公安机关在刑事立案之前大多会进行初查，学界对此一直非议较多。从规范层面而言，虽然刑事诉讼法没有关于初查的规定，但《刑事案件程序规定》第171条、《立案意见》第2部分第2条中对适用初查的条件、措施、期限、追责机制、监督主体等均作了明确规定。在初查中，公安机关往往交叉使用行政治安措施，如通过口头传唤、留置盘问等行政强制措施变相进行初查，然后再予以刑事立案。将初查纳入公安机关的行政治安程序中，即可以解决长期以来饱受学者非议的初查失范行为。对此，制度层面可作如下规定：“无法确定为刑事案件或者行政案件的，应该依照行政案件的程序办理。公安机关在行政执法过程中，如果发现涉嫌构成犯罪的，应该予以刑事立案。”这样一来，也可以解决《行政案件程序规定》第51条逻辑上的不自洽：因为刑事诉讼法明确规定了刑事案件的立案条件，不具备立案条件的就只能依照行政案件的程序办理。而《行政案件程序规定》该条规定却是“可以”而不是“应该”，显然从逻辑上讲违背了刑事诉讼法的规定。
再次，健全公安机关行政治安案件转换为刑事案件的内外监督机制。公安机关在将行政治安案件转换为刑事案件过程中，均是在治安部门内部甚至同一人之间进行转换，无需撤销行政案件，缺乏任何内外监督机制。因此，应该健全公安机关行政执法案件转换为刑事案件的内外监督机制：其一，若公安机关对于受理的案件材料经审查决定作为行政治安案件处理的，办案人员应该制作书面不予刑事立案决定书，详细载明证据事实、法律依据等理由，报送公安机关的法制部门审批。法制部门批准后，将案卷材料复印送交检察机关、报案人、控告人、举报人；其二，对于公安机关行政治安立案的书面通知，赋予被害人、报案人、举报人等申请复议、复核的权利，对于复议、复核仍不服的，可以向检察机关提出要求对公安机关进行立案监督的申请；其三，各地公安机关与检察机关应该尽快建立“两法衔接网络信息平台”。一些地方公安机关与检察机关之间已经开设了“两法衔接网络信息平台”，如2005年2月上海市浦东新区检察院首次开发了“行政执法与刑事司法共享平台”，这一尝试获得了最高人民检察院的高度肯定，现在已经在全国各地如雨后春笋般地遍地开花。(12)参见林中明、杨积林：“上海浦东新区：“两法衔接平台”创出新天地”，http://www.jcrb.com，最后访问时间：2019-08-03。从实施效果上看，检察机关通过“两法”衔接信息平台，可以切实有效地监督公安机关的行政治安和刑事立案活动；其四，对于行政执法机关办理的涉嫌犯罪的案件，应该规范公安机关提前介入的权限及其方式，通过“两法衔接网络信息平台”强化检察机关的外部监督。具体而言，立法以及行政法规中应该明确规定，公安机关提前介入行政执法案件原则上只是针对案件的立案标准、取证要求以及追诉标准提出指导性意见，除违法嫌疑人可能采取暴力抗法等情形外，公安机关一般不得具体介入到行政执法案件的调查中。各地检察机关应该通过“两法衔接网络信息平台”，对行政执法机关办理的案件所可能涉嫌犯罪的，进行事前、事中和事后的监督。
(四)扩大犯罪圈，适当调整违法/犯罪二元一体的追究机制，建构与中国特色轻罪化诉讼制度体系相适应的侦查权配置
首先，将性质严重的行政违法行为入罪化，适当扩大犯罪圈。我国一直以来奉行的独有的“大行政法、小刑法”立法模式。这种立法模式造成的后果是刑法网“厉而不严”：犯罪网疏漏、刑罚处罚过严。日本学者甚至认为：“中国在法律体系上是彻底的非犯罪化。”[40](P.193)对于我国刑法网疏漏的问题，刑法学界一直主张要向“严而不厉”转向：将一些严重行政违法行为纳入刑法的调整范围。(13)参见张明楷：“刑事立法的发展方向”，载《中国法学》2006年第4期；储怀植、何群：“刑法谦抑性实践理性辨析”，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期。同时，从我国刑法的立法的方向来看，已经接受了学界的共识，从1999年刑法修改采用修正案以来至2015年止，全国人大常委会一共颁行了9个修正案，其主要特点就是犯罪圈扩大化，将一些原本属于行政违法的行为入罪化[41]。对此，笔者认为，立法上应该将可能被治安拘留的行政违法行为纳入犯罪圈。其理由是：其一，与我国扩大犯罪圈的刑事立法方向相一致。“刑事立法的实质就是犯罪化与非犯罪化，近年来，中国刑事立法活动较为活跃，从内容上看，虽然包括少量的非犯罪化，但主要还是表现为犯罪化。”[42]具体而言，自1997年至2016年我国刑法新增了57个罪名，而只废止了5个罪名[43]。其二，可以借鉴其他国家和地区先进的立法经验。例如对于所有类似于我国的治安处罚，除罚款决定由警察直接作出之外，原来属于治安制裁的监禁一律入罪化；美国的微罪(misdemeanor)最高刑期为20日，与我国合并执行的治安拘留的期限是一致的。因此，将治安拘留的行政违法行为纳入犯罪圈，也是借鉴其他国家和地区先进立法经验的结果。其三，将治安拘留纳入犯罪圈，是联合国刑事司法公约的要求。《公民权利与政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第9条第1款明确规定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”我国于1998年已经签署但迄今仍没有加入该《公约》。将治安拘留纳入犯罪圈，正是创造条件加入《公约》的重要举措之一。
其次，适当调整违法/犯罪二元一体的追究机制，重构与中国特色轻罪化诉讼制度体系相适应的警察权配置。将一些严重的行政违法行为纳入犯罪圈，也应该探讨如何设计这类案件的刑事诉讼程序，因为“只有将刑法与刑事诉讼法密切联系起来，树立整体意识，立法才不会犯两法衔接不畅的错误，才能减少冲突，实现系统性整合。”[44]在美国，之所以赋予了警察一定的行政制裁权力，主要也是基于效益的考虑，因为不同性质的案件采取不同类型的程序处理有利于节约诉讼资源，行政制裁无需奉行严格的审判程序。(14)Roger Bowles,Michael Faure,and Nuno Garoupa:The scope of criminal sanctions:An economic View and policy implications,Journal of law and society,Volume 35,Number 3,September 2008.2018年7月24日郭声琨同志在司法改革推进会上明确提出要“构建中国特色的轻罪诉讼制度体系”。2015年2月通过的《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》中指出：“要建设与中国特色社会主义法治体系相适应的现代警务运行机制，建立公安队伍专业化、正规化管理制度体系。”无疑，建构中国特色的轻罪化诉讼制度体系也要与公安队伍专业化、正规化管理体制改革相配套。但目前我国各级公安机关的治安部门几乎承担了所有刑事案件的侦查工作，这样显然是与公安队伍的专业化、正规化建设的改革方向不相吻合的。
综上，笔者认为，应该将被治安拘留的行政违法行为入罪化，同时对公安机关治安部门二元一体的追究机制进行调整。即按照法定刑划分轻罪与重罪的界限，法定刑在两年以下有期徒刑的，由公安机关的治安部门进行侦查，其他重罪案件则由公安机关的侦查部门负责侦查。这样既解决了治安部门几乎承担所有刑事案件侦查的现实困境，有利于公安队伍的正规化、专业化建设，又可以防止公安机关借助行政治安程序替代刑事侦查，规避刑事程序控制、虚置刑事诉讼非法证据排除规则的失范现象。
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